ROBO DE CAJEROS AUTOMÁTICOS Boletín 7689-07

Reseña Legislativa 1001
3 de junio de 2011
ROBO DE CAJEROS AUTOMÁTICOS
Boletín 7689-07
I. DESCRIPCIÓN
REFERENCIA :
Aumenta las penas del delito de robo de cajeros automáticos
INICIATIVA
:
Mensaje presidencial
ORIGEN
:
Cámara de Diputados
MINISTERIOS :
Del Interior y Seguridad Pública y de Justicia
INGRESO
31 de mayo de 2011
:
ARTICULADO :
Artículo único
II. OPINIÓN EJECUTIVA DE LyD
1.-
Ante la frecuencia con que se comete el delito de robo de cajeros automáticos, un
mensaje presidencial propone aumentar la pena, imponiendo la de 3 años y un día a
5 años (la que puede variar dependiendo de las circunstancias agravantes, o, como
suele suceder, de las atenuantes).
2.-
La moción está correctamente orientada en cuanto a su finalidad, pero podría ser
que no lograra su propósito específico de aumentar la sanción, no solo por la
configuración de circunstancias atenuantes (a que todo acusado tiene derecho),
sino porque este delito suele cometerse con posterioridad al robo del vehículo que
se empleó como medio para vencer la seguridad del cajero. En este caso existen
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normas específicas, vigentes, que imponen una sanción similar a la propuesta por el
proyecto de ley.
3.-
Con todo, una política antidelictual, incluso para evitar un delito específico, no
puede basarse únicamente en el aumento de la penas, sino que también debe
intentar dar información, de modo que el delincuente internalice los costos de sus
acciones.
III. CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY
Hoy día.
Situación actual: el robo de un cajero automático se comete en un banco, esto
es, en lugar no habitado (no tiene moradores) y, conforme al artículo 442 del
Código Penal, se castiga con 541 días a 5 años de presidio menor en sus
grados medio a máximo.
Aumento de pena.
Si no se configuran agravantes, la pena ordinariamente aplicada a este delito
es la mínima, esto es, 541 días y si hubiere atenuantes (como la conducta
anterior irreprochable o reparar con celo el mal causado) la pena podría
disminuir en un grado, esto es, 61 días de presidio menor en grado mínimo.
El proyecto de ley propone sancionar el robo de un cajero automático con la
pena de presidio menor en grado máximo (3 años y un día a 5 años, esto es,
pena aflictiva), sin perjuicio, obviamente, de la existencia de circunstancias
modificatorias de responsabilidad penal (agravantes o atenuantes).
Para mayor información ver proyecto de ley en el Anexo
IV. COMENTARIOS DE MÉRITO
1.- Política criminal.
La doctrina nos tiene acostumbrados a que cuando el legislador aumenta o
modifica de cualquier forma las penas del Código y leyes penales, se debe
cuidar de no perder la debida proporcionalidad que debe existir entre la
gravedad de los tipos penales y sus respectivas sanciones. Debe mantenerse
un sistema coherente y proporcionado.
Ciertamente, no todos los bienes jurídicos protegidos mediante sanciones
penales tienen la misma naturaleza ni son igualmente relevantes para los
seres humanos, cuando la acción de un tercero atenta contra ellos. No puede
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entonces, obviamente, castigarse un delito de lesiones con una pena más
grave que un homicidio, ni un hurto más severamente que un robo, ya que en
este caso suele ponerse a la víctima en serio peligro o se la lesiona o se le da
muerte.
Si bien esta doctrina es acertada y en cierto modo no se puede controvertir,
existen zonas poco claras donde una estricta proporcionalidad entre gravedad
de la conducta y gravedad de la sanción no se puede mantener.
El legislador, sin perder de vista un criterio general de proporcionalidad, debe
hacerse cargo de la circunstancia de que no todos los delitos se cometen con
la misma frecuencia, ni producen, por ello, el mismo impacto social ni generan
en el común de las personas el mismo temor a ser víctima de una determinada
forma de delincuencia.
Un delito contra la libertad de imprenta, aunque es muy grave, no ha sido una
preocupación generalizada en la población. Pero el robo de un cajero
automático es una hipótesis que está a frecuentemente en las noticias
policiales.
Enfoque general.
La necesidad de reprimir con mayor severidad este delito no se funda en el
riesgo para las personas, porque se comete en un lugar no destinado a ser
habitado; además, el dinero sustraído solo es propiedad de una persona
jurídica; el daño patrimonial para los accionistas del banco u otras personas es
relativo, y no afecta directamente a ninguna persona natural en particular.
Sin embargo, se trata de una conducta grave, no solo por ser reiterada, sino
porque provee de cuantiosos recursos al mundo delictual. El botín en estos
casos suele ser de hasta unos 60 millones de pesos y difícilmente es de
menos de treinta. Esta cantidad es suficiente para mantener a las familias de
quienes hacen del delito su forma de vida; genera entre los delincuentes una
especie de sociedad de asistencia mutua si alguno es detenido y procesado;
proporciona a los delincuentes capacidad de influencia económica en su
medio, puesto que se transforman en benefactores de personas de escasos
recursos, a las cuales instrumentalizan para sus fines de protección frente a la
acción policial, y constituye un incentivo perverso para otras personas
honestas que se ganan la vida trabajando por un salario exiguo, en
comparación con los ingresos de los delincuentes especializados en el robo de
cajeros automáticos. Si se pretende justificar, en general, la delincuencia por
la falta de posibilidades que sufren los más pobres, en Chile tendríamos unos
3 o 4 millones de delincuentes, lo que obviamente no es así. El peor ejemplo
para una persona que vive de su trabajo, que es la gran mayoría, es que un
vecino ladrón ostente un nivel de vida inalcanzable por otros medios no
delictuales.
Desde este punto de vista, debe señalarse que el aumento de las penas para
quien roba cajeros automáticos no solo se justifica, sino que es necesario en
una adecuada política criminal. La duda que puede presentar el proyecto de
ley, es si el aumento de la sanción que se viene proponiendo, resulta o no
suficiente.
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2.- Efecto del
aumento de la
sanción.
En materia penal, una cosa es la sanción establecida en la ley y otra la pena
que efectivamente, corresponde imponer en la sentencia por un determinado
delito. Por cierto, existe relación directa entre ambas situaciones, pero el
hecho de que se aumente la pena en la ley, no necesariamente significa que
siempre el que comete el delito al que la ley le aumentó la pena, va a ser
condenado a una pena mayor.
El Código Penal, en sus artículos 61 y siguientes, trae reglas especiales para
la determinación de las penas a los casos concretos en que deban imponerse.
Tales reglas no son fáciles de resumir; pero en lo que concierne al aumento de
pena que se viene proponiendo para el robo de cajeros automáticos, deben
tenerse presente las siguientes consideraciones.
Actualmente, este delito merece, conforme al artículo 442 del Código Penal,
una sanción que va desde presidio menor en su grado medio a máximo. La
duración de estas penas es de 541 días a 3 años para el grado medio, y de 3
años y un día a 5 años para el grado máximo.
Frente a esta pena, compuesta de dos grados (medio a máximo), el juez
puede recorrerla en toda su extensión, siempre que no existan circunstancias
agravantes ni atenuantes. Por lo tanto, sin tales, circunstancias, la sentencia
puede condenar al acusado a 541 días de presidio menor en grado medio o a
5 años de presidio mayor en grado máximo. La experiencia invariable señala
que en ese caso, el juez va a aplicar la sanción en el mínimo, esto es 541
días.
Ahora bien, el proyecto solo permite al juez aplicar la pena de presidio menor
en grado máximo, es decir, en lugar de una pena compuesta por dos grados,
tenemos una pena de un solo grado. En tal caso, si no concurren
circunstancias agravantes ni atenuantes, el juez puede recorrerla en toda su
extensión, desde 3 años y un día a 5 años. Aquí, la experiencia también
enseña que la pena se aplicará en el mínimo de 3 años y un día.
Como se observa, al comparar ambas hipótesis que excluyen la existencia de
circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, el proyecto produce el
efecto de elevar en un grado la pena, y aunque se imponga en su mínimo, el
autor será condenado al menos a 3 años y un día, en lugar de los 541 días
que corresponderían con la norma vigente.
¿Qué pasa si entran en juego las circunstancias agravantes y atenuantes? Las
hipótesis en estos casos se multiplican y complican y no es posible, para los
efectos de este informe, resumirlas clara y adecuadamente. Pero se pueden
simular algunas situaciones.
Circunstancias
modificatorias de
responsabilidad penal.
Frente a la situación actual (presidio menor en grados medio a máximo) la
existencia de una sola atenuante y ninguna agravante, produce el efecto de
que le debe imponer la pena en su mínimo (541 días), y si se configura una
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sola agravante y ninguna atenuante, la impondrá en su máximo (esto es el
inicio del grado máximo, esto es, 3 años y un día).
Con la proposición del proyecto (presidio menor en su grado máximo), si existe
una atenuante y ninguna agravante, el juez la impondrá en el mínimo, esto es,
3 años y un día; si solo se configura una agravante y ninguna atenuante, la
pena, para determinar el máximo, se divide por dos la duración de la pena, y la
mitad inferior constituye el mínimo (1069 a 1446); la superior, constituye el
máximo, o sea, 1447 días o 4 años.
Las variaciones no son significativas en cuanto a la duración de la pena;
tampoco tiene mayor importancia la calidad de pena aflictiva, que se configura
tanto en la ley vigente (hasta 5 años de presidio menor en grado máximo)
como en el proyecto (la misma pena de presidio),
Remisión condicional.
Para los efectos de la remisión condicional de la pena (ley Nº 18.216) se
considera la pena efectivamente impuesta. Aquí pudiera presentarse una
diferencia importante, si en definitiva, la pena impuesta con arreglo al proyecto
de ley fuere de más de 3 años, porque la remisión condicional solo procede si
la pena no excede de 3 años (además de otros requisitos).
Libertad vigilada.
En cuanto a la libertad vigilada (ley Nº 18.216, artículos 14 y ss.), procede si la
pena es superior a 2 años y no excede de 5, lo que la hace procedente tanto
con arreglo a la norma vigente, como con la pena propuesta en el proyecto.
Reclusión nocturna.
Para la reclusión nocturna, la ley Nº 18.216 (artículo 8°) exige una condena no
superior a 3 años, lo que podría hacer menos probable su procedencia con las
nueva penalidad asignada por el proyecto de ley.
En síntesis, el aumento de la penalidad no va a constituir una diferencia
sustancial con la pena que contempla el artículo 442 del Código Penal. Se
trata de un aumento discreto que, según las circunstancias modificatorias de
responsabilidad penal, podría no arrojar diferencias significativas, sobre todo
cuando parece existir una mayor propensión a configurar atenuantes que
agravantes.
3.- Concurso ideal
impropio.
Un aspecto digno de considerar, como consecuencia específica del proyecto
de ley para ver hasta dónde se viene aumentando la penalidad del robo de
cajeros automáticos, es la circunstancia por todos conocida de que este delito
suele cometerse mediante el llamado “alunizaje”. Esto consiste en que los
delincuentes primeramente roban un vehículo motorizado, de preferencia una
camioneta o un todo terreno, y posteriormente lo estrellan contra la vitrina que
suele circundar los cajeros en las inmediaciones de un banco comercial.
Se trata, entonces, de dos delitos relacionados entre sí y a los cuales tanto el
Código Penal como la doctrina les ha dado un tratamiento especial.
El Código, en principio, sanciona al delincuente que ha cometido varios delitos
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con la pena que a cada uno de ellos corresponda, individualmente
considerado. Pero en el artículo 75 da una regla distinta, que la doctrina suela
llamar concurso ideal impropio, cuando uno de los delitos es el medio para
cometer otro.
Ésta es la situación del robo de un vehículo para después robar un cajero
automático.
En este caso, señala el código, no se aplican separadamente las penas que
correspondieren, sino que se impone al delincuente la pena mayor al delito
más grave.
No es fácil anticipar cuál sería la pena mayor asignada al delito más grave; el
vehículo puede ser objeto de hurto, de robo con fuerza y quedar afecto al
artículo 449 del Código, que establece un aumento de un grado para el robo o
hurto de vehículos.
Teóricamente, entonces, pueden darse tres situaciones: que el robo o hurto de
vehículo tenga una pena inferior a la pena máxima con que actualmente se
castiga el robo de cajeros automáticos; o bien que corresponda la misma
pena, o incluso una mayor (por ejemplo, el robo con fuerza en lugar habitado
del artículo 440 tiene pena de presidio mayor en grado mínimo, esto es, de 5
años y un día a 10 años, lo que supone un grado más que la pena por robo del
cajero automático).
Ahora bien, en las dos primeras hipótesis, aplicando la regla del artículo 75, se
aplica la pena mayor al delito más grave, que en este caso, sería el presidio
menor en grado máximo, esto es, de 3 años y un día a 5 años (artículo 442 del
Código Penal, citado como antecedente en el mensaje presidencial).
En la tercera hipótesis, sin embargo, si el robo del automóvil tuviere una pena
mayor a 5 años, se debería aplicar dicha pena mayor, esto es, de 5 años y un
día hacia arriba).
Desde este punto de vista y dado que habitualmente el robo de cajeros
automáticos se comete después del robo del vehículo, que es medio para
cometer aquel delito, aplicando las normas antes señaladas sobre concurso
ideal impropio (artículo 75 del Código) se observa que el resultado sería
generalmente la misma pena que viene proponiendo el proyecto de ley, esto
es, presidio menor en grado máximo, o sea de 3 años y un día a 5 años. Todo
ello es siempre y cuando el robo del vehículo no tuviere una pena mayor,
porque entonces, deberá aplicarse necesariamente dicha pena.
Por lo tanto, si a quienes cometen ambos delitos (robo de vehículo y robo de
cajero) se les aplicaran las normas del artículo 75 del Código, no se produciría
ningún aumento respecto de la penalidad propuesta en el proyecto de ley.
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En este escenario, si de veras se pretende aumentar la sanción por el robo de
cajeros automáticos, lo que es adecuado, se debería buscar una fórmula que
asegure por lo menos una pena de presidio mayor (5 años y un día hacia
arriba), pues de otro modo no se producirá el desincentivo de esta conducta
como consecuencia de mantener, en la práctica, el mismo nivel de la sanción
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V. ANEXO: PROYECTO DE LEY
ARTÍCULO ÚNICO.-Modifícase el Código Penal,
incorporándose un nuevo inciso tercero al artículo
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443 , del siguiente tenor:
aplicará también al robo con fuerza de cajeros
automáticos o dispensadores automáticos de
dinero o del dinero y valores contenidos en ellos.
“La pena señalada en el inciso anterior se
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Artículo 443.- Con la misma pena señalada en el artículo
anterior -presidio menor en sus grados medio a máximo- se
castigará el robo de cosas que se encuentren en bienes
nacionales de uso público o en sitio no destinado a la
habitación si el autor hace uso de llaves falsas o verdaderas
que se hayan substraído, de ganzúas u otros instrumentos
semejantes o si se procede, mediante fractura de puertas,
vidrios, cierros, candados u otros dispositivos de protección o
si se utilizan medios de tracción.
Si con ocasión de alguna de las conductas señaladas en
el inciso anterior, se produce la interrupción o interferencia del
suministro de un servicio público o domiciliario, tales como
electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas
lluvia o telefonía, la pena se aplicará en su grado máximo.
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