AUDIENCIA NACIONAL SALA DE LO PENAL SECCIÓN CUARTA ROLLO 12/15 PROCEDIMIENTO DE EXTRADICIÓN 10/15 JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº5 ILMOS. SRES. MAGISTRADOS Dª ANGELA MURILLO BORDALLO Dª CARMEN-PALOMA GONZALEZ PASTOR D. JUAN-FRANCISCO MARTEL RIVERO AUTO En Madrid, a 25 de septiembre de 2015 VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional procedimiento de el Rollo extradición 12/15 10/15, correspondiente seguido por el al Juzgado Central de Instrucción nº5, a instancia de las autoridades de Colombia, con respecto al nacional COLOMBIANO VICTOR BENJAMIN MALDONADO RODRÍGUEZ, nacido el 09/06/1945 en Bogotá (Colombia), hijo de Ignacio y Paulina, reclamado por la orden internacional de detención 003-2015 expedida el 03/03/2015 por el Juzgado nº 18 de control de garantías de Bogotá, para su enjuiciamiento por los delitos de captación masiva y habitual de dinero, negativa de reintegro, estafa agravada y concierto para delinquir. El libertad referido reclamado, desde 26/03/2015, el que se encuentra está privado representado por de la procuradora Dª. Esther Ana Gómez de Enterría Bazán y defendido por el letrado D. José Antonio Choclán Montalvo. Ha sido parte en las presentes Ministerio actuaciones, además del citado, el Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Fernando Burgos Pavón. Es ponente de la presente Sra. Dª Carmen-Paloma González Pastor. resolución la Ilma ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Mediante fax de INTERPOL de 26/03/2015, se puso en conocimiento del Juzgado Central de Instrucción nº5, la detención Maldonado del nacional Rodríguez, colombiano nacido el Victor 09/06/1945, (Colombia), hijo de Ignacio y Paulina, Benjamin en Bogotá quien ostenta también la nacionalidad española, siendo titular del D.N.I.652099979L, reclamado por la orden internacional de detención 003- 2015, expedida el 03/03/2015, por el Juzgado nº 18 de control de garantías de Bogotá, para su enjuiciamiento por los delitos de captación reintegro, masiva estafa y habitual agravada y de dinero, concierto para negativa de delinquir. El citado reclamado, que fue instruido de los derechos que le asisten por la fuerza actuante, fue puesto a disposición judicial el 27/03/2015. La referida comunicación motivó que el juzgado central de instrucción nº 5 incoara el 10/15, en letrado el que el particular instruido 27/03/15, D. nuevamente procedimiento de extradición nº Henry del el reclamado, Feltenstein motivo de su asistido Arechabala, detención y de del fue la reclamación presentada por Colombia. En el citado acto, el reclamado manifestó residir en España desde febrero de 2015 y, con anterioridad, en U.S.A., viviendo de las rentas que posee en Colombia nacionalidad y U.S.A., española. El añadiendo Ministerio además, Fiscal, tener la interesó la medida cautelar de prisión a la que se opuso la defensa del reclamado. Acto seguido, se dictó auto acordando la prisión del reclamado. SEGUNDO.- El 25/06/2015, tuvo entrada en el Ministerio de Justicia de Madrid, Nota Verbal Embajada de Colombia en España. 15-478 procedente de la El Consejo de Ministros, en su sesión de 10/07/2015, autorizó la continuación del procedimiento en vía jurisdiccional. TERCERO.a la Nota entrega Las Verbal del autoridades reclamantes indicada por reclamado para su el que han acompañado se solicita enjuiciamiento por la los delitos de captación masiva y habitual de dinero, negativa de reintegro, estafa agravada y concierto para delinquir, la documentación siguiente: 1º.- Datos de identidad del reclamado y hechos por los que Colombia solicita su extradición (folios 113-120). 2º.-Transcripción de los textos legales aplicables. (120-148). 3º.-Denuncia presentada por los abogados D. Julio Andrés Sampedro Arrubla y D. Juan David Riveros Barragán, en diciembre de 2012 (folios 150 y ss). 4º.-Fotocopia de la solicitud de audiencia de formulación de imputación del 23 de septiembre de 2014 (folio 184) 5º.-Fotocopia de los oficios de fecha 4 de noviembre de 2014, remitidas a la dirección del reclamado, donde se le cita para la audiencia de formulación de imputación en su contra programada para el 12 de noviembre de 2.014 (folios 186 y 187) 6º.-Fotocopia de la constancia realizada el 12 de noviembre de 2014 sobre la no realización de la audiencia de formulación de imputación al no comparecer el ahora reclamado. (folio 188 y 189) 7º.-Fotocopia de la segunda solicitud de audiencia de formulación de imputación que tuvo lugar el 8 de enero de 2.015 (folio 196) 8º.-Fotocopia de los oficios de 6 de febrero de 2015 remitidos a la dirección del reclamado, donde se le cita por segunda vez, para la audiencia de 25 de noviembre de 2.014 (folio 198 y 199) 9º.-Publicación de la noticia de que el reclamado abandonó el país según figura en el periódico el Colombiano de 25 de febrero de 2014 (folio 200) 10º.- Orden de detención expedida por el juez 11 de control de garantías el 2 de junio de 2015 (folio 204) 11º.- Escrito de acusación de 22 de mayo de 2015 (folio 205 a 488) CUARTO.- Los hechos objeto de reclamación son los siguientes (folios 113 a 120): “La Fiscalía General de la Nación viene adelantando una investigación penal relacionada con el Grupo Empresarial Interbolsa S.A., que es la matriz de la sociedad Interbolsa S.A. Sociedad Comisionista de Bolsa, hoy en liquidación forzosa administrativa (Interbolsa SCB) y que tenía una participación del 30% del mercado bursátil en el país. Dicha sociedad Comisionista de Bolsa Interbolsa, actuando como Intermediario del Mercado Cambiario (IMC), de acuerdo a las normas establecidas para ello, entre otros el artículo 58 de la Resolución 8 de 200 de la Junta Directiva del Banco de la República, modificada por la Resolución 03 de 2013 y la autorización otorgada a través de la resolución 0542 de 2008, Actividades regladas a través de los decretos 2558 de 2007 y 2555 de 2010, desarrolló un contrato de corresponsalía para la realización de actividades de promoción o publicidad para una entidad –fondo de inversión- del extranjero con el propósito de que personas residentes en Colombia realicen negocios con esta. Así queda establecido del numeral 3º del artículo 4.1.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010, que incorporó las normas del decreto 2558 de 2007, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4.1.1.1.1. Ibídem. Con fundamento en ello, se había suscrito un contrato de Corresponsalía entre las sociedades INTERBOLSA Sociedad Comisionista de Bolsa y PRIMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISOR, con el fin de promocionar un fondo de inversión denominado PREMIUM CAPITAL APRECIATION FUND, del cual los inversionistas colombianos, adquiriría acciones sin derecho a voto del PREMIUM CAPITAL APRECIATION FUND. El corresponsal colombiano se debe dedicar a servir de enlace entre la entidad del extranjero y los clientes o potenciales clientes de esta, entregando información y documentos, asesorando y realizando gestiones administrativas para hacer posible la promoción o publicidad de la entidad del mercado de valores del exterior, donde los residentes colombianos e inversionistas hacen los negocios directamente con la entidad del exterior. Los hechos punibles investigados por parte de la Fiscalía General de la Nación de Colombia están enmarcados por la recepción o captación de recursos del público, sin autorización legal para ello, aunado al hecho de las apropiaciones y desviaciones que se suscitaron de los recursos económicos que recibieron de los inversionistas, conforme se pasa a explicar y esto porque, los recursos económicos de los inversionistas –personas particulares naturales y jurídicasrecibidos en la Sociedad Comisionista de Bolsa de Interbolsa, hoy en liquidación forzosa administrativa, con fundamento en el contrato de corresponsalía suscrito con un fondo de inversión en el extranjero –PREMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISOR- y para promocionar el PREMIUM CAPITAL APRECIATION FUND (PCAF) constituido en Curazao, terminó siendo distraído hacía sociedades de propiedad de los dueños de los fondos de inversión autorizados, entre otras las sociedades colombianas RENTOFOLIO BURSATIL Y FINANCIERO SAS y VALORES INCORPORADOS SAS, que recibieron dinero del público sin estar autorizados para ello por parte de las autoridades de controlSuperintendencia Financiera – única que faculta a quienes pueden adelantar operaciones financieras y de recepción de dineros del público y que terminaron por entregar los dineros de los inversionistas a personas vinculadas con las sociedades captadoras, sus accionistas con derecho a voto y que terminó por concentrarse en un 80% en tres personas, entre quienes se cuenta el señor VICTOR BENJAMIN MALDONADO RODRIGUEZ, a través de sus sociedades personales LAS TRES PALMAS, MALTA y HELADOS MODERNOS y quien a la postre terminó por apropiarse del dinero recibido, sin que a la fecha haya sido devuelto, dinero que recibió a título de mutuo y que debía reintegrar a los inversionistas, de manera oportuna, a través de las sociedades colombianas por las que lo recibió, en perjuicio de las personas particulares que acudieron a invertir sus dineros, siendo más de 1028 personas víctimas, que entregaron sus ahorros para hacer las inversiones y en una cuantía que al día de hoy supera los 130 millones de euros. Los hechos que se investigan tienen como fechas de ocurrencia desde el año 2008 hasta diciembre de 2012, frente a la receptación de dineros y posterior apropiación, encontrándose en vigencias las normas que se reseñaran oportunamente. Son varios los elementos que se deben tener en cuenta: 1.En los hechos investigados se encontró que se utilizó una compleja estructura societaria que tenía sedes en diferentes países de Latinoamérica y que compartieron sus directivos, lo que les permitió la utilización fraudulenta del entramado societario para los hechos punibles endilgados. 2.ESTRUCTURA SOCIETARIA DE LOS DENOMINADOS FONDOS PREMIUM A. DE LOS FONDOS DE INVERSIÓN VINCULADOS Los señores TOMAS JARAMILLO BOTERO Y JUAN CARLOS ORTIZ ZARRATE, como accionistas de varios Fondos de Inversión, tenían conformada una estructura societaria con sede en diferentes países Colombia, Panamá, Curazao, Islas Vírgenes Británicas, Bahamas, Delaware (Estados Unidos) que fueron utilizadas para este propósito, estructura que si bien es legal, se utilizó conforme se verá para fines ilícitos. Lo primero que debe mencionarse es que en Curazao se constituyó de tiempo atrás una familia de fondos de Inversión, todos relacionados entre sí, entre los que se encontraban. I.PREMIUM CAPITAL APRECIATION FUND BV, constituido en Curazao y para el cual se suscribe contrato de corresponsalía, a través de la sociedad Premium capital Investment Advisor de Bahamas – que se desempeñó como gerente de Inversión de aquel –era de propiedad de los señores JUAN CARLOS ORTÍZ ZARRATE Y TOMAS JARAMILLO BOTERO, únicos accionistas con derecho a voto y a a quienes pertenecía respectivamente el 50% del fondo de Inversión. II.PREMIUM CAPITAL GLOBAL PORTFOLIO FUND BV, constituido en Curasao, celebró contrato de corresponsalía con Interbolsa Sociedad Comisionista de Bolsa, en el año 2008, según consta en la documentación aportada por la Superintendencia Financiera. Su administrador el señor ERIC ALFAST ANDERSEN, a través de la sociedad ECLIPSE MANAGAMENT B.V., las acciones con derecho a voto eran de propiedad de GLOBAL ADVISOR IVESTMENT MAGEMENT LLC, que era de propiedad de PREMIUM CAPITAL APRECIATION FUND y donde son socios los señores TOMAS JARAMILLO BOTERO, JUAN CARLOS ORTIZ ZARRATE Y VICTOR BENJAMIN MALDONADO RODRIGUEZ. Y gerente de inversión de PREMIUM CAPITAL INDIVIDUAL PORFOLIO. III. PREMIUM CAPITAL INDIVIDUAL PORTFOLIO BV, que era la cabeza visible de dos sub fondos Premium Capital individual portfolio fund b.v. Fx & commodities y Premium capital individual fund b.v. Guaranteed return. Constituido en Curazao y de propiedad en un 100% de PREMIUM CAPITAL APRECIATION FUND, también habían suscrito contrato de corresponsalía con Sociedad Comisionista de Bolsa Interbolsa desde el año 2008 y cada uno de ellos tuvo un memorando de colocación privada de acciones adicionales. Estos sub fondos no son sociedades independientes sino patrimonios separados dentro del PREMIUM CAPITAL INDIVIDUAL PORTFOLIO FUND B.V., y por consiguiente, dependen de todos los órganos de administración del mismo. De acuerdo a la información aportada por la Superintendencia Financiera, se tienen establecidas las condiciones del Contrato de Corresponsalía suscrito. La representación también era desarrollada por el señor ERIC ANDERSEN de acuerdo con la información suministrada a los partícipes del mercado de valores por la página web de la Superintendencia Financiera de Colombia1. Lo anterior en su calidad de Director de ECLIPSE MANAGEMENT B.V. B. OTRAS SOCIEDADES RELACIONADAS Adicional a ello, es necesario tener en cuenta la existencia de otras sociedades nacionales y extranjeras, con una estrecha relación, con los fondos arriba enunciados, con vínculos entre si y a través de las cuales se realizaron las conductas de CAPTACION MASIVA Y HABITUAL DE DINERO Y ESTAFA, para efectos de determinar la utilización de una estructura societaria determinada. I.PREMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISOR Sociedad constituida el 31 de mayo de 2000 en la Mancomunidad de Bahamas, dentro las actuaciones que se han surtido antela Superintendencia de Sociedades en el proceso radicado con número 2013-01-1531 se encontró que desde el 27 de septiembre de 2006 hasta la fecha, han sido accionistas de esta entidad con un cincuenta por ciento cada uno (50%) los señores TOMAS JARAMILLO BOTERO Y JUAN CARLOS ORTIZ ZARRTE, únicas personas con capacidad de decisión dentro del Premium Capital Investment Advisor. Así mismo se debe mencionar que RACHID MALUF RAAD desde el mes de junio de 2008hasta el mes de julio de 2010 y JUAN ANDRES TIRADO MORENO a partir del 1 de julio de 2010, y hasta finales del año 2012, fueron Directores Ejecutivos consecutivos en el tiempo de PREMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISORS LTD. II. GLOBAL ADVISORS INVESTMENT MANAGEMENT LLC. Es una compañía constituida de conformidad con las leyes del Estado de Delaware en los Estados Unidos de América por escritura pública del 12 de enero de 2007, Su importancia en el caso concreto consiste en que fue el gerente de Inversiones tanto del Premium Capital Global Portfolio BV, como del Premium Capital Individual Portfolio Fund BV. De acuerdo con los elementos materiales probatorio obrantes en el proceso los accionistas de esta compañía eran el señor VICTO BENJAMIN MALDONADO RODRÍGUEZ, con el 30% el señor JUAN CARLOS ORTIZ ZARRATE, con el 30% y el señor RACHID MALUF RAAD con el 10%. Así mismo se destaca qué GLOBAL ADVISORS INVESTMENT MANAGEMENT tiene dentro de sus accionistas a VICTOR BENJAMIN MALDONADO RODRIGUEZ, quien a su vez es accionista, de Interbolsa S.A. Holding hoy en liquidación judicial, matriz de Interbolsa SCB, condición que también es predicable de los señores TOMAS JARAMILLO BOTERO y JUAN CARLOS ORTIZ ZARRTE y quienes como vinculados recibirían los dineros de los inversionistas a título de mutuo para desviarlo y apropiarse de él a la postre. Por último el señor RACHID MALUF administrador de esta misma compañía. RAAD, funge como III INTERTOURIST INC Esta compañía fue creada en el Territorio de las Islas Vírgenes Británicas el 3 de diciembre de 1999. Es de propiedad de los señores TOMAS JARAMILLO BOTERO, JUAN CARLOS ORTIZ Y RICARDO EILIO MARTINEZ GOMEZ. IV ANDEAN CAPITAL MARKETS S.A. Se constituyó en la República de Panamá a través de la escritura 6911 del 27 de junio de 2005 de la Notaría 2 de Panamá, su domicilio es la ciudad de Panamá (Panamá), es de propiedad de propiedad principalmente de PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND B.V., con un 98% y los señores RACHID MALUF RAAD y JUAN ANDRES TIRADO QUINERO, con un 1% cada uno. La presidenta y Representante Legal de ANDEAN CAPITAL MARKETS S.A. era la señora CLAUDIA PATRICIA ARISTIZÁBAL CONZALEZ y la Vicepresidente era la señora NATHALIA ZUÑIGA ISAACS, el tesorero era RICARDO EMILIO MARTINEZ GOMEZ y el secretario, nuevamente, la señora NATHALIA ZUÑIGA ISAACS. Conforme lo indicó la Superintendencia Financiera en el informe de Visita a la Sociedad Valores Incorporados S.A.S. Las sociedades que hacían parte del entramado de los denominados FONDOS PREMIUM existía identidad en sus directivas y funcionarios. V RENTAFOLIO BURSATIL Y FINANCIERO S.A.S. Es una sociedad simplificada por acciones, bajo supervisión de la Superintendencia de Sociedades y con un amplio objeto social en el cual se incluye la compra y venta de inmuebles y la compra y venta de valores y de títulos valores a través de sociedades comisionistas de bolsa. De la cual son accionistas PREMIUM CAPITAL INDIVIDUAL PORTFLOLIO B.V., representada por el señor RACHID MALUF RAAD con el 71.12%, PCIP 025 con el 20.12% PICP 023 con el 6,77%, RETAFOLIO INTERNACIONAL BURSÁTIL Y FINANCIERO S.A. representada por la señora ANA MARIA PEREZ OLMOS, con el 1.48% de las acciones y PCIP 024 con el 0.5% del capital social. Como se puede apreciar accionariamente RENTAFOLIO BURSATIL Y FINANCIERO S.A.S., es una subordinada de PREMIUM CAPITAL INDIVIDUAL PORTFOLIO B.V., quien además de ser el accionista con mayor participación, es uno de los integrantes de los que se denominaba en Interbolsa SCB, como los FONDOS PREMIUM, como se explicó en precedencia. VI VALORES INCORPORADOS S.A.S. Es una sociedad por acciones simplificada y en su composición accionaria aparece la sociedad panameña ANDEN CAPITAL MARKETS con 12.288.130 acciones que equivales al 82.51% del total de la participación accionaria, la sociedad domiciliada en Curazao PREMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISOR con 2.602.730 acciones, con el 17,48% del total de la participación accionaría y las sociedades Panameñas PCIP 023,024 y 025, cada una con 587 acciones que equivales al 0,004% del total de la participación accionaria respectivamente. Es necesario que recordar el principal accionista de la sociedad ANDEAN CAPITAL MARKETS es el PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND B.V. y que las acciones con derecho a voto de esa sociedad están en cabeza de RACHID MALUF ARRAD y JUAN ANDRES TIRADO MORENO respectivamente. A su vez la estructura de representación legal de dicha sociedad está en cabeza de NATHALIA ZUÑIGA ISAAC, como primer gerente, a partir de julio de 2010 de igual forma que el señor RICARDO EMILI MARTINEZ GOMEZ quien a partir de esa fecha fue nombrado como segundo gerente. Las sociedades TRES PALMAS, CUEMA Y HELADOS MODERNOS, quienes recibieron los dineros de manos de las sociedades colombianas, dentro de las cuales es controlante el señor VICTOR BENJAMIN MALDONADO RODRIGUEZ, que terminan recepcionando los dineros de los inversionistas colombianos, que acudieron para que su dinero se invertiría en PREMIUM CAPITAL APRECIATION FUND y que desvían, al punto que hoy no se ha devuelto suma alguna de dinero a las víctimas. C. SIMILITUDES EN LAS ESTRUCTURAS SOCIETARIAS. De lo anterior, puede advertirse como constantemente se repiten los nombres de las mismas personas quienes desempeñan las funciones orgánicas de lo que se denominaba en Interbolsa S.A. Sociedad Comisionista de Bolsa, como los “FONDOS PREMIUM” y las compañías relacionadas con esos tales como INTERTOURIST INC, ANDEAN CAPITAL MARKETS S.A. VALORES INCORPORADOS S.A.S. y RENTAFOLIO BURSATIL Y FINANCIERO S.A.S., estas últimas hoy intervenidas por la Superintendencia de Sociedades. En este sentido, esta Fiscal Delegada debe señalar que la señora NATHALIA ZUÑIGA ISSACS fue Representante Legal de la sociedad Valores Incorporados S.A.S., la señora CLAUDIA PATRICIA ARISTIZABAL GONZALEZ, fu Directora Administrativa de la misma sociedad Valores Incorporados S.A.S., también fue Gerente General de RENTAFOLIO BURSATIL y FINANCIERO S.A.S., por su parte, RICARDO EMILIO MARTINEZ GOMEZ fue el Segundo Gerente de VALORES INCORPORADOS S.A.S., hoy en liquidación judicial, primer gerente de RENTAFOLIO BURSATIL y FINANCIERO S.A.S., Director de INTERTOURIST INC. Y Presidente de los Fondos denominados PREMIUM CAPITAL INDIVIDUAL PORTFOLIO 023 (PICP 023), PREMIUM CAPITAL INDIVIDUAL PORTALOLIO 024 (PICP 024) Y PREMIUM CAPITAL INDIVIDUAL PORTFLOLIO 025 (PICP), TODOS LOS ANTERIORES CONSTITUIDOS Y DOMICILIADOS EN LA República de Panamá, como empresas no residentes siendo su principal función la de ser accionistas minoritarios, nuevamente, de VALORES INCORPORADOS S.A.S, hoy en Liquidación Judicial y de RETAFLOLIO BURSATIL Y FINANCIERO S.A.S. Como se puede apreciar, estas tres (3) personas naturales, esto es, CLAUDIA PATRICIA ARISTIZABAL GONZALEZ, RICARDO EMILIO MARTINEZ GOMEZ Y NATHALIA ZUÑIGA ISAACS eran quienes hacían funcionar a las compañías ANDEAN CAPITAL MARKETS S.A., VALORES INCORPORADOS S.A.S., RETAFLOLIO BURSATIL Y FINANCIERO S.A.S., E INTERTORUIST INC, así mismo, los señores JUAN ANDRÉS TIRADO MORENO y RACHID MALUUF RAAD, cumplían las mismas funciones respecto del PREMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISORS LIMITE. Existían condiciones comunes de las sociedades en cuanto a participaciones accionarias y las enormes coincidencias dentro de los distintos cargos directivos y de administración entre todas las sociedades referidas anteriormente, también lo es que VALORES INCORPORADOS S.A.S. y RENTAFOLIO BURSATIL Y FINANCIERO S.A.S. y la relaciones que terminan estas sociedades teniendo con las del señor VICTOR BENJAMIN MALDONADO. Estas dos sociedades colombianas VALORES INCORPORADOS Y RENTAFOLIO BURSATIL Y FINANDCIERO fueron las que realizaron las inversiones defraudadoras de los dineros de mas de 1028 inversionistas que acudieron a INTERBOLSA SCD, para entregar los dineros que se invertirían en el exterior a través de PREMIUM CAPITAL APRECIATION FUND y que terminó en los bolsillos de tres personas, que timaron a los ciudadanos, entre otro el señor VICTOR BENJAMIN MALDONADO RODRIGUEZ, quien recibió los dineros de los inversionistas, sin garantías y con el deber de devolverlos, pero apropiándose de manera voluntaria y de acuerdo con los socios y accionistas de estas sociedades de los dineros de los terceros particulares afectados. 2. DEL CONTRATO DE CORRSPONSALIA SUSCRITO CON PREMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISOR. Interbolsa SCB, desarrollaba la actividad de contratos de corresponsalía, y suscribió y desarrolló uno de ellos con la sociedad PREMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISORS LTD ubicada en la Mancomunidad de las Bahamas. El objeto del acuerdo consistía en que el promotor a) “asistirá al gerente para ofrecer y vender acciones ordinarias sin derecho a voto del PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND a inversionistas identificados y solicitados por el promotor (los clientes)”. Compra debía realizarse en los términos establecidos en el memorando de colocación privada de acciones ordinarias de la entidad en el extranjero, que es el marco que regula los derechos y las obligaciones del mencionado Fondo, así como de los órganos societarios que lo componen. 3. DEL CONTRATO DE CORRESPONSALIA SUSCRITO CON PREMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISORIN El fondo PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND es una compañía organizada de conformidad con las leyes del país de Curazao, que emitía acciones que podían ser compradas por inversionistas de cualquier nacionalidad salvo por los ciudadanos de los Estados Unidos de América y del propio país de Curazao. También es importante señalar que el objeto del denominado “Contrato de Suscripción PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND N.V.”, es la promoción de las acciones ordinarias de este fondo. La primera, la naturaleza del producto que se estaba vendiendo, eran acciones ordinarias del PREMIUM CAPITAL APPREACIATION FUND. Que de conformidad con el memorando de colocación de acciones eran acciones sin derecho a voto. Las únicas personas con acciones que conferían derecho a voto en las asambleas de accionistas. Estaban los señores JUAN CARLOS ORTIZ ZARRATE y TOMAS JARAMILLO BOTERO, ciudadanos Colombianos y a su vez accionistas de Interbolsa S.A. y la otra la adquirida por los accionistas –inversionistas colombianos. Este producto se ofrecía como de renta variable, atendiendo que se trataba de una inversión en donde no existe retorno alguno garantizado, sino que se está adquiriendo una parte alícuota del futuro desempeño económico de una entidad, que será lo que represente alas ganancias, dependerá entonces de las utilidades que obtenga la compañía y como es imposible predecir el futuro, dichas ganancias variaran de acuerdo con los resultados económicos de la entidad2. La segunda característica hace referencia a la forma como debían llegar los recursos dinerarios a PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND. Se tiene que las inversiones del Fondo ingresaban los primeros cinco días de cada mes y la cuenta a donde debían consignarse los recursos estaba mencionado en el memorando de colocación privada de acciones de la siguiente manera.: Banco :ABN AMOR BANK, New York, USA Bajo Código SWIFT :ABNNAUS33 ABA :026.009.580 A favor de la cuenta :661.0.020.626.41 Cuenta de :ABN AMOR BANK N.V. Willemstad, Curacao Banco código SWIF :ABNAANCU Para crédito adicional a :USD Cuenta 45.12.537 Nombre de la Cuenta :PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND N.V. Nombre del inversionista : De acuerdo con lo anterior, los recursos dinerarios debieron utilizar los canales concretos establecidos en el memorando de colocación privada de acciones de PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND y PREMIUM CAPITAL INVESTMET ADVISOR, los cuáles además debían ser informados a los clientes de Interbolsa SCB, que se convirtieron en accionistas del mencionado fondo. La tercera característica consiste en la forma como se podían transar las acciones ordinarias del PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND. De acuerdo con el memorando de colocación privada de acciones debían ser adquiridas directamente al emisor, esto es, a PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND. Denominado técnicamente mercado primario. No se encontraban autoriazas sociedades diferentes a los canales oficiales de PREMIUM CAPITAL APRECIATION FUND para la recepción de los dineros. Así mismo, se debe resaltar que ni en el memorando de colocación de acciones de PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND como tampoco en el ACUEDO DE PROMOCION SUSCRITO ENTRE PREMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISOR LIMITED E INTERBOLSA SCB se estipuló otra figura para brindarle liquidez a la acción ordinaria sin derecho a voto del PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND. No aparece dentro del memorando de colocación de acciones o en el contrato de corresponsalía autorización para la participación de sociedades diferentes, como filiales o partícipes de las operaciones de compra y venta de acciones que debía hacerse. La cuarta característica consiste que PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND BV era un fondo de alto riesgo, así se señalaba en el memorando de colocación de acciones, tanto así que se advertía de manera expresa y concreta que podían perder la totalidad de sus inversiones. En contravía a la forma en la cual se promocionó dicho fondo por la fuerza comercial de Interbolsa SCB. 4. DE LA FORMA CORRESPONSALIA COMO DEBIA OPERAR EL CONTRATO DE El inversionista acude a la sociedad Comisionista de Bolsa, que ha suscrito el contrato de corresponsalía, para que por su intermedio y a través de los canales autorizados, se remita el dinero al fondo de inversión ubicado en el extranjero y autorizado por el mismo para el caso PREMIUM CAPITAL APRECIATION FUND. Una vez se cumplía con la parte documental de registro y acreditación necesario. La transformación de esos recursos en moneda legal a moneda extranjera podía ser realizada por cualquier intermediario del mercado cambiario (IMC) a quien la sociedad comisionista corresponsal encomendará tal labor. En el caso concreto, teniendo en cuenta que la sociedad comisionista corresponsal esto es, Interbolsa SCB, también tenía la condición de intermediario del mercado cambiario (IMC), los giros se realizaron a través suyo. Una vez terminada la fase documental, Interbolsa SCB debía tomar los recursos dinerarios y proceder a su envío a las cuentas bancarias autorizadas de PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND, establecidas de manera particular y expresa en el memorando de colocación privada de acciones del PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND y para ello debían llenar los formularios cambiarios correspondientes por tratarse estos giros de operaciones típicas del mercado cambiario hacía el exterior. Lo descrito era la actuación adecuada de acuerdo con los documentos que reglaban el actuar del PREMIUM CAPITAL PPRECIATION FUND. Una vez esos recursos llegaban al PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND uno de sus órganos, esto es, su administrador debía proceder a registrar el ingreso contable y asignar las acciones a las cuales el giro daba derecho. Una vez los clientes de la actividad de corresponsalía adquirían la calidad de accionistas, dependiendo del número de acciones de su propiedad se le otorgaban unas unidades que son las partes alícuotas del portafolio del fondo, y teniendo en ese momento los inversionistas colombianos el derecho a una porción de la utilidad, que se generara con las inversiones que realizaba el fondo. Correspondía entonces al gerente de Inversión, es decir a, PREMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISOR disponer lo necesario para la inversión de los dineros en debida forma tendiente a proteger el ahorro de los inversionistas. Sin embargo los dineros de los inversionistas que acudieron al intermediario del Mercado cambiario a hacer sus operaciones terminó uno recibiéndose por sociedades no autorizadas en Colombia para ello, VALORES INCORPORADOS SAS, RENTAFOLIO BURSATIL Y FIRNANCIERO SAS, COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CAPITALES y las sociedades del señor VICTOR BENJAMIN MALDONADO RODRIGUEZ – HELADOS MODERNOS, MALTA Y TRES PALMAS a través de las cuentas que poseían en la Sociedad Comisionista de Bolsa Interbolsa y a la postre fueron quieres desviaron y terminaron por apropiarse de los recursos, conforme se verá pues a través de contratos de muto sin garantías y a pesar de ser vinculaos, terminan recibiendo el dinero de los mismos inversionistas, que jamás devolvieron, al punto que hoy hacen parte del pasivo por cobrar de las sociedades. Del deber ser de las inversiones en el PREMIUM CAPITAL APRRECIATION FUND y la forma como debían fluir los recursos económicos, no se cumplió, por el contrario lo que se observa es que desde que los clientes entregaban su dinero hasta cuando el mismo se les devolvía, una vez estos hubieren decidido retirarse del PREMIUM CAPITAL APRRECIATION FUND, se presentaron conductas contrarias a las autorizadas y que están por fuera de os parámetros legales establecidos. Las operaciones y el flujo del dinero fue objeto de múltiples e importantes desviaciones, con un detrimento patrimonial importante para los 1028 inversionistas, más de ciento treinta y tres millones de euros, si de hacer la conversión monetaria correspondiente se trata. Adicional a ello, la vulneración que se dio para el Orden Económico y Social, cuando se recibe dinero sin autorización de los entres encargados de ello” QUINTO.- El 17 de julio 2015, tuvo lugar la comparecencia identificativa Extradición prevista Pasiva. en En el el artículo referido 12 de la acto, el Ley de reclamado, asistido de su letrado de confianza y previa información de los derechos que le asisten, manifestó no aceptar la entrega y no renunciar a los beneficios del principio de especialidad. A la vista remisión de de las las manifestaciones actuaciones realizadas, a esta se Sala en acordó la auto de 20/07/2015. SEXTO.- Unidas las actuaciones remitidas por el Juzgado al Rollo ya formado con anterioridad, se dio vista partes para el trámite de alegaciones previsto en el a las artículo 13 de la referida Ley. El Ministerio fiscal en el escrito presentado el 04/08/2015, interesó de la Sala se accediera a la entrega de la persona reclamada al cumplirse los requisitos formales y sustantivos exigidos por la ley, entendiendo que, según la legislación colombiana, los hechos serían constitutivos de los delitos de captación masiva y habitual de dinero, negativa de reintegro, estafa agravada por la cuantía y concierto para delinquir, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 316.1, 316 A, 246 y 340 del Código Penal colombiano que, se corresponden, modalidad con agravada un delito de de delito estafa masa, de continuado, conformidad en la a lo dispuesto en los artículos 248, 250.1º.6 en relación con el artículo 74.2 del Código Penal español. Por el contrario, la defensa del reclamado interesó, en escrito de 03/09/2015, la desestimación de la extradición ordenación de 08/09/2015, la extradicional, presentada frente al reclamado. Mediante señaló la diligencia celebración de de vista se de conformidad con el artículo 14 de la Ley, el 10/09/2015, a la que acudieron, además del reclamado asistido de su letrado, el Ministerio fiscal a través del Ilmo. Sr. D. Fernando Burgos Pavón. En el referido acto, el reclamado manifestó no querer ser entregado al haber adquirido la nacionalidad española desde 2007, añadiendo que, de denegarse la entrega, preferiría ser juzgado en España. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La extradición entre el Reino de España y la República de Colombia se encuentra regulada por el Convenio de extradición entre los dos países, suscrito el 23 de julio de 1892 y el Protocolo modificativo del 16 de marzo de 1999. Con carácter supletorio, por la Ley de Extradición Pasiva. SEGUNDO.- No se cuestiona la identidad del reclamado que ha sido identificado como el nacional colombiano Victor Benjamin Maldonado Rodríguez, nacido el 09/06/1945, en Bogotá (Colombia), hijo de Ignacio y Paulina. Como se ha indicado con anterioridad, el citado posee también la nacionalidad española, siendo titular del D.N.I.652099979-L. TERCERO.principios Se de cumplen doble los requisitos incriminación derivados y mínimo de los punitivo establecido en el artículo 3 del Protocolo modificativo del Convenio de extradición de 16 de marzo de 1999, publicado en el B.O.E. el 13 de septiembre de 2.005, por cuanto los hechos objeto acusación en Colombia son constitutivos de los delitos de captación masiva y habitual de dinero, negativa de reintegro, estafa agravada por la cuantía y concierto para delinquir, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 316.1, 316 A, 246 y 340 del Código Penal colombiano que, se corresponden, modalidad con un agravada de delito delito continuado masa, de de estafa, conformidad en la a lo dispuesto en los artículos 248, 250.1º.6, en relación con el artículo 74.2 del Código Penal español, infracciones castigadas en ambos países con una pena privativa de libertad superior al año. CUARTO.- No se advierte en la reclamación presentada por las autoridades de Colombia motivación espuria, ni que los delitos objeto de reclamación se encuentren incluidos dentro de los supuestos previstos en el artículo 4 del Convenio que regulan los casos en los que se excluye la extradición, ni tampoco se aprecia la prescripción de los mismos, pues tal como se indican en la demanda imputados tuvieron lugar entre extradicional, los hechos el año 2008 y diciembre del 2012, y desde entonces se incoó el procedimiento penal que ha continuado hasta la solicitud de extradición en marzo del año en curso. QUINTO.- Los argumentos esgrimidos por la defensa del reclamado en las alegaciones presentadas antes de la vista y en el propio acto de ella hacen referencia a los siguientes extremos: 1º.- En manifestaciones primer acerca lugar, del realiza procedimiento una serie de por las incoado autoridades de Colombia, aseverando no ser ciertos los que se mencionan en la demanda extradicional, motivo por el que, aún conociendo que las autoridades requeridas no pueden entrar a conocer del fondo del asunto, ponen en conocimiento de la autoridad requerida que los hechos por los que las autoridades de Colombia han presentado la demanda extradicional, han dado lugar a que la defensa del reclamado presente una demanda de amparo ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que aparece unida como doc. nº 1. 2º.- En segundo lugar, como ya se ha expuesto, discrepa de que los hechos objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal en Colombia, constitutivos de los delitos de captación masiva y habitual de dinero, negativa de reintegro, estafa y concierto para delinquir, puedan, todos ellos, incluirse en un delito de estafa, sin vulnerar los principios de legalidad y doble incriminación. 3º.- En tercer término, alega que al ser el reclamado nacional español y no existir obligación de entregarlo, debe acudirse al principio establecido en el artículo 3º de la Ley de Extradición Pasiva que proclama el principio de la no entrega de nacionales. Y, en un último epígrafe, se postulan diversas cuestiones relativas a los aspectos siguientes: Así, se solicita que, en caso de procederse a su entrega, ésta no se extienda a los delitos de captación masiva y negativa de reintegro, por ser atípicas. Igualmente, se interesa que en caso de acordarse la entrega, deberá condicionarse, a que dada la edad del reclamado, 70 años, y su delicado estado de salud, el Estado español recabe reclamantes las para oportunas que, de garantías acuerdo de con las autoridades la legislación colombiana, le concedan formas alternativas del cumplimiento de la condena diferentes a la prisión, si le fuere impuesta y por último, interesa que, en caso de que así se solicite, y fuera condenado, se permita que el reclamado pueda cumplir la condena en España. Ninguno de los argumentos anteriormente expuestos son atendidos en esta alzada por las razones que se expondrán. Con relación al primer argumento, como la propia defensa del reclamado reconoce, las autoridades judiciales del país requerido no pueden entrar a analizar los hechos por los que las autoridades colombianas iniciaron un procedimiento penal frente al reclamado y otras personas, máxime, cuando en el presente supuesto, las autoridades reclamantes han aportado la existencia de un detallado y cuidadoso proceder desde la presentación de la denuncia formulada por los apoderados de un grupo de inversión llamado “Premium”, en diciembre de 2012, hasta lo acontecido en fechas recientes, con una exhaustiva tramitación en la que figuran varias ocasiones, hasta que el reclamado fue citado llegar, en su última fase, a la presentación del escrito de acusación por los 4 delitos por los que se interesa la entrega. Así las cosas, cierto es que del contenido del documento nº 1, aportado con el escrito de conclusiones, si bien se deduce que se Interamericana decir, de trata de fecha extradicional, en de un escrito Derechos posterior donde, Humanos a la la dirigido de fecha a es el Comisión 07/08/2015, presentación víctima la de la reclamado es demanda y, el infractor de los derechos humanos de la victima es Colombia, pero no consta dato alguno acerca de que, efectivamente, el referido escrito o demanda se haya presentado en el referido Comité, al no constar sello alguno, ni tampoco que se haya admitido a trámite ni, por supuesto, que dado su contenido, las autoridades colombianas hayan contraria a la demanda de extradición adoptado alguna medida presentada; por lo que, en tales condiciones, resulta necesario continuar y resolver la petición de entrega del reclamado por parte de Colombia. El segundo argumento esgrimido es la atipicidad penal en el derecho español reclamado en de las Colombia, figuras con delictivas excepción imputadas de la al estafa. Ciertamente, como afirma la defensa del reclamado, de los 4 delitos por los que Colombia solicita la entrega del reclamado, sólo la estafa es común a las dos legislaciones; pero ello no obsta a que esas cuatro figuras delictivas se engloben en la legislación española en el delito de estafa en la modalidad agravada prevista en los apartados 4º, 5º y 6º del artículo 250, habida cuenta de que, según los hechos, el fraude supera los 130 millones de euros, es decir, reviste especial gravedad, supero notoriamente los 50.000 euros, y el reclamado, podría haberse valido de su reconocida condición de empresario. Si a lo anterior, se une que esa estafa, ya agravada, se ha cometido entre el 2008 al 2012 y, además, según se dice en los hechos imputados, ha afectado a muchos perjudicados, en concreto a mas de 1000 personas, no cabe duda de que estaríamos hablando de un delito de estafa continuada en la que personas, se ha esto es, causado nos perjuicio a encontraríamos una con generalidad que estarían incluidos en los artículos 248, 250. los de hechos 4º, 5º, y 6 y 74. 1º y 2º. del Código Penal. Entiende el tribunal que la aplicación del delito de estafa en figuras las del autorización; condiciones no reintegro pues, es indicadas y obvio la que abarcaría captación el no de también las fondos sin reintegro es un requisito ínsito de la estafa y que el fraude necesita primero captar fondos de terceros, con independencia de que la entidad que los capte está o no legalmente habilitada para ello, por lo que ambas figuras delictivas en el Código Penal colombiano, estarían incluidas en el delito de estafa citado. Todo ello porque, en síntesis, lo que se imputa al reclamado, empresario reconocido en su país, es la captación de fondos de terceros, sin estar previamente autorizado, para su posterior inversión en determinados productos financieros que, mas tarde, fueron desviados a favor del reclamado y de otras personas; relato que resulta bien conocido por los tribunales españoles y al que se ha calificado como estafa. El tercer argumento esgrimido es el ostentar el reclamado la nacionalidad española desde 2007. Mantenía la defensa que al no obligar el Convenio bilateral a la entrega de los nacionales, entraba en vigor el artículo 3 de la L.E.P. que prohíbe su entrega. Sin embargo, el tribunal no llega a la misma consecuencia. establece que Ciertamente, el artículo 2 del Tratado “Ninguna de las Partes contratantes queda obligada a entregar a sus propios ciudadanos o nacionales, ni los individuos que en ellas se hubieran naturalizado antes de la perpetración del crimen”; pero, tal dicción no quiere decir que no haya regulación sobre este extremo y haya que acudir a la ley supletoria que, efectivamente establece la no entrega de los nacionales, sino que, lo que hace es dejar que se adopte, en cada caso, la solución que se estime mas adecuada. En hacerse el caso uso de particular, la parece cláusula de evidente no entrega que no porque debe los perjudicados, que según la documentación remitida (folio 115) ascienden a más de 1.000, la cuantía en que fueron perjudicados se valora en mas de 130 millones de euros, las compañías utilizadas y, la estructura de la organización radica en Colombia. Por lo tanto, con independencia de que ostente la nacionalidad española desde 2007 y, por tanto, con anterioridad a los hechos, en el presente supuesto, a todas luces, no resulta adecuado a derecho la opción de la no entrega. En el último apartado, se recogen varias peticiones. La primera era no conceder la entrega por los delitos de captación masiva de fondos y de no reintegro, cuestión que ha sido ya desestimada al entender el tribunal que ambas se encuentran incluidas en el delito de estafa. La segunda, hacía referencia a que, en caso de entrega, las autoridades estimen españolas, oportunas para la solicitaran que, edad de y las acuerdo delicado garantías con la estado que legislación colombiana, dada de salud del reclamado, de ser condenado, pudiera tener la posibilidad de una condena alternativa a la prisión. La citada petición de garantía sobre el referido particular resulta innecesaria. tribunal no colombiana tiene la regula supuestos en requiera, le menor medidas los que serán de la duda de que si alternativas salud aplicación a de un sin la la El legislación prisión interno necesidad para así de lo pedir expresamente esa garantía. La última cuestión interesada es la posibilidad de que, en caso de condena, el reclamado pueda cumplirla en España. Como es sabido, los Tratados bilaterales de traslado de personas condenadas suscritos por España resultan ajenos a la competencia de este órgano jurisdiccional, por lo que no en el procede ningún pronunciamiento al respecto. Una última cuestión, no alegada expresamente escrito como causa obstativa a la entrega, pero sí interesada por la defensa del reclamado en las alegaciones previas a la vista y denegada por el tribunal, es la relativa a que el tribunal solicitara de las autoridades judiciales colombianas determinada mejor información comprensión del suplementaria objeto de la a los efectos reclamación y de de una la aportación de más datos. Entiende el tribunal que la documentación extradicional es tan detallada que resultaría innecesario añadir más extremos a los ya obrantes, por lo que, en definitiva, se acordó no haber lugar a la misma. Como consecuencia de lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: ACCEDER, en vía jurisdiccional y sin perjuicio de la última decisión que de la Nación BENJAMIN a la MALDONADO entrega del RODRÍGUEZ, corresponde al Gobierno nacional colombiano reclamado por la VICTOR orden internacional de detención 003-2015 expedida el 03/03/2015 por el Juzgado nº 18 de control de garantías de Bogotá, para su enjuiciamiento por los delitos de captación masiva y habitual de dinero, negativa de reintegro, estafa agravada y concierto para delinquir. Notifíquese esta resolución al interesado, a su representante legal y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de súplica en el plazo de tres días ante el Pleno de la sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Una vez firme esta resolución, comuníquese mediante certificación al Ministerio de Justicia (Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional) y al Ministerio del Interior (Unidad de Cooperación Policial Internacional). Así, firmamos. por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y