Conclusiones de la Sesión 15

CONCLUSIONES DE LA SESIÓN 15 DEL SEMINARIO INTERMIGRA
"INCIDENCIA DE LA EXTRANJERÍA EN EL
DERECHO DE FAMILIA Y SUCESIONES"
Ponente: Honorio Romero Herrero
Notario
El pasado día 28 de octubre de 2.010 tuvo lugar en el Real e Ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza la Sesión 15 del Seminario Intermigra sobre "Incidencia de la
extranjería en el derecho de familia y sucesiones". El ponente fue el Notario del
Ilustre Colegio de Aragón, D. Honorio Romero Herrero. El Seminario fue organizado
en colaboración con el S.A.O.J.I. y la recién creada Sección de Derecho Migratorio y
Extranjería (SEDMEX). La asistencia al acto contó con una numerosa participación
de compañeros colegiados.
Tras la ponencia impartida durante la mañana, la sesión de trabajo, que tuvo lugar
el mismo día por la tarde, tuvo como cometido debatir los temas suscitados por la
ponencia y extraer y plasmar las correspondientes conclusiones y propuestas de actuación. A continuación resumimos el resultado obtenido y las preocupaciones generadas fruto de dicha sesión.
Tomamos como base que en la actualidad en Aragón y a pesar de la ralentización
del flujo de personas migrantes, como consecuencia de la crisis financiera, la cifra
de población residente extranjera asciende a 172.138 personas, que representa el
12,80 % de la población de la comunidad. En Aragón la población migrante más relevante es la de ciudadanos rumanos, con un porcentaje del 36,7% del total de la
población inmigrante, que corresponde a la cifra de 63.175 personas, seguida por el
colectivo de marroquíes con el 10,40% de la población inmigrante, lo que representa
una cifra de 17.902 personas.
La importancia de las cifras hace que nos tengamos que plantear la problemática
que surge de la aplicación de legislaciones muy diversas y en la práctica resulta difícil ofrecer una respuesta satisfactoria a uno de los principales dilemas que suscita la
inmigración en la actualidad y que consiste en la necesidad de conciliar dos exigencias a menudo contrapuestas: la integración del emigrante en el país de destinto y el
respeto a sus orígenes. ¿Cómo es posible integrar a un inmigrante, que es portador
de un modelo familiar muy diferente al vigente en el país de acogida?
Conciliar el respeto cultural del inmigrante y la coherencia del derecho del país de
destino exige mejorar la formulación de las normas de conflicto existentes en el actual Derecho Internacional Privado de la Familia y las Sucesiones y perfeccionar los
mecanismos correctivos que les acompañan, en particular la excepción de orden
público.
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El ponente, D. Honorio Romero, tomó como referencia para tratar los determinados aspectos del régimen económico matrimonial y derecho sucesorio la legislación
en los países de mayor inmigración en España y en Aragón, tal y como ha quedado
reflejado: que son los siguientes: Marruecos, Rumania, Ecuador, Colombia, Reino
Unido y China.
La normativa interna española aplicable objeto de análisis fue:
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Arts. 9.2, 9.3, 9.8 y 11 del Código Civil.
Convenio de la Haya 5 de octubre de 1961
Art. 15 de la LRC.
Art. 92 del R.H. .
Y en general, Código Civil, Legislación Hipotecaria, Legislación sobre el Registro
Civil, Ley 2/2003 de 12 de febrero de régimen económico matrimonial y viudedad,
Ley 13/2006 de 27 de diciembre de derecho de la Persona y Ley 1/1999 de 24 de
febrero de sucesiones por causa de muerte.
Ahora bien, y con carácter previo, una queja que debemos destacar y nos preocupa seriamente es la que nos ha transmitido el ponente, acerca de las serias dificultades con las que se ha encontrado, debidas a la deficiente y escasa o, en la mayor
parte de los casos, nula información, remitida por los distintos consulados de los
países extranjeros en España acerca de sus normativas aplicables en la materia y
sobre sus leyes nacionales que regulan las capitulaciones matrimoniales, régimen
económico matrimonial, últimas voluntades y sucesiones. Esta ausencia de información y la pasiva postura Consular, aumenta considerablemente la dificultad de aplicar
la materia como se debe.
Los temas que más preocuparon y con mas incidencia en la práctica profesional fueron los siguientes:
PRIMERO.- LA PROBLEMÁTICA QUE SURGE A LA HORA DE LA IDENTIFICACIÓN DE COMPARECIENTES EXTRANJEROS.
I.- En el supuesto de ciudadano español el problema de la identificación es relativamente sencillo. Podrá identificarse bien con su Documento Nacional de Identidad en vigor o con su pasaporte, igualmente en vigor. El permiso de conducir
no es un documento válido a efectos identificativos.
II. En cuanto a la identificación de comparecientes extranjeros, es preciso
partir de la distinción entre residentes y no residentes, estableciéndose la presunción de que tiene el carácter de residente el compareciente domiciliado en
España, y así:
1.- Respecto de extranjeros residentes en España, la identidad se acredita mediante pasaporte o permiso de residencia expedido por autoridad española, en ambos casos el documento que se exhiba a los efectos indicados debe estar en vigor.
2. Respecto de extranjeros no residentes en España, la identidad se acredita
mediante "pasaporte o mediante cualquier otro documento oficial expedido por auto2
ridad competente de su país de origen que sirva a efectos de identificación, lo que
se certificará , en caso de duda por la autoridad consular correspondiente. En todo
caso el documento deberá contener fotografía y firma del otorgante" (art. 161 del
Reglamento Notarial) .
Ahora bien, y con relación al asunto relativo a la identificación de los comparecientes no nacionales, se plantean algunas cuestiones particulares de especial relevancia:
a.- La validez de la fotocopia compulsada por la policía. En ningún
caso dicho documento puede ser considerado como medio válido de identificación
de un compareciente,- En este caso lo normal será acudir a la identificación por medio de testigos.
b.- Los supuestos en los que no es necesario aportar documentos
de identidad, y aquí reproducimos literalmente el párrafo 3° del artículo 163 del
Reglamento Notarial, que se manifiesta con claridad al afirmar que "No será
preciso aportar documentos de identidad cuando el compareciente manifieste carecer de ellos y la finalidad del documento otorgado sea exclusiva y precisamente la
de hacer manifestaciones u otorgar poderes en relación con un expediente administrativo o judicial de asilo, acogida de refugiados, repatriación u otro similar, siempre
que quede constancia de la huella digital y de fotografía del compareciente".
Además, lo expuesto con anterioridad, se entiende sin perjuicio:
1.- De otras excepciones reguladas en el citado articulo 163
R.N., párrafos 2° y 4°, que exceden del ámbito de la extranjería, pero que también son aplicables a comparecientes extranjeros, tanto residentes como no
residentes, a saber que la obligatoria presentación de documentos que acrediten la identidad de los comparecientes se exceptúa en ".... los casos de testamentos y aquellos en los cuales no pueda diferirse, a juicio del notario, la autorización del instrumento." ( Art 163.2 R.N. ) y " Tampoco se necesitará la indicación del
documento de identidad cuando se trate de funcionarios públicos que intervengan
por razón . de su cargo.".
2.- En todo caso cabe la posibilidad de que los comparecientes que carezcan de cualquier documento de identificación, tanto nacionales como extranjeros, residentes o no residentes, sean identificados por dos
testigos de conocimiento.
Y c.- Que el documento de identidad que se exhibe a efectos de identificación se encuentra caducado:
Ya hemos dicho con anterioridad que los documentos que se exhiban con carácter
identificatorio, deben estar en vigor, si bien se plantea la posibilidad de que se supla
este defecto mediante la correspondiente solicitud de renovación formulada ante el
organismo oficial competente correspondiente, junto con el DNI caducado, en el que
en la fotografía que figure en el mismo se reconozca al compareciente .
III.- Cuestión distinta de la identificación del compareciente, si bien relacionada con ella, es la relativa a la necesidad de hacer constar el Número de
Identificación Fiscal.
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1 .- Medios de acreditar el NIF:
- Para las personas físicas españolas, el NIF es el número del DNI seguido
de una letra mayúscula.
- Para los ciudadanos de la U.E., la tarjeta de residencia de REGIMEN COMUNITARIO, aplicable a los nacionales de la UE y EEE, así como a sus familiares y
personas dependientes no comunitarias, se sustituye por un certificado de registro: papel oficial DIN A-4 de color verde, expedido por la comisaría de policía
competente en donde figuran los datos personales, el. N.I.E. y la fecha de inicio de su residencia en España, pero sin fotoqrafía ni firma, por lo que no sirve
para la identificación de los mismos.
- Para las personas físicas extranjeras, es el Número de Identificación de
Extranjero que se le asigne en la tarjeta de residencia (art. 3 RD 338/1990).
- A las personas jurídicas se les atribuye un Código de Identificación Fiscal (art. 2 RD 338/1990) -de ahí se que se llame CIF- y existe una tarjeta acreditativa
de ese CIF para su exhibición a quien pueda interesar.
2.- La ley de Prevención del Fraude (Ley 36/2006 de 29 de noviembre) y su
modificación operada por R.D. 1.804/2008 de 3 de noviembre, exige la constancia
del N.I.F. o C.I.F., en los actos de trascendencia jurídica en el ámbito inmobiliario, sin embargo el art. 23 de la Ley del Notariado, es más amplio porque se refiere a
cualquier acto de trascendencia tributaria, sin distinguir muebles o inmuebles.
Esto no obstante la no acreditación del NIF no es impedimento para el otorgamiento de una escritura pública, si bien:
- El Notario hará las oportunas advertencias, y en concreto se comunicará al compareciente incumplidor que se suministrará la información pertinente a la Administración Tributaria.
- La escritura no se podrá inscribir en el Registro de la Propiedad .
SEGUNDO.- RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.
I.- Sobre la necesidad de hacer constar el régimen económico matrimonial en
la inscripción del matrimonio en el Registro Civil.
Se plantea la necesidad de hacer constar la vecindad civil y el régimen económico
matrimonial, convencional o legal, en la inscripción del matrimonio en el Registro Civil. En ese sentido, el Proyecto de Ley de Registro Civil Electrónico de 2010 en su
articulo 4°, establece la posibilidad de hacer constar en el Registro Civil tanto el régimen convencional como el legal .
Para ello sería conveniente que en el propio expediente matrimonial se hiciera
constar el régimen económico matrimonial legal al que se someten los cónyuges en
base a lo previsto en el artículo 9.2 del C.C., incluso aportando un acta notarial en la
que los cónyuges manifestaren este extremo. Y si fuera de carácter paccionado, distinto al legal, acompañar la correspondiente escritura de capitulaciones matrimoniales.
Ello aportaría considerables efectos positivos a la seguridad del trafico .
II.- Necesidad de armonizar las normas de conflicto relativas al derecho de
familia y en especial al régimen económico matrimonial, en el ámbito del dere4
cho internacional privado.
En el ámbito de la Unión Europea el programa de Estocolmo en desarrollo del pacto
de Lisboa, está trabajando en esta dirección .
III.- Como aspectos concretos de la problemática que en la práctica plantean
las relaciones jurídicas con sujetos sometidos a diferentes legislaciones podemos citar los siguientes ejemplos:
1.- La cuestión que resulta de lo dispuesto en el art. 92 Reglamento Hipotecario, que dispone: "Cuando el régimen económico matrimonial del adquirente o adquirentes casados estuviere sometido a legislación extranjera, la inscripción se practicará a favor de aquél o aquéllos haciéndose constar en ella que se verifica con sujeción a su régimen matrimonial, con indicación de éste, si constare".
Artículo que se complementa con el criterio que resulta de las resoluciones
de la D.G.R. y N de 25-septiembre-1.980, 3, 7, 20, 27, 28 enero y 12 febrero
2.003: son inscribibles las escrituras en las que se hace constar que los cónyuges
extranjeros, "en régimen legal de su nacionalidad", adquieren "con arreglo a su régimen matrimonial", o incluso considera que lo más práctico es no expresar el régimen matrimonial en la inscripción, difiriendo el problema para el momento de la enajenación posterior, pues dicha expresión de régimen podía obviarse si después la
enajenación o el gravamen se hace contando con el consentimiento de ambos (enajenación voluntaria), o demandando a los dos (enajenación forzosa), ya que, de hecho, el artículo 92 del Reglamento Hipotecario se limita a exigir, en este caso, que se
exprese en la inscripción que el bien se adquiere "con sujeción a su régimen matrimonial" .
Lo expuesto tiene la importante excepción de lo dictaminado en resoluciones
de la D.G.R.N. de 21 y 24 febrero, 4, 13, 14 y 15 marzo de 2.003 de las que resulta
que en aquellos casos en los que no exista régimen económico-matrimonial (el supuesto del derecho británico o el paquistaní) o no exista sociedad conyugal, por establecerse como régimen legal supletorio el de separación de bienes, la adquisición
es como la de un sistema de separación y por lo tanto debe estarse a lo dispuesto
en el artículo 54 del Reglamento Hipotecario que impone que deba fijarse la cuota
indivisa correspondiente a cada uno de los adquirentes.
2.-. Dos cónyuges extranjeros residentes en España pretenden otorgar capitulaciones matrimoniales y modificar su régimen económico matrimonial legal
(obligatorio de comunidad de bienes). La problemática en este punto procede del
hecho de que ciertas legislaciones ( derecho rumano, argentino o marroquí musulmán) no permiten a los cónyuges modificar el régimen matrimonial después de la
celebración del matrimonio.
No obstante el art. 9.3. del C.c. considera posibles y válidas en España las capitulaciones que lo sean conforme a la ley que rija los efectos del matrimonio; a la ley de
la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges; y a la ley de la residencia habitual de
cualquiera de ellos.
3.- Capitulaciones matrimoniales otorgadas por cónyuges extranjeros, cuyo
matrimonio no puede inscribirse en el Registro Civil español.
El art. 266-6 RRC implicaría la necesidad de inscripción de las mismas en el Re5
gistro Civil español, para lo que se exigiría lógicamente, la previa inscripción del matrimonio celebrado en el extranjero. Sería este el caso a que se refiere el segundo
párrafo del art. 15 L.R.C.
Sin embargo la Resolución D.G.R.N. de 9-1-2.008 recuerda que no son inscribibles en el R.C. español los matrimonios extranjeros celebrados fuera de España, por
lo que no pueden inscribirse en el R.C. español las capitulaciones matrimoniales
otorgadas por esos cónyuges, siendo plenamente validas y eficaces en nuestro ordenamiento jurídico sin necesidad de que estén inscritas ya que la solución contraria conduciría a resultados perjudiciales para la seguridad jurídica y el tráfico . Por
otra parte no consideramos necesaria la inscripción de las capitulaciones matrimoniales en el registro extranjero donde conste inscrito el matrimonio, para que dichas
capitulaciones sean plenamente eficaces y válidas en nuestro ordenamiento.
4.- Debemos tener en cuenta que si nuestras normas de conflicto nos remiten al derecho extranjero, este no puede ser contrario al orden público español
(art. 12.3 C.C).
TERCERO.- DERECHO DE SUCESIONES.
I. Necesidad de armonizar las normas de conflicto en el ámbito del Derecho
Internacional Privado en relación a la ley que ha de regir la sucesión de una
persona física .
En este sentido el artículo 9.8 del Código Civil establece la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, como ley de la sucesión, cualesquiera que
sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren.
Este criterio choca con las nuevas tendencias tanto en la U.E. como en otros países. En Programa de Estocolmo y el Proyecto de Reglamento europeo en materia
de sucesiones establecen la Ley de la residencia del causante en el momento de su
fallecimiento como ley reguladora de la sucesión, sin perjuicio de que éste pueda
elegir sea otra Ley la que resulte aplicable, por ejemplo, la Ley de su nacionalidad.
II. Necesidad de crear un registro de Actos de Última Voluntad cuyo ámbito
sea la Unión Europea.
Esta idea se enmarca en el Convenio de Basilea, así como en el Programa de
Estocolmo y el Proyecto de Reglamento Europeo..
El Convenio de Basilea de 16 de mayo de 1.972, sobre establecimiento de un sistema de inscripción de testamentos a petición del testador, establece que la inscripción se hará no solamente en el Estado en el que el testamento se haya otorgado,
sino también en los demás Estados solicitados.
III.- Competencia del notario español para tramitar el acta de notoriedad de
declaración de herederos de un causante extranjero residente en España .
Conforme a la Resolución de la D.G.R.N. de 18 de enero de 2.005, cabe afirmar la
competencia del notario español, en los términos del Art. 209 bis del Reglamento
Notarial, para llevar a cabo la declaración de herederos ab intestado de un causante
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extranjero residente en España
IV.- Cuando un extranjero desea formalizar testamento , hay que advertirle :
1º.- Que si su Ley nacional le permite optar por la Ley de su sucesión, puede hacerlo en el testamento y manifestar, por ej. que al tener residencia en España y sus
bienes están sitos en España, que la Ley que rija su sucesión sea la española y dentro de España, a mi juicio, sólo podrá optar por la común o foral, que corresponda al
lugar de su residencia.
2°.- Que si es propietario de bienes en España y en su país, que puede optar:
-Por disponer en el testamento de todos los bienes. Y hacerle las advertencias
oportunas, en especial la tramitación a seguir para que el testamento a su fallecimiento produzca efectos en su país de origen
-Por disponer únicamente de sus bienes en España. Los sitos en su país se regirán
por otro testamento, otorgado al efecto en su país o en su caso por la Ley de la sucesión que corresponda aplicar.
En ambos casos debe especificar el ámbito de su testamento.
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