CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL El error Zugaldía
Anuncio
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial. Cuadernos de Derecho Judicial / 20 / 1993 / Páginas 167-196 El error CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL El error Zugaldía Espinar, José Miguel Catedrático de Derecho Penal CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL ARTÍCULO 6 BIS A) DEL CÓDIGO PENAL (LA REGULACION DEL ERROR DE TIPO Y DEL ERROR DE PROHIBICION) Ponencia Serie: Penal VOCES: TEORIA DEL DELITO. ERROR. ERROR DE TIPO. ERROR DE PROHIBICION. ÍNDICE TEXTO Superada en la actualidad la obsoleta distinción entre "error de hecho" y "error de derecho", el punto de partida para una correcta interpretación del art. 6 bis a C.p. debe ser el siguiente: aunque sin mencio narlos por sus nombres, el legislador distingue entre el llamado "error tipo" (en el que falta el conocimiento de los elementos configuradores de la tipicidad), regulado en los párrafos 1º y 2º del art. 6 bis a), con una referencia también al error sobre las circunstancias que originan una agravación de la pena, y el denomi nado "error de prohibición" (o errónea conjetura de estar obrando en términos correctos de licitud) que se regula en el párrafo 3º del art. 6 bis a) Cp. (1) I. Por lo que se refiere al error tipo, la fórmula legal consagra una regla que ha sido aceptada siempre sin discusión, tanto a nivel doctrinal como en la práctica de nuestros Tribunales: dado que el dolo exige como requisito mínimo (elemento cognoscitivo) una coincidencia o congruencia total entre lo que el sujeto cree estar haciendo y la descripción objetiva del suceso prohibido por la norma (vertiente objetiva del tipo), no responde dolosamente de lo que hace el que no sabe que su conducta coincide con el suceso objetivo prohibido por la norma. El error de tipo excluye el dolo: en el homicidio, el sujeto cree disparar sobre una pieza de caza y realmente dispara sobre un compañero de cacería; en el hurto, el sujeto cree tomar una cosa propia y en realidad está tomando una cosa ajena; en la calumnia, el sujeto cree imputar un hecho verdadero y en realidad imputa un hecho falso (2); en el allanamiento de morada, el sujeto no sabe que la morada en la que entra es ajena, etc. Actúa con error de tipo, en definitiva, quién no sabe lo que hace por representarse falsamente la realidad. -1- Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial. Cuadernos de Derecho Judicial / 20 / 1993 / Páginas 167-196 El error En cuanto a sus efectos jurídicos, si el error de tipo es vencible (esto es, se debe a imprudencia por infracción de un deber objetivo -atendidas las circunstancias del hecho -y subjetivo- y las personales del autor- de cuidado), el hecho se castigará como culposo o imprudente, a través de las cláusulas generales de los arts. 565, 586 bis y 600 CP, siempre y cuando se trate de un delito susceptible de comisión culposa o imprudente. Si el error de tipo es invencible (no medió imprudencia por parte del autor, que por más que se hubiera esforzado nunca hubiera podido llegar a un conocimiento exacto de la situación objetiva) se "excluirá la responsabilidad criminal". La razón es obvia: ante la ausencia de dolo y de culpa, el hecho se reputará fortuito y no será punible. Resulta reiterativo, por consiguiente, el art. 6 bis b) CP. 1. Algunos supuestos especiales de error de tipo merecen una consideración más detenida. A. El error sobre la identidad de la persona o del objeto (error in persona vel in objecto: el autor acierta el golpe, pero yerra sobre la identidad de la persona o del objeto sobre el que recae su acción). Para solu cionar este grupo de casos hay que partir de la siguiente distinción: si los objetos confundidos son inter cambiables a nivel de tipicidad -pues la significación jurídica del ataque a uno de ellos es idéntica a la signi ficación jurídica del ataque al otro-, el error es irrelevante (v. gr. A quiere matar a B pero mata a C, a quien ha confundido con B- homicidio doloso consumado); si los objetos confundidos no son intercambiables a nivel de tipicidad (por la distinta valoración jurídica del ataque a uno o a otro), el error es relevante (v. gr. A quiere matar a su padre -B- pero mata a C, a quien confunde con su padre -concurso ideal entre parricidio doloso en grado de tentativa y homicidio doloso consumado). En ambos supuestos, esto debe subrayarse, nos estamos refiriendo a "significaciones o valoraciones jurídicas" a nivel de tipicidad (v. gr. en el delito de detención ilegal del art. 480 Cp. se prohibe detener a "otro", siendo indiferente quien sea la persona dete nida, con tal de que sea "otro", esto es, una persona. Quien detiene a otro creyéndose amparado por una causa de justificación que no concurre respecto de la persona detenida y sí respecto de un tercero (v. gr. creyendo detener a quien se dispone a cometer un delito, detiene en realidad a quien pasea tranquilamente por la calle), actúa con error de tipo irrelevante, ya que los objetos confundidos son equivalentes a nivel de tipicidad (en ambos casos estamos ante el "otro" al que se refiere el art. 480 Cp.). La equivocación del autor será valorada de todos modos, pero en sede de culpabilidad (error de prohibición por error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación). B. Error "en el golpe que recae sobre una persona o un objeto" (aberratio ictus: el autor falla el golpe alcanzando a objetos que no quiere alcanzar). Este error es siempre relevante y se solventa aplicando la normativa del concurso de delitos (v. gr. A quiere matar a B y le dispara pese a haber observado la proxi midad al lugar de C. El disparo alcanza y mata a C: tentativa de homicidio respecto de A y homicidio imprudente consumado de C -resultado efectivamente producido) (3). C. Error sobre el desarrollo del hecho (error sobre el curso causal). Para resolver este grupo de casos debe distinguirse: si la desviación del curso causal es inesencial, pues en definitiva el autor logra su propó sito, el error es irrelevante (v. gr. A quiere matar a B de un disparo en la cabeza, pero le alcanza en el corazón produciéndole la muerte). Si la desviación del curso causal es esencial, pues las cosas suceden de forma absolutamente distinta a como las encauzó el autor, el error es relevante: básicamente, supuestos de preterintencionalidad a solventar, conforme a la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, por la vía del concurso ideal de delitos. 2. En cuanto a las circunstancias, el criterio legislativo que se sigue en el art. 6 bis a) párrafo primero para regular el error que pueda recaer sobre ellas es extremadamente insatisfactorio. El precepto se refiere -2- Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial. Cuadernos de Derecho Judicial / 20 / 1993 / Páginas 167-196 El error a los casos de error invencible (siendo así que en este ámbito la diferenciación vencible/invencible es inapropiada por la imposibilidad de apreciar delito culposo en el primer supuesto); y menciona tan sólo los elementos esenciales de agravación (olvidando los atenuantes y desenterrando la vieja polémica sobre lo que deban considerarse propiamente "circunstancias": elementos accidentales típicos o no que, según ello, deberán regirse por el art. 60 Cp. y aquellas otras que configuran tipos cualificados -agravados o privile giados- a las que vendría referida, y sólo respecto de las primeras, la normativa establecida en el art. 6 bis a) párrafo 1º). El punto de partida, sin embargo, debe ser diferente. Todos los elementos de atenuación o agravación referidos a tipos concretos de la Parte Especial o que se hallen previstos en la Parte General (arts 9, 10 y 11), requieren un tratamiento unitario en cuanto al error y éste lo encuentran, al margen del nuevo art. 6 bis a), en el art. 60 Cp., que exige tanto para unos como para otros la necesidad de que sean "conocidos", por lo que, a sensu contrario, su desconocimiento dará lugar a su no apreciación. En cuanto a los casos de "error al revés" (el autor se representa erróneamente aquellos elementos) la solución debe ser diferente según se esté en presencia de un privilegio o de una agravación. En el primer caso debe prevalecer la representación del autor, dada la naturaleza eminentemente subjetiva de estos elementos y la necesidad de evitar una penalidad más grave contraria a la ratio del privilegio; en el segundo, cuando se trate de tipos agravados habría que acudir a la técnica del concurso ideal de delitos, siempre que ello sea posible (cuando de su aplicación no resulte pena superior a la que correspondería caso de su concurrencia efecti va), pues no debe dejar de apreciarse en sede de pena el plus de disvalor que representa la intención del autor (v. gr. el autor pretende apoderarse de un cuadro de valor histórico-artístico y toma en realidad una copia del mismo). Para los casos problemáticos apuntados puede aceptarse la tesis de sancionar sólo por el tipo básico (4). II. A diferencia de lo que ocurre con el error de tipo, el error de prohibición, esto es, la creencia errónea de estar obrando lícitamente, supone que el autor yerra sobre la significación jurídica de su acción, por lo que cree -erróneamente- estar actuando dentro del campo de la licitud (o en términos de correcta licitud). 1. La doctrina y la Jurisprudencia distinguen diversas clases de error de prohibición: el error de prohibi ción directo y el error de prohibición indirecto; tanto uno como otro puede ser, a su vez, vencible e invenci ble (5). B. El error de prohibición directo es aquél que recae sobre los mandatos o prohibiciones (abstractos) de la ley penal: el sujeto no sabe que la ley penal prohibe u ordena un determinado comportamiento. V. gr. el sujeto no sabe que es delito apropiarse de las cosas perdidas; o desconoce la prohibición que existe bajo determinadas condiciones, de entrar moneda extranjera en España; o no sabe que es delito manifestarse alrededor de las Cortes cuando éstas se encuentran reunidas; o por una interpretación incorrecta del art. 528 Cp. cree que a su acción no le es de aplicación el tipo de la estafa; o considera no vigente una deter minada disposición legal, bien por entenderla derogada, bien por entenderla contraria a la Constitución, etc. B. El error de prohibición indirecto es el que recae sobre las causas de justificación que excepcional mente autorizan la violación de las normas penales: es decir, que aunque el sujeto sabe lo que hace y, además, sabe que lo que hace está abstractamente prohibido, se cree no obstante excepcionalmente autorizado por una causa de justificación -que en realidad no concurre- a actuar como lo hace. Estos casos en los que el sujeto se cree autorizado para realizar una conducta típica se conocen en la terminología jurisprudencial con el nombre de "eximentes putativas". Dentro de esta modalidad de error de prohibición (indirecto) suelen distinguirse, a su vez, distintos supuestos. -3- Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial. Cuadernos de Derecho Judicial / 20 / 1993 / Páginas 167-196 El error a. Error sobre la existencia de una causa de justificación, cuando el sujeto supone a su favor una causa de justificación que no existe en el ordenamiento jurídico (v. gr. el médico opera contra la voluntad del paciente, creyendo ejercitar un derecho de la profesión médica que, en realidad, no existe; el sujeto se cree amparado por la inexistente causa de justificación que supone la llamada "ley de fugas", etc.). b. Error sobre los límites de una causa de justificación, cuando el sujeto yerra sobre el alcance de una causa de justificación realmente admitida por el ordenamiento jurídico (v. gr. el sujeto cree que la Ley auto riza los castigos corporales a los niños ajenos; el sujeto se cree autorizado a matar en legítima defensa para evitar que le sustraigan el reloj; el subordinado cumple una orden manifiestamente antijurídica en la creencia de que su deber de obediencia es absolutamente ilimitado; para recoger enseres personales, el marido separado entra en la vivienda asignada a su mujer, reconociéndola como ajena, porque se cree autorizado para ello, etc.). c. Error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación: el sujeto cree erróneamente que concurren las circunstancias fácticas que le hubieran autorizado a actuar como lo hizo (V. gr. quien mata creyéndose víctima de agresión antijurídica inexistente -legítima defensa putativa-; el sujeto causa un mal para evitar otro que en ningún caso se iba a producir, aunque él creyera lo contrario, etc.). 2. En cuanto a los efectos jurídicos del error de prohibición, está fuera de toda discusión -con inde pendencia de la forma dogmática en que ello se fundamente- que el error de prohibición invencible excluye la responsabilidad criminal (art. 6 bis a), párrafo 3º, inciso inicial). Pese a la antigua fórmula del art. 2 del Código Civil ("la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento"), el Tribunal Supremo supo asumir la consecuencia mencionada (6) al distinguir la falta de representación del precepto jurídico concreto en virtud del cual se castigaba el hecho (error de ley irrelevante) y la falta de representación por parte del autor de que su conducta caía dentro de los límites de lo penalmente prohibido, error sobre la licitud rele vante "pues quien yerra (invenciblemente) sobre la licitud de su acto no incurre en responsabilidad crimi nal". De todos modos, el párrafo segundo del art. 6 del Código Civil añade a la ya citada, la regla según la cual "el error de derecho producirá únicamente los efectos que las leyes determinen". Se discuten, sin embargo, los efectos jurídicos del error de prohibición vencible, que dependen de cual sea la posibilidad interpretativa del art. 6 bis a) Cp. por la que se opte, ya que el mencionado precepto acepta sin dificultad una pluralidad de interpretaciones distintas, con efectos jurídicos -en algunos casostambién distintos. Efectivamente, el art. 6 bis a) Cp. puede ser interpretado: A) Conforme a la teoría estricta de la culpabilidad; B) De acuerdo con la teoría atenuada de la culpabilidad; C) Conforme a la teoría de los elementos negativos del tipo; D) de acuerdo con la teoría de la cláusula de "culpa iuris" (7). A. La teoría estricta de la culpabilidad (sistema finalista de la teoría del delito), procedió a una redefini ción del dolo en un doble sentido. En primer lugar, extrajo de él el elemento de la conciencia (actual) de la antijuricidad que, como conciencia potencial de la misma, paso a ser un requisito autónomo de la culpabi lidad. En segundo término, el dolo resultante, un "dolo natural" ajeno totalmente al problema de la concien cia de la antijuridicidad, dejó de ser entendido como forma de culpabilidad para ser conceptuado como "modalidad o forma de ilícito" (vertiente subjetiva del tipo penal) en la tipicidad. Por ello, para esta teoría, el error de prohibición vencible, ya sea directo o indirecto, y éste en cualquiera de sus modalidades produce el efecto jurídico unitario de atenuar la pena en uno o dos grados art. 6 bis a), párrafo 3º Cp., en relación con el art. 66 Cp.), y ello en todo caso, con independencia de que la infracción sea o no susceptible de comisión culposa, ya que la limitación del párrafo 2º del art. 6 bis al ("en su caso") no está recogida, ni es de aplica ción, en absoluto, a los supuestos a los que se refiere el párrafo 3º del art. 6 bis a). La pena que se atenúa, -4- Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial. Cuadernos de Derecho Judicial / 20 / 1993 / Páginas 167-196 El error lógicamente, es la del delito doloso o la del delito culposo, según que el error de prohibición vaya referido, respectivamente, a un comportamiento típico doloso o a un comportamiento típico imprudente (8). En esta línea, con gran claridad, se ha pronunciado también la importante STS de 1 de febrero de 1986 (Ponente: Gil Sáez) al considerar -en lo que puede considerarse la "conversión" de la jurisprudencia del Tribunal Supremo al finalismo- que "la redacción del art. 6 bis a) del Cp, recoge las directrices doctrinales sobre la materia distinguiendo entre el error de tipo y el error de prohibición, pero sin denominarlos expre samente, según afecte a un elemento esencial integrante de la infracción penal o a la creencia errónea de obrar lícitamente, y según sean vencibles o no vencibles, afectando aquél a la genuina tipicidad y el segundo a la culpabilidad delictiva, escindiendo en lo que aparece como interpretación más adecuada del precepto que el error de tipo se circunscribe al dolo natural del delito y altera el tipo de lo injusto en las figuras dolosas, mientras que el error de prohibición se refiere al conocimiento de la antijuridicidad y se integra y atañe a la culpabilidad, por lo que cuando este conocimiento no existe o está sensiblemente disminuido, el hecho ejecutado aparece menos responsable y la pena del subsistente delito doloso debe atenuarse". B. La teoría atenuada de la culpabilidad se distingue de la anterior sólo y exclusivamente en que considera que una modalidad del error de prohibición (el error de prohibición indirecto que recae sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación) debe ser tratado con arreglo a las normas que regulan el error de tipo (como si fuera un error de tipo). Para ello se argumenta que aquélla modalidad de error constituye una hipótesis sui generis en la que se reúnen tanto elementos del error de tipo como del error de prohibición, por lo que se propone tratarlo como si fuera un error de tipo en base la aplicación analógica -en favor del reo- de las reglas de éste (párrafos 1º y 2º del art. 6 bis a). Para esta teoría, los restantes supuestos de error de prohibición deben ser tratados conforme a sus reglas específicas (art.s 6 bis a) y 66 Cp.) (9). C. La teoría de los elementos negativos del tipo llega a las mismas consecuencias prácticas que la teoría atenuada de la culpabilidad, aunque desde una óptica teórica distinta. Para la teoría de los elemen tos negativos del tipo los presupuestos fácticos de las causas de justificación son, en realidad, elementos del tipo penal negativamente formulados, por lo que el error sobre los mismos (el autor supone errónea mente la concurrencia de los presupuestos fácticos de una causa de justificación) es propiamente un error de tipo al que le son de aplicación las reglas de los párrafos 1º y 2º del arts. 6 bis a) Cp (10). Para esta teoría los supuestos de error de prohibición deben ser tratados conforme a sus reglas específicas (arts. 6 bis a) y 66 Cp.) (11). D. La sistemática causalista en sus líneas generales clásicas (teoría estricta del dolo) (12) no está ya en condiciones de explicar la fundamentación dogmática de las soluciones ofrecidas legislativamente al error de prohibición. Al entender que el "dolo malo" -forma de culpabilidad- exige que el sujeto no sólo sepa lo que hace sino que además tenga pleno conocimiento del significado ilícito de su conducta, esta teoría se ve obligada a atribuir al error de tipo idénticos efectos que al error de prohibición (en ambos se excluiría el dolo y, si el error es vencible y el delito susceptible de comisión culposa, quedaría en pie una responsabilidad a título de culpa-imprudencia), y si algo está claro en el art. 6 bis a) del Cp. es que el legislador ha querido dar tratamientos absolutamente distintos al error de tipo y al error de prohibición. Sin embargo, cabe la posibilidad de hacer una lectura del párrafo 3º del art. 6 bis a) conforme a una de las modalidades (limitadas o atenuadas) de la teoría del dolo, entendiendo que la referencia al art. 66 Cp. es simplemente una regla de determinación de la pena para los supuestos de "culpa iuris" (culpa de Dere cho). Desde esta óptica (13), retomando el concepto de "dolo malo", habría que distinguir entre el error de -5- Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial. Cuadernos de Derecho Judicial / 20 / 1993 / Páginas 167-196 El error tipo (que de ser vencible originaría, en su caso, responsabilidad culposa -de hecho- en base a los arts. 565, 586 bis y 600 Cp) y el error de prohibición que originaría caso de ser vencible, una "culpa de Derecho" a tratar conforme a la regla del art. 66 Cp (14). 3. El funcionamiento práctico (y los distintos efectos jurídicos) de las diversas teorías a las que se ha hecho referencia puede comprenderse mejor con la ayuda de la calificación del siguiente supuesto de hecho -referido a un error de prohibición, vencible e indirecto, en su modalidad de error sobre los presu puestos fácticos de una causa de justificación (legítima defensa): Domingo salió una noche de su domicilio a pasear a su perro. Preocupado por su seguridad ante cualquier agresión, lleva consigo un revólver, para el que tenía la correspondiente licencia, y caminaba por el centro de la calle para poder observar la aproximación de cualquier persona que intentara atacarle. En un determinado momento, Domingo vio venir corriendo hacia él a un desconocido, que resultó ser Juan, que se dirigía a un bar próximo donde había quedado con un amigo. Creyendo falsamente Domingo que el desconocido se dirigía a él para hacerle objeto de una agresión violenta, le exigió a voces que se detuviera, advertencia que no fue entendida por Juan, quien dándose cuenta solamente de que era llamado o incre pado por un transeúnte, se paró y se dirigió a Domingo para ver que ocurría. Esta actitud de Juan reforzó la creencia de Domingo, por lo que éste -pese a que pudo haber exhibido solamente su arma para evitar el supuesto ataque, o disparar al aire para advertir al desconocido de que iba armado o, incluso, disparar a zonas no vitales del supuesto agresor- sacó el revolver que llevaba y realizó rápidamente dos disparos dirigidos al pecho de Juan que le causaron la muerte. Calificación del supuesto de hecho: A) Conforme a la teoría estricta de la culpabilidad. Los hechos serían constitutivos de un delito de homicidio doloso del art. 407 del Código Penal, concurriendo error de prohibición vencible del art. 6 bis a) párrafo 3º -por lo que la pena del art. 407 Cp. (reclusión menor) debería rebajarse en uno o dos grados (art. 66 C.p.). Penas aplicables: prisión mayor o prisión menor. B) Conforme a la teoría atenuada de la culpabilidad. Los hechos serían constitutivos de un delito de homicidio doloso del art. 407 del Código Penal. No obstante, la concurrencia un error de prohibición indi recto, vencible, sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación (modalidad de error de prohi bición que debe ser tratada conforme a las normas que regulan el error de tipo) hace de aplicación al caso el párrafo 2º del art. 6 bis a) Cp. -por lo que el hecho será sancionado como homicidio imprudente: delito de homicidio del art. 407 por imprudencia temeraria del art. 565 Cp., o falta de homicidio del art. 407 por imprudencia simple del art. 586 bis Cp. Penas aplicables: prisión menor (art. 565), o arresto menor o multa de hasta 100.000 pesetas (art . 586 bis) . C) Conforme a la teoría de los elementos negativos del tipo. Al existir error de tipo excluyente del dolo (error sobre el elemento negativo del tipo del homicidio "no concurrencia de los presupuestos fácticos de una causa de justificación"), los hechos serían constitutivos -art. 6 bis a) párrafos 1º y 2º Cp.- de un delito de homicidio del art. 407 por imprudencia temeraria del art. 565 Cp., o de una falta de homicidio del art. 407 por imprudencia simple del art. 586 bis Cp. Penas aplicables: prisión menor (art. 565), o arresto menor o multa de hasta 100.000 pesetas (art. 586 bis) . Se llega, por consiguiente, aunque por distintos caminos dogmáticos, a la misma solución propuesta por la teoría atenuada de la culpabilidad. -6- Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial. Cuadernos de Derecho Judicial / 20 / 1993 / Páginas 167-196 El error D) Conforme a la teoría de la cláusula de "culpa iuris". Al existir error de prohibición, los hechos serían constitutivos de un delito de homicidio imprudente -en su modalidad de imprudencia iuris o de Derecho- por lo que conforme al párrafo 3º del art. bis a) Cp. la pena del art. 407 Cp. (reclusión menor) debería rebajarse en uno o dos grados (art. 66 Cp.). Penas aplicables: prisión mayor o prisión menor. Se llega, por consi guiente, aunque por distintos caminos dogmáticos, a una solución prácticamente coincidente con la propuesta por la teoría estricta de la culpabilidad -aunque con la salvedad de que conforme a la teoría estricta de la culpabilidad el hecho es doloso a todos los efectos, y con la teoría de la cláusula de "culpa iuris" el hecho es "imprudente" (de Derecho). 4. La Jurisprudencia española ha atravesado una etapa de transición entre el sistema de pensamiento clásico caracterizado por otorgar al error de tipo idénticos efectos que al error de prohibición (básicamente: sistema causalista) y el caracterizado justamente por lo contrario, esto es, por distinguir entre error de tipo y error de prohibición para, como se hace expresamente en el art. 6 bis a) Cp., atribuir a aquél efectos distintos a los de éste (básicamente: sistema finalista). A. Fruto de esa etapa de transición han sido un importante número de sentencias que expresaron algún desconcierto sobre la forma de interpretar el art. 6 bis a Cp. En este contexto pueden encontrarse afirma ciones como las siguientes: "El error de tipo y el error de prohibición no son sino aspectos que se subsu men dentro del ambiguo concepto del error de prohibición__ (15) (?). También: "De la regulación contenida en el nuevo art. 6 bis a) del Cp. se deduce que el error de tipo tiene el mismo efecto que el error de prohi bición" (16) (?), ya que "el párrafo tercero del art. 6 bis a) del Cp. establece que, de ser el error vencible, la infracción será castigada, en su caso, como culposa" (17) (??). También es erróneo sostener que "el error de prohibición se encuentra regulado en el párrafo 1º del art. 6. bis a) del Cp" (18). Incluso en la actualidad, algunas resoluciones del Tribunal Supremo insisten, con carácter general, en vincular la "conciencia de la antijuridicidad" con el "dolo" afirmando, también con carácter general, que el error de prohibición excluye el dolo. Tal afirmación es básicamente incorrecta e incompatible con la regula ción del error establecida en el art. 6 bis a) Cp., sea cual sea la interpretación que se haga del mismo. Efectivamente, la fórmula "el error de prohibición excluye el dolo" es incorrecta no sólo desde la óptica de las teorías de la culpabilidad (estricta y atenuada), sino también desde la óptica de la teoría de los elemen tos negativos del tipo (salvo que se puntualice que eso es así sólo para el error de prohibición indirecto en su modalidad de error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación, y ello porque para esta teoría tal modalidad de error es, en el fondo, una modalidad de error de tipo) y desde la óptica de la teoría de la cláusula de culpa iuris (salvo que se puntualice que la exclusión del dolo debida al error de prohibición tiene un efecto jurídico -el establecido por el art. 66 Cp.- totalmente distinto a la exclusión del dolo debida al error de tipo -en cuyo caso el delito será castigado, en su caso, como culposo, a traves de la cláusulas generales de los arts. 565, 586 bis y 600 Cp.). B. Pese a todo, el punto de partida y las directrices generales del art. 6 bis a) del Cp. han sido correc tamente establecidas e interpretadas en numerosas sentencias recientes del Tribunal Supremo, aunque no ha llegado a sentarse todavía un cuerpo doctrinal sólido, amplio y coherente. El precepto, se afirma, "regula en sus párrafos primero y segundo el denominado error de tipo en el que falta el conocimiento de los elementos configuradores de la tipicidad; y en su párrafo tercero el denominado error de prohibición o errónea conjetura de estar obrando en términos correctos de licitud. De esta forma, aunque sin mencionar a ambos errores por sus nombres, el legislador introduce la distinción entre error de tipo y error de prohibi ción superando la obsoleta distinción entre error de hecho y error de derecho" (19). El error de prohibición, por otra parte, prosigue la doctrina jurisprudencial, puede ser directo si recae sobre una norma e indirecto -7- Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial. Cuadernos de Derecho Judicial / 20 / 1993 / Páginas 167-196 El error si recae sobre una causa de justificación, aunque debe tenerse en cuenta que todos ellos tienen idénticos efectos jurídicos (20): efecto exculpante si el error de prohibición es invencible y efecto atenuante -rebaja de la pena en base al art. 66 Cp.- si el error de prohibición es vencible y la conducta del autor, por tanto, menos culpable (21). De esta forma la Jurisprudencia del Tribunal Supremo se inclina mayoritaria en favor de la "teoría estricta de la culpabilidad" (22), pese a reconocer que para un sector de la doctrina, cuya opinión no comparte, el error sobre los presupuestos de una causa de justificación es un error sui generis en el que se reúnen elementos tanto del error de tipo, como del error de prohibición (teoría atenuada de la culpabilidad) (23). Excepcionalmente, sin embargo la Jurisprudencia de Tribunal Supremo ha acogido también la teoría de los elementos negativos del tipo (24) y ha aceptado la posibilidad de que el art. 6 bis a) Cp. sea inter pretado conforme a la teoría de la cláusula de "culpa iuris" (25). Resulta claro, por consiguiente, que en la jurisprudencia dominante, el error de prohibición (que afecta sólo a la culpabilidad) no tiene efecto exclu yente del dolo -como sí lo tiene el error de tipo (!)- por lo que si el sujeto ha realizado dolosamente el tipo penal, caso de que actúe con error de prohibición vencible, es la pena del delito doloso la que debe atenuarse en base al art. 66 Cp. y la responsabilidad criminal resultante lo será, lógicamente y a todos los efectos, por un delito doloso (26). 5. La aplicación práctica del art. 6 bis a) Cp., puede presentar, o ha presentado ya en diversas ocasio nes, problemas que merecen una consideración detenida: me refiero a la aparente superposición del error de tipo y el error de prohibición (A); a la concurrencia del error de prohibición en los delitos culposos (B); a los criterios para la determinación de la concurrencia o no del error de prohibición y de su vencibilidad o invencibilidad para el primer caso (C); a la cuestión del grado y la forma de conocimiento de la ilicitud del hecho exigible al autor -con especial referencia al problema de la duda sobre la licitud del hecho (D) y a la cuestión del error sobre la punibilidad (E). A. Evidentemente que quien actúa con error de tipo normalmente no suele tener conciencia de la ilicitud de su comportamiento (v. gr. no tiene conciencia de estar realizando la materia de prohibición de matar a otro quien todavía, pese a matar a su compañero de cacería, cree estar disparando sobre una pieza de caza): pero ello no significa, en absoluto, que el error de tipo y el de prohibición se superpongan. Es más, el error de tipo y el error de prohibición pueden coexistir en un mismo supuesto (v. gr. error de prohibición en el delito culposo), pero no se superponen nunca. El error de tipo y el error de prohibición no se superponen cuando el autor actúa con error de tipo invencible ya que entonces, ante la ausencia de dolo y de culpa, habrá que considerar que la conducta no es punible por faltar ya su adecuación a un tipo penal, lo que evita o impide plantearse en el caso concreto cualquier problema que tenga que ver con el error de prohibición, esto es, con la culpabilidad del autor. Pero tampoco se superponen el error de tipo y el error de prohibición cuando el autor actúa con error de tipo vencible, ya que en estos casos, afirmada la tipicidad de la acción (por adecuarse a un tipo culposo) y su antijuridicidad, será en el área de la culpabilidad donde habrá que preguntarse si el sujeto había podido tener conciencia de la ilicitud de su comportamiento: y ahora, lógi camente, la pregunta deberá ir referida a si el autor tuvo la posibilidad de considerar prohibido (o no justi ficado) el comportarse de forma contraria al deber de cuidado jurídicamente exigible (como se ha dicho, y vamos a ver con más detenimiento, error de prohibición en el delito imprudente). Para que en el caso del ejemplo del cazador pueda considerarse que no hay error de prohibición es suficiente con comprobar que en el momento de disparar el autor pudo reconocer como contrario a derecho el hecho de disparar contra "algo" en movimiento sin haber tomado previamente la precaución de asegurarse de que no se trataba de una persona. B. La afirmación de que el error de prohibición vencible origina una responsabilidad dolosa atenuada, no debe hacer olvidar (y por ello el legislador no prevé para aquellos supuestos la atenuación de la pena -8- Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial. Cuadernos de Derecho Judicial / 20 / 1993 / Páginas 167-196 El error del delito doloso y sí la aplicación del art. 66 Cp.), que el error de prohibición despliega también sus efectos en los delitos imprudentes: piénsese en quien atropella y lesiona a otro al conducir imprudentemente un automóvil (realización culposa del tipo de lesiones) creyéndose autorizado para conducir de tal modo por el hecho de trasladar un enfermo grave al hospital. Si ese error (de prohibición) fuera vencible (el sujeto que yerra hubiera podido reconocer como no justificada su conducta contraria al deber de cuidado jurídica mente exigible) procederá atenuar la pena prevista en la cláusula de imprudencia que sea de aplicación al caso (art. 565, 586 bis o 600) de conformidad con lo establecido en el art. 66 Cp. En cualquier caso -y en conclusión- para que en los delitos imprudentes exista error de prohibición es necesario que el autor crea que no está prohibida o que está excepcionalmente autorizada la infracción misma del deber de cuidado en que consiste el delito imprudente. C. La exclusión o atenuación de la pena en los casos de error de prohibición depende de si el autor incurrió o no realmente en error y, en el primer caso, de si pudo evitar o no el mismo, es decir, de si estuvo o no a su alcance adquirir un conocimiento correcto de la situación jurídica en la que obró. La determina ción de ambas cuestiones reviste una gran dificultad práctica ya que en este campo "no es posible hacer generalizaciones" (27). a. Para despejar esta cuestión es necesario empezar por comprobar si el autor tuvo razones para pensar en la ilicitud de su comportamiento, esto es, si las circunstancias de hecho ofrecieron al autor moti vos suficientes para llegar a la conclusión de la compatibilidad de su acción con el ordenamiento jurídico (entre las razones especiales para una reflexión se citan, por ejemplo, que el autor haya tenido conoci miento de los elementos del tipo objetivo; que el error no hubiera sido producto de una casualidad ni tampoco imputable a otros; o que el autor haya tenido por lo menos una representación de la posibilidad de que su proyecto de acción no era ilícito). La jurisprudencia ha puntualizado en este contexto que para incu rrir en responsabilidad criminal no hace falta conocer la norma jurídica concreta que ha sido violada, ni el nombre del delito, bastando con que el sujeto tenga conciencia de que su conducta es contraria a Derecho y se expone a una sanción penal por conculcar las reglas esenciales de la convivencia (28). Comprobando que el autor actuó en la creencia de hacerlo lícitamente, el juicio sobre el carácter venci ble o invencible del error requiere la investigación de si el autor tuvo a su disposición medios adecuados para alcanzar el conocimiento del injusto y si le era exigible recurrir a ellos. Los medios a los que se hace referencia son, básicamente, la reflexión (esfuerzo de la conciencia para lograr la clarificación de la situa ción jurídica) y la información (en fuentes acreditadas al efecto). Respecto de la exigibilidad hay que estar a las reglas generales. b. En cualquier caso, la comprobación de estos datos exige moverse en un terreno sumamente dificul toso por pertenecer todo ello al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo (29). Pero, desde luego, para que un Tribunal pueda apreciar la concurrencia de un error, no basta con su alegación por la parte, siendo necesario que tal error y su eventual modalidad de vencible o invencible logren probarse (30). c. El punto de partida de la Jurisprudencia con relación a esta última cuestión es que "en materia de error de prohibición impera el principio "ignorantia iure non excusat", no cabiendo conjeturar o presumir tales errores en infracciones de carácter natural (mala in se), cuya ilicitud es evidente y notoria y consta a todos su carácter de prohibidas desde antiguo (31). Por el contrario, en delitos abstractos, formales o artifi ciales, que obedecen a razones de oportunidad e integran las "mala quia prohibitia", el error de prohibición "puede operar con mayor amplitud y generosidad" (32). Evidentemente que para que la doctrina expuesta no conduzca a resultados absurdos habrá que entenderla referida fundamentalmente a los supuestos de -9- Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial. Cuadernos de Derecho Judicial / 20 / 1993 / Páginas 167-196 El error error de prohibición "directo" (v. gr. todo el mundo sabe que matar o robar está prohibido por la Ley y difí cilmente podrá alegarse un desconocimiento de estos extremos), pero no a los casos de error de prohibi ción indirecto sumamente frecuentes en las infracciones de carácter natural -el sujeto, por ejemplo, mata a otro creyéndose amparado erróneamente por una causa de justificación como la legítima defensa. d. En particular, la Jurisprudencia reciente sobre el error de prohibición se ha hecho eco expresamente de una serie de criterios sumamente útiles para resolver los problemas que en la práctica puede presentar la aplicación del párrafo 3º del art. bis a) del Cp. Dichos criterios pueden ser clasificados en cuatro grandes apartados. i. No puede aceptarse el error cuando el sujeto actúa empleando "vías de hecho" desautorizadas por el ordenamiento jurídico penal, que todo el mundo sabe y a todo el mundo constan que están prohibidas (33), o "cuando el autor emplea un medio comisivo clandestino, reservado y solapado" para llevar a cabo la acti vidad en base a la cual se le exige la responsabilidad criminal (34). ii. En cualquier caso deben valorarse todas las circunstancias subjetivas y ambientales en las que se desenvolvió y motivó el autor (35), así como sus características psicológicas y culturales (36). En definitiva, se trata de valorar y tener en cuenta todos los datos y circunstancias anteriores, simultáneas y posteriores que concurran en el hecho y/o en la persona del autor y que puedan arrojar luz sobre el problema al que nos referimos (37). iii. Atención muy especial merece el dato de los conocimientos que tuviera o hubiera podido o debido tener el autor, tanto por las posibilidades que se le ofrecieron de instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitieran conocer la trascendencia jurídica de su obrar (38), como por la profesión que el mismo tuviera (39), máxime si se trataba de un profesional del Derecho o de un Alcalde que siempre pudo consultar la cuestión con el Secretario del Ayuntamiento (40). Es importante en este sentido el dato de que el autor hubiese firmado un recibo quedando enterado de las obligaciones que contraía y de las responsa bilidades en las que podía incurrir (41). iv. Por último, valora el Tribunal Supremo con acierto el hecho de que el autor "tenga ya cierta veteranía en la materia criminal por la que se le enjuicia", como lo puede probar el dato de que por la misma haya sido ya juzgado y condenado (42). Erróneo, sin embargo, por no guardar relación con el hecho por el que se exigía responsabilidad criminal y sí con una inconstitucional culpabilidad por la conducción de la vida, el criterio de valorar un posible error en materia de contrabando teniendo en cuenta que el acusado "había sido condenado anteriormente por cuatro delitos de robo, por evasión de presos y por resistencia y aten tado, lo que evidenciaba su familiaridad con lo ilícito y antijurídico y lo acostumbrado que se hallaba a distinguir entre lo permitido y lo prohibido" (??) (43). e. La aplicación del art. 6 bis a) Cp ha de suponer una actividad presidida por la corrección dogmática y la seguridad jurídica, pues sólo de esta forma pueden compatibilizarse intereses absolutamente contra puestos: los de la persona que se equivoca (reconocidos expresamente en el art. 6 bis a) Cp) y los del que "sufre" o soporta la equivocación ajena. La protección de estos últimos hace necesario, en primer lugar, proceder con un alto grado de exigencia para considerar, bien que un error de prohibición efectivamente concurre, bien que el error concurrente es invencible. También, en segundo término, es necesario otorgar un derecho de legítima defensa (ya que no existe un deber jurídico de soportar los errores ajenos) al que es víctima de la equivocación (vencible o invencible) de otro: y ello se consigue considerando, como en la - 10 - Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial. Cuadernos de Derecho Judicial / 20 / 1993 / Páginas 167-196 El error actualidad lo hace el Tribunal Supremo (44), que el error de prohibición afecta sólo a la culpabilidad del autor, cuya acción sigue siendo típica y antijurídica (!). Dicho con otras palabra: la creencia errónea (venci ble o invencible) de estar obrando lícitamente (v. gr. bajo el amparo de una causa de justificación -causa de justificación putativa) no equivale a obrar lícitamente, o lo que es lo mismo, no equivale a la real concurren cia de la causa de justificación (la licitud de una conducta no depende de lo que piense el autor, sino de su efectiva adecuación al Ordenamiento Jurídico). Por eso la conducta del que actúa con error de prohibición puede ser menos culpable (si el error es vencible) o absolutamente inculpable (si el error es invencible), pero, en todo caso, contraria a Derecho e integrante frente a un tercero de la "agresión ilegítima" a la que se refiere el art. 8, 4ª núm. 1 Cp (45). D. En cuanto al grado y a la forma del conocimiento exigible merecen destacarse dos tipos de cuestiones. a. En opinión del Tribunal Supremo, debe excluirse la presencia de un auténtico supuesto de error de prohibición cuando existan motivos para pensar que el agente tiene la seguridad respecto de su proceder antijurídico o, al menos, conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad que, por estimarse similar al dolo eventual, no merece trato de benignidad alguno. Dicho con otras palabras: el requisito de la posibilidad de saber de la desaprobación jurídico-penal del hecho se cumple, y no procede atenuar la pena por la concurrencia de un posible error de prohibición vencible, cuando el sujeto tiene conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad en su conducta (46). Nótese que, aunque el problema del error de prohibi ción no afecta al dolo, la cuestión a la que nos referimos es resuelta con acierto a través de la aplicación analógica (permitida) de las reglas sobre el dolo eventual. b. Problemas especialmente agudos ofrece el tema de la duda del autor sobre la licitud de su compor tamiento (conciencia condicionada de la antijuridicidad), en cuanto que ella, ni equivale al pleno conoci miento de la antijuridicidad que justificaría la aplicación de la pena en toda su extensión (puesto que el conocimiento que existe es dubitativo), ni equivale al error que posibilitaría la aplicación de sus normas (ya que el autor no tiene un conocimiento equivocado). Ante esta situación, la solución dogmáticamente más correcta es la que permite admitir, bajo determinadas circunstancias (teoría del juicio hipotético) la posibi lidad de atenuar la pena. El punto de partida de esta construcción sería suponer que el autor ha actuado con error de prohibición (con total desconocimiento de la ilicitud de su conducta) para acto seguido preguntarse si el (supuesto) error hubiera sido vencible o invencible. Caso de haber sido vencible no procedería atenuación alguna de la pena -no se aplicaría el párrafo 3º del art. 6 bis a) Cp., porque, en realidad, no existió verdaderamente error. Si el error, de haber concurrido realmente, hubiera sido invenci ble, tampoco procedería la aplicación del párrafo 3º del art. 6 bis a) Cp. -por no existir verdadero error- pero sí la atenuación de la pena en base a la eximente incompleta del art. 9, 1 en relación con el art. 66 ambos Cp., pues la conciencia de la antijuridicidad falta sólo en parte (47). La dificultad que parece obstaculizar esta solución consiste en que el art. 66 sólo se refiere a la falta de algunos de los requisitos de las eximen tes del art. 8 Cp., entre las que no figura el error. Pero dado que la ubicación del error fuera del art. 8 no obedece a ninguna razón esencial -y sí solamente a una discutible estilística- al ser la materia de regulación la misma, también debe ser igual su tratamiento jurídico. E. A pesar de la fórmula tradicional "el error sobre la punibilidad no libera", se ha sostenido que los casos de error sobre la punibilidad del hecho -en particular, error sobre las excusas absolutorias (v. gr. con relación al art. 568 Cp. el sujeto cree tomar con fuerza en las cosas el coche de su padre y, en realidad, se apodera del coche de un extraño)- deben ser tratados (analogía en favor del reo) como supuestos de error - 11 - Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial. Cuadernos de Derecho Judicial / 20 / 1993 / Páginas 167-196 El error de prohibición (art. 6 bis a) párrafo 3º Cp.) ya que quien piensa que su conducta no es merecedora de pena actúa, en lo referente a su voluntaria y consciente oposición al Derecho, de forma virtualmente idéntica a quien lo hace en la creencia (errónea) de obrar lícitamente (48). 6. El art. 13 del Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal de 1992 regula en su párrafo 1º el error de tipo (aunque la fórmula "error sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal" se sustituye por la de "error sobre el hecho constitutivo de la infracción penal") y en su párrafo 3º el error de prohibición aunque la fórmula "creencia errónea de estar obrando lícitamente" se sustituye por la de "error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal"). Este cambio de terminología -carente totalmente de trascendencia práctica- me parece criticable por innecesario y perturbador dada la abundante jurisprudencia que existe ya sobre las rodadas fórmulas del art. 6 bis a) Cp.; igualmente me parece criticable la ubicación de la normativa sobre el error fuera del catá logo de las circunstancias que excluyen la responsabilidad criminal. En todo caso, el art. 13 del PCP-92 permite -exactamente igual que el art. 6 bis a) Cp.- lecturas conformes con la teoría estricta de la culpabilidad, con la teoría atenuada de la culpabilidad, con la teoría de los elementos negativos del tipo y con la teoría de la cláusula de "culpa iuris". TEORIA ESTRICTA DE LA CULPABILIDAD TEORÍA ATENUADA DE LA CULPABILIDAD TEORIA ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO MODELO CAUSALISTA DE LA TEORIA DEL DELITO El ripo se realiza con la simple lesión o puesta en peligro del bien jurídicamente protegido (con independencia de que el sujeto haya actuado con dolo, con culpa, o fortuitamente sin dolo ni culpa) ¡¡exite un ilícito fortuito!! TEORIA DE LA CLAUSULA DE "CULPA IURIS" - 12 -
