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RESUMEN ANALÍTICO EN EDUCACIÓN - RAE –
FACULTAD DE DERECHO
PROGRAMA DE PREGRADO EN DERECHO
TRABAJO DE GRADO - ARTICULO DE INVESTIGACIÒN EN CONTRATACIÒN
ESTATAL.
BOGOTÁ D.C.
AÑO DE ELABORACIÓN: 2016.
TÍTULO: LOS PRINCIPIOS DE SELECCIÓN OBJETIVA Y SUBSANABILIDAD EN
LA CONTRATACIÓN ESTATAL: UN ESTUDIO SOBRE LA INTERPRETACIÓN
DEL ARTÍCULO 30 DE LA LEY 80 DE 1993 Y NORMAS CONCORDANTES A FIN
DE PROCURAR UNA ADECUADA EVALUACIÓN DE LA OFERTA.
AUTOR (ES): Rodriguez Flòrez, Luz Angela..
DIRECTOR(ES)/ASESOR(ES): Salinas Ricaurte, Juan Carlos.
MODALIDAD: Trabajo de investigación con diversa ayuda bibliográfica.
PÁGINAS:
38
TABLAS: 0 CUADROS: 0 FIGURAS: 0 ANEXOS: 0
CONTENIDO:
INTRODUCCIÓN
1. DE LOS PRINCIPIOS DE SELECCIÓN OBJETIVA Y SUBSANABILIDAD.
2. ESTUDIO DE LA SENTENCIA 27.986 DEL 12/11/14.
3. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 30 LEY 80 DE 1993 Y NORMAS
CONCORDANTES PARA UNA ADECUADA EVALUACIÓN DE LA OFERTA.
4. CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA
PALABRAS CLAVES:
CONTRATACIÓN, PRINCIPIOS, SELECCIÓN OBJETIVA, SUBSANABILIDAD,
EVALUACIÓN DE LA OFERTA, ACLARACIÓN, MODIFICACIÓN.
DESCRIPCIÓN: El sistema jurídico colombiano, establece que el régimen de
contratación estatal, debe regirse bajo los principios constitucionales y legales.
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Empero, actualmente los operadores jurídicos de las entidades Estatales, se ven
abocados en el desarrollo de la actividad contractual a vulnerar los mimos. El
problema se genera por la ambigüedad y vacíos normativos de las Leyes 80/93 y
1150/07, pues no son totalmente claras y a pesar de la nueva regulación el error
persiste, haciéndose necesaria una pronta solución del legislativo, para que las
concepciones jurídicas sean determinables y así acabar con esos baches.
METODOLOGÍA: El presente artículo de investigación fue realizado bajo los
parámetros establecidos en la Circular 002 del año 2015 “Por el cual se establece
el instructivo para la realización de los Trabajos de Grado del programa de
pregrado en Derecho de la Universidad Catòlica de Colombia” y el principal
instrumento de desarrolló fue investigación con diversa ayuda bibliográfica, las
cuales más adelante se relacionan.
CONCLUSIONES:
Teniendo en cuenta que la ley siempre se queda corta frente a la realidad; el
legislador ha intentado reglamentar la contratación estatal en su totalidad,
ejecutando
importantes
avances
normativos
del
tema
para
evitar
la
discrecionalidad y libertad de interpretación de las entidades públicas. Sin
embargo, no ha sido suficiente, pues aún algunas siguen aprovechando los vacíos
jurídicos de la norma, por ejemplo respecto de plazos, contenido para la
presentación de las ofertas, libertad de configuración del pliego de condiciones,
causales de rechazo y deficiencias subsanables (aunque este último existe, pero
es un criterio subjetivo), por lo cual se hace indispensable que el Congreso
haciendo uso de su facultad constitucional expida un único estatuto de
contratación, para eliminar todo factor indeterminado, es decir, que cree una
norma clara y específica (con lenguaje común para cualquier persona, listas
taxativas, términos fijos, etc.) cerrando toda oportunidad a la administración de
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introducir modificaciones e interpretaciones subjetivas con apariencia legal pero
evidentemente
contrarias
a
derecho,
que
a
futuro
generan
cuantiosas
indemnizaciones pecuniarias por la indebida adjudicación de contratos.
Lo anterior, se hace necesario para que exista una razonable seguridad jurídica,
por cuanto todo el articulado de la normativa contractual contiene conceptos
jurídicos indeterminados y tipos en blanco, estos últimos que son complementados
a partir del contenido legal previsto en otras disposiciones, incluso algunas no
contractuales. De igual forma muchos artículos se siguen reproduciendo de
manera idéntica en otras normas y el problema jurídico persiste, porque sólo
cambian el número de los mismos o los denominan de otra forma pero el
contenido es igual; ha sido tanto el error que en decretos anteriores como el
066/08 artículo 10 (derogado por el 734/12) permitió que la entidad señalará
taxativamente en el pliego de condiciones los requisitos tanto subsanables como
no subsanables, cuando esta no es su facultad reglamentaria, sino competencia
del legislador; pues la Constitución le ha otorgado al Ejecutivo su propia
autonomía e identidad ante el poder legislativo y judicial, pero no en cuanto al
tema en mención (Schmidt, 2012).
Existen serias ambigüedades jurídicas, incluso el propio Consejo de Estado se ha
contradicho en este tema, por ejemplo en las sentencias: 27.986 y 29.855 emitidas
el 12/11/14, la subsección A manifestó que, pese a haberse establecido que los
requisitos que no otorgan puntuación son subsanables, como el de capacidad
(requerimiento habilitante que no otorga calificación), no podía corregirse, luego
entonces, la refutación se presentó cuando, (i) se dijo que las exigencias que no
puntuaban podían ser enmendadas, y (ii) se manifestó que la capacidad, no puede
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corregirse. Posición última que se comparte, puesto que lo contrario, devendría en
detrimento del derecho a la igualdad de los oferentes que cumplieron con los
requerimientos y accedieron al proceso, exigencia que pese a erigirse en un
formalismo, son ritualidades a las que se somete quien participa en la
contratación, admitir esa enmienda puede asimilarse al mejoramiento de la
propuesta; siendo esta otra razón para que la nueva regulación se expida con
suma urgencia para dar a los funcionarios certeza sobre cómo adelantar sus
actuaciones y no dejar más la interpretación de las normas a un particular, porque
propicia una anarquía en perjuicio de la efectividad de los derechos de los
ciudadanos y dificulta la posibilidad de alcanzar el bien común.
Respecto de lo antecedido; Santofimio (2011), expresa: Para efectos de
establecer la base legal de la participación dentro del correspondiente
procedimiento de escogencia de contratistas, se deben indicar “... los requisitos
objetivos necesarios para participar (…)...”, (…) para que quien desee ofrecer sus
bienes o servicios a la entidad estatal lo haga en condiciones de igualdad con
todos y cada uno de los sujetos del tráfico jurídico ordinario. Es reprochable, que
se incorporen en los pliegos requisitos violatorios (…) o de interpretación subjetiva,
que dan lugar a frustrar la participación (…) (lit. a art. 24.5 Ley 80/93). Por ello, el
Juez debe interpretar críticamente la responsabilidad que le precede para resolver
el tema de contratación, estableciendo hasta dónde han llegado las decisiones
previas, cuál es el asunto primordial o tema de la práctica, tomando todo como un
conjunto integral, para mejorar progresivamente la práctica jurídica (Dworkin,
1997).
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La cuestión consiste en saber cuál concepto de derecho es correcto, y quien
desee responder esta pregunta tiene que relacionar tres elementos: legalidad
conforme al ordenamiento, eficacia social y corrección material (Alexy, 2004, p.
21); pero mientras se modifican las vaguedades de los estatutos de contratación,
la única solución de la entidad contratante es señalar pautas que no contraríen el
ordenamiento vigente y acudir constantemente a los principios de transparencia,
economía, buena fe, equidad, y selección objetiva, con sujeción a los límites de
razonabilidad, idoneidad moral y proporcionalidad, para no vulnerar los derechos
de los oferentes.
En resumen, la certeza jurídica debe cubrir dos elementos (a) el razonamiento
jurídico evitando la arbitrariedad (principio del Estado de Derecho) y (b) el
resultado final, debe ser apropiado. De acuerdo con este último, las decisiones
jurídicas deben estar conformes no solo con el Derecho formal, sino también
satisfacer criterios de certeza axiológica moral, donde el razonamiento sea
racional y sus resultados satisfagan las demandas de justicia. Además, si una
decisión no es aceptable tampoco puede ser legítima (Aarnio, 1990).
FUENTES:
Libros:
Alexy, R. (2004). El concepto y validez del derecho. 2 Edición (p.21). Barcelona:
Editorial Gedisa.
Arrubla, J.A. (2000). Contratos Mercantiles, (Tomo 1), 2 Edición: Biblioteca
Jurídica DIKE.
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Bonivento, J.A. (1999). Los Principales Contratos Civiles y Comerciales, (Tomo 2),
4 Edición: Ediciones Librería del Profesional.
Cárdenas, H. (1994). Comentarios al estatuto general de contratación de la
administración pública (pp. 51-55). Medellín, Colombia: Editorial Librería
Jurídica Sánchez R. Ltda.
Cassagne, J.C. (2009). El principio de legalidad y el control judicial de la
discrecionalidad administrativa. 1 Edición. Buenos Aires-Argentina: Marcial
Pons Argentina S.A.
Dávila, L.G. (2003). Régimen Jurídico de la Contratación Estatal, Aproximación
critica a la ley 80 de 1993, 2da. ed. (p. 288). Bogotá D.C-Colombia.
Dávila, L.G. (2003). Régimen Jurídico de la Contratación Estatal, Aproximación
critica a la ley 80 de 1993, 2da.ed. Bogotá D.C-Colombia.
Dworkin, R. (1997). “Cómo el derecho se parece a la literatura” En: Rodríguez,
Cesar (Ed.) La decisión judicial: El debate Hart-Dworkin. Bogotá D.CColombia: Editorial Siglo del Hombre.
Escobar, R. (2000). Teoría General de los Contratos de la Administración Pública.
Bogotá D.C-Colombia: Editorial Legis Editores.
García de Enterría, E. (1983). La lucha contra las inmunidades del poder (p.63).
Madrid, España: Cuadernos Civitas.
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Lafont, P. (2001). Manual de Contratos, (Tomo 1), 1 Edición. Ediciones Librería del
Profesional.
Pino, J. (2005). El régimen jurídico de los contratos estatales (p. 301). Bogotá D.CColombia: Universidad Externado de Colombia.
Rico, L.A. (2005). Teoría General y Práctica de la Contratación Estatal,
Concordada con el Decreto 2170 de 2002, 3a. ed. Bogotá D.C-Colombia:
Editorial Leyer.
Santofimio, J. O. (2009). Aspectos relevantes de la reciente reforma a la Ley 80 de
1993 y su impacto en los principios rectores de la contratación pública. En
Contratación estatal. Estudios sobre la reforma contractual. Bogotá D.CColombia: Universidad Externado de Colombia.
Santofimio, J.O. (2011). Tratado de Derecho Administrativo. (Tomo 4). Bogotá
D.C-Colombia: Ed. Universidad Externado de Colombia.
Santofimio, J.O. (2011). Procedimientos administrativos y tecnología. Bogotá D.CColombia: Universidad Externado de Colombia.
Schmidt-Assman, E. (2012) Cuestiones fundamentales sobre la reforma de la
teoría general del Derecho Administrativo. En: Barnés, Javier, Innovación y
reforma en el Derecho Administrativo. 2° edición. Sevilla, Global LawPress.
Tafur, Á. (1997). Las entidades descentralizadas (p.107). Bogotá D.C-Colombia:
Universidad Externado de Colombia.
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Artículo de revista (Magazzine Impreso):
Aarnio, A. (1990, 13 de noviembre). La tesis de la única respuesta correcta y el
principio regulativo del razonamiento jurídico. Revista Doxa, (8), p. 23-38.
Simposios y conferencias:
Santofimio, J.O. (junio, 2014). El concepto de contrato estatal. Complejidades para
su estructuración unívoca (p.301-302). En: H. Margarita (Presidencia),
Temas relevantes sobre los contratos, servicios y bienes públicos. Simposio
llevado a cabo en el VI Congreso de Derecho Administrativo, Editorial
Jurídica Venezolana y Centro de Adiestramiento Jurídico.
Artículo sin DOI:
Navia, F. (1993). Reflexiones sobre la máxima nemoauditur, en Homenaje a
Fernando
Hinestrosa.
LiberAmicorum,
(t.2),
Bogotá
D.C-Colombia:
Universidad Externado de Colombia.
Tesis:
Santofimio, J. O. (2006). El contrato de concesión de servicios públicos.
Coherencia con los postulados del estado social y democrático de derecho
en aras de su estructuración en función de los intereses públicos (Tesis
doctoral).
Universidad
Carlos
http://hdl.handle.net./10016/8339.
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III
de
Madrid,
España.
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Sentencias:
Consejo de Estado. Concepto 2010-00034 de 2010
Consejo de Estado. Sentencia 27.986 de 2014. CP: ENRIQUE GIL BOTERO.
Consejo de Estado. Sentencia 29.855 de 2014. CP: CARLOS ALBERTO
ZAMBRANO.
Corte Constitucional. Sentencia C-449 de 1992. M.P: ALEJANDRO MARTÍNEZ.
Consejo de Estado. Sentencia 25.804 de 2014. C.P: ENRIQUE GIL BOTERO.
Consejo de Estado. Sentencia 25000-1326-000-2005-00240-01 de 2009.
Consejo de Estado. Sentencia, 34.778 de 2005. C.P: HERNÁN ANDRADE
RINCÓN.
Consejo de Estado. Sentencia 36.054 de 2010. C.P: ENRIQUE GIL BOTERO.
Consejo de Estado y Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 2000. M.P:
VLADIMIRO NARANJO MESA.
Corte Constitucional. Sentencia C-818 de 2005. M.P: RODRIGO ESCOBAR GIL.
Recuperado
de
http://www.procuraduria.gov.co/guiamp/media/file/Macroproceso.Disciplinari
o/Providencias/05-C-818.htm.
Leyes y Códigos:
Constitución Política de Colombia, Ed. Legis Colombia, 2015 art. 1, 2,150, 209 y
228.
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Ley 80 de 1993 art. 17, 18, 24 num. 5, art. 25 num. 1, 2, 15, 17; art. 28, art. 29 y
art. 30 num. 6, 7, 8, 10; Leyes: 489 de 1998; 1150 de 2007 art. 5 parag. 1,
art. 32; 1474 de 2011 art. 88; y 1437 de 2011 art. 44.
Decretos: 679 de 1994; 626 de 2001; 2170 de 2002; 3629de 2004; 3740 de 2004;
959, 2434 y 4375 de 2006; 066 de 2008 art.10; 2474 de 2008 art. 10; 4828
de 2008 inciso final art. 7.1; 2473 de 2010; 2430 y 4170 de 2011; 734 de
2012 art. 2.2.9; 1510 de 2013 art. 25, 28 y 163; también 1082 de 2015 art.
2.2.1.1.
LISTA DE ANEXOS: No aplica.
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