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Roj: SAP C 3168/2015 - ECLI:ES:APC:2015:3168
Id Cendoj: 15078370062015100779
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Santiago de Compostela
Sección: 6
Nº de Recurso: 320/2015
Nº de Resolución: 393/2015
Procedimiento: CIVIL
Ponente: SANDRA MARIA IGLESIAS BARRAL
Tipo de Resolución: Sentencia
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00393/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 320/2015
Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:
D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTEDª SANDRA Mª IGLESIAS BARRAL
Dª MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ
SENTENCIA
NÚM. 393/15
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veintiséis de Noviembre de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de FILIACION 244/2014, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de PADRON, a los que
ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 320/2015, en los que aparece como parte
apelante, Dª Magdalena , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. DELFINA PARIENTE
POUSO, asistida por el Letrado Dª ELENA DEL MAR BARROS CAAMAÑO, y como parte apelada, D. Florian
, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA AURORA GOSENDE GOMEZ, asistido por el
Letrado SR. BOO REY, y el MINISTERIO FISCAL , y como demandada en situación procesal de rebeldía Dª
Aida ; siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª SANDRA Mª IGLESIAS BARRAL , quien expresa el parecer
de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derechos y Fallo.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de
PADRON, por el mismo se dictó sentencia con fecha 25/6/15 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
"Que estimando la demanda presentada por D. Florian , asistido por el Letrado Sr. Boo Rey, y
representado por la Procuradora Sra. Gosende Méndez, sobre impugnación de filiación matrimonial, contra
Dª. Magdalena , asistida por la Letrada Sra. Barros Caamaño y representada por la procuradora Sra. Pariente
Pouso; y contra Dª. Aida , en rebeldía procesal; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal; debo declarar
y declaro que Dª. Aida , nacida el NUM000 de 1984 e inscrita en el Registro Civil de Ribeira al tomo
NUM001 folio NUM002 no es hija biológica de D. Florian , con todos los efectos legales inherentes a ello.
Rectifíquese la correspondiente inscripción registral de nacimiento en lo referente a la paternidad del actor
sobre la demanda. Todo ello sin imposición de costas."
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SEGUNDO. - Notificada dicha resolución a las partes, por Magdalena se interpuso recurso de
apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del
juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente
establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo el pasado día trece de noviembre de dos mil
quince, en que ha tenido lugar lo acordado.
TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Es objeto de recurso la sentencia recaída en los autos de juicio de filiación nº 244/14 del
Juzgado de primera instancia e instrucción nº 2 de Padrón cuyo fallo estima la acción de impugnación de la
filiación paterna ejercitada por Don Florian .
La apelante demandada Doña Magdalena ostenta en el procedimiento y a efectos de la apelación
( artículo 448 de la Ley de enjuiciamiento civil , en adelante, LEC) plena legitimación, por razón de su interés
legítimo. Por ello, en contra de lo que postula el apelado, no es razón para desestimar su recurso el hecho de
que la hija codemandada cuya filiación fue impugnada se halle en rebeldía y no haya recurrido la sentencia.
La cuestión de fondo que se plantea es que la acción de impugnación habría caducado al tiempo de la
demanda por haber transcurrido el plazo de un año previsto en el artículo 136 del CC (código civil ).
Con la declaración de inconstitucionalidad del primer párrafo del artículo 136 del CC por contravención
de los artículos 9.1 , 10.1 y 24.1 de la CE , las SSTC 138/2005, de 26 de mayo , y 156/2005, de 9 de junio ,
concretaban el alcance de su fallo en los siguientes términos: "Ha de declarar este fallo, desde luego, la
inconstitucionalidad del precepto enjuiciado pero, como ya dijimos en la STC 45/1989, de 20 de febrero (FJ 11),
no siempre es necesaria la vinculación entre inconstitucionalidad y nulidad; así ocurre cuando «la razón de la
inconstitucionalidad del precepto reside, no en determinación textual alguna de éste, sino en su omisión» (en
el mismo sentido, las SSTC 222/1992, de 11 de diciembre, FJ 7 ; 96/1996, de 30 de mayo, FJ 22 ; y 235/1999,
de 20 de diciembre , FJ 13).
En el presente caso no procede declarar la nulidad de la regla legal que concede hoy al marido la acción
de impugnación de la paternidad legal, resultado éste que, sobre no reparar en nada la inconstitucionalidad
apreciada, dañaría, sin razón alguna, a quienes ostentan, en virtud del art. 136 CC , una acción que no merece
tacha alguna de inconstitucionalidad. La declaración de nulidad de este precepto, consecuente a la declaración
de inconstitucionalidad, generaría un vacío normativo, sin duda no deseable. La inconstitucionalidad apreciada
exige que sea el legislador, dentro de la libertad de configuración de que goza, derivada de su posición
constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática ( STC 55/1996, de 28 de marzo ,
FJ 6), el que trace de forma precisa, en aras de la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) el dies a quo del plazo
para el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial prevista en el art. 136 CC , dentro
de cánones respetuosos con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE )."
SEGUNDO. - Con la Ley 26/2015, de 28 de julio, se ha venido a colmar la laguna legal en el sentido
propugnado por la doctrina jurisprudencial del TS a lo largo de estos años. El Preámbulo de la norma dice así:
"Por otra parte, se modifican las normas sobre acciones de filiación. La regulación que se propone responde
a que el primer párrafo del artículo 133 ha sido declarado inconstitucional, en cuanto impide al progenitor no
matrimonial la reclamación de la filiación en los casos de inexistencia de posesión de estado ( sentencias del
Tribunal Constitucional número 273/2005, de 27 de octubre de 2005 , y número 52/2006, de 16 de febrero ).
En parecidos términos ha sido declarado inconstitucional el primer párrafo del artículo 136, en cuanto
comporta que el plazo para el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial empiece
a correr aunque el marido ignore no ser el progenitor biológico de quien ha sido inscrito como hijo suyo en
el Registro Civil ( sentencias del Tribunal Constitucional 138/2005, de 26 de mayo de 2005 y 156/2005, de
9 de junio de 2005 ), siendo ésta la principal razón de la reforma que se propone. Se completa el cuadro de
reformas en este punto con las recogidas en los artículos 137 , 138 y 140 del código Civil ."
Aún cuando la norma no se hallaba en vigor a la fecha de la demanda, el contenido del nuevo artículo
136.2 -"Si el marido, pese a conocer el hecho del nacimiento de quien ha sido inscrito como hijo suyo,
desconociera su falta de paternidad biológica, el cómputo del plazo de un año comenzará a contar desde
que tuviera tal conocimiento"- no es sino reflejo, como apuntábamos, de las citadas SSTC y la doctrina
jurisprudencial reiterada que viene señalando que el plazo de caducidad de un año ha de computarse desde
el conocimiento de la no paternidad de quien ha sido inscrito como hijo ( SSTS 2 de diciembre de 2013 , 20
de febrero de 2012 , 3 de octubre de 2008 , entre otras).
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TERCERO .- La parte recurrente alega que han transcurrido más de 30 años desde que el padre conoció
el nacimiento y que la hija no era suya.
El apelado, por su parte, ha sostenido que fue su madre, días antes de fallecer, quien le comunicó ese
hecho, en presencia de su actual esposa. Si el fallecimiento de la madre tiene lugar el 13 de noviembre de
2013 y la demanda se interpone el 24 de julio de 2014, no habría transcurrido el plazo de caducidad.
No es asumible la postura de la apelada. Cuando esta parte contesta a la demanda y alega sobre
el principio de prueba aportado a requerimiento del Juzgado, consistente en cartilla o libreta de inscripción
marítima del apelante, mantiene tres hipótesis posibles, a saber: la cartilla contiene un error cuando sitúa al
apelante embarcado hasta 7 meses antes del nacimiento o ha sido falsificada; la niña fue sietemesina y el
apelante lo supo al estar presente al tiempo del nacimiento; la niña no es hija del apelante -"que no es el caso",
dice textualmente el escrito de contestación- y la paternidad ha sido consentida todo este tiempo.
En el acto de la vista la madre altera el planteamiento y relata, eso sí, ya constando la prueba biológica
de paternidad negativa, que ella misma contó al padre, cuando llegó del barco, que estaba embarazada desde
hacía dos meses de un tercero y ambas partes decidieron de común acuerdo que el apelante asumiría la
paternidad y guardarían secreto sobre el asunto.
Siendo estos hechos negados por el apelante en su interrogatorio en la vista, su versión se ve
corroborada por la testifical de su esposa, mientras que no existe prueba que sustente la versión de los
hechos de la codemandada, radicalmente opuesta a la vertida en su contestación a la demanda. Si en ésta la
propia progenitora sostenía la posibilidad de que la hija hubiera nacido prematuramente y lo hizo en periodo
cubierto por la presunción de paternidad, como señala la sentencia de instancia, no se entiende cómo se
puede reprochar al apelante la misma alegación de ausencia de sospechas de que no podía la hija haber sido
procreada por él. Cierto que la presunción citada tiene como fundamento la convivencia conyugal, pero la que
tuvo lugar en este caso no permitiría por sí descartar la paternidad ( artículos 116 y 117 del CC y STS de 12
de mayo de 2005 que alude a la "larga y continuada separación" como elemento que desvirtúa la presunción
"iuris tantum").
La contestación a la demanda sostiene de modo claro que la hija lo es del apelante, luego la declaración
posterior de que la no paternidad era conocida por el marido al tiempo del nacimiento, por ser la apelada la
fuente de ese conocimiento, no goza de la credibilidad necesaria para erigirse en prueba de ese conocimiento
a efectos de iniciar el cómputo del plazo de caducidad.
CUARTO. - Por lo expuesto y acogiendo el resto de pronunciamientos de la sentencia impugnada que
aquí damos por reproducidos, para evitar reiteraciones, se desestima el recurso, sin condena al pago de las
costas, dada la naturaleza del litigio.
FALLAMOS
LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal
de Doña Magdalena frente a la sentencia dictada el 25 de junio de 2015 por el Juzgado de primera instancia
e instrucción nº 2 de Padrón en autos de juicio de filiación nº 244/2014, que se confirma en su integridad, sin
condena al pago de las costas de esta alzada.
Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el
artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés
casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de
la sentencia. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando
resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER
nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de
procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.
Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución
al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su
razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la
firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario
certifico.
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