DAJ-064-C-11 25 abril de 2011 Señor Juan Antonio Gómez

REPUBLICA DE COSTA RICA
MINISTERIO DE EDUCACION PÚBLICA
DIRECCIÓN DE ASUNTOS JURICICOS
DAJ-064-C-11
25 abril de 2011
Señor
Juan Antonio Gómez Espinoza
Director
Recurso Humanos
Ministerio de Educación Pública
Estimado señor:
En atención a su oficio DRH-9651-2011-DIR de fecha 24 de marzo del presente
año, recibido en esta instancia el 31 de marzo del mismo año, mediante el cual solicita
criterio respecto a si técnica y legalmente es posible autorizar y pagársele jornada
extraordinaria a las funcionarias que están disfrutando de Licencias por Lactancia;
cuando exista consentimiento expreso de las colaboradoras en esta condición.
FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA
Al amparo constitucional nuestro ordenamiento jurídico ha tratado con especial
cuidado la protección a la maternidad “condición de madre; Estado natural o jurídico
de la madre”, concepto que engloba una serie de etapas que por su fragilidad han
merecido un respaldo legal que les permita desarrollarse sin menoscabos en la
sociedad, especialmente en el ámbito laboral
Artículo 51.- La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene
derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa
protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido.
Artículo 71.- Las leyes darán protección especial a las mujeres y a los
menores de edad en su trabajo.
La lactancia se ha estimado como fundamental para un mejor desarrollo del
bebé. La leche materna, se ha considerado como el alimento por excelencia en las
primeras etapas de vida con efectos muy positivos en el desarrollo nutricional y
emocional del niño
“Los(as) bebés tienen necesidades nutricionales específicas y nacen con un sistema
inmunológico no del todo desarrollado. Si son amamantados, la lactancia ofrece tanto
el apoyo alimenticio como el inmunológico y les protege de lo peor de las condiciones
de emergencia.
No solo los(as) bebés son vulnerables. Los(as) menores de 5 años,
especialmente menores de 2 años, tienen el riesgo de mayor enfermedad y muerte en
situaciones de emergencia. La lactancia materna puede protegerles también.”
“Como una recomendación global pública de salud, los bebés deben ser
exclusivamente amamantados por los primeros 6 meses de vida, para obtener un
crecimiento, salud y desarrollo óptimos. Después de eso, para satisfacer sus
requerimientos nutricionales que van evolucionando, los bebés deben recibir alimentos
complementarios nutricionalmente adecuados y seguros, mientras que el
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amamantamiento continúa hasta los dos años de edad o más…” (La Organización
Mundial de la Salud (OMS) en su documento acerca del bebé y del niño.)
De lo anterior se desprende la importancia de que se estimule esta práctica,
que reviste de reconocimiento internacional, como derecho humano “derecho a una
alimentación adecuada” al considerarse que la leche materna es superior a cualquier
sucedáneo (Este derecho está garantizado en el art. 25 de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos de 1948 y en el art. 11 del Acuerdo Internacional de 1966,
sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales.)
Consecuente con lo anterior al transcender a la vida laboral en virtud de existir
muchas mujeres madres trabajadoras, nuestro Código de Trabajo ha contemplado
expresamente la condición de la madre en período de lactancia concediéndole ciertos
derechos tendientes a continuar con la lactancia aun en su incorporación a la vida
laboral, derechos irrenunciables y de orden público
“Artículo 97.- Toda madre en época de lactancia podrá disponer en los lugares donde
trabaje de un intervalo de quince minutos cada tres horas o, si lo prefiere, de media
hora dos veces al día durante sus labores, con el objeto de amamantar a su hijo, salvo
el caso de que mediante un certificado médico se pruebe que sólo necesita un
intervalo menor.
El patrono se esforzará por procurarle algún medio de descanso dentro de las
posibilidades de sus labores, que deberá computarse como tiempo de trabajo efectivo,
al igual que los intervalos mencionados en el párrafo anterior, para el efecto de su
remuneración.”
Así mismo se le concede una protección especial que no permite ser objeto de
discriminación por esa condición;
“Artículo 94.- Queda prohibido a los patronos despedir a las trabajadoras que
estuvieren en estado de embarazo o en período de lactancia, salvo por causa
justificada originada en falta grave a los deberes derivados del contrato, conforme con
las causales establecidas en el artículo 81.”
En principio se presume que el tiempo de lactancia tiene contemplado su
aplicación en la jornada ordinaria, si tomamos en cuenta que la jornada extraordinaria
es de naturaleza excepcional;
"Por regla general la jornada extraordinaria se produce en situaciones
especiales, no como labor diaria, de allí que por ser una actividad diferente, el deber
de colaboración se impone al trabajador" (Tribunal Superior de Trabajo resolución
4930 de las ocho horas del doce de diciembre de mil novecientos setenta y cinco)
Por tanto al no referirse el Código de Trabajo expresamente a la aplicación
período de lactancia en la jornada extraordinaria, corresponde aplicar la Ley General
de la Administración Pública al señalar:
“Artículo 91. El ordenamiento jurídico administrativo es independiente de otros ramos del
derecho. Solamente en el caso de que no haya norma administrativa aplicable, escrita
o no escrita, se aplicará el derecho privado y sus principios.
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2. Caso de integración, por laguna del ordenamiento administrativo escrito, se
aplicarán, por su orden, la jurisprudencia, los principios generales del derecho público,
la costumbre y el derecho privado y sus principios.”
Así entonces siendo omiso nuestro ordenamiento jurídico, no encontrando
cuerpo legal aplicable que se refiera al objeto en estudio, debemos hacer uso de otros
recursos jurídicos para dilucidar la interrogante.
“Artículo 10.- Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en
relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social
del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y
finalidad de ellas.” (Código Civil)
Ahora bien, al ser evidente el carácter proteccionista de la normativa laboral,
tendiente a proteger el trabajo de la mujer en período de lactancia así como a
favorecer la salud física y emocional del lactante, en respuesta a Derechos Humanos
que pretenden resguardar lo que se ha estimado como el mejor aliciente para el
desarrollo optimo del menor (Leche materna) y, considerando que la “legislación viene
a tutelar la función social de la maternidad en la relación de trabajo”, es bajo esas
premisas que resulta oportuno interpretar las concesiones que se den esta materia;
En este sentido, el autor Alberto Brenes Córdoba señala que:
"preciso es interpretar las disposiciones legislativas en la dirección más racional, en la
que mejor corresponda al bien de la sociedad, a las necesidades y conveniencias del
pueblo para quien se legisla, porque tal ha debido ser el propósito tenido en mente al
dictarlas. Es decir, para su correcta interpretación las normas jurídicas deberán
relacionarlas con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo
fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas. Además, las normas jurídicas no
deben interpretarse aisladamente sino en armonía con otras que regulen la misma
materia o sean conexas." (Ver, Alberto Brenes Córdoba, "Tratado de las Personas",
Volumen I, San José, Editorial Juricentro, 1986, p.p. 76-77) (Procuraduría General de
la República Dictamen C-017-93 del 27 de enero de 1993).
Así entonces, se desprende que el extender la jornada laboral a las
trabajadoras en período de lactancia no fue considerado por el legislador, de hecho
pareciere inconsecuente con el beneficio del período de lactancia que pretende
minimizar en cierta medida el impacto que pudiera tener en la nutrición del bebé, la
separación momentánea de su madre, lo que a su vez es consecuente con el interés
superior del niño “Toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de
dieciocho años, deberá considerar su interés superior, el cual le garantiza el respeto
de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo
personal...”(Artículo 5 Código de la Niñez y la Adolescencia). Por lo que en vista de
que “…La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor
garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los
derechos e intereses del particular. (Artículo 10 inciso 1 Ley General de la
Administración Pública); y al referirnos aun derecho laboral “irrenunciable y de orden
público” que ampara a la madre lactante, pese a que en la situación que se plantea no
pretende privar de su disfrute, puede verse en cierta medida restringido, condicionado
en su ámbito de ejecución.
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Por tanto, aun no existiendo norma expresa que se refiera al particular
prohibiendo dicha práctica, no debe interpretarse irrestrictivamente por cuanto es tema
de especial cuidado. Por ello, solamente en circunstancias de necesidad imperante,
donde se vea irremediablemente perjudicado el servicio público, atendiendo a la
discrecionalidad administrativa, para en forma excepcional se autoricen solicitudes de
jornada extraordinaria que incluyan funcionarias que se encuentren en período de
lactancia.
Entendiéndase la discrecionalidad Administrativa en los términos expresados
en la Ley General de la Administración Pública:
“Artículo 17. La discrecionalidad estará limitada por los derechos del particular
frente a ella, salvo texto legal en contrario.” (El énfasis no corresponde al original)
“Artículo 151. La discrecionalidad podrá darse incluso por ausencia de ley en el caso concreto,
pero estará sometida en todo caso a los límites que le impone el ordenamiento
expresa o implícitamente, para lograr que su ejercicio sea eficiente y razonable.”
(El énfasis no corresponde al original)
Por último, en virtud de lo manifestado en esta misiva esta Dirección
recomienda no hacer de esta una práctica habitual, siendo que en principio deben
haberse contemplado otros medios para no perturbar el delicado margen de
discrecionalidad que se admite entre el derecho laboral discutido y la posible
afectación al fin público (Período de Lactancia y Necesidad Institucional).
Cordialmente;
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Mauricio Medrano Goebel
Director
Dirección de Asuntos Jurídicos
Realizado por: Mariana Gómez B, Asesora Legal.
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