Aportes para una reinterpretación iusnaturalista del

Por Pedro I. Tauzy
Aportes para una reinterpretación iusnaturalista del Derecho Penal
“La falta de seguridad, el colapso de la administración de justicia, la falta de control social
y la proliferación del desorden, la transferencia del poder decisorio a grupos de poder, la
ausencia poco menos que absoluta de políticas […] ha generado en nuestra sociedad civil
la impresión, cada vez más extendida, de que el Estado no sirve para nada”i.
Breve introducción
El objetivo del presente trabajo es interpretar de manera crítica el pensamiento penal de
Eugenio Raúl Zaffaroni, en virtud del cual elaboró su sistema dogmático conocido como
“funcional conflictivo”, y su concepto de culpabilidad penal. Intentaremos demostrar en
las siguientes páginas cómo diciendo grandes verdades acompañadas de un loable
discurso, se puede elaborar una mentira o, al menos, una confusión generalizada respecto
de la naturaleza de ciertas cuestiones como por ejemplo la humana y la del Derecho
Penal.
Sin perjuicio de la veracidad de los datos de la realidad social que denuncia el reconocido
penalista, la crítica apunta a que pareciera que, con ellos, se buscase desnaturalizar al
Derecho Penal, contaminándolo exageradamente de contenido ideológico. Es que tanto
Zaffaroni como la gran mayoría de los autores, han evitado todo tipo de argumentación
iusnaturalista para legitimar la pena, o para elaborar su sistema dogmático de la teoría del
delito.
De esta manera, se propone en el presente escrito interpretar en un primer momento el
pensamiento del citado autor, para luego proponer un punto de vista un tanto
discrepante.
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El sistema “funcional conflictivo”
Sin perjuicio de un posterior análisis al respecto en las próximas líneas, comenzamos el
presente advirtiendo que más allá de las disidencias habidas entre el pensamiento de
Zaffaroni y el de Roxin, o el de Jakobs, el sistema del jurista argentino no deja de ser
funcionalista y por ende, estar cimentado por la filosofía neokantiana.
Tras la evolución de la labor dogmática en lo que respecta a la teoría del delito,
comentamos de manera sintética que se reconocen (en orden cronológico) al causalismo
naturalista; reformado por el neokantismo o neocausalismo (llamado así por guardar
todavía
ciertos
presupuestos
del
sistema
anterior);
el
irracionalismo
del
nacionalsocialismo alemán de 1930; la corrección iusnaturalista de Welzel, cuyo sistema
se conoció como “finalismo”; y por último las dos corrientes funcionalistas -que
reivindican al normativismo neokantiano- de Claus Roxin en su versión moderada, y de
Günther Jakobs en su interpretación radical. Pero desde la última década
aproximadamente se ha ido exponiendo con notable firmeza un nuevo sistema
dogmático, aunque también funcionalista: el sistema funcional conflictivo de Eugenio R.
Zaffaroni.
Presupuestos
Jurídicamente, el presupuesto del que se parte en esta teoría es el hecho de la
“constitucionalización” del Derecho Penal con contenido iushumanista. Esto consiste en la
interpretación de que el Derecho Penal nace del Derecho Constitucional y que el Derecho
Constitucional nace con motivo de limitar el control que las clases dominantes ejercen
sobre las clases dominadas. Así, el Derecho Penal tiene en su origen, en su esencia, la idea
de límite al poder punitivo del Estado. En consecuencia, y siendo que se trata de un
sistema funcionalista que conceptualiza a partir de las funciones que se le asignen a esta
rama del derecho, el concepto de delito, o mejor dicho la teoría del delito, debe atender a
este objetivo, es decir al de límite al poder punitivo.
Otro presupuesto, concomitante con el anterior, es el que proviene de los datos de la
sociología y la criminología, con lo cual se postula un pensamiento realista. Lo que ofrecen
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estas ciencias sociales son datos que demuestran que en la gran mayoría de los casos a
quienes se los señala como “delincuentes”, pertenecen a los sectores sociales más
vulnerables y que, en consecuencia, las cárceles se hallan pobladas de pobres.
De esta manera, se sostiene que el sistema penal es selectivo, es decir, sólo algunas
personas llegan a ser sujetos pasivos del poder punitivo.
La teoría
Teniendo en cuenta los presupuestos citados ut supra, Zaffaroni elabora el siguiente
primer pensamiento: “se tiene toda la impresión de que el ‘delito’ es una construcción
destinada a cumplir cierta función sobre algunas personas y respecto de otras y no una
realidad social individualizable”ii. Es por eso que toda teoría jurídica, y en especial la teoría
del delito y las teorías de la pena, no pueden soslayar estos datos de la realidad.
En suma, y en términos generales, en cuanto a aquella cuestión social o de control social,
Zaffaroni lo interpreta como un “proceso de selectividad”. Es decir, aquellas personas con
mayor grado de vulnerabilidad, serán alcanzadas con mayor facilidad por el poder
punitivo. Este concepto (que como tal, es un ente ideal) elaborado sobre datos reales
debe “contaminar” a todo el análisis del Derecho Penal. Construye entonces, su sistema
dogmático teniendo como presupuesto la teoría de que existe una selectividad y que, por
ende, la finalidad del Derecho Penal, será la de morigerar dicha discriminación, o
eventualmente eliminarla.
La teoría del delito es aquella elaboración dogmática acerca de qué es el delito. Hoy existe
consenso doctrinario en que delito es toda “conducta, típica, antijurídica y culpable”,
pero lo que se discute aún es qué se entiende por cada uno de estos elementos del delito,
o cuáles son sus alcances. Los distintos sistemas han sido ya mencionados y no serán
abordados en el presente escrito, debido a su importante extensión. Zaffaroni en su
sistema dogmático llamado funcional conflictivo, realiza grandes variantes en la
conceptualización de cada uno de los elementos del delito, teniendo en cuenta este
modelo conflictivista de sociedad, pero el cambio más profundo, o más “revolucionario”,
se da en el último elemento: la culpabilidad.
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Culpabilidad penal “Zaffaroniana”
Welzel, el máximo exponente del “finalismo”, había definido a la culpabilidad como el
reproche que se le hace al autor del hecho, por cuanto habría podido esperarse de él una
conducta conforme a derecho. El presupuesto de la reprochabilidad es, según el
“finalismo”, la capacidad de libre autodeterminación, es decir: todos somos libres de
elegir entre el bien y el mal siendo responsables por dicha elección.
Al respecto, y siendo coherente con su pensamiento, Zaffaroni desarrolla su propio
concepto de culpabilidad penal de la siguiente manera: “es el juicio necesario para
vincular en forma personalizada el injusto a su autor y, en su caso, operar como principal
indicador del máximo de la magnitud de poder punitivo que puede ejercerse sobre éste.
Este juicio resulta de la síntesis de un juicio de reproche basado en el ámbito de
autodeterminación de la persona en el momento del hecho (formulado conforme a
elementos formales proporcionados por la ética tradicional) con el juicio de reproche por el
esfuerzo del agente para alcanzar la situación de vulnerabilidad en que el sistema penal ha
concretado su peligrosidad, descontando del mismo el correspondiente a su mero estado
de vulnerabilidad”iii.
Surge de dicha definición que la culpabilidad penal de Zaffaroni es un compuesto en el
que a la culpabilidad descripta de acuerdo al finalismo de Welzel, se le agrega ahora el
reproche por las posibilidades que tenía el autor de caer con mayor o menor facilidad
dentro del ámbito de selectividad del poder punitivo, de acuerdo a su posición social: “a
nadie se le puede reprochar razonablemente su estado de vulnerabilidad, sino sólo el
esfuerzo personal por alcanzar la situación en que el poder punitivo se concreta iv” Es decir,
no todas las personas son alcanzadas por la punición penal con igual facilidad. Aquellos
que se encuentran en una situación de exclusión o que disponen de pocos o nulos
recursos, son más vulnerables al poder punitivo y así caen dentro de su ejercicio con
mayor facilidad, es decir con menor esfuerzo. Distinta es la situación de quienes ocupan su
lugar en el mundo desde las clases medias, medias altas o altas: difícilmente caigan dentro
del ejercicio del poder punitivo, con lo cual deben hacer un gran esfuerzo a merced de su
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conducta para ser captados por el mismo. La regla entonces es: a menores recursos,
mayor vulnerabilidad frente al poder punitivo; a mayores recursos, menor vulnerabilidad.
De esta manera, la culpabilidad podría actuar, eventualmente, como una suerte de
“beneficio” en el que se descuente la marginalización social que ha sufrido el delincuente
con una menor “cantidad” de punición, atento a la morigeración del reproche. Lo que
sostiene este gran jurista argentino, es que mal puede hablarse de libre
autodeterminación respecto de quien se halla en una posición social marginada, o de
emergencia producto de la carencia de recursos y posibilidades. Aquí está el porqué de su
distinción respecto al reproche ético: el reproche no debe ser exclusivamente ético
porque éste, en definitiva, sólo se le plantea a determinadas personas, o a determinado
tipo de personas, porque la “selectividad” gravita en mayor medida sobre la
vulnerabilidad del sujeto, que sobre su libre autodeterminación. En efecto, y conforme lo
expone Zaffaroni en su obra citada, no se le podría hacer un reproche basado en la libre
autodeterminación porque el criminalizado podría objetar que el sistema no formula
reproche alguno a otras personas que han cometido injustos más gravesv.
No resulta del todo justo este concepto de culpabilidad, porque no todas las personas en
situación de exclusión social o pobreza o dificultad económica de cualquier índole, comete
injustos, sino que aun así trajinan para poder subsistir, de manera que éstos bien podrían
sentir que reprimen conductas que otro que se encuentra en situación similar no reprime,
pero que por influjo de este concepto de culpabilidad se lo termina “dispensando” de
cierto reproche: el pobre hombre que subsiste ganando unas pocas monedas cuidando
coches en la calle, o aún quienes viven de la limosna, han optado por la dignidad que le
brinda al hombre el hecho de ganarse el pan sin perjudicar ilícitamente a terceros. Por eso
este concepto de culpabilidad creemos que no sólo no resuelve el problema de la injusta
exclusión social, sino que genera nuevas injusticias.
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Filosofías afines:
a) Neokantismo
Como ya se ha denunciado, el sistema dogmático de Zaffaroni es, en alguna medida
funcionalista,
y
por
lo
tanto,
está
bañado
de
filosofías
neokantianas.
Lo que se quiere decir con esto es que se trata de una ideología, cuya filosofía de base
proviene, en cierto modo, de Immanuel Kant. Este filósofo alemán, sostenía que el
hombre jamás conoce la realidad (los “noúmenos”), sino que conoce los fenómenos, es
decir, las apariencias. La manera de concebir esos fenómenos es a través nuestras propias
estructuras de conocimiento. Según Kant, para conocer no se debe partir desde el objeto
cognoscible o a conocer, sino desde el sujeto cognoscente. Así, habría tantas realidades
respecto de un objeto de estudio, como sujetos que lo perciben, cayendo en una suerte
de subjetivismo o relativismo insoportable.
Grandes exponentes del movimiento neokantiano han sido Windelband y Henrich Rickert,
quienes consideraban que el conocimiento no se acaba con la sola percepción natural de
los hechos, dado que ello sólo implicaría caos y que, por ello, toda percepción o
comprensión de la realidad se elabora en base a valores. El conocimiento, desde esta
perspectiva, no se trata de una representación de la realidad, sino una transformación del
material dado. El conocimiento no se adquiere, se crea. No es más que un producto del
arte.
Consecuencia de esto, es que ya nada tenga un significado per se. No existen verdades
absolutas, sino que nosotros mismos le damos el significado a las cosas de acuerdo a
nuestro modo de percibirlas. Así es como, Zaffaroni, teniendo sobre el Derecho Penal la
concepción ya descripta -cuya finalidad es la de limitar el poder punitivo del Estadoelabora, entonces, el concepto de delito que se adecúa a su modo de percibir la realidad.
Con lo dicho, concluimos que el sistema de Zaffaroni no deja de ser funcionalista, en
cuanto a que moldea o trastoca el concepto de “delito” de acuerdo a la función política
que se le asigne al Derecho Penal.
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b) Michel Foucault
Otro pensador que, consideramos, influye enérgicamente en el pensamiento de Zaffaroni
es Michel Foucault. Este pensador se dedicó a describir de manera crítica cómo a lo largo
de la historia, las instituciones y las normas varían y dan forma a los individuos dentro de
una comunidad en una relación necesaria de poder, de mando y obediencia. En primer
lugar, hay que destacar que Foucault proponía “desnudar” al hombre de todo tipo de
esencia, o de identidad, como primera medida para cuestionar las realidades sociales,
debido a que, conforme a su pensamiento, toda identidad (del tipo que fuera: social,
cultural, sexual, etc.) es impuesta a los fines de calificar, clasificar y, eventualmente,
castigar. Todo tipo de conceptualización objetiva contiene, en realidad, una voluntad de
dominación. Propone todo tipo de crítica a la razón y rescata a todas las minorías sociales
que, a priori, se muestran como contrarias a la misma, o al orden natural de las cosas y,
consecuentemente, intercambiar los conceptos, suprimir el límite de lo normal y lo
anormal. Vale decir, la regla debe ser que no haya reglas. Coherente con lo dicho, Foucault
hablaba de que el concepto de “la locura”, es decir la insania mental, es una construcción
ideológica propia de un discurso de dominación.
Finalmente, lo más llamativo de Foucault estriba en la percepción que tiene acerca de
todo tipo de norma (ya sean jurídicas, morales o sociales) como carentes de esencia, sin
una finalidad natural, sin alma. De manera ésta, que las normas no tienen otra
intencionalidad que la de someter o dominar, lo que deriva en la conceptualización del
“delito”, según Foucault, como un acto de rebeldía hacia el sistema o hacia las normas
que, por el sólo hecho de serlo, son represivas y definen al delincuente como tal sin que
necesariamente exista una realidad objetiva que permita “clasificarlo” de esa manera.
A nuestro juicio, es éste el pensamiento que más influye en la ideología de Zaffaroni,
quien, como ya lo hemos comentado al inicio del presente escrito, ha llegado a referirse al
delito (aunque más no sea en una primera interpretación) como “una construcción
destinada a cumplir cierta función sobre algunas personas y respecto de otras”. Es decir,
se analiza toda la cuestión desde el paradigma de imposición de formas y conceptos como
modo de dominación, como expresión de poder.
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Zaffaroni, a lo largo de sus manuales sobre Derecho Penal y sobre Criminología, analiza al
delito, a la pena y al Derecho Penal desde la pura percepción científica y estadística que
ofrecen, principalmente, la sociología y la psicología, pero escasean en sus obras
argumentos que tiendan a exponer que el “delito” es malo en sí mismo por el sólo hecho
de atentar contra la naturaleza misma del hombre. Por eso, desde la perspectiva del
funcionalismo conflictivo, resulta harto laborioso legitimar todo tipo de pena, y es dable
alarmar que se trata de una suerte de “abolicionismo en potencia”.
c) Neo-constitucionalismo
La labor dogmática de este sistema no se somete a la idea de un Estado de Derecho (cuya
característica es el gobierno de las leyes como aplicación concreta, de alguna forma, de la
“soberanía popular”), sino a la idea de un Estado “Constitucional”. Para ser más concretos,
Zaffaroni elabora su sistema dogmático en base al neo-constitucionalismo, producto de
una interpretación jushumanista de la Constitución Nacional. El neo-constitucionalismo se
presenta como un tercer movimiento constitucional que, en rigor de verdad, viene a dar
un golpe a la percepción que se tenía de las constituciones nacionales, producto de los
movimientos liberales y sociales que motivaron tal entendimiento y producción. Este
movimiento de tinte globalizador, pretende moldear todas las constituciones nacionales al
servicio de una constitución transnacional, que se sitúa por encima de ellas y que les dicta
el contenido mínimo que han de respetar. Este contenido mínimo ya no proviene de la
idea de un Derecho Natural fundado en la naturaleza humana social y cognoscible a través
de la razón, sino del difuso -y de carácter positivista- “código” de los Derechos Humanos.
Los principios de los Derechos Humanos, no se obtienen a través de la deducción, de la
razón, sino a través de los hechos históricos. Este paradigma de los “Derechos Humanos”,
que creemos se aleja del Derecho Natural, consiste en un difuso cuerpo que se materializa
a través de tratados internacionales con sus respectivos “Comités de Seguimiento” cuya
labor es por un lado examinar que el tratado se cumpla efectivamente y, por el otro se
encarga de interpretarlo: esta interpretación no se produce de manera democrática, por
cuanto no responde percepción popular alguna, sino a un grupo de hombres; y no se da a
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través de la razón basado en exigencias naturales, sino a través de la subjetiva
interpretación de los hechos históricos y los “cambios culturales”.
Un gran exponente de este movimiento es el jurista italiano Luigi Ferrajoli con su teoría
conocida como “garantismo”, en virtud de la cual se propone conceptualizar al Derecho
Penal desde las “garantías” que propician los Derechos Humanos tendiendo siempre a
limitar el ejercicio de poder. No resulta desacertado pensar que, a la luz de este
pensamiento, el Derecho Penal pasa a ser el derecho de los criminales, que bien podría
llamarse “Derecho de Defensa al Criminal”.
Adelantamos, aunque será desarrollado más adelante, que consideramos criticable de
este movimiento dos cuestiones: por un lado, el fuerte predominio de toda filosofía
individualista y liberal por sobre toda consideración social de la humanidad; y por el otro,
la adjudicación de derechos sin deberes en contraprestación.
Crítica al pensamiento funcionalista conflictivo
Ante todo, es importante aclarar que coincidimos con Zaffaroni en que la realidad
demuestra que no todas las personas caen dentro de la punición con la misma facilidad y
que, de hecho, las cárceles están pobladas de “pobres”, constituyendo esto, una injusticia.
Se trata de una realidad innegable. Pero la disidencia la proponemos respecto a la
interpretación ideológica que él mismo hace a partir de dichos datos y la solución que
propone: no es necesario redefinir al delito, ni otorgarle una función distinta al Derecho
Penal que no sea la seguridad jurídica, ni eliminar la pena.
El triunfo del liberalismo en el pensamiento penal posmoderno
El discurso dominante en la mayoría de las universidades humanísticas del país, como
también en Latinoamérica, es el que resulta de las ideas influyentes ya citadas y
sumariamente desarrolladas: el pensamiento de Foucault, el neokantismo y el neoconstitucionalismo -o bien las ideas que fundamentan dicho movimiento- entre otras.
Estas ideas, interpretamos que son las que han influenciado al pensamiento del Dr.
Eugenio Raúl Zaffaroni considerablemente, siendo lógico que, bajo el toldo de este
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discurso, se enseñe Derecho Penal en todas las universidades de Derecho de la Argentina.
Claro que es un pensamiento novedoso y que se condice enormemente con el momento
histórico en el que nos encontramos, pero a la luz de nuestra percepción, no todo lo
nuevo es necesariamente bueno. Demás está decir que así lo será para la filosofía del
“progresismo” según la cual, la historia se interpreta de manera lineal, en virtud de la cual
el mero paso del tiempo implica avance, o progreso. Nos resulta más realista una
interpretación histórica que, sin perjuicio de hallar avances y progresos también se
retrocede, y mucho, en el andar.
El pensamiento de Zaffaroni (y el de sus influyentes) son serviles a la filosofía sobre la que
se posa el sistema político mundial imperante: el liberalismo. El mismo Zaffaroni sostiene
que toda construcción dogmática jurídica es política, de manera que no resulta insensata
la presente apreciación. Es que tanto las filosofías kantianas, como la de Foucault y el neoconstitucionalismo nos llevan al liberalismo individualista y a un relativismo que,
intrínsecamente, se nos presenta como una “bomba de tiempo”.
La filosofía kantiana y neokantiana, explicada precedentemente de modo breve, hace caer
a todo aquél que se aventure a pensar y percibir la realidad de acuerdo a tales corrientes,
en un individualismo o subjetivismo que necesariamente culmina en un relativismo. Por
eso es que, respecto del pensamiento del funcionalismo o neokantismo normativista, es
sencillo localizar dónde se halla el elemento individualista relativizador: si no existe objeto
independientemente de la percepción que de él hace un sujeto, entonces nada puede
valer por sí mismo ni tener significado propio, sino que las cosas son en la medida que el
hombre les da sentido. Es decir, según esta tesis, no hay verdades ni valores absolutos ni
universales, de manera que es tan válido el juicio de un niño, como el de su padre; el de
un alumno, como el de su maestro, etc.
Foucault, y por supuesto Zaffaroni, plantean esto mismo. En una interpretación un tanto
marxista, sostienen que las ideas son un producto social y, por ende, al servicio de quienes
las fabrican, de manera tal que el Derecho Penal, el delito y la pena (o sus conceptos) han
sido elaborados por las clases dominantes para someter a los más débiles.
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Finalmente, adoptado ese discurso y como solución al problema denunciado por Foucault,
surge el neo-constitucionalismo, como una suerte de positivización desperdigada de la
revolución de las minorías. Reiteramos que el neo-constitucionalismo tiene como premisa
marcar el contenido mínimo que deben acatar las constituciones nacionales, significando
esto una suerte de muerte a la soberanía nacional. Este contenido mínimo, que es difuso y
aún incierto en su extensión, va aplicándose concretamente en un gobierno de las
minorías en muchos ámbitos: decisiones judiciales, leyes, códigos civiles, medidas de
gobierno y, claro, sistemas dogmáticos jurídicos como el que estamos analizando.
No es de extrañar que con sólo escuchar o leer a Zaffaroni, buena parte de la opinión
pública, logre interpretar que, en cierto modo, se buscara beneficiar, proteger o
‘garantizar’ los derechos de unas minorías en perjuicio del derecho de la mayoría de los
sujetos de derecho. Esto es obra, en gran medida, del neo-constitucionalismo que va
mudando de un Derecho de las mayorías, cuyo propósito es el Bien Común, a un Derecho
exclusivamente diseñado a favor de algunas minorías.
Está de más decir que lo que se propone desde esta tendencia es un Estado de “Derecho”
muy poco democrático. Claro que el respeto y la consideración de las minorías es una
virtud propia de la civilización, pero lo será en tanto no perseveren sólo los intereses
minoritarios menoscabando los derechos de la vasta mayoría del pueblo. Huelga aclarar
que el presente es un trabajo de Derecho Penal, con lo cual estamos haciendo referencia
en todo el análisis a las cuestiones públicas, es decir a los hechos en interferencia
intersubjetiva que trascienden del ámbito personal hacia el ámbito social con
posibilidades de generar conflicto en ese nivel de actuación. No hacemos alusión aquí a
los hechos privados que “de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero”, conforme lo dispone el art. 19 de la Constitución Nacional.
Este relativismo es abrazado o mirado con buenos ojos por el liberalismo, ya que éste es,
en esencia, individualista porque el punto focal se halla en el individuo en su estado más
solitario y vacío de todo contenido social o interpersonal. Exalta la libertad del individuo
proponiendo “liberarlo” de toda identidad colectiva o comunitaria, por ser considerada
represiva. Se elimina así, todo contenido social de la persona y se cae en un concepto
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“ciego” de la libertad, anárquico y vaciado. En definitiva, el liberalismo individualista
desnaturaliza al hombre que es esencialmente un ser social, con responsabilidades
sociales y deberes de solidaridad.
Efectivamente, tanto el neo-constitucionalismo como también el liberalismo “privilegian
lo diverso, diferenciador y separador por sobre lo homogéneo, aglutinante y unitivo”vi.
Reflexiones en torno a la selectividad del sistema penal
La “selectividad” de la que habla Zaffaroni no logra traducirse en un concepto concreto
por cuanto se le otorga voluntad a un cuerpo inidentificable. Se trata de un concepto afín
a las “micropolíticas” a las que hacía referencia Foucault, de las que se deriva que el poder
se ejerce siempre y en todos lados, pero quien lo detenta es de imposible identificación.
De esta manera se recurre a ubicar esta idea de la selectividad como efecto del poder
punitivo del Estado. Es decir, el poder lo detenta el Estado según Zaffaroni, cuestión que
actualmente resulta harto discutible, por cuanto los Estados se hallan cada vez más
débiles y menos soberanos. Pero, más allá de dicha posible discusión, argumenta el
mentado jurista que el Derecho está al servicio del ser humano y no al servicio del Estado,
al que considera como un “mito extrahumano” o “meta-humano”, como si dichos
conceptos –el de “ser humano” y “Estado”- fueran antagónicos y no se tratara en realidad
de conceptos concomitantes: el ser humano, en su naturaleza, es un ser social cuya
personalidad se forja dentro de la sociedad, la cual -como fruto de esta esencia humanase organiza políticamente como Estado para la concreción de sus fines, del Bien Común.
A nuestro modo de ver, dicha selectividad no se trata de una acción macabra del Estado
con la ambiciosa intención de dominio sobre grupos débiles, o al menos no debiera
afirmarse tal expresión con carácter absoluto, admitiendo reconocer algunos matices que
pudieran rozar tal apreciación.
Es cierto que las cárceles se encuentran pobladas de “pobres”, como también es cierto
que existe el prejuicio, por parte de la comunidad y parte del sistema penal, de catalogar
de modo acrítico como “delincuentes” a determinados sujetos por el mero hecho de ser
“portadores de rostro”, sin verificar la comisión de delito alguno. Por otro lado, no es
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menos cierto que existe el mismo prejuicio a la hora de catalogar a “los políticos” como
“delincuentes y corruptos” dogmáticamente sin detenerse a verificar que en particular así
sea. A diferencia de los primeros, estos últimos suelen pertenecer a los sectores sociales
más beneficiados, o al menos tener altos recursos económicos. Sólo restaría que, también
éstos, compartan los establecimientos penitenciarios con aquéllos.
Pero en una enorme medida, se debe más que a una intencionalidad discriminatoria o de
dominio, a una gama de cuestiones de índole probatoria acerca del delito. Es casi una
verdad de perogrullo advertir que es más factible para el sistema penal, o si se quiere para
el poder punitivo del Estado, captar a quien en el centro de una ciudad o en algún barrio
comete un homicidio en situación de robo y luego se sube a su moto para huir; que captar
a un sujeto que, en virtud de diversas triangulaciones, testaferros de por medio y
contratos de locación inmobiliaria, comete delitos de los que se califican como “trata de
personas”, o de blanqueo o “lavado” de dinero, o de narcotráfico. No representan, para
dichos casos, los mismos esfuerzos al servicio de las diligencias probatorias y tareas de
investigación: resulta tanto más dificultoso investigar esos delitos de características
complejas y llegar a probarlos de modo tal de brindarle al juez la convicción de que el
delito efectivamente se cometió y pueda así, proceder a sentenciar la condena
correspondiente; que investigar o probar delitos más sencillos, los que en mucho casos
también son flagrantes. Piénsese que es aún más difícil cuando el agente es, supongamos,
un Gobernador, un Diputado, un Ministro de la Corte Suprema o cualquier sujeto cuyo
ámbito de convivencia o profesión habitual puedan entorpecer toda posibilidad de éxito
en la investigación del delito. Con lo cual, se trata en muchos casos de una cuestión de
dificultad probatoria, producto de la diferencia intrínseca entre delitos de una mayor
sofisticación y delitos que se cometen de un modo grosero, fácilmente identificable. Otras
veces también se trata de maniobras corruptas y connivencias entre quienes delinquen y
quienes tienen el deber de investigar y/o juzgar sus conductas.
Así las cosas, lejos de elaborar teorías conspirativas sobre opresión social ejercida por los
más poderosos sobre los más débiles obteniendo como resultado la necesidad de
modificar el concepto de delito, de la pena y del Derecho Penal, debe plantearse que esa
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selectividad se da en gran medida debido a la falta de infraestructura en la formación de
agencias de investigación de delitos más complejos. En lugar de modificar conceptos y
funciones, debiera asignarse una mayor atención a la formación, reconstrucción y
capacitación de agencias de inteligencia criminal aptas para la investigación de delitos de
“guante blanco” o de una mayor sofisticación. En lugar de “dispensar” o de atenuar la
culpabilidad de ciertas personas por no ser equitativo el proceso de selectividad –en tanto
no todos caen con igual facilidad como sujetos pasivos del poder punitivo-, hacer que la
misma sea equitativa, esto es: que todo aquel que comete un delito, sea captado por el
sistema penal con igual criterio y sin distinción. Se trataría entonces, de decisiones
políticas en torno al fortalecimiento del sistema a la hora de la indagación delictual, por un
lado, y de implementar necesarias reformas en la estructura policial nacional, por el otro.
En definitiva, mejor que aceptar fatalmente este proceso de selectividad injusto y en
consecuencia rediseñar los conceptos del Derecho Penal y del delito, es mantener el
concepto natural del delito y la función auténtica del Derecho Penal, rediseñando el
“sistema de selectividad”: que cambie el sistema penal en su función de captación del
delito; NO que cambien los conceptos de Derecho Penal y del delito.
De no visualizar la problemática de esta manera, se termina por legitimar la ausencia
absoluta de reales políticas de estado encaminadas a un sistema más justo que brinde
seguridad jurídica al pueblo, a la vez que se estaría desnaturalizando al Derecho Penal, de
manera que no sólo se resuelve el problema sino que se generan nuevos.
Propuesta iusnaturalista
Presupuestos
a) Naturaleza humana social:
El hombre, a diferencia de lo que propone el liberalismo, es un ser esencialmente social y
es la coexistencia que encuentra su ser: sólo puedo hablar del “yo” en la medida en que se
presente el “tú”, es decir otra persona con la cual me diferencio. Es que el hombre en
plena soledad jamás alcanza su destino, ni satisface sus necesidades, ni alimenta sus
creencias. Es en virtud de esta naturaleza gregaria, que la sociedad es el escenario en el
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que el hombre desarrolla su vida. Al estar el hombre necesariamente ligado a una
comunidad para la consecución de sus fines, se presenta la idea del Bien Común, como el
conjunto de las condiciones sociales necesarias para la felicidad y la plenitud de las
personas, tal como lo señala la Doctrina Social de la Iglesia.
b) Existencia de un Derecho Natural
El Derecho Natural es, por definición, el conjunto de grandes principios de justicia,
universales e inmutables, cognoscibles por la sola luz de la razón, fundados en las
exigencias racionales de la naturaleza humana social, que sirven de fundamento,
complemento y límite al orden jurídico positivo.
Efectivamente, este Derecho Natural es capaz de afirmarnos -sin necesidad de que nadie
nos lo enseñe- qué es lo bueno y qué es lo malo y de exigirnos que evitemos actuar en
relación a lo que es malo, procurando actuar en consonancia con lo que es bueno. Esto se
argumenta teniendo en miras a la naturaleza humana social. Por ejemplo: el hombre,
como todo animal, tiende a su propia conservación, de ahí se desprende que todo acto
que procure ir contra esa propia naturaleza es malo per se, sin ser necesario que alguien
diga que lo es para que así lo sea. Esto es, el homicidio es malo naturalmente, es delito no
porque se halle tipificado en el Código Penal, sino porque naturalmente lo es, como
también lo es la agresión física y verbal, la violación ilegítima a la propiedad privada, etc.
Pero no será delito el homicidio si éste se comete en legítima defensa, justamente porque
es una conducta natural de auto-conservación en reacción a una conducta antinatural que
no respeta la vida del prójimo.
En suma, gracias al Derecho Natural el hombre sabe distinguir entre lo bueno y lo malo, y
esto es universal: rige tanto en un país occidental europeo como en Asia, América y el
resto del mundo.
Bien Común
El ordenamiento jurídico no puede soslayar esta realidad del hombre, propia de su
naturaleza, y es por eso que debe procurar la consecución de metas comunitarias, esto es:
el Bien Común. Pero no el Bien Común entendido en el sentido individualista liberal que
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propone que éste sea la mera suma de los intereses particulares, porque de esa manera
se considera al hombre en sí mismo como un todo, jamás entendiéndolo como parte del
“todo” social. El Bien Común es aquel que, reconociendo que el hombre está ordenado de
manera natural a la vida en sociedad, aunque admitiendo que ese bien común no es
contrario al bien individual, exige que “mediante el amparo de la conducta lícita y la
represión de la conducta ilícita, se constituya, según un criterio de justicia general, en
forma ordenada, segura, pacífica, solidaria y cooperativa, un sistema de vida jurídica
donde obtengan satisfacción equilibrada las aspiraciones razonables de los ciudadanos, de
los diversos grupos sociales que ellos integran y de la organización colectiva misma”vii.
Consecuencias sociales del pensamiento de Zaffaroni
La población argentina, sufre desde hace poco menos que una década aproximadamente,
un grave flagelo: la inseguridad, es decir la sensación de que el prójimo se me presenta
como un peligro. Sensación ésta que es consecuencia de la realidad y no es un problema
menor. La inseguridad aleja a la solidaridad y la posibilidad de la concreción del Bien
Común y, en cambio, nos acerca el conflicto. No sólo ha aumentado el delito, sino que ha
aumentado la impunidad. Pero no termina allí el problema, sino que quizás más agobiante
aún suele ser la respuesta que se recibe: lejos de reconocer la necesidad de un poder
punitivo más riguroso –dentro del normal y racional funcionamiento-, se victimiza al
delincuente. Esta es la percepción que la sociedad recibe del pensamiento zaffaroniano
que ha invadido universidades, juzgados, medios de comunicación, etc.
El teorema de Thomas, al que Zaffaroni adhiereviii es aquel que dice que “si las personas
definen a las situaciones como reales, éstas son reales en sus consecuencias”, es decir “la
gente no reacciona a hechos sociales, sino a la manera en que los percibe”ix. La
instauración, o concreción fáctica de esta ideología puede ser percibida, en grandes
proporciones de las siguientes maneras de acuerdo a la realidad de quien recibe el
mensaje:

Un sector de la población, minoritario por cierto, para el cual las conductas
delictivas son de su habitualidad, ante el pensamiento de Zaffaroni, interpretará
16
que cada vez son menores las posibilidades de que sea “capturado” y condenado
penalmente, y procederá a delinquir cada vez con mayor impunidad y a plena luz
del día, sea que se trate de un “motochorro” o de un funcionario del Gobierno de
la Nación, o miembro de la Corte Suprema, o de cualquier sector social.

Una vasta clase trabajadora, mayoritaria, considerará que con este discurso se
está haciendo un suerte de “apología del delito”; que se beneficia a las minorías
que delinquen en desmedro de la clase trabajadora que se presenta como víctima
de los hechos delictivos; que sólo hay derechos humanos para quienes delinquen,
pero no los hay para las víctimas de los mismos.

Por último, un sector de la población, bastante considerable, que encuentra
graves dificultades a la hora de subsistir, que se encuentra marginado y en la
pobreza, pero así las cosas, no delinque, también percibirá como injusto este
discurso, generando en ellos un sentimiento de venganza respecto de quienes en
similares situaciones eligen la vía del delito, y aun así reciben la “gracia del
perdón”, o la morigeración de la culpabilidad.
Ante ese modo de percibir el discurso penal de Zaffaroni, hoy convertido en una realidad
verificable en los hechos, se han generado las siguientes consecuencias: aumento del
delito, por influjo del aumento de la impunidad, por un lado; y por el otro, aumento del
sentimiento de venganza y de necesidad de castigo retributivo a quienes obran
ilícitamente. El corolario de la percepción de lo que propone el Dr. Zaffaroni es la división
social y el conflicto como solución del conflicto.
Al haber selectividad en el sistema penal, bien podría insinuarse una necesaria reforma de
la estructura policial, mas no del discurso del Derecho Penal, ni mucho menos de la teoría
del delito.
Necesario rescate de la solidaridad
A nuestro modo de ver, el problema del delito no debe centrarse en torno a la selectividad
del derecho penal, sino que lo que se debe atacar es la causa. Lejos de abolir la pena, o de
restarle culpabilidad a quien delinque, la solución estriba en una mirada más profunda, y
17
en un cambio mucho más radical que la reconceptualización del Derecho Penal. Mejor que
cambiar conceptos, es cambiar conductas, aunque en rigor de verdad se trate de
recuperar conductas propias de la naturaleza humana. Es que cuando se reconoce que el
hombre es un ser eminentemente social y que sus metas sólo puede lograrlas en
sociedad, se comprende que si al prójimo no se le da la posibilidad de conseguir sus metas
humanas, difícilmente pueda uno lograr las suyas. Eso es el Bien Común. El bien de todos.
Aquí aparece el fundamental concepto de la solidaridad, no entendida como caridad, sino
como la responsabilidad que cada cual tiene dentro de la sociedad. Responsabilidad que
de no cumplirse termina arrojando cierto “efecto karma”. Es decir, si el ciudadano común
que sale de su trabajo para ir a su casa o al club, en su andar se cruza con un niño arrojado
pidiendo monedas y, sin más, lo ignora, se gesta una fuerte probabilidad de que ese niño
excluido, en un futuro tome conductas antisociales o delictivas; o si un grupo de personas
de inmejorable condición económico social no está dispuesto a ceder parte de sus
ingresos para fomentar la educación a sectores relegados, no es de extrañar que estos
sectores culminen, en porcentajes relevantes, en la delincuencia. Pero por otro lado, si la
sociedad permite abiertamente la comisión reiterada, y en aumento, de delitos sin
sanción penal alguna, no es de extrañar que se caiga en un estado de inseguridad absoluto
casi irreversible. Es que la sociedad, que se organiza como Estado, tiene una empresa en
común. La solidaridad es necesaria desde que se genera la posibilidad de la felicidad a
todos los miembros de la comunidad. Cuando falta la solidaridad, no sólo se dificulta el
acceso a una vida digna a muchas personas, sino que además esas personas excluidas o
ignoradas terminan, por ejemplo, acabando con la vida de un simple ciudadano trabajador
por querer robarle la bicicleta. Todos pierden. La felicidad del prójimo, es la felicidad
propia y la de toda la sociedad.
Pero resulta imperioso aclarar que esta solidaridad no se confunde con la caridad. No es
un estado emocional de compasión o misericordia, sino una empresa común. Es una
responsabilidad social. “Es la determinación firme y perseverante de empeñarse por el bien
común; es decir, por el bien de todos y cada uno, para que todos seamos verdaderamente
responsables de todosx”.
18
Este desafío cultural es el que planteamos aquí, donde la propuesta no es la de Zaffaroni
que, como todo relativista propone un anarquismo gnoseológico en virtud del cual nada
puede conocerse independientemente de nuestra subjetividad, ni la de Foucault cuya
solución la encuentra en la eliminación de toda identidad social, sino que la primer
medida para abolir la marginalización y la pobreza es justamente la contraria: comprender
al hombre como un ser eminentemente social dirigido por el Derecho Natural que nos
comprende por el sólo hecho de ser hombres y que nos brinda principios universales e
inmutables, contrariamente a toda concepción individualista y liberal; y entonces retomar
la solidaridad como valor indispensable para conseguir la paz social. La “revolución” que
se necesita para combatir al delito no es la del “abolicionismo en potencia” o
el
“funcionalismo conflictivista” de Zaffaroni -cuya interpretación de la realidad resulta un
tanto antisocial- sino que estriba en comprender al otro como parte del “yo”,
indispensable para el pleno desarrollo humano. Consecuencia de la primera solución es el
abolicionismo penal, esto es la eliminación de toda pena por considerarla injusta per se; la
consecuencia de la otra, es la reducción de la comisión de delitos ante una sociedad justa
y solidaria. Una postura ataca al Derecho Penal y a la pena; la otra a la causa del delito.
Valores jurídicos fundamentales
Teniendo en consideración la naturaleza humana como ser social, y comprendiendo a la
solidaridad como uno de los pilares de toda sociedad, es dable destacar el círculo virtuoso
que se debe generar en torno a los valores jurídicos que le dan coherencia a la vida
comunitaria. Este es el primer paso a dar para proponer una interpretación iusnaturalista
del derecho, y para ello acudimos a la axiología jurídica de Carlos Cossio.
a) El orden y la seguridad
La seguridad es un valor que debe primar en toda sociedad. Sin ella, se elimina toda
posibilidad de concretar la solidaridad, puesto que la inseguridad consiste en la
percepción del otro como una amenaza, como algo hostil, de manera tal que bajo ningún
aspecto se emprenda una conducta que tienda a comprender la plenitud de aquél.
19
Claro que cuando el prójimo se nos presenta como una incógnita, como algo impredecible
u hostil, sentimos desconfianza, sentimos inseguridad. Naturalmente, el otro debiera
presentarse como protección, atento a que, siendo todos los hombres parte de la misma
comunidad, perseguimos el mismo Bien Común. Pero para que se concrete ese
sentimiento de protección que me brinda el otro, es necesario el orden.
El orden se traduce en un plan que, respetando los derechos de todos y reprochando
aquellas conductas que impliquen abusar de sus derechos y menoscabar los del otro,
otorga un marco de seguridad. Esto es así por cuanto la conducta del otro resulta
previsible atento al orden impuesto, en la medida que éste no se desvirtúe en un
ritualismo excesivo. Cuando hay desorden, hay caos, no hay reglas y, finalmente, no hay
seguridad.
b) La paz y el poder
Cuando el prójimo no sólo se presenta como impredecible, como una incógnita, sino ya
como un enemigo, surge el conflicto. Conflicto este que se da cuando una conducta
sobrepasa los límites de la propia autonomía y arrasa contra la autonomía del otro de
manera lesiva.
Aquí es donde entra en juego el importantísimo rol que cumple el poder. El poder no debe
ser visto como algo negativo, ni tampoco como mera imposición de la fuerza. El poder
tiene en su esencia el dominio del conflicto. Cuando no existe orden, aumenta la
inseguridad; cuando la inseguridad llega a niveles altos y alarmantes, se traduce en
conflicto. Luego, es necesario el poder para dominar el conflicto y restaurar la paz.
Al parecer, Zaffaroni no lo entiende de esta manera, desde que su propuesta al conflicto –
al modelo de sociedad conflictiva que él percibe- es reducir cada vez más todo tipo de
poder estatal.
El poder punitivo del Estado representa una herramienta fundamental de la vida en
sociedad en orden a establecer un marco de paz y seguridad. Es necesario que el Estado
recupere su poder punitivo que a raíz de la propagación del pensamiento “garantista”, ha
sido deslegitimado. Recuperación ésta que de ninguna manera debe consistir en un poder
represivo o violador del Derecho Natural que todo hombre posee por el sólo hecho de ser
20
hombre sin distinción alguna; sino como un poder punitivo que se manifiesta a través de
la pena con un sentido pacificador, resocializador y de prevención.
Abolicionismo en potencia
“Dado que el juicio de reproche es selectivo y discriminatorio, no es ético. Como no es
ético, no legitima el ejercicio del poder punitivo”xi.
Sin perjuicio de la negativa de Zaffaroni a reconocerse “abolicionista” como sus
seguidores, creemos que se trata de un abolicionismo en potencia. Es decir, hoy por hoy
no se destapa abiertamente, pero “quitándole las cáscaras” a su discurso, no resulta
descabellado señalar esta afirmación.
Según la teoría de Zaffaroni, la pena se trata de violencia estatal, de un mal infringido a
una persona, siendo como lógica consecuencia, de dudosa legitimación. Advertimos que
este pensamiento desembocará inexorablemente en el abolicionismo penal, ya que
citando al propio Daniel Erbetta: “como dice Naucke, si fuésemos congruentes hasta el
final con los principios constitucionales y con la idea de límites no habría forma de
legitimar castigo alguno”xii.
Es que, lamentablemente, conceder a quien comete un injusto el beneficio de la reducción
de la culpabilidad para disminuir o eliminar la pena, haciendo cargar con la culpa del delito
a la sociedad, constituye la victoria del individualismo en tanto propone favorecer los
intereses del delincuente en desmedro de los intereses de la sociedad. Aquí se presenta,
asimismo, el desequilibrio que proponen los Derechos Humanos en tanto otorgan
derechos sin contraprestación con deberes: quien delinque tiene el derecho humano de la
reducción de culpabilidad, pesando esto sobre toda la sociedad; pero aquél no carga con
obligación alguna frente a la misma. Se niega el reconocimiento de que toda persona es
deudora de su patria. Es decir, tiene derechos, pero también responsabilidades frente a la
comunidad.
21
Derecho Penal
Remitiéndonos al Derecho Natural, a la esencia humana y a los valores fundamentales que
deben regir la vida comunitaria, el Derecho Penal debe cumplir su función en miras a tales
exigencias.
El ordenamiento jurídico positivo (siempre debiendo estar fundamentado por el Derecho
Natural), a nuestro juicio, se trata un ente complejo: en un primer momento debe
consistir en la previsión de un orden para evitar la inseguridad, es decir para lograr un
marco de previsibilidad en las relaciones intersubjetivas; por otro lado, el mismo
ordenamiento jurídico debe prever sanciones a aquellas conductas conflictivas, que
tiendan a generar inseguridad o conflicto. Es decir, el ordenamiento jurídico debe estar
investido del poder necesario para dominar el conflicto cuando este aparece.
Pero no debe olvidarse que todo Estado de Derecho implica “el gobierno de las leyes” y
que éstas no harían otra cosa que representar la voluntad popular, su soberanía. De ahí
que el punto focal del Derecho Penal debe situarse en la víctima, es decir en quien sufre
un menoscabo o una lesión a un bien jurídico propio, lo que conlleva también una lesión a
un bien jurídico en su sentido social, en la medida en que éste contribuye a la coexistencia
pacífica.
Sin perjuicio de considerar al Derecho Penal como el derecho que protege a los hombres
de las conductas lesivas de otros hombres, no debe olvidarse el respeto a los derechos
naturales que tiene todo ser humano, sea que delinca o no: pero no se trata aquí de
otorgar ciegamente derechos sin obligaciones, ya que, tal como lo dijera Santo Tomás de
Aquino, todo hombre es deudor de su patria.
En cuanto al delito, reiteramos que deben abarcar esta categoría penal aquellas conductas
antisociales que tiendan a violar derechos fundamentales que hacen a la propia naturaleza
humana: todo aquello que implique una lesión o atentado a la vida no sólo no puede
permitirse, sino que debe acarrear una sanción que tienda a restablecer la paz y la
seguridad, a la vez que se consiga rescatar la humanidad de quien delinquió para evitar la
reincidencia delictual.
22
En concreto, lo que es delito o no, lo encontramos en el Código Penal y en las leyes
penales especiales. Al respecto hay que reconocer, y coincidir con Zaffaroni en que se ha
llegado a una inflación legislativa harto considerable. Huelga aclarar que hay delitos que
son delitos porque atentan gravemente contra la naturaleza del hombre, no porque se
hallen en el Código Penal; pero también hay que admitir que hay delitos que lo son sólo
porque se hallan en el Código Penal, y que carecen de alma. Discutir cuáles pertenecen a
uno u otro género es una cuestión que excede del presente artículo.
Teoría del delito
No encontramos admisible la propuesta funcionalista de Zaffaroni de definir al delito de
acuerdo a la finalidad que sugiere que debe tener el Derecho Penal, porque se manipula el
fenómeno delictual, relativizando su concepto.
El delito es el nombre que se le da a las conductas que atentan gravemente contra la
naturaleza humana: la vida, la integridad física, el patrimonio, la Nación, etc. De manera
que es un concepto que se ubica a priori del Derecho. El Derecho no debe definir lo que es
delito, sino que reconociendo que existe, viene a dar un marco de control y seguridad
jurídica para combatirlo.
Así, la teoría del delito, como construcción dogmática que define al mismo y sus
elementos, debe respetar su realidad y determinarlo objetivamente sin contaminarlo con
ideologías que sugieran asignarle al Derecho Penal una función distinta a la auténtica, que
es la de proteger a los ciudadanos.
A nuestro modo de entender, el sistema dogmático que más se adecúa a esta exigencia es
el sistema “finalista” de Welzel, remitiéndonos a su estudio para completar lo que aquí
proponemos. Sólo haremos un brevísimo comentario acerca de la culpabilidad.
Culpabilidad
Todo hombre a través de la razón (que es lo que nos diferencia del resto de los seres)
puede conocer lo que es bueno o malo, justo o injusto. No es necesario que en la primaria
nos enseñen que matar es malo. Eso el hombre ya lo tiene incorporado. Así como está en
23
su naturaleza la auto-conservación, está en su naturaleza entender que toda conducta que
implique lesividad al prójimo es injusta. Por ende, comprendemos que todo hombre tiene
la posibilidad de elegir entre el bien y el mal, puesto que es apto para discernir. La
culpabilidad, entendida como reproche ético personal que se le hace a quien cometió el
injusto para configurar el delito, recae en igual medida para todos porque es parte del
concepto universal de delito.
La culpabilidad penal zaffaroniana que le agrega la cuestión de la marginalización y la
vulnerabilidad, constituye un error desde que no es aconsejable “embarrar” el concepto
de delito con apreciaciones ideológicas. Estimamos que, en todo caso, debiera tratarse de
una cuestión de análisis dentro del Derecho Procesal Penal. Específicamente, hacemos
referencia al instituto de los “criterios de oportunidad”, regulados en el artículo 19 de
nuestro Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe.
Es que la teoría del delito debe guardar objetividad y procurar elaborar un concepto de
delito universal que no permita variaciones. Dado que cada Nación tiene sus propias
creencias, su cultura y sus conflictos, la cuestión de la vulnerabilidad y la selectividad debe
tratarse dentro del Derecho Procesal Penal. Aquí la necesaria distinción entre el principio
de legalidad con impacto directo en la tipicidad, es decir en la teoría del delito; y la
“oportunidad” cuyo ámbito de aplicación se encuentra en el Derecho Procesal Penal y que
puede variar de acuerdo a las necesidades políticas. Al efecto, bien lo expone
sintéticamente Jorge Baclini: “tanta legalidad como sea posible; tanta oportunidad como
(política y económicamente en la actualidad) sea necesario”xiii.
Comentarios finales
El Estado-Nación somos todos. Es la forma en la que el hombre en sociedad se ha
organizado políticamente para cumplir su destino. Pretender que el Estado sea percibido
como un ente maligno al que hay que quitarle poder, es desconocer la soberanía popular
y, en última medida la soberanía nacional (máxime cuando se cae en la adoración al neoconstitucionalismo y al ciego código positivo de los “Derechos Humanos” que imponen
principios cosmopolitas dentro de la vida interna de cada Nación xiv). Claro que el poder
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que ejerce el Estado debe ser racional y no puede desconocer los límites que le impone el
Derecho Natural, o los Derechos Humanos correctamente entendidos, pero no es dable
presuponer que el Estado sea un mito extra-humano y que todo poder punitivo que éste
ejerce es perverso, asignándole al Derecho Penal la función de frenarlo.
El Derecho Penal debe recuperar su mirada en la víctima, siendo ésta, en primera instancia
el sujeto pasivo del delito y, en última instancia, la sociedad.
Es ineludible la necesidad de poner énfasis en que la mirada de Zaffaroni respecto de la
culpabilidad penal no sólo no tiende a disminuir el delito ni a resolver el problema de la
marginalización (ni mucho menos la pobreza), sino que por el contrario, genera nuevas
injusticias tanto para la vasta clase trabajadora del pueblo como para los mismos sujetos
sumidos en la pobreza que, encontrándose en nefastas condiciones de vida, no han
optado por la vía del delito.
El problema de la pobreza, ya hemos dicho que hay que mirarlo desde otro lugar, esto es,
desde donde se nos permita atacar la causa: desde la concepción de que el valor supremo
que debe reinar en la conducta de todo hombre es la solidaridad. Claro que para eso se
requiere educación, trabajo y respeto por la vida. Pero más acorde a la lógica nos resulta
mantener la función que le corresponde al Derecho Penal y combatir la pobreza desde la
educación y desde reales políticas de estado.
Quizás, la revolución no se halle en “modificar conceptos”; sino en modificar el rumbo que
las naciones están tomando. Quizás, lo que haya que morigerar no sea el poder punitivo
del Estado, sino la irrestricta dependencia que el Estado tiene sobre el mercado financiero
global que le cierra las puertas a buena parte de la humanidad. Quizás lo que haya que
morigerar sea la inagotable injerencia del pensamiento individualista liberal que nos
impide comprendernos a cada uno como parte de un todo que compartimos.
La pobreza se combate generando trabajo, educación y posibilidades. Eso se logra
recuperando los valores, recuperando la soberanía nacional en su concreto sentido
político y económico y la verdadera función del Derecho.
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Que el Derecho Penal sea lo que le corresponde ser por el hecho de pertenecer al
ordenamiento jurídico, sin mudar de un derecho del pueblo, es decir de todos, a un
derecho a favor de unos pocos.
Por influjo del pensamiento de Zaffaroni, al desviar la mirada de la problemática se
termina por legitimar las graves faltas que cometen quienes detentan el poder real y el
poder formal. El problema está en quienes sucesivamente detentan el poder, no en el
poder en sí mismo. El poder en sí es virtuoso, o al menos debiera serlo, desde que su
función es dominar el conflicto. Se pervierte cuando quien lo detenta es la corrupción. La
solución no estriba en eliminar el poder; sino en lograr que éste sea ejercido por las
personas aptas para ello.
26
PALACIOS HARDY, Gerardo, en su prólogo a la obra “El Cerebro del Mundo” de Adrián Salbuchi;
editorial DEL COPISTA segunda edición 2010, Córdoba, pág. 21.
ii
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, obra: “Manual de Derecho Penal, Parte General”, Editorial EDIAR año 1986,
Buenos Aires; pág. 23.
iii
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, obra: “Manual de Derecho Penal, Parte General”, Editorial EDIAR, segunda
edición, año 2006, Buenos Aires; pág. 520.
iv
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, obra: “Manual de Derecho Penal, Parte General”, Editorial EDIAR, segunda
edición, año 2006, Buenos Aires; pág. 517.
v
Conforme lo expresa Zaffaroni en la página 511 de su obra: “Manual de Derecho Penal, Parte General”,
Editorial EDIAR, segunda edición, año 2006, Buenos Aires.
vi
DÁVOLI, Pablo Javier, “Sumarias Reflexiones en torno al Neoconstitucionalismo”, pág. 13:
http://www.pablodavoli.com.ar/articulos/Sumarias%20Reflexiones%20en%20torno%20al%20Neoconstitucio
nalismo.pdf
vii
GARDELLA, Lorenzo, obra: “Manual de Introducción al Derecho”, Editorial LUIS RUBEN CASACCIA,
segunda edición, año 2007, Argentina; pág. 92.
viii
Conforme ZAFFARONI, Eugenio Raúl en su obra: “La palabra de los muertos: conferencias de
criminología cautelar”, Editorial EDIAR, primera edición, Buenos Aires, año 2011, pág. 178.
ix
BUNGE, Mario, obra: “Filosofía y Sociedad”, Siglo xxi editores, primera edición año 2008, Buenos Aires;
pág. 61.
x
JUAN PABLO II, “Solllicitudo Rei Socialis”, versión digital: http://w2.vatican.va/content/john-paulii/es/encyclicals/documents/hf_jp-ii_enc_30121987_sollicitudo-rei-socialis.html
xi
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, obra: “Manual de Derecho Penal, Parte General”, Editorial EDIAR, segunda
edición, año 2006, Buenos Aires; pág. 512.
xii
ERBETTA, Daniel, obra: “Colección Temas y Problemas de Derecho Penal y Criminología: PROCESO
FORMATIVO DE LA TEORIA DEL DELITO”, UNR Editora; pág. 80.
xiii
BACLINI, Jorge, obra: “Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe comentado: Ley 12.734”,
Tomo 1; Editorial Juris; pág. 94.
xiv
Conforme lo explica el Dr. Pablo J. Dávoli en su artículo de doctrina “Sumarias Reflexiones en torno al
Neoconstitucionalismo”:
http://www.pablodavoli.com.ar/articulos/Sumarias%20Reflexiones%20en%20torno%20al%20Neoconstitucio
nalismo.pdf
i
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