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TEMA 5. LAS FUENTES DEL DERECHO (I)
Sumario. 5.1. El concepto de fuente del ordenamiento jurídico. 5.2. Descripción
del Sistema de Fuentes: nacional, autonómico, local e internacional. 5.3. Principios de
ordenación del sistema de fuentes. 5.4. Reserva de ley y tipología de las leyes:
procedimiento legislativo. Procedimientos legislativos especiales. 5.5. Tratados
internacionales.
5. 1. El concepto de fuente del ordenamiento jurídico.
El término “fuente” aplicado al Derecho parece aludir al lugar del que éste mana.
Es una referencia al origen. Pero no al origen en sentido temporal, como si se pensara
en las circunstancias que hacen necesaria una norma. Los cambios sociales o
económicos suelen ser la razón de una nueva ley o una costumbre jurídica. Pero la
expresión “fuente” suele referirse más bien al modo en que se concreta o se positiva el
Derecho. En un sentido más profundo también puede hablarse de fuentes para
diferenciar los poderes que sostienen la fuerza o la eficacia de una norma: la voluntad
del Príncipe o la soberanía del Pueblo son los ejemplos más clásicos de fuentes
distintas y tradicionalmente opuestas. Pero aquí tomaremos el concepto de fuente
mencionado al principio, el que se refiere a los instrumentos que tienen la virtualidad
de crear normas jurídicas. Y hay que precisar que no llamaremos fuentes a los
creadores de esas normas, a las personas u órganos que pueden elaborarlas o
aprobarlas, sino sólo a los modos en que se concretan esas normas mismas. Por
ejemplo, cuando el Parlamento aprueba una ley llamaremos fuente a la ley misma que
contiene nuevas normas jurídicas y no a los parlamentarios que la han elaborado y
votado (a pesar de que han sido ellos el origen o “fuente” inmediata de esa norma)
Estamos utilizando aquí la palabra “instrumento” con clara conciencia de su
vaguedad o indeterminación. Como se verá posteriormente, no es fácil encontrar un
término que pueda englobar -en el sentido utilizado hasta ahora- realidades diversas
como la ley, la costumbre o los principios generales del derecho, todas ellas
calificadas por nuestro Código Civil como fuentes del ordenamiento jurídico español.
Una manera distinta -quizá más práctica- de enfrentarse al problema es la utilizada por
De Otto1, que recuerda que el “criterio que opera de hecho en la labor de
identificación de las fuentes es el de tomar como punto de partida la aplicación
judicial del derecho, de modo que se incluye en la categoría fuentes del derecho todo
aquello que proporciona al juez las normas para decidir el caso”.
La otra expresión a la que se refiere el epígrafe, la de “ordenamiento jurídico”, es
la utilizada para referirse al conjunto de las normas jurídicas vigentes en una
comunidad determinada. Como veremos, ese conjunto está organizado y todas las
normas están relacionadas entre sí conforme a ciertas reglas. Por eso se habla de
“ordenamiento” y no de un mero agregado de normas.
1
DE OTTO (2006) p. 72.
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Así pues las fuentes del ordenamiento jurídico español son los instrumentos que
contienen las normas jurídicas2 que afectan a los españoles.
Y el principio esencial de organización de esas normas -lo que las convierte en
un ordenamiento- es que existe una norma suprema que organiza o valida la
producción del resto de las normas. Es decir, una norma jurídica sólo puede serlo si ha
sido “producida” conforme a las reglas establecidas en esa norma suprema. Y en
España esa norma, según hemos visto en el tema anterior, es la Constitución de 1978.
También se ha mencionado ya que la supremacía de la Constitución puede tener
algunas limitaciones. Y éstas afectan, de manera muy relevante, a su papel de norma
sobre producción de normas. A continuación, al describir el sistema de fuentes
español, nos referiremos de modo más específico a esa cuestión.
5. 2. Descripción del Sistema de Fuentes: nacional, autonómico, local e
internacional.
5. 2. 1. La ordenación de fuentes del Código Civil
En contraste con lo afirmado al final del epígrafe anterior, la norma más expresa
sobre fuentes del ordenamiento jurídico español no se encuentra formulada en la
Constitución de 1978 sino en el art. 1.1 del Código Civil que establece que: “Las
fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios
generales del Derecho”. Y a continuación se explica la relación entre esas fuentes, de
la que se desprende con claridad la primacía de la ley ya que “la costumbre sólo regirá
en defecto de ley aplicable” (art. 1.3) y “los principios generales del derecho se
aplicarán en defecto de ley o costumbre” (art. 1.4)
Esta primacía de la ley como fuente del derecho es un rasgo esencial de los
estados surgidos de la Revolución Francesa. Y también es una característica del estado
liberal de derecho del XIX su fuerte centralización. Los parlamentos centrales, únicos
titulares del poder soberano, legislaban para todos los ciudadanos eliminando
progresivamente la multiplicidad de fuentes y de regímenes jurídicos propios del
Antiguo Régimen para tratar de conseguir así la igualdad de todos ante la ley. Por eso
las normas sobre fuentes se encontraron tradicionalmente al principio de los Códigos
2
En realidad habría que establecer también qué es una “norma jurídica”, lo que
entra en el campo de la Teoría o Filosofía del Derecho. La respuesta más sencilla -una
regla de conducta de obligado cumplimiento promulgada y sancionada por quien
tiene poder en la comunidad- se enfrenta al clásico problema de diferenciarla de otras
normas como las morales o sociales que pueden ser también sentidas como
obligatorias y pueden incluir sistemas sancionadores. También es necesario diferenciar
las normas jurídicas de otros actos que producen derechos y obligaciones como los
contratos o las sentencias. En este caso suele considerarse que lo característico de la
norma es su generalidad y permanencia.
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Civiles que encarnaban -siguiendo el modelo del Código Napoleón- el ideal de “una
sola ley igual para todos”. Y las Constituciones modernas, también la Española de
1978, han tratado de respetar esa tradición. Así el art. 149.1.8ª de la Constitución
establece que es competencia exclusiva del Estado la determinación de las fuentes del
derecho pero el propio texto constitucional sólo regula específicamente la elaboración
de la ley -la principal de ellas- dejando al Código Civil la enumeración general de
fuentes y los principios generales sobre las mismas.
Ahora bien es también claro que esas reglas sobre fuentes contenidas en el
Código Civil sólo son válidas en tanto no se opongan a lo dispuesto en la Constitución.
Y además, y esto es aún más relevante, el Código Civil sólo se refiere de modo
general a la “ley”, como es lógico dado el momento de su redacción. Pero el sistema
de fuentes centralizado del XIX ha cambiado haciéndose en la actualidad mucho más
complejo. Y la referencia del Código a la “ley” parece que habrá de hacerse extensiva
a todas las tipologías del derecho escrito previstas en la Constitución: leyes orgánicas,
leyes ordinarias, normas con rango de ley y normas reglamentarias. Todas ellas se
aplicarán con preferencia a la costumbre y a los principios generales del derecho.
Y por supuesto, también habrá que incluir en esa categoría legal las normas
escritas promulgadas por las Comunidades Autónomas, fruto de la nueva articulación
territorial del poder introducida en la Constitución de 1978 y lógicamente no prevista
en la ordenación de fuentes del Código.
Por otra parte, la referencia del art. 1 del Código Civil al papel de la
jurisprudencia como mero complemento del ordenamiento (y no como fuente)
necesita una matización importante. Obviamente no puede entenderse aplicable a la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cuyas sentencias son fuente directa de
derecho cuando contienen la declaración de inconstitucionalidad de una norma de
rango legal y la expulsan del ordenamiento. También resultan una fuente clara cuando
el Tribunal realiza una sentencia interpretativa que contiene la única interpretación
constitucionalmente válida de una norma de rango legal. Pero además, según lo
previsto en el art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Constitución “vincula a
todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los
reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la
interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional en todo tipo de procesos”. Así pues, si se utiliza el criterio de
identificación de fuentes al que se ha hecho antes referencia -todo aquello que
proporciona al juez las normas para decidir el caso- es claro que la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional -cuando interpreta preceptos o principios constitucionales- es
siempre fuente de derecho en nuestro ordenamiento jurídico.
También queda fuera de la ordenación de fuentes del Código Civil el llamado
“derecho derivado”, al que nos referiremos posteriormente y que ha supuesto quizá el
cambio más decisivo y complejo de nuestro sistema de fuentes después del provocado
por la aprobación de la Constitución de 1978.
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5. 2. 2. El sistema de fuentes en la Constitución Española de 1978
Como hemos visto, en la Constitución de 1978 aparecen varias fuentes del
derecho que no están incluidas en la tipología clásica recogida en el Código Civil.
Algunas de ellas son desarrollos del concepto de ley posteriores al Código pero
anteriores a la promulgación de la Constitución. Así sucede con las normas de rango
legal como los decretos legislativos o los decretos-leyes, que ya existían antes de la
Constitución y fueron utilizados por los parlamentos españoles del s. XIX y por las
cortes franquistas. Otras veces se trata de formas relativamente más novedosas, como
sucede con las leyes orgánicas. En España habían existido fuentes del derecho con ese
nombre pero no con el contenido y las características que se adoptan en 1978.
Pero lo más importante del sistema de fuentes constitucional es su nueva
estructuración. Se pasa de un sólo nivel centralizado, articulado en torno a la ley que
hace el único parlamento nacional, a una pluralidad normativa mucho más compleja.
5. 2. 3. Fuentes nacionales, autonómicas, locales e internacionales.
Pasamos ahora a describir con brevedad las fuentes del derecho español
atendiendo a los tres niveles principales. Dejaremos para el final la referencia a las
fuentes internacionales.
A) Nacional:
Se trata del derecho de ámbito estatal con eficacia en todo el territorio español. El
autor principal -aunque no único, como veremos- de este derecho es el Parlamento,
denominado en España “Cortes Generales” y compuesto por el Congreso de los
Diputados y el Senado.
Pero el derecho de ámbito nacional está a su vez estructurado en varios niveles,
relacionados conforme a unos principios que se analizarán posteriormente. Esos
niveles pueden esquematizarse principalmente en tres:
1. Normas de derecho constitucional.
Como se ha dicho, la Constitución es la pieza clave de nuestro sistema de
fuentes. Por eso, cualquier otra fuente de derecho -o más bien el producto normativo
de dicha fuente- puede resultar inválida si es contraria a la Constitución. Pero para
realizar el “juicio de constitucionalidad” no se compara la norma impugnada sólo con
el texto de la Constitución. Según dispone el art. 28.1 de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional:
“Para apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitución de una Ley,
disposición o acto con fuerza de Ley del Estado o de las Comunidades Autónomas, el
Tribunal considerará, además de los preceptos constitucionales, las Leyes que, dentro
del marco constitucional, se hubieran dictado para delimitar las competencias del
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Estado y las diferentes Comunidades Autónomas o para regular o armonizar el
ejercicio de las competencias de éstas.
Como puede verse, además de la Constitución hay una serie de normas que
podría decirse que están al mismo nivel que ésta cuando se trata de comprobar la
constitucionalidad de cualquier otra norma3. Ese conjunto normativo recibe el nombre
de “bloque de constitucionalidad”.
Así pues, las normas de derecho constitucional serían la Constitución y las leyes
dictadas para delimitar las competencias del Estado y las CCAA (por ejemplo los
Estatutos de Autonomía o las leyes orgánicas del art. 150 de la Constitución)
2. Normas estatales con rango de ley.
En general, en occidente, se denomina “ley” al mandato jurídico obligatorio
dictado por quien tiene el poder supremo en una comunidad. En el estado moderno, la
ley es la fuente del derecho por excelencia. Desde la Revolución Francesa se
denomina ley a la norma escrita promulgada por el órgano legislativo que representa
la soberanía popular según un procedimiento específico previsto en la Constitución4.
Y dada la articulación territorial del poder en España, las leyes estatales son las
aprobadas como tales por las Cortes Generales según el procedimiento establecido en
el Tít. III, Cap. 2º de la Constitución Española (titulado expresamente “De la
elaboración de las leyes)
Como se verá posteriormente, en esa denominación (y en ese Título III) se
incluyen también, además de las leyes propiamente dichas, llamadas leyes ordinarias,
las denominadas normas con rango legal: los decretos legislativos y los decretos-leyes.
Se trata también de normas de ámbito estatal puesto que son finalmente aprobadas por
las Cortes Generales, aunque en su elaboración interviene el Gobierno de manera
decisiva y por eso no entran en la categoría de leyes sino en la de normas con rango
de ley.
Por último, hay que referirse también dentro de este epígrafe a las leyes
orgánicas, que son también de ámbito estatal. Como veremos, su procedimiento de
elaboración es especial y por eso algunos autores lo consideran un tipo de ley distinto
de la ley ordinaria. Otros entienden que se trata de una ley ordinaria con unos
especiales requisitos de elaboración y aprobación.
3
Esta clase de normas suelen denominarse “normas interpuestas”. Se trata de
normas a las que se permite condicionar la validez de otras que son de su mismo
rango.
4
Aquí se habla de normas estatales por ser la expresión más generalizada en la
actualidad. Pero en el título del epígrafe aparece la expresión “nacional”, que es
también la recogida en el Preámbulo de la Constitución: “La Nación española … en
uso de su soberanía proclama su voluntad de: consolidar un Estado de Derecho que
asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular”. Como se ve, la
ley figura desde el principio como expresión de la voluntad soberana del pueblo.
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3. Normas estatales de rango inferior a la ley.
Por debajo de la ley, y dentro del ámbito estatal, se encuentran todas las normas
jurídicas dictadas por la Administración Pública o por órganos estatales que no son
titulares de la potestad legislativa que sólo corresponde a las Cortes Generales. Estas
normas reciben el nombre genérico de reglamentos.
Ejemplos de reglamentos son un Real Decreto del Consejo de Ministros, una
Orden Ministerial, o una circular de un organismo administrativo de rango inferior.
B) Autonómico:
Una de las principales novedades de la Constitución Española fue la creación de
las Comunidades Autónomas. En temas posteriores se analizará con detalle el
concepto de autonomía y sus consecuencias. Pero aquí interesa considerar que una
parte esencial del mismo es la capacidad que otorga a una comunidad de dotarse de
un ordenamiento propio, aunque en el marco de otro superior (ese escalón superior es
el del ordenamiento estatal, que se situaría en el nivel de la soberanía)
La Constitución no establecía la obligatoriedad de que todas las Comunidades
Autónomas que se constituyeran asumieran potestad legislativa por medio de una
asamblea legislativa. Esto sólo estaba previsto para las constituidas según el
procedimiento del art. 151. Pero de hecho todos los Estatutos de Autonomía han
creado asambleas con potestad legislativa. Y como consecuencia se ha desarrollado un
sistema de fuentes de derecho autonómico paralelo al estatal y relacionado con éste
según los principios a los que se hará referencia posteriormente.
Dicho sistema de fuentes está encabezado por las leyes autonómicas, aprobadas
por los parlamentos y autonómicos y equiparadas en rango con las leyes estatales.
Gozan también del mismo privilegio jurisdiccional de que su validez sólo pueda ser
enjuiciada ante el Tribunal Constitucional. Al mismo nivel están, como en el
ordenamiento estatal, las normas autonómicas con rango legal (decretos legislativos y
decretos-leyes)
Y todos los Estatutos otorgan también potestad reglamentaria a los respectivos
órganos de gobierno, por lo que existen también los reglamentos autonómicos.
C) Local:
La Constitución garantiza en los arts. 137 y 140 la autonomía local, descrita en
el 137 como la autonomía de que gozan los municipios para la “gestión de sus propios
intereses”.
No es fácil delimitar con exactitud este concepto, aún más complejo que en el
caso de las Comunidades Autónomas dado que los municipios no gozan de potestad
legislativa.
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En cualquier caso, las corporaciones locales sí ejercen la potestad reglamentaria
que adopta la forma de reglamentos y ordenanzas municipales.
D) Internacional:
Según el art. 96.1 de la Constitución:
“Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados
oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones
sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los
propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional”.
Es claro, por tanto, que los tratados internacionales son una fuente de derecho en
nuestro ordenamiento. El problema es situarlos con precisión dentro del sistema de
fuentes, especialmente en relación con la Constitución.
La cuestión se complica más aún cuando se trata del llamado derecho derivado.
Según el art. 93 de la Constitución:
“Mediante la ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los
que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de
competencias derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al
Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las
resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares
de la cesión”.
La Ley Orgánica 10/85 de 2 de agosto de Autorización a la adhesión de España a
la Comunidad Europea incorporó a España a la actual Unión Europea. Posteriormente
se ratificaron también las consecutivas reformas de los Tratados de la Unión, que han
ido otorgando a las instituciones europeas importantes y crecientes competencias
normativas. Ya no se trata de la adhesión a un tratado internacional sino de la
incorporación del derecho comunitario, un verdadero ordenamiento jurídico
obligatorio para todos los estados miembros de la Unión.
En el último epígrafe del tema se analizará con algo más de detalle el modo en
que este derecho derivado se integra en el ordenamiento jurídico español.
5. 3. Principios de ordenación del sistema de fuentes
Como ya se dijo al principio, este conjunto de normas que se ha descrito es un
ordenamiento jurídico. Y eso quiere decir que las normas están relacionadas entre sí
por medio de criterios o principios que permiten saber cuál es la posición de cada una
de ellas dentro del sistema y cómo se relaciona con las demás.
Antes de pasar a los principios específicos conviene hacer una advertencia. De
Otto5 apunta que hay dos vías principales para articular estas relaciones entre normas.
La primera sería la de la validez, que es la que establece los límites de cada poder con
capacidad para crear normas. Así, cuando dicho poder actúa fuera de esos límites las
normas producidas no son válidas y no forman parte del ordenamiento. Éste es el
5
DE OTTO (2006) p. 88.
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modo principal de articular las normas en el estado moderno, y se organiza en torno al
principio de jerarquía normativa que desarrollaremos a continuación.
La vía alternativa a la de la validez es la de la aplicación. Se trata de determinar
cuándo se aplican unas normas y cuándo otras, pero de eso no se sigue la nulidad de
la norma que resulte inaplicada. Este es el sistema más utilizado en el derecho antiguo
y medieval y en el Antiguo Régimen. Y en parte, como veremos, subsiste también en el
estado moderno, en el que prima el criterio de la validez pero en el que cada vez es
más frecuente -por la complejidad y diversidad de los ordenamientos- tener que acudir
a reglas de aplicación.
5. 3. 1. Principio de jerarquía normativa
El principio esencial de organización de las normas en un estado moderno es el
de jerarquía normativa. Está recogido expresamente en el art. 9.3 de la Constitución.
Expresado de la forma más general, el principio implica que existen diversas
categorías de normas relacionadas jerárquicamente entre sí de mayor a menor. Y una
norma de rango inferior no puede contradecir a una superior. Cuando esta
contradicción es insalvable la norma de rango inferior resulta inválida; es una norma
contraria a derecho. Como es lógico, resulta esencial saber en cada sistema de qué
modo se declara esa invalidez y cuáles son sus efectos. Por ejemplo, en España sólo el
Tribunal Constitucional puede declarar la invalidez de las normas con rango de ley.
Y para saber cuál es la posición jerárquica de una norma hay que saber cuál es el
órgano que la ha creado y cuál ha sido el procedimiento para su elaboración. En la
cabeza de esa jerarquía se encuentra la Constitución y las normas que integran el
llamado “bloque de constitucionalidad” al que ya nos hemos referido. Por debajo de
ella las normas con rango de ley creadas por las Cortes Generales o por las asambleas
legislativas de las CCAA. Y después vienen las normas reglamentarias, con rango
inferior a la ley, cuya jerarquía vendrá determinada por la respectiva posición del
órgano con potestad reglamentaria que ha aprobado la norma (por ejemplo, será
superior un Real Decreto aprobado por el Consejo de Ministros que una Resolución de
la Dirección General de un Ministerio)
Ahora bien este criterio solo permite resolver sobre la validez cuando las normas
opuestas tengan diferente rango jerárquico. Pero si dos normas del mismo rango -por
ejemplo dos leyes- son contradictorias se presenta un problema distinto. En principio,
será necesario interpretarlas conjuntamente. Pero como esto no será siempre posible -a
veces la contradicción es insalvable- se utilizan otros criterios para resolver ese
problema. El más importante de ellos es el de la prioridad en el tiempo: lex posterior
derogat anterior, la norma aprobada con posterioridad -si es del mismo rango- deroga
la anterior.
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5. 3. 2. Principio de competencia
El principio de competencia es la corrección o complemento más importante del
principio de jerarquía.
En términos generales, este principio implica que las materias que hayan de ser
reguladas se distribuyen entre las diversas fuentes del ordenamiento. De modo más
específico esta distribución suele actuar en niveles distintos:
I) Normativo: a veces se reserva la regulación de algunas materias a cierta clase
de normas. Es el caso de las materias que se reservan a la regulación de la ley (como la
reserva de los derechos fundamentales del art. 53), de la ley orgánica o de los
reglamentos parlamentarios.
II) Territorial: hay sistemas como el español en los que el poder legislativo se
comparte entre el estado y otras entidades territoriales. En esos casos la validez de la
norma depende de que ésta haya sido dictada dentro de la competencia que se le haya
asignado al ente territorial del que se trate. Y hay varias formas de asignar esas
materias. Habitualmente se elaboran listados de los ámbitos en los que puede legislar
cada uno de los sujetos.
5. 3. 3. Relación entre jerarquía y competencia
Como es obvio, los principios de jerarquía y competencia están directamente
relacionados y pueden coexistir dentro del mismo ordenamiento, como de hecho
sucede en el caso español. Cuando una norma regula una materia que no es de su
competencia dicha norma resulta inválida, del mismo modo que lo es la norma
inferior que contradice a una superior infringiendo el principio de jerarquía. Pero ese
resultado de invalidez no se produce de la misma forma según opere uno u otro
principio. Cuando una norma regula una materia que no es de su competencia resulta
automáticamente inválida (aunque dicha invalidez habrá de declararse por el
procedimiento que sea oportuno) Sin embargo cuando se trata del principio de
jerarquía una norma puede regular una materia válidamente durante un tiempo -si es
materia de su competencia- y devenir inválida sólo cuando se dicta una norma
superior contraria sobre esa misma materia.
La actuación conjunta de ambos principios puede provocar también una
aparente alteración de la jerarquía normativa. Esto sucede a veces con la legislación
básica. En ocasiones la Constitución o una ley orgánica distribuye las competencias en
una materia atribuyendo la regulación básica de la misma al Estado y su desarrollo a
las CCAA. En tal caso puede suceder que el Gobierno regule esa materia por medio de
una norma reglamentaria -cuando no haya reserva de ley- de modo que si una CCAA
quiere legislar para desarrollar la regulación de la materia por medio de una ley
autonómica dicha ley estaría sometida a un reglamento estatal (de rango inferior a la
ley), por lo que el principio de competencia habría alterado el orden normal de
jerarquía entre normas.
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5. 4. Reserva de ley y tipología de las leyes: el procedimiento legislativo.
Procedimientos legislativos especiales.
5. 4. 1. Reserva de ley y tipología de las leyes: el procedimiento legislativo.
A) Introducción. La supremacía de la ley.
Como ya se ha dicho, el estado constitucional europeo se ha articulado en torno
a la idea de la supremacía de la ley con respecto al resto de fuentes del derecho. Se
confía en la ley porque proviene de un legislador que representa la soberanía popular
y busca racionalmente el interés general de todos. El Rey puede, según los casos,
seguir gobernando pero su voluntad ya no es la principal fuente del derecho. Sin
embargo esta relación entre el rey, el legislador y el pueblo no es igual en todos los
casos. En el modelo revolucionario francés, el más radical en la defensa de la
supremacía de la ley, ésta es la expresión única de la voluntad soberana de la Nación
cuyo único representante es el Parlamento. El Rey puede seguir encargándose del
Gobierno -si es que sigue habiendo un Rey- pero no puede exigir obediencia sino es
en virtud de la ley. Según el art. 3 de la Constitución francesa de 1791: “no hay en
Francia autoridad superior a la de la ley”. Y en el art. 2 podía leerse que “Sólo en
nombre de la ley puede el Rey exigir obediencia”.
Por contraste, la monarquía alemana del s. XIX reconoce también la supremacía
de la ley pero sólo como un límite al poder del monarca, que sigue siendo soberano y
cuya legitimidad no proviene de la ley sino que le corresponde por derecho propio.
Ahora bien el Rey no puede actuar en contra de lo dispuesto en las leyes aprobadas
por el Parlamento. Pero en todo lo demás puede intervenir por medio de la fuente de
derecho que es propia del gobierno: el reglamento. Y dado que esa potestad
reglamentaria del Rey es originaria y no creada por la ley, el reglamento puede regular
todo aquello que no haya sido reservado a la ley.
En realidad, como señala De Otto6, esta supremacía de la ley en el estado liberal
no procede tanto de la legitimidad de quien la aprueba como del modo en que es
elaborada. Los parlamentos liberales del XIX pretenden que la ley sea el resultado de
una discusión libre y racional entre propietarios ilustrados -sufragio censitario7- en la
que los burgueses y la aristocracia se equilibran mutuamente -representados en
cámaras distintas- y el Rey ejerce un poder moderador por medio de sus poderes de
veto o de sanción final de las leyes. De esta forma la supremacía de la ley -que pone
límites al poder del estado monárquico- se basa en la racionalidad de ésta y en que,
como consecuencia de dicha racionalidad, la ley respeta verdaderamente el derecho
entendido al modo iusnaturalista, como un conjunto de derechos individuales que
están fuera de discusión porque no dependen de la voluntad humana incluso cuando
ésta sea mayoritaria. Por eso se entiende también que queda reservado a la ley
6
De OTTO (2006) p. 138.
Es decir, sólo pueden votar las personas que demuestren ser propietarias de las
rentas o tierras que se establezcan.
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cualquier intervención en la esfera de la libertad y la propiedad de los ciudadanos8. En
lo demás, la potestad reglamentaria del Rey puede actuar con libertad.
Esta supremacía de la ley evolucionará en las concepciones más radicalmente
democráticas -como las de la etapa más jacobina de la Revolución Francesa- que
afirman la superioridad de la ley de modo absoluto e ilimitado por ser expresión de la
voluntad popular, no siendo posible oponer frente a ésta ni siquiera los derechos y
libertades individuales.
B) La posición de la ley en la Constitución Española de 1978
El Preámbulo de la Constitución Española afirma que: “La Nación española (…)
en uso de su soberanía, proclama su voluntad de: (…) Consolidar un Estado de
Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular”. Es
una formulación cercana a esas concepciones radicalmente democráticas de la
supremacía de la ley: los ciudadanos sólo pueden estar sometidos a la ley porque ésta
es la única expresión de la voluntad popular. Parecería por tanto que la ley es la
expresión máxima de esa soberanía a la que también se alude y de la que se hace
titular a la “Nación española” (y en el art. 1.2 al pueblo español “del que emanan los
poderes del Estado) Sin embargo más adelante el art. 9.1 proclama que “Los
ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del
ordenamiento jurídico”. Así que no puede decirse que los ciudadanos o algún poder
público -tampoco el legislativo- sean soberanos ya que están sometidos a la
Constitución. ¿Es por tanto la Constitución el único poder soberano? Parece que sí. Y
de ahí deriva la posibilidad del control de constitucionalidad de las leyes. Y esto
implica también que la ley tiene en el sistema de fuentes la posición que le asigna la
Constitución. Y lo mismo puede decirse con respecto al sistema de reservas.
C) La reserva de ley en la Constitución Española
Como se deduce de lo anterior la reserva de ley ya no es una consecuencia del
reparto de soberanía entre el Rey y el pueblo pero sigue siendo una técnica importante
para señalar los límites entre la ley y el reglamento.
Pero lo más interesante es que la reserva de ley ya no pretende ser un límite para
el Ejecutivo. Se trata más bien de un límite impuesto a la mayoría parlamentaria, para
evitar que ésta pueda delegar en el Gobierno la regulación por medio de reglamentos
de las materias más importantes, apartando así a la minoría -a la oposición- de la
posibilidad de ejercer su control político a través de los medios que proporciona el
procedimiento parlamentario9.
8
Es John Locke quien concreta el ámbito de la autonomía individual en la esfera de
la libertad y la propiedad de los ciudadanos (Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil
§149 y 227) De ahí parece haberla importado Von Stein al derecho alemán, en el que
la cláusula de “libertad y propiedad” (“Freiheit und Eigenturn”) estuvo presente en
varias constituciones del primer tercio del s. XIX.
9
GARRORENA (2011) p. 397.
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De hecho, la Constitución Española de 1978 incluye muchas reservas de ley. En
cerca de 130 ocasiones el texto constitucional hace referencia a que una materia debe
ser regulada por ley. No aparecen en un sólo listado sino que están repartidas por todo
el texto, en el que se utilizan además fórmulas diferentes como “sólo por ley” (art.
53.1) “en virtud de la ley” (art. 133.3) “de conformidad con lo dispuesto por las leyes”
(art. 33.3) y otras similares. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha referido
a la cuestión. En la STC 83/1984 se afirma que “el principio (de reserva de ley) no
excluye, ciertamente, la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas
reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación
independiente y no claramente subordinada a la ley, lo que supondría una
degradación de la reserva formulada por la Constitución en favor de la legislación”.
Así que en frase de Garrorena10, se trata de “asegurar determinadas materias al
parlamento por encima incluso del parlamento mismo”. El objetivo es asegurar que las
cosas más importantes se discuten en el parlamento con la máxima publicidad posible
y la intervención plena de la oposición Se trata por tanto de una reserva al
procedimiento parlamentario. Si no existieran estas reservas la mayoría parlamentaria
podría habilitar al Gobierno para que regulara esas materias por medio de
reglamentos.
Por eso cuando la Constitución reserva una materia -por ser de especial
importancia- a un procedimiento legislativo específico lo hace porque en ese
procedimiento hay alguna garantía especial de transparencia o publicidad o se
requiere una mayoría de votos reforzada de manera que esa regulación sólo pueda
cambiarse cuando exista un consenso especialmente amplio.
De especial importancia en este sistema de reservas es la distinción introducida
por la Constitución de 1978 entre Leyes Orgánicas y leyes ordinarias. La doctrina ha
discutido si se trata de dos tipos de leyes diferentes o si la reserva establecida en el art.
81 de la Constitución sólo es una reserva a un procedimiento específico de
elaboración de la ley. En el tema siguiente nos detendremos en este punto con más
detalle. Basta con decir ahora que algunas materias, las mencionadas en el art. 81,
sólo puden regularse mediante leyes orgánicas, que requieren para su aprobación una
mayoría absoluta de los votos en el Congreso en una votación final sobre el conjunto
del articulado.
También es importante la distinción, que se analizará en el tema siguiente, entre
las materias que están reservadas a la ley en sentido estricto y las que pueden ser
reguladas por cualquier norma con rango de ley. En ocasiones, la Constitución reserva
una materia a una ley aprobada por las Cortes Generales (reserva estricta) y en otros
casos se hace una referencia más genérica a la ley que puede ser cubierta por
cualquiera de las normas con rango legal que pueden ser elaboradas por el ejecutivo
por el procedimiento que se verá más adelante (Decreto-Ley y Decreto Legislativo)
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GARRORENA (2011) p. 399.
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5. 4. 2. Procedimientos legislativos especiales
Como ya se ha dicho, la Constitución incluye algunos procedimientos lagislativos
especiales además de esa distinción inicial general más relevante entre leyes orgánicas
y leyes ordinarias.
Quizá las más destacadas de estas especialidades sean los Estatutos de
Autonomía y la Ley de Presupuestos.
Los Estatutos de Autonomía tienen rango de Ley Orgánica y están expresamente
mencionados en la reserva del art. 81 ya mencionada. Pero el procedimiento para su
aprobación tiene algunas otras especialidades a las que se hará referencia en la lección
siguiente. Además, los Estatutos de Autonomía ocupan, como se verá, una posición de
especial relevancia en el sistema de fuentes.
La Ley de Presupuestos es quizá la ley más importante de cada año para el
Gobierno, pues es la que desarrolla de manera efectiva las líneas políticas a las que
éste se comprometió electoralmente. Las decisiones sobre el modo de obtener los
ingresos (impuestos, deuda pública) y la forma de redistribuir la riqueza a través del
gasto público son, habitualmente, las que más diferencian a unos gobiernos de otros y
las que más importan a los ciudadanos. Por otra parte se trata de una ley técnicamente
muy compleja y de gran extensión. Por todas estas razones es habitual que el
procedimiento de elaboración y aprobación de los presupuestos se haga en todos los
parlamentos siguiendo un procedimiento especial. Así sucede también en la
Constitución Española, que regula los principios de este procedimiento en el art. 134.
5. 5. Los tratados internacionales.
Según el art. 96.1 de la Constitución:
"Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados
oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones
sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los
propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional".
Se recoge así la tradición, ya incorporada en el Código Civil en la redacción de
1974, según la cual los tratados internacionales firmados por España son fuente directa
de derecho en nuestro ordenamiento sin necesidad de que se dicten otras normas
estatales que hagan obligatorio su cumplimiento.
La posición de los tratados internacionales en el ordenamiento no parece ofrecer
dudas en relación con la Constitución. Según el art. 95.1:
"La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones
contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional".
De este precepto se deduce la supremacía de la Constitución sobre cualquier
tratado, que sólo podrá entrar a formar parte de nuestro ordenamiento si las posibles
contradicciones han sido previamente resueltas. En desarrollo de esta previsión, el
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Gobierno ha efectuado en varias ocasiones consultas al Consejo de Estado y al propio
Tribunal Constitucional como paso previo a la ratificación de un tratado que ofrecía
alguna duda en cuanto a su compatibilidad con el texto constitucional. Así sucedió,
por ejemplo, con la ratificación del Tratado de Maastricht y con el de creación del
Tribunal Penal Internacional. En el primer caso fue necesario reformar el art. 13.2 de la
Constitución para permitir el sufragio pasivo de los ciudadanos de la Unión Europea
en las elecciones municipales. En el segundo caso el Tribunal Constitucional resolvió
la consulta con una discutida declaración en la que afirmaba que no era necesaria una
reforma constitucional para solucionar el problema de la inviolabilidad del Rey que
establece la Constitución y que no parecía compatible con el sometimiento a la
jurisdicción del Tribunal Penal Internacional.
Más compleja resulta la relación de los tratados internacionales con la ley
interna. Según el art. 94.1 e) será necesaria la previa autorización de las Cortes
Generales para que el Estado preste su consentimiento a obligarse en el caso de
tratados o convenios que: "supongan modificación o derogación de alguna ley o
exijan medidas legislativas para su ejecución". De aquí podría deducirse que los
tratados celebrados por el Gobierno sin la autorización de las Cortes no tienen fuerza
frente a las leyes internas y por tanto serán nulos o no aplicables en la medida en que
las contradigan.
Pero por otra parte todos los tratados, incluso los no autorizados previamente,
gozan de protección frente a las leyes internas en el sentido de que no pueden ser
modificados por éstas, como es propio de las normas de derecho internacional. Así,
según el art. 96.1 ya citado las disposiciones de los tratados: "sólo podrán ser
derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de
acuerdo con las normas generales del Derecho internacional".
Pero sin duda el problema más complejo de resolver es el del derecho derivado,
al que ya se hizo referencia en un epígrafe anterior de esta lección. Según el art. 93 de
la Constitución:
"Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que
se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias
derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según
los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones
emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión".
La Unión Europea. Relación entre el derecho europeo y el estatal
Para España el supuesto específico más relevante de aplicación de esa atribución
de competencias derivadas de la Constitución es el de la incorporación de nuestro país
a la Unión Europea en 1986. Y esta incorporación ha afectado a nuestro sistema de
fuentes de un modo muy intenso porque la Unión Europea tiene amplias competencias
legislativas sobre ciertas materias que le permiten crear normas directamente
aplicables en cada uno de los países miembros. Es el derecho creado por las
instituciones europeas con competencias legislativas, al que suele llamarse "derecho
derivado" para distinguirlo del derecho contenido en los tratados originarios.
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En efecto, y según ha establecido de modo constante el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, el derecho de la Unión, tanto el de los tratados como el derivado,
tiene un efecto directo en todos los países de la Unión y puede ser aplicado por los
jueces y tribunales: "las reglas de Derecho Comunitario deben desplegar la plenitud de
sus efectos de manera uniforme en todos los Estados miembros, a partir de su entrada
en vigor y a lo largo de toda la duración de su validez; de este modo, estas
disposiciones constituyen una fuente inmediata de derechos y de obligaciones para
todos los afectados por ellas, bien se trate de Estados miembros o de particulares que
sean parte en relaciones jurídicas que incumben al derecho comunitario" (STJCE
Simmenthal, 1978)
Y además de este "efecto directo" el derecho de la Unión se relaciona con el
derecho estatal también según el principio de "primacía", según el cual en caso de
conflicto entre la norma estatal y la comunitaria debe prevalecer esta última.
Estos dos principios han sido aceptados paulatinamente por las autoridades y
tribunales de todos los países miembros con una excepción importante. La que se
produce en el caso de que entre en conflicto una norma europea de derecho derivado
y una constitución estatal. La mayor parte de los tribunales constitucionales de los
estados miembros han seguido el ejemplo del Tribunal Constitucional Federal de
Alemania, que ha repetido en varias ocasiones que el derecho de la Unión no puede
prevalecer sobre la parte más esencial o protegida de la Constitución alemana. El TC
español se pronunció de manera parecida en su Declaración 1/2004 a propósito del
proyecto de Constitución Europea.
En realidad, esta oposición se ha mantenido generalmente en un plano más
teórico que práctico. Inicialmente la resistencia de algunos tribunales tenía su origen además de en la cuestión de la soberanía estatal y constitucional- en la ausencia de
una carta de derechos fundamentales europea. Este problema quedó solucionado con
el Tratado de Lisboa, que incorporó al derecho europeo el contenido de la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea aprobada en la cumbre de Niza en
2004. De hecho, y aunque dicha Carta no otorga competencias nuevas a la Unión ni
modifica los derechos de las constituciones estatales, la jurisprudencia europea y
estatal sobre derechos fundamentales tiende a converger cada vez más y los tribunales
constitucionales y ordinarios de los estados incorporan con naturalidad la normativa y
la jurisprudencia de la Unión.