antecedentes de hecho

Roj: STSJ PV 4391/2011
Id Cendoj: 48020340012011102594
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede: Bilbao
Sección: 1
Nº de Recurso: 2207/2011
Nº de Resolución:
Procedimiento: Recurso de suplicación
Ponente: MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR
Tipo de Resolución: Sentencia
RECURSO Nº: 2207/11
N.I.G. 48.04.4-11/001753
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 8 DE NOVIEMBRE DE 2011.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones,
D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Florian contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
7 de los de Bilbao de fecha seis de Mayo de dos mil once , dictada en proceso sobre DESPIDO (DSP), y
entablado por Florian frente a SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS S.A. .
Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa
el criterio de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia,
cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"Primero.- El actor, D. Florian , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , ha venido prestando servicios
por cuenta y cargo de la empresa SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS SA, con la categoría
de auxiliar de reparto en los siguientes periodos:
Del 30/4/2005 al 25/6/2005 en virtud de contrato eventual.
Del 10/09/2005 al 10/12/2005 en virtud de contrato de interinidad por vacante.
Del 07-01-2006 al 15-07-2006 en virtud de contrato de interinidad por vacante.
Del 16-09-2006 al 09/12/2006 en virtud de contrato de interinidad vacante.
Del 13/01/2007 al 14/07/2007 en virtud de contrato de interinidad por vacante.
Del 08-09-2007 al 01-12-2007 en virtud de contrato de interinidad por vacante.
Del 12-01-2008 al 12/07/2008 en virtud de contrato de interinidad vacante.
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Del 01/08/2008 al 15/08/2008 en virtud de contrato de interinidad.
Del 06/09/2008 al 13-12-2008 en virtud de contrato de interinidad por vacante.
Del 10/01/2009 al 11/07/2009 en virtud de contrato de interinidad.
Del 16/01/2010 al 19-06-2010 en virtud de contrato de interinidad por vacante.
Del 18/09/2010 al 04-12-2010 en virtud de contrato de interinidad por vacante.
El primero de los contratos se suscribiò a tiempo parcial para la prestación de servicios los sábados
comprendidos en los periodos de vigencia salvo sábados festivos , 12 de febrero y 26 de marzo y sábados
correspondientes a la semana anterior a elecciones .El contrato de 1/8/2008 se suscribió para la sustitución
de un trabajador en situaciòn de vacaciones.
El contrato de 10/9/2005 se suscribe a tiempo parcial al amparo de lo previsto en el art 12 del ET con
una jornada semanal de 6 horas los sábados , vinculándose su formalizaciòn a lo dispuesto en el art 4º del
RD 2720/98 para cubrir el puesto vacante que se especifica en la cláusula primera ( Puesto tipo reparto/
ocupaciòn 1/destino Sondika /Provincia , Bizkaia ) para atender el servicio extraordinario de reparto en sábado
de conformidad con lo dispuesto en las Directivas de la Unión Europea y en la Ley Postal Universal y de
Liberalizaciòn de los Servicios Postales hasta que dicho puesto se cubra por personal fijo a través de cualquiera
de los procedimientos de provisión de puestos de trabajo establecidos en la Sociedad o sea suprimido.
La retribución diaria del actor ascendería a 59,49 euros con pp pagas extras siendo el total de dias de
trabajo en 2010 de 33 . Total anual 1.963,17 euros.
Segundo.- A partir de dicho contrato la demandada le fijaba anualmente los sábados de prestación de
trabajo mediante anexos que se entregaban anualmente. En el anexo del año 2006 se indicaba lo siguiente:
Se determina como calendario para el año 2006 del 7 de enero y el 15 de julio, y entre el 9 de septiembre
y el 9 de diciembre, considerándose estas fechas incluidas como de prestación de servicio. Se exceptúan de
este calendario los sábados festivos locales, autonómicos o nacionales, el 15 de abril, así como los sábados
de la semana anterior a la de celebración de las elecciones en los procesos electorales previstos para 2006,
cuya fecha se concretará en su momento en el ámbito geográfico que corresponda.
-En el anexo del 2007 se indicaba lo siguiente: Se determina como calendario para el año 2007 del 13
de enero al 14 de julio, y entre el 8 de septiembre y el 1 de diciembre, considerándose estas fechas incluidas
como de prestación de servicio. Se exceptúan de este calendario los sábados festivos locales, autonómicos o
nacionales, el 7 de abril, así como los sábados de la semana anterior a la de celebración de las elecciones en
los procesos electorales previstos para 2007, cuya fecha se concretará en su momento en el ámbito geográfico
que corresponda.
-En el anexo de 2008 se indicaba lo siguiente: Se determina como calendario para el año 2008 del 12 de
enero y el 12 de julio, y entre el 6 de septiembre y el 13 de diciembre, considerándose estas fechas incluidas
como de prestación de servicio. Se exceptúan de este calendario los sábados festivos locales, autonómicos o
nacionales, el 22 de marzo, así como los sábados de la semana anterior a la de celebración de las elecciones
en los procesos electorales previstos para 2005, cuya fecha se concretará en su momento en el ámbito
geográfico que corresponda.
-En el anexo de 2009 se indicaba lo siguiente:
Se determina como calendario para el año 2009 el 10 de enero y el 11 de julio, y entre el 5 de septiembre
y el 5 de diciembre, considerándose estas fechas incluidas como de prestación de servicio. Se exceptúan de
este calendario los sábados festivos locales, autonómicos o nacionales, así como los sábados de la semana
anterior a la de celebración de las elecciones en los procesos electorales previstos para 2009, cuya fecha se
concretará en su momento en el ámbito geográfico que corresponda.
-En el anexo de 2010 se indicaba lo siguiente: Se determina como calendario para el año 2010 entre
el 16 de enero y el 19 de junio, excepto el 03/04/2010, y entre el 18 de septiembre y el 4 de diciembre,
considerándose estas fechas incluidas como de prestación de servicio. Se exceptúan de este calendario los
sábados festivos locales, autonómicos o nacionales, así como los sábados de la semana anterior a la de
celebración de las elecciones en los procesos electorales previstos para 2010, cuya fecha se concretará en
su momento en el ámbito geográfico que corresponda.
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Tercero.- A partir de principios de 2011 se llevan a acabo diversas reuniones entre la empresa y la
representación sindical en las que se trata entre otros temas el relativo la eliminación del reparto ordinario
en sábados .
El III Convenio Colectivo art 51 a ) dispone que en el ámbito de la distribución se suprime la prestación
de servicios en sábado para el personal de unidades de reparto ordinario y servicios rurales.
Cuarto.- Se han establecido unas bolsas de empresa para el personal que estaba contratado los
sábados en el año 2010
Quinto.- El puesto de trabajo que venía desempeñando el demandante ha sido amortizado dejando de
existir en la relación de puestos de trabajo de la organización con fecha 4/12/2010 al haberse suprimido el
servicio extraordinario en sábados.
Sexto.- El actor , no ha ostentado cargo representativo de los trabajadores.
Séptimo.- Con fecha 4/2/2011 se presentó por el actor papeleta de conciliación previa, celebrándose
el acto de conciliación sin efecto el 23/2/2011".
SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que desestimando la demanda presentada por D. Florian contra SOCIEDAD ESTATAL CORREOS
Y TELEGRAFOS S.A., sobre despido, absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra
en el presente procedimiento".
TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por
la parte recurrida.
CUARTO.- El 21 de septiembre de 2011 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el
recurso el 27 de octubre siguiente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- D. Florian recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social
nº 7 de Bilbao, de 6 de mayo del año en curso, que ha desestimado la demanda que interpuso el 24 de
febrero último pretendiendo que se declarase que la falta de llamada, el 15 de enero inmediato anterior, a
que prestara sus servicios a la demandada constituía un despido nulo o, cuando menos, improcedente, con
sus efectos legales.
La sentencia funda su decisión en que el contrato de trabajo quedó extinguido el 4 de diciembre de 2010,
fecha en que se amortizó el puesto de trabajo determinante del contrato de trabajo de interinidad por vacante
que motivó su contratación el 10 de septiembre de 2005 para prestar servicios a tiempo parcial (sábados),
que no puede reputarse concertado en fraude de ley, negando continuidad entre dicho vínculo y el contrato
eventual mantenido entre el 30 de abril y el 25 de junio de 2005, igualmente a tiempo parcial (sábados), sin
que fuera necesario haber acudido a extinguir el contrato por la vía del despido colectivo o del despido por
causas empresariales contemplado en el art. 52.c) del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores
(ET ). La amortización del puesto vacante objeto de su contratación la extrae el Juzgado de que así lo certificó
el subdirector de gestión de personal de la demandada (documento nº 11 de su ramo de prueba).
Pronunciamiento que el demandante quiere cambiar por otro que declare la improcedencia del despido,
con sus efectos legales, a cuyo fin articula tres motivos destinados a revisar los hechos probados y dos a
examinar el derecho aplicado en la sentencia, en los que denuncia: 1º) el Juzgado no debió declarar lo que
consta en el ordinal quinto de los hechos probados sino que el puesto vacante de reparto 1 de la UD de Bilbao
no se ha cubierto ni se ha amortizado, sin perjuicio de que la demandada decidiera no prestar servicios de
reparto los sábados, lo que funda en que no se ha aportado el acto administrativo de amortización del citado
puesto; 2º) en el ordinal tercero, debe añadirse que el III convenio no ha entrado en vigor y el demandante no
ha sido llamado a prestar servicios los sábados a partir del 15 de enero de 2011, a cuyo fin cita actas de la
mesa de negociación del convenio que la demandada aportó como documento nº 4 de su ramo de prueba y
la falta de publicación del convenio en el BOE; 3º) el ordinal cuarto debe redactarse en términos expresivos
de que el 7 de abril de 2011, a través de la página web, se ofreció a todos los "sabaderos" la posibilidad
de formar parte de listas de contratación, tras tomar la empresa la decisión de no reanudar el servicios de
reparto en sábados, como a su entender resulta del documento nº 4 de su ramo de prueba (circular de 7
de abril de 2011, de la Dirección de Recursos Humanos); 4º) se han infringido los arts. 4.1 , 4.2.b ) y 8.1.c)
del R. Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , ya que la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, no suprimió
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necesariamente el servicio de reparto en sábados (art. 24 ), no existiendo acto administrativo de supresión
del puesto que cubría el demandante, no siendo aplicable un convenio de empresa no firmado ni publicado,
sin que tampoco se le haya comunicado decisión extintiva alguna ni causa de ello, debiendo reputarse como
despido la falta de llamamiento en enero de 2011; 5º) se han vulnerado los arts. 15.3 y 8 , 51 , 52 y 53 ET ,
y el art. 9 del R. Decreto 2720/1998 , en relación con el art. 56 ET y art. 110 del vigente texto refundido de
la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), dado que el contrato de interinidad por vacante que vinculaba a las
partes se concertó en fraude de ley, ya que se trataba de servicios cíclicos, propios de un contrato indefinido
no fijo, cuya extinción, teniendo en cuenta que estamos ante una sociedad anónima estatal cuyo personal
laboral se rige por la legislación laboral, así como la causa alegada y número de afectados, debió articularse
por el cauce propio del despido colectivo.
Recurso impugnado por Correos y Telégrafos, defendiendo el pronunciamiento recaído por las razones
expuestas en la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- A) La cuestión que se somete a la consideración de la Sala es análoga a lo que hemos
resuelto ya en otros casos de trabajadores de la demandada con contratos de interinidad por vacante para
prestar servicios en sábados en tanto el puesto no se cubriera o amortizara, que han dejado de ser llamados al
trabajo a partir del mes de enero de 2011, no existiendo razón alguna para alterar la solución que hemos dado
en esos litigios previos ( sentencias de 13 y 27 de septiembre , y 11 de octubre de 2011 , recs. 1819/2011 ,
1954/2011 y 1838/2011 respectivamente).
Solución decantada por considerar que la demandada ha incurrido en una decisión extintiva de esos
contratos de trabajo calificable como despido improcedente, con sus efectos legales en términos que luego
veremos y adaptados a la singular jornada de trabajo de esos contratos.
Lo razonamos seguidamente.
B) Calificación del despido que, en contra de lo que sostienen los trabajadores (como aquí lo hace el
recurrente), no proviene de que el contrato de trabajo que vinculaba a las partes no se ajustase a la naturaleza
propia asignada por las partes, ya que en contra de lo que aducen, no fue concertado en fraude de ley, dado
que su objeto era propio de un contrato de interinidad por vacante, puesto que se trataba de cubrir el puesto
de trabajo de reparto en sábados, que carecía de titular, debiendo recordar que el art. 4.2 del R. Decreto
2720/1998 contempla, de manera específica, el contrato de interinidad "para cubrir temporalmente un puesto
de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva", cuya duración, tratándose
de Administraciones públicas, se vincula a la del tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto
en su normativa específica ( art. 4.2.b de dicha norma ), habiéndose pronunciado ya la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo en el sentido de que se aplica esta duración, en el caso de la demandada, dado que forma
parte del sector público y si bien queda sujeta al ordenamiento jurídico privado por su condición de sociedad
estatal, la remisión no es completa, aplicándose la normativa pública en materia de contratación, conforme a
lo ordenado en la disposición adicional 12ª de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración
del Estado .
C) Tiene razón el demandante cuando sostiene que la Ley 43/2010 no ha dispuesto la automática
supresión del trabajo de reparto en sábados, sino que únicamente ha eliminado el deber de hacerlo,
permitiendo que pueda darse o no (art. 24 ). Cierto es que, en base a esa facultad que le da el legislador, la
demandada ha optado por no efectuar ya reparto los sábados a partir del año 2011, pero ello no supone la
automática amortización de esos puestos de trabajo, toda vez que: 1) el convenio colectivo en vigor en enero
de 2011 (o diciembre de 2010) era el II convenio colectivo de la sociedad estatal, publicado en el BOE del 25Sp- 06, con vigencia inicial hasta el 31 de diciembre de 2008, si bien prorrogado en sus cláusulas normativas
hasta la entrada en vigor del que le sustituye (art. 6), lo que únicamente ha ocurrido a partir del 1 de julio de
2011, a tenor de lo ordenado en el art. 6 del III convenio, suscrito el 5 de abril de 2011 y publicado en el BOE
del 28-Jn-11, cuyo contenido es de obligado conocimiento y aplicación por su condición de norma jurídica.
Ese II convenio colectivo, en su art. 37, dispone que el contrato de trabajo de interinidad por vacante se
extinguirá por la cobertura del puesto por cualquiera de los sistemas de selección o promoción establecidos
o, en su caso, "por su supresión en los términos previstos legalmente". Tiene razón el recurrente cuando
sostiene que no se ha aportado a los autos prueba acreditativa del acto administrativo de amortización del
puesto, sin que desde luego pueda considerarse como tal la mal llamada certificación aportada a los autos,
carente de eficacia como tal, dado que no consta expedida por la persona legalmente a cargo de unos archivos
que guardan los actos expresivos de esa voluntad, realizados por quienes están legalmente habilitados para
dictarlos.
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El III convenio, por su parte, tiene un mandato altamente significativo para lo que aquí resolvemos,
como es su art. 51.a), ya que dispone que se suprime la prestación de servicios en sábados para el personal
de unidades de reparto ordinario y servicios rurales, en buena muestra de que hasta entonces no se había
acordado su eliminación, debiendo recordar que es regla cuya entrada en vigor opera el 1 de julio de 2011.
Significamos con ello que, como acertadamente razona el recurrente, la amortización del puesto que
cubría no se produjo el 4 de diciembre de 2010, siendo lo ocurrido a partir de esa fecha, únicamente, que
de mero hecho y por decisión empresarial no comunicada a los trabajadores afectados, dejó de prestarse
servicios en los sábados, sin que tampoco adoptara una decisión extintiva expresa de sus contratos de trabajo,
como paladinamente lo reconoce la disposición adicional quinta del III convenio.
D) Falta de decisión extintiva expresa que no por ello significa que la extinción contractual no se haya
producido, por la vía de mero hecho, cuando llegado el primer sábado del mes de enero que, conforme a lo
ocurrido en años anteriores (16 de enero, en 2010; 10 de enero, en 2009; 12 de enero, en 2008; 13 de enero,
en 2007; y 7 de enero, en 2006), el demandante tenía que ser llamado a prestar servicios (15 de enero de
2011), no lo fue, sin que se pusiera en su conocimiento la razón de ello ni viniera acompañado de algún acto
empresarial demostrativo de que mantenía el vínculo contractual; extinción que, en todo caso, no puede venir
justificada por una amortización de la vacante que, como hemos visto, ni tan siquiera se había producido al
30 de junio de 2011 (fecha muy posterior a la de la sentencia aquí recurrida), lo que debió llevar al Juzgado a
calificar tal decisión como un despido improcedente, condenando a la demandada a readmitirle o indemnizarle
a razón del módulo legal de 45 días de su salario por año de servicio, así como al pago de los salarios dejados
de percibir desde el 15 de enero del año en curso.
E) La determinación de esa doble indemnización (sustitutiva de la readmisión y salarios de tramitación)
ha de fijarse teniendo en cuenta, como salario diario, el promedio resultante de su salario anual último (5,30
euros/día = 1.963,17 euros/365 días), y, como período de servicios, los cinco años y cinco meses (una vez
redondeado como mes completo la fracción de mes) transcurridos a partir del 10 de septiembre de 2005, sin
que podamos incluir el tiempo del primer contrato, dado que el Juzgado ya razonó la ruptura de continuidad
entre éste y los siguientes, sin que el recurso lo haya cuestionado.
Supone, en consecuencia y salvo error de cuenta siempre corregible, una indemnización sustitutiva de
la readmisión por importe de 1.291,87 euros.
Dada la demora en obtener el pronunciamiento del despido improcedente, la demandada podrá ejercitar
la acción prevista en el art. 57 ET para resarcirse del perjuicio en el pago de los salarios de tramitación que
respondan a una dilación indebida en los términos en que dicho precepto lo contempla.
El recurso, por lo expuesto, merece estimarse.
TERCERO.-La estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida
en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes, de
conformidad con el criterio sentado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencia de 12 de julio de
1993 ) interpretando el exacto alcance de lo dispuesto en el art. 233-1 de la Ley de Procedimiento Laboral .
FALLAMOS
Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Florian contra la
sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, de 6 de mayo de 2011 , dictada en sus autos nº 176/2011,
seguidos a instancias del hoy recurrente, frente a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, sobre despido; en
consecuencia, con revocación de su pronunciamiento y estimando la pretensión subsidiaria de la demanda,
declaramos que el 15 de enero de 2011 ha sido objeto de un despido improcedente por la demandada, a la que
condenamos a readmitirle, salvo que dentro de los cinco días siguientes al de notificación de esta resolución,
comunique a esta Sala que elige abonarle una indemnización de 1.291,88 euros, así como, en cualquiera de
ambos casos, al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación
de esta resolución, a razón de 5,37 euros/día, excluidos los días del período en que se acredite que obtuvo
un empleo sustitutivo con un salario igual o superior, deduciendo lo percibido si fuese menor.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo
interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se
detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el
oportuno cumplimiento.
5
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/
a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
ADVERTENCIAS LEGALES.Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social
del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta
Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia , deberá acompañar, al preparar
el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario
en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere
en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la
Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará
por esta Sala.
El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social
al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 300 euros.
Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria
del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos
de la forma siguiente:
A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta
de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2207/11.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta
número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de
esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto
el número de cuenta 4699 -0000- 66 -2207/11.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan
expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o
beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente
fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de
pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono
de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
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