REVISTA ÂMBITO JURÍDICO ® Las obligaciones electónicas sobre el contrato de condición 1.Introducción Se pretende en este trabajo dar unas primeras pincelas al tema de las obligaciones derivadas de los documentos producidos por Internet para señalar o intentar demostrar el caos existente en materia normativa sobre normas aplicables a estas. Definir o clarificar el ámbito de competencias de los Estados sobre el mundo cibernético, saber si se hacen estas sobre las maquinas u ordenadores radicados en su territorio, sobre los súbditos de cada Estado o sobre los comportamientos y actos creados y que afecta a unos y otros, se convierte en una exigencia vital para evitar que el usuario este en un mundo de inseguridades jurídicas o en la anárquica regulación. Retomando el Contrato de “Condiciones Generales del Servicio “ para el uso de Correo Electrónico, intentare demostrar esta realidad jurídica y llamar a repensar o a pensar el tema de manera muy particular. Para las mutaciones legales recurro fundamentalmente al Código Civil Español y en algunas normas legales indirectamente referidas sobre este asunto a tratar. 2. Metodología de estudio. En otros escritos que presenté a consideración de académicos y expertos en Derechos Electrónico[1] sostenía que solo es factible abordar el tema de la realidad jurídicas que se presenta en la web a través de un proceso de traslación legal o si se quiere de mutar la interpretación de las normas jurídicas existentes a la realidad virtual, cuando estas no existan y en esa medida ir construyendo el mundo jurídico de la virtualidad, cosa que permita en este especio y esta nueva realidad resolver los múltiples y diversos asuntos que involucran las relaciones por la web y con ello, claro esta, el nuevo sistema de relaciones humanas. En la medida en que el ser humano se involucra cada vez más en el uso de la virtualidad o de Internet para interrelacionarse e interpretar y modificar la realidad misma, va construyendo un nuevo esquema de sociedad, es como si nos adentrarnos a un mundo que demanda una dinámica de organización o si se quiere, de un orden y de unos mecanismos que permitan dentro de ese nuevo universo ir creando, modificando o reafirmando principios, normas éticas y una nueva visión de la universalidad del ser y del hombre que rompiendo con las barreras de todo tipo, solo quiere encontrarse libremente con sus pares en la búsqueda de una nueva dimensión del ser y del mundo que lo habita. Por ello la acción de traslación jurídica ha de hacerse con proyección de futuro y no con en sentido de freno histórico que imposibilite o limite el desarrollo de las interrelaciones humanas. La humanidad y por sobre todo los gobiernos, han de entender que todo aquellos valores éticos, jurídicos y políticos que funcionan en sus realidades nacionales no necesariamente son validos para la virtualidad, pues ésta, aunque simula la realidad no lo es, ni les pertenece, sin que esto implique que en la web se deben olvidar una serie de valores éticos logrados en el proceso de evolución humana. Dentro de estas premisa filosóficas, si se quieren así interpretar, el estudio de los Contratos electrónico exige la mutación jurídica de la teoría de las obligaciones en tanto en el mundo electrónico o, más concretamente, el mundo web como instrumentos de interrelación humana presenta una serie de actos capaces de generar entre personas compromisos, pactos, acuerdos que pueden o no derivar obligaciones y derechos. Dentro de este marco hay que determinar qué elementos de la teórica de los contratos son validos para ese proceso de interrelación humana El código Civil Español y la totalidad de los códigos civiles derivados del código napoleónico consideran el contrato como una de las fuentes que da origen a las obligaciones y esta como en dar hacer o no hacer alguna cosa. Señala así el Código Civil Español “las obligaciones nacen de la Ley, de los contrato y cuasicontratos , y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervengan cualquier genero de culpa o negligencia”[2] Considerando por lo tanto al Contrato como creadores de obligaciones, es apenas obvio que demos un bosquejo general a la teoría de las obligaciones para ir hilando el proceso de traslación al mundo de lo virtual. Toda obligación es esencialmente un deber jurídico que acarrea, por lo general y en la mayoría de las legislaciones, un valor patrimonial pues existen legislaciones , como la Alemana, que no solo dan ese valor sino que consideran que una obligación jurídica puede tener un valor moral o un valor sentimental. Es decir, que con una obligación cohabita en nexo, un derecho que permite al acreedor o detentador del derecho, hacer uso del poder coactivo o coercitivo del Estado para exigir su cumplimiento y el reconocimiento económico, moral o sentimental. Hablar entonces de deber jurídico remite o alude necesariamente a poder legal y este al poder de Estado, pues de no existir la garantía legal para que el acreedor o el destinatario de un derecho pueda recurrir a la fuerza para exigir su cumplimiento, nos encontraríamos ante una obligación natural, ajena por lo tanto a toda posibilidad de acción coercitiva legal por parte del Estado. Ese derecho está igualmente estipulado en las normas civiles cuando da a las obligaciones derivadas de los contratos fuerza de ley para las partes contratantes debiendo cumplirse al tenor de su contenido. Las obligaciones son por lo tanto una construcción jurídica que unida al poder del Estado permite al destinatario reciproco del derecho accionarlos para que quien está obligado a hacer o no hacer algo, lo haga o no lo haga, so pena de recibir la fuerza legal. Resulta obvio preguntarnos ¿cuál Estado o cuáles Estados son los destinatarios del poder en la web o del mundo del Internet capaces de garantizar a nivel jurídico que los pactos que hacen los Inter.-nautas por la red tengan valor jurídico y no deriven en un serie de estipulaciones que estén sujetes en sus cumplimientos al capricho de unos o al deber moral o ético de los comprometidos por la Internet? En este sentido hay que reseñar que jurídicamente los pactos efectuados por Internet están sometidos a una colcha de retazos jurídicos por cuanto a un pacto o a un contrato le pueden ser aplicables una diversidad de normas tan variadas como las que puedan dictar los Estados para derivar comportamientos de las personas por Internet, copiando el mundo Estatal al mundo ciber. Internet o el mundo web es de por si un mundo ilimitado, es el procesos electrónico de universalización del hombre y en este orden de ideas, las paginas web y sus contenidos, los mensajes, los compromisos, los acuerdos o los pactos que hacen las personas a través de y en ella, pueden generar obligaciones y responsabilidades diversas que involucran a terceras personas, a colectividades y a Estados, de allí la necesaria implicación que en este proceso han de tener los organismos multinacionales y los internáutas. La teoría de las obligaciones y de los deberes jurídicos toca pues un mundo por definir en el que ciertos valores, postulados jurídicos o costumbres sociales validas para un Estado o una comunidad, no los son para otros o, lo son parcialmente. Con esas consideración analicemos uno de los contratos más suscrito por los usuarios de Internet, me refiero al documento de Condiciones Generales que someten a aceptación de los usuarios la empresas que ofrecen el servicio gratuito de correo electrónico y cuyo modelo y tratamiento jurídico puede darnos la idea global sobre los modelos contractuales que se ofertan masivamente. Tal vez el documento más suscrito por los usuarios de Internet y de los servicios gratuitos de correo electrónico es el denominado documento de “condiciones del servicio” prueba de ello es que solo Hotmail en 1999 tenía suscritos a dicho servicio 40 millones de usuarios, sin contar los miles que están suscritos a otros proveedores de dichos servicios como Yahoo, Latinmail, Mixmail, Ole y los cientos de más que como Portales se abren paso en la búsqueda de un comercio que está por definirse. 3. El contrato de condiciones generales para correo electrónico La teoría de los contratos considera que en todo contrato se dan dos elementos unos para su validez y otros para su existencia. Para su existencia son el consentimiento y el objeto y los elementos para su validez se han definido en la mayoría de las legislaciones como la capacidad, la ausencia de vicios en el consentimiento, una formalidad cuando es exigida por la Ley un fin y un motivo lícitos y conformes al orden público y a las buenas costumbres.[3] Retomaremos algunos de estos elementos para estudiar el Contrato de Condiciones Generales para el Correo Electrónico. 3.1. Naturaleza del contrato. Con la designación de “condiciones de servicio o términos de condición” se designa al documento electrónico que permite a los usuarios hacer uso gratuito del correo electrónico en un servidor o en un proveedor de servicios que comercialmente suele denominarse Portal, previa asignación de una clave y de un nombre para acceder a la cuenta y a cambio, se demanda del usuario una serie de comportamientos éticos y obligaciones legales. Podríamos clasificar este contrato como, digital, gratuito, de adhesión, “intuito personae”, porque no es trasferible, de ejecución sucesiva, en tanto el usuario debe cumplir en cada momento las condiciones o las obligaciones derivadas del contrato, mutable, porque el proveedor del servicio pueden en cualquier momento añadir otros servicios modificando así el “objeto” inicial del contrato, indefinido en el tiempo, porque en principio no se fija fecha para su terminación aún así puede darse por terminado en cualquier momento y sometidos al control legal para su equilibrio en las cargas contractual, por cuanto existen algunas regulaciones sobre protección a consumidores y usuarios que involucran este tipo de contratos El término de Portal que puede simbolizar o hacer significar que es una puerta de entrada a múltiples servicios, que por lo general integra a mas del servicio de correo electrónicos, los de chat, de comercio electrónico, foros, mensajería instantánea etc. 3.2.El consentimiento. El consentimiento como elemento para su existencia se ha tratado como el acuerdo de voluntad producto de un proceso de elaboración racional y de debate y que se ha definido como lo pre-contractual, proceso este tan importante como su resultado, siendo objeto de regulación por diversas legislaciones que como la Italiana la ha denominado “tratados y responsabilidades pre-contractuales”. Sin embargo, este proceso pre-contractual no existe en los Contratos de Condiciones Generales en tanto son ofrecidos al usuario sin que éste hubiera participado en su elaboración, incluso, su vinculación al contrato es casi instintiva, desvirtuando así el proceso racional que se supone precede a todo contrato. Los acuerdos y debates previos a todo contrato no son un capricho normativo o una formalidad de todo contrato, son de la esencia del ser humano, en tanto se involucran en ellos los contenidos de razón, los cuales se desdibujan o, se marchitan o, se mimetizan en los contratos de definición instantánea, característica de los contratos de Condiciones Generales que se ofrecen por la Red. Y los he caracterizado de vinculación instantánea, porque basta que el usuario haga clic sobre la palabra “acepto” para que quede inmediatamente ligado o inmerso dentro del proceso de vínculos que ofrece la web. En Internet el consentimiento se expresa haciendo clic a la tecla del ratón ubicado sobre la palabra “acepto” y con ello se desencadenan una serie de procesos o se definen consecuencias electrónicas que suponen la determinación de la voluntad. La valoración sobre la racionalidad inmersa en ese acto está así derivada de un acto aparentemente simple. Sin embargo, por primario que parezca este proceso de aceptación, no se desvirtúa el concepto legal sobre el consentimiento consagrado en el artículo 1263 del Código Civil Español, que lo norma manifestado “ por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que ha de constituir el contrato”. En el derecho estadounidense y el derecho ingles el contrato es la resultando de la voluntad de las partes de quedar sujetos a un conjunto de términos, con lo cual, tampoco se desvirtúa el contenido con ese procedimiento de aceptación La inexistencia de ese proceso de elaboración del contrato por una de las partes que reduce su participación a la alternativa a hacer un clic sobre un botón y con ello a aceptar o no la oferta contractual que ofrece la otra parte, determina a este tipo de documentos como contratos de Adhesión. 3.3. Como contrato de adhesión Acuñado dicho concepto por Saleilles y utilizado en el mundo de lo real fundamentalmente por empresas de seguros y servicios públicos que han obligado a los Estado a intervenir para garantizar los derechos de los usuarios. Los contratos de adhesión adquieren en el mundo electrónico una vital importancia toda vez que permiten extender un modelo predeterminado de documento electrónico como fuente de obligaciones a un sin numero de usuarios de todo el mundo, se podría decir que en Internet el elemento determinante para el surgimiento de obligaciones esta dado por los documentos electrónicos seriados a los cuales solo le es dable al usuario su adhesión sin la posibilidad de debatir las condiciones del mismo. Se ha entendido sin embargo que dichos documentos electrónicos son el producto de autorregulaciones producida entre múltiples empresas prestadoras de servicios con un núcleo importante de usuarios y que por lo tanto si bien no se han dado o no se da un debate particular con cada usuario sobre las condiciones del contrato, si corresponden a procesos previos de discusión y acuerdos. 3.4. Gratuito. Este clase de contratos tiene la particularidad de ser gratuitos para las personas, sin embargo, los proveedores de estos servicios aspiran a captar millares de usuarios que obligatoriamente tendrán que consultar, antes de hacer uso del correo, la pagina principal de servicios del proveedor o pagina de acceso a la cuenta de correo electrónico. Esta pagina web contiene una serie de imágenes publicitarias que le son presentadas al usuario y las cuales generan jugosas ganancias para el proveedor del servicio que así compensan con creces la gratuidad del mismo. La masificación de usuarios dirigidos a un exclusivo proveedor es el éxito asegurado de un portal y sus ganancias. 3.5. Capacidad para contratar. La capacidad para contratar está dada a las personas cuando adquieren la mayoría de edad y ésta se estima casi en todos los Estados a partir de los 18 años. Se ha dicho que la capacidad es “una subespecie de la capacidad de obrar o de la capacidad de ejercicio y consiste en la aptitud reconocida por la ley a una persona para estipular por si el contrato sin necesidad de substitución o de asistencia de otras personas”[4] Si nos atuviéramos a esta interpretación doctrina retomada de Messineo, hoy la capacidad para obligarse en el mundo virtual es paradójicamente contraria a la del mundo real, pues se advierte que quienes mejor interpretan y se mueven en ese mundo de la virtualidad son los menores de edad y en este sentido, el concepto de capacidad para contratar en el mundo virtual derivando la mayoría de edad resulta complejo, pues, ¿Cuántos hay pasados de los 40 que son mentalmente incapaces de comprometer su voluntad por vía electrónica, dado el conocimiento técnico que ello conlleva? Este contrato de manera expresa obliga a quien los acepta a certificar que es mayor de 18 años, certificación que descalifica la validez del contrato suscrito por menores de edad, sin embargo, este hecho no impide que adquieran una cuenta de correo y que en la practica están haciendo uso del sistema, sin que se pueda controlar ese comportamiento adulterado de la edad para el uso del correo electrónico. De allí que la edad de los 18 años como elemento de capacidad para este tipo de contratos debe ser replanteada, pero no solo desde el punto de vista de la responsabilidad que es necesario derivar, sino desde el punto de vista de los derecho que deben de tener los mayores de 13 años a comunicarse por la red. Se da la presunción de mayoría de edad a todo aquel que envía un correo electrónico y con ella de su estado de capacidad para contraer obligaciones por la red. Presunción fundamental porque la mayoría de los contratos que se hacen por el sistema virtual deben utilizar el correo electrónico. 3.6. Las formalidades. La forma se ha considerado como el elemento esencial de los negocio jurídico por cuanto la voluntad de las partes necesita exteriorizarse y desde este punto de vista la forma puede entenderse como el medio que usan las partes para expresar su voluntad, en este sentido, la forma contractual ha estado unida al documento que usualmente estaba ligado al papel, pero con las nuevas tecnologías surge otra formalidad; la electrónica, que ha obligan a muchos ordenamientos jurídicos en materia civil a introducir modificaciones que tengan en cuenta ese mundo electrónico. En este sentido el propio código civil napoleónico francés ya fue modificado el pasado 29 de febrero del 2000 introduciendo este nuevo elemento formal de producir documentos. En la medida en que las formalidades como elementos esenciales para dar validez a los contratos se reducen o se amplían, dando más importancia a los elementos sustantivos como el consentimiento, el objeto y la causa, determinan un principio espiritista en las formalidades contractuales. Ahora bien, dada la vulnerabilidad que presenta Internet donde nada de lo que circula por la red es oculto y es viable deshacer cada uno de los movimientos y actos y a la vez que es difícil identificar al sujeto productor de los mismos, por cuánto la identificación por Internet se hace a través de un número IP señalado a un maquina u ordenador, el que supuestamente está asignado a unos sujetos, que no necesariamente es el que haciendo uso servicio de Internet produce los actos electrónicos que se pueden reconstruir e imputar a ese dirección o maquina, por todo ello, se presentan un sin número dificultades en el proceso de definición de aquellos actos que derivan en relaciones comerciales y porque no en procesos contractuales creadores de obligaciones. Estas dificultades legales se dan en torno a la autenticación, la identidad de las personas que realizan actos jurídicos, así como de los contenidos de negociación, los nexos causales entre huellas y actos, para probar e interpretarlos al momento de dar soluciones a los conflictos derivados de actos creadores de obligaciones por Internet. 3.7. Control del equilibrio contractual. Dada la característica masiva de este tipo de contrato en los cuales los proveedores de los servicios se desligan de todo tipo de responsabilidades, no hay duda que están sujetos a las normas que garantizar a usuarios y consumidores y las cuales pretender evitar que estos contengan pretensiones desproporcionadas u obligaciones inequitativas a cargo de los consumidores, pero además, estos contratos deben respetar los derechos fundamentales y por sobre todo el derecho a la intimidad y a la reserva de los datos personales. Para garantizar una protección a los usuarios y consumidores al momento de suscribir contratos predeterminados o seriados en los cuales el usuarios solo se adhiere al contenido del documento sin haber participado en el proceso de elaboración, la Comunidad Europea a través del Consejo expidió la Directiva 93/13 del 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y la regulación del las condiciones generales de la contratación. Con fundamento en esa directiva el Estado Español procedió a dictar la ley 13 del 1 de abril de 1998 regulando las cláusulas generales de contratación en protección de los usuarios y consumidores. Dentro de esta ley es dable inscribir todos los elementos generales de contratación que se dan por el Internet y desde este punto de vista nada impide al Estado Español que todos aquellos contratos de adhesión que se ofrecen por la red y los cuales pueden suscribir personas domiciliadas o residentes en España se sometan a las directrices prescritas por dicha normativa y como España otros Estados pueden regular un sistema similar o diferente a ese complicando los procedimientos para los oferentes de servicios masivos dados por la web. Por cuanto en los contratos de adhesión no existe la participación de una de las partes en el proceso de contratación es usual que los emisores de estos contratos intenten desprenderse de toda responsabilidad y plasmen un desequilibrio importante de derechos y obligaciones entre las partes, favoreciendo al profesional o a la empresa promotora de la propuesta contractual. Para resolver estos eventos la existencia de normas de derecho publico son esenciales. La ley Española de protección a los usuarios y consumidores creó el Registro jurídico de las Condiciones Generales de la Contratación y aún que no es obligatoria dicho registro, si pretende buscar un equilibrio entre seguridad jurídica y agilidad de la contratación. Este proceso de inscripción puede hacerlo cualquier persona interesada. Ahora bien nada impide a otros Estados normar este mundo. Optar, por ejemplo, con ese procedimiento y ese modelo para todo el mundo daría una mayor seguridad jurídica y ahorraría costos y trámites a los proveedores, la pregunta sería cómo y quién? En dicha ley han sido excluidos para sus efectos los contratos administrativos, los de trabajo, los de constitución de sociedades, los que regulan relaciones familiares y los sucesoriales, por obvias razones. La ley en comento presenta unas acciones especiales para garantizar los derechos de los usuarios y consumidores, aplicables sin duda alguna a este tipo de contratos y a saber: las colectivas de cesación, de retractación y la declarativa que determina las condiciones generales y su inserción e inscripción de ella en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, todas ellas, encaminadas a impedir insertar aquellas condiciones o cláusulas generales que sena contraria a la ley. 3.8. Obligaciones derivada del “contrato de condiciones del servicio” Las obligaciones del proveedor del servicio son los derechos que adquieren los usuarios, entre otros, a usar el servidor del proveedor y a almacenar en él un número de mensajes hasta copar la capacidad ofrecida por el proveedor, a mantener la privacidad de los mensajes y de los datos personales de los usuarios Por su parte a los usuarios se les obliga entre otros a no usar el servicio con sentido comercial, a mantener unas normas de conducta morales, a no violar las leyes aplicables, a no enviar virus, a no interferir sobre las redes del sistema, a respetar las normas sobre derechos de autor y a indemnizar a la empresa proveedora o a los terceros, en caso tal de originar perjuicios o daños con la conducta. 3.9.Normas aplicables. Ya advertimos que los usuarios son sometidos a un sin número de jurisdicciones y disposiciones legales dada la colcha de retazos que sobre el tema hay en la red, pus bien, unos servidores obligan a que se cumplan las leyes de los Estados Unidos y Españolas[5], otros se rigen por la legislación de California y de los Estados Unidos de América[6] y hay los más que reducen la aplicación a las cláusulas estipuladas y a las normas aplicables, sin definir un ámbito especial[7]. Yahoo por ejemplo indica las normas Españolas y la jurisdicción exclusiva de los juzgados y tribunales de Madrid.[8] Nos encontramos pues ante un sin numero de jurisdicciones y aplicaciones normativas. 3.10. Conclusiones. La declaratoria que hiciera en el mes de junio el presidente de los Estados Unidos, Bill Clinton difundida en directo a través de Internet anunciando el nacimiento de “un gobierno de alta tecnología a alta velocidad y amistoso con el usuario”[9] o de “un gobierno digital” por la agrupación que se hacían de las múltiples webs del gobierno federal estaudinense que se encontraban dispersos, no es solo la proyección del gobierno digital exclusivo para los Estados Unidos, también es la toma de posesión por parte del gobierno norteamericano del mundo web o la determinación de proyectar una autoridad sobre ese espacio. Clinton ha colocado así la bandera de los Estados Unidos en el mundo ciber. Esta declaratoria de gobierno en principio es bien importante pues devela la anarquía del mundo web, la cual algunos consideran valida, pero también invita a una guerra de la inteligencia por conquistar ese ámbito de poder necesario para determinar las reglas de juego dentro del espacio ciber. Visto así, el proceso de autorregulación hasta ahora existente como fenómeno de construcción de las normas por medio del cual estas son creadas al margen del sistema legal y pactos entre particulares que acuerdan un determinado comportamiento en la red[10], involucra ya a un Estado que después de tomar posición del mundo virtual procede, como todo buen conquistador que se ufana de ético, a declarar a la vez la generosidad para con los conquistados o derrotados, ofreciéndole a los usuarios un trato “amistoso”. La definición de las obligaciones y los derechos en el mundo web es fundamental, porque sin definirse este mundo jurídico por la vía de la multilateralidad, nada impide a los Estados detentadores de las tecnologías y del conocimiento subyugar a los otros países a aumentar un control desorbitado sobre las personas, tal como lo está haciendo Inglaterra determinando el control de todos los correos electrónicos que circulan por su espacio a sabiendas que por ese espacio no solo circular los correos de sus nacionales sino que pueden circular los correos de todo el mundo, dado que los mensajes electrónicos no usan un sistema territorial de circulación. Olvidando este criterio en la práctica están controlando los correos de los nacionales de otros países. Desde este punto de vista se hace necesario replantear el proceso de autorregulación que se ha venido dando para la creación del derecho cibernético e invitar para que organismos multinacionales, como la ONU, se planteen la definición y limites de aquellos ámbitos en lo cuales el conocimiento no puede ser una arma para someter y por el contrario sea más bien un arma para desarrollar la integración humana, para la paz y la evolución social. La lucha que se inicia por el Espacio web agrega así una serie de competencias y regulaciones a los usuarios porque cada Estado querrá extender sus criterios normativos al espacio ciber, Estando incipiente el proceso de resolución de intereses en torno al mundo de Internet, determinar como valido uno u otro sistema de producción de normas legales para el mundo, virtual no deja de ser una aventura sin limites, a menos que el consenso mundial plantee unos acampos de acción y de intervención Estatal. Notas 1. Ver. El secreto del correo electrónico. Revista Electrónica de Derecho Velex..www.derecho.org 2. Ver código civil español, artículos 1.088 y siguientes. 3. Ver Código Civil Español, artículos 1.261, 1278, Código civil Mexicano artículos 1794 y 2224 4. pag. 28, De los Contratos Civiles, Ramón Sánchez Medal.Ed.Porrua. S. A, México 1982 5. www.latinmail.com “conocimiento y aceptación de los terminos de servicio” 6. www.hotmail.com Condiciones del servicio de msn hotmail. 14: Generales . 7. www.ole.es. Terminos legales 11.ley aplicable. 8. www.yahoo.es Condicones del servicio. 9. Véase el periódico “El País”, sección internacional, España junio 25 de 2000, No.1514 10. Ver “leyes y negocios por Internet”, Oliver Hance. Ed. McGraw-hill, 1996.