VIII La estructura interna de las sociedades

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Área Derecho Empresarial
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Contenido
La estructura interna de las sociedades anónimas (Parte final)
GLOSARIO EMPRESARIAL
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La estructura interna de las sociedades
anónimas (Parte final)
Ficha Técnica
Autor : Dr. Cristhian Northcote Sandoval
Título: La estructura interna de las sociedades
anónimas (Parte final)
Fuente: Actualidad Empresarial Nº 300 - Primera
Quincena de Abril 2014
4.7.Impugnación de acuerdos
En la medida que los acuerdos de la junta
general de accionistas requieren cumplir
una serie de formalidades para su validez, la Ley contempla mecanismos de
impugnación de aquellos acuerdos que
no contenga las formalidades y requisitos
de validez respectivos.
Es necesario distinguir dos situaciones
que conducen al cuestionamiento de los
acuerdos adoptados por la junta general
de accionistas. La primera de ellas es la
que se denomina o conoce estrictamente
como la impugnación del acuerdo y se
genera por las situaciones reguladas por
el artículo 139° de la Ley:
“Artículo 139°.- Acuerdos impugnables
Pueden ser impugnados judicialmente los
acuerdos de la junta general cuyo contenido
sea contrario a esta ley, se oponga al estatuto
o al pacto social o lesione, en beneficio directo
o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. Los acuerdos que incurran
en causal de anulabilidad prevista en la Ley o
en el Código Civil, también serán impugnables
en los plazos y formas que señala la ley.
No procede la impugnación cuando el
acuerdo haya sido revocado, o sustituido
por otro adoptado conforme a ley, al pacto
social o al estatuto.
El Juez mandará tener por concluido el
proceso y dispondrá el archivo de los autos,
cualquiera que sea su estado, si la sociedad
acredita que el acuerdo ha sido revocado
o sustituido conforme a lo prescrito en el
párrafo precedente.
En los casos previstos en los dos párrafos anteriores, no se perjudica el derecho adquirido
por el tercero de buena fe”.
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Puede decirse que este mecanismo de
impugnación tiene por objeto hacer un
control de las formalidades y requisitos
societarios de los acuerdos de la junta.
de accionistas de la sociedad, en tanto
que los cargos de directores no requieren
ser ocupados por accionistas, sino que
pueden ser ejercidos por terceros.
La otra situación que genera el cuestionamiento de los acuerdos de la junta general
de accionistas está vinculada a las causales
de anulabilidad y nulidad del acto jurídico, conforme a la legislación general del
Código Civil. Así lo contempla el artículo
150° de la Ley:
Si bien es posible que el estatuto de cada
sociedad restrinja el ejercicio del cargo de
director a tener la calidad de accionista,
es recomendable que ello no sea así. Y
decimos esto porque la naturaleza del
directorio es la de ser un órgano de administración, que debería ser conducido de
forma imparcial y pensando en los intereses
de la sociedad, no en los intereses particulares de uno o un grupo de accionistas.
“Artículo 150°.- Acción de Nulidad,
legitimación, proceso y caducidad
Procede acción de nulidad para invalidar
los acuerdos de la junta contrarios a normas
imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Código Civil.
Cualquier persona que tenga legítimo interés
puede interponer acción de nulidad contra
los acuerdos mencionados en el párrafo
anterior, la que se sustanciará en el proceso
de conocimiento.
La acción de nulidad prevista en este artículo
caduca al año de la adopción del acuerdo
respectivo”.
5. El directorio
Como hemos visto, la junta general de
accionistas es el órgano máximo en la
sociedad anónima.
Por debajo de la junta, tenemos al directorio como órgano de administración, con
las facultades y competencias necesarias
como para adoptar las decisiones imprescindibles para que la sociedad realice sus
principales actividades, sin llegar a los
niveles de trascendencia de los asuntos
que son competencia de la junta general
de accionistas, como una modificación
del estatuto, la reducción de capital o la
disolución de la sociedad.
Otra diferencia entre la junta general
de accionistas y el directorio es que la
naturaleza de la junta implica que se
conforme por quienes tienen la calidad
Informe Especial
Informe especial
La independencia en el ejercicio del cargo
de los directores es un factor importantísimo
para el desempeño transparente de la sociedad, al punto que es una recomendación
general que los directores sean profesionales independientes, que si bien son elegidos
por los accionistas, no necesariamente obedecen a los intereses particulares de estos.
Como veremos más adelante, otro de los
puntos importantes en los que se diferencian la junta general de accionistas y el
directorio, es que los acuerdos de la junta
dependen del porcentaje de participación
de cada accionista en el capital social, en
tanto que en el directorio las decisiones
se adoptan por votos individuales, a razón
de un voto por director.
Veamos cómo define al directorio el artículo 153° de la Ley:
“Artículo 153°.- Órgano colegiado y
elección
El directorio es órgano colegiado elegido por
la junta general. Cuando una o más clases de
acciones tengan derecho a elegir un determinado número de directores, la elección de
dichos directores se hará en junta especial”.
Así como su nombramiento se produce
por votación de los accionistas, la propia
junta general de accionistas también
puede acordar su remoción del cargo.
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Informe Especial
Esta remoción no requiere una motivación
o una causal, pues recordemos que la
función que ejercen los directores es una
de naturaleza de confianza, de forma tal
que basta la sola deliberación de los accionistas, de acuerdo a sus propios criterios,
para tomar el acuerdo de remover a un
director. Así lo regula el artículo 154°
de la Ley:
“Artículo 154°.- Remoción
Los directores pueden ser removidos en
cualquier momento, bien sea por la junta
general o por la junta especial que los eligió,
aun cuando su designación hubiese sido una
de las condiciones del pacto social”.
5.1.Cantidad de directores
Uno de los aspectos que debe ser definido
al regular el funcionamiento del directorio
en el estatuto, es la cantidad de miembros
que tendrá.
La idea es que la cantidad de directores
permita una adecuada representación de
los socios, en función de la cantidad de
estos últimos. Así, a mayor cantidad de
accionistas, mayor debe ser la cantidad
de directores.
La Ley no prevé una metodología para
determinar el número de directores que
necesita cada sociedad, pero contiene
parámetros que deben ser respetados,
conforme al artículo 155°:
“Artículo 155°.- Número de directores
El estatuto de la sociedad debe establecer un
número fijo o un número máximo y mínimo
de directores.
Cuando el número sea variable, la junta
general, antes de la elección, debe resolver
sobre el número de directores a elegirse para
el periodo correspondiente.
En ningún caso el número de directores es
menor de tres”.
Tenemos entonces que el directorio puede estar integrado por un número fijo
o por una cantidad variable, fijando en
el estatuto un mínimo y un máximo, lo
que será precisado en el acuerdo de la
junta general de accionistas que elige a
los miembros.
Y el otro parámetro que señala la ley
es que los miembros del directorio no
deben ser menos de tres. Aquí es necesario aclarar una confusión muy común.
Y es que muchas personas asumen que
como el número mínimo de accionistas
de una sociedad es de dos y el directorio
requiere por lo menos tres miembros,
no pueden tener un directorio. Esto es
incorrecto pues como habíamos visto,
no es necesario ser accionista para tener
el cargo de director, salvo que el estatuto
de la sociedad así lo disponga.
Claro está, que ante el caso de una sociedad con solo dos accionistas, es probable
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que no se justifique tener un directorio en
la estructura, pero en el caso de la sociedad anónima dicho órgano es obligatorio.
Ahora bien, existe una excepción, justamente en el caso anterior, y es el de
la sociedad anónima cerrada. En esta
modalidad de sociedad anónima, la Ley
permite que se pueda optar por tener o
no un directorio. Así lo regula el artículo
247° de la Ley:
“Artículo 247°.- Directorio facultativo
En el pacto social o en el estatuto de la sociedad se podrá establecer que la sociedad
no tiene directorio.
Cuando se determine la no existencia del
directorio todas las funciones establecidas
en esta ley para este órgano societario serán
ejercidas por el gerente general”.
Salvo este caso correspondiente a la sociedad anónima cerrada, la existencia de un
directorio en la estructura de las sociedades anónimas es obligatoria, con lo cual
es importante que al constituir la sociedad
se elija adecuadamente la modalidad
que responde mejor a los intereses de
los accionistas, o de lo contrario, se verán
forzados a realizar un procedimiento de
transformación.
Para el funcionamiento del directorio, la
Ley también prevé la posibilidad de que
se puedan designar directores suplentes
o alternos para los casos en que alguno
de los directores esté ausente o se produzca su vacancia.
La designación de estos directores suplentes y alternos se regula en el artículo
156° de la Ley:
“Artículo 156°.- Directores suplentes
o alternos
El estatuto puede establecer que se elijan directores suplentes fijando el número de estos
o bien que se elija para cada director titular
uno o más alternos. Salvo que el estatuto
disponga de manera diferente, los suplentes
o alternos sustituyen al director titular que
corresponda, de manera definitiva en caso
de vacancia o en forma transitoria en caso
de ausencia o impedimento.
A solicitud de los accionistas que elijan
directores titulares por minoría o por clases
de acciones, los suplentes o alternos serán
elegidos en igual forma que los titulares”.
Ahora bien, la vacancia de los miembros
del directorio puede producirse por distintas circunstancias, dando lugar a que
se integren al directorio los directores
suplentes. Pero dado el caso en que la
sociedad no haya designado directores
suplentes, la Ley establece que el propio
directorio puede elegir a las personas que
suplirán en el cargo hasta que culmine
el periodo de vigencia del directorio en
cuestión. Así, los artículos 157° y 158°
establecen lo siguiente:
“Artículo 157°.- Vacancia
El cargo de director vaca por fallecimiento,
renuncia, remoción o por incurrir el director
en alguna de las causales de impedimento
señaladas por la ley o el estatuto.
Si no hubiera directores suplentes y se
produjese la vacancia de uno o más directores, el mismo directorio podrá elegir a los
reemplazantes para completar su número
por el período que aún resta al directorio,
salvo disposición diversa del estatuto.
Artículo 158°.- Vacancias múltiples
En caso de que se produzca vacancia de
directores en número tal que no pueda reunirse válidamente el directorio, los directores
hábiles asumirán provisionalmente la administración y convocarán de inmediato a las
juntas de accionistas que corresponda para
que elijan nuevo directorio. De no hacerse
esta convocatoria o de haber vacado el cargo
de todos los directores, corresponderá al
gerente general realizar de inmediato dicha
convocatoria. Si las referidas convocatorias
no se produjesen dentro de los diez días
siguientes, cualquier accionista puede solicitar al juez que la ordene, por el proceso
sumarísimo”.
Si bien puede parecer complejo el procedimiento para cubrir los supuestos de
vacancia en el directorio, estas formalidades se justifican por la naturaleza del
cargo; es decir, que la calidad de director
presupone un encargo de confianza por
parte de los accionistas que los han elegido, de forma tal que el ejercicio del cargo
se considera personalísimo, con excepción
del supuesto de representación señalado
en el artículo 159°:
“Artículo 159°.- Cargo personal y representación
El cargo de director, sea titular, suplente o
alterno, es personal, salvo que el estatuto
autorice la representación.”
De la mano con este artículo, tenemos al
artículo 160° que establece la diferencia
entre las calidades de accionistas y de
director, no siendo necesario tener la
primera para ejercer la segunda, salvo
disposición distinta del estatuto.
Y además, este artículo 160° dispone
que la calidad de director solo puede
ser ejercida por personas naturales,
a diferencia de lo que ocurre con el
cargo de gerente, que como veremos
más adelante en detalle, permite que
sea ejercido por una persona jurídica.
Veamos qué establece el artículo 160°:
“Artículo 160°.- Calidad de accionista
y persona natural
No se requiere ser accionista para ser director, a menos que el estatuto disponga
lo contrario.
El cargo de director recae solo en personas
naturales”.
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5.2.Impedimentos
Si bien son los accionistas los que deciden
y eligen a las personas que ocuparán el
directorio de su sociedad, la Ley establece
determinadas causales que originan que
una persona no pueda ser designada
como director.
Claro, cabría preguntarse ¿por qué la Ley
establece restricciones para la administración de una sociedad, en la que son
los accionistas los que deciden a quien
nombran como director, lo que supone
que han depositado su confianza en dicha
persona, por las razones que consideren
convenientes.
Si se trata de una empresa pública, resulta
claro que existe un interés público también, en que determinadas personas bajo
determinadas causales, no puedan ocupar
un puesto en el directorio, pero tratándose
de sociedades privadas, ¿por qué habrían
de existir impedimentos legales?
Pues el motivo es que la administración
de una sociedad, aun cuando sea de
capitales privados, puede afectar no solo
a los accionistas de dicha sociedad, en su
calidad de inversionistas en el capital, sino
también a todo aquel tercero que contrate
o realice operaciones con la sociedad,
por lo cual, a la Ley le interesa regular
determinadas circunstancias que se consideran indeseables para una adecuada
administración de la sociedad.
De esta manera, el artículo 161° establece los siguientes impedimentos:
“Artículo 161°.- Impedimentos
No pueden ser directores:
1.Los incapaces;
2.Los quebrados;
3.Los que por razón de su cargo o funciones
estén impedidos de ejercer el comercio;
4.Los Funcionarios y Servidores Públicos,
que presten servicios en entidades públicas cuyas funciones estuvieran directamente vinculadas al sector económico en
el que la sociedad desarrolla su actividad
empresarial, salvo que representen la
participación del Estado en dichas sociedades.
5.Los que tengan pleito pendiente con la sociedad en calidad de demandantes o estén
sujetos a acción social de responsabilidad
iniciada por la sociedad y los que estén
impedidos por mandato de una medida
cautelar dictada por la autoridad judicial
o arbitral; y,
6.Los que sean directores, administradores,
representantes legales o apoderados de
sociedades o socios de sociedades de personas que tuvieran en forma permanente
intereses opuestos a los de la sociedad
o que personalmente tengan con ella
oposición permanente”.
Podemos ver que los impedimentos listados por la Ley en su artículo 161° están
vinculados a la incapacidad de la persona
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para ejercer el cargo de director, su inhabilitación por la declaración de quiebra,
inhabilitación por ley, prohibiciones vinculadas al ejercicio de un cargo público y
conflictos con la sociedad.
La pregunta que cabe hacerse aquí sería
¿cuáles son los efectos de estos impedimentos? El artículo 162° nos da la
respuesta:
“Artículo 162°.- Consecuencias del
impedimento
Los directores que estuvieren incursos en
cualquiera de los impedimentos señalados
en el artículo anterior no pueden aceptar el
cargo y deben renunciar inmediatamente si
sobreviniese el impedimento. En caso contrario responden por los daños y perjuicios
que sufra la sociedad y serán removidos de
inmediato por la junta general, a solicitud
de cualquier director o accionista. En tanto
se reúna la junta general, el directorio
puede suspender al director incurso en el
impedimento”.
Entonces, se pueden dar dos situaciones.
La primera de ellas, en la que una persona
inmersa en alguna de las causales, recibe
la designación como director, en cuyo
caso debe declinar aceptar el cargo.
La segunda de ellas, cuando un director
en funciones incurre posteriormente en
alguna de las causales, supuesto en el cual
debe renunciar al cargo.
Si no cumpliera con estas reglas, deberá
responder por los daños y perjuicios que
le cause a la sociedad.
5.3.Vigencia del directorio
Siendo que la función del directorio es
administrar a la sociedad, debiendo responder por sus decisiones y actos frente
a los accionistas, la Ley no desea que esta
labor sea indefinida en el tiempo, pues
ello puede conducir a excesos y aprovechamientos indebidos del cargo.
Así, por esencia, la duración o vigencia
de un directorio es limitada, lo que permite que cada cierto tiempo, la junta de
accionistas pueda deliberar y decidir el
nombramiento de nuevos miembros o
la ratificación de aquellos que hubieran
desarrollado una buena labor.
El artículo 163° de la Ley regula los límites sobre la vigencia del directorio:
“Artículo 163°.- Duración del directorio
El estatuto señala la duración del directorio
por periodos determinados, no mayores de
tres años ni menores de uno. Si el estatuto
no señala plazo de duración se entiende que
es por un año.
El directorio se renueva totalmente al término de su periodo, incluyendo a aquellos
directores que fueron designados para
completar períodos. Los directores pueden
ser reelegidos, salvo disposición contraria
del estatuto.
VIII
El período del directorio termina al resolver
la junta general sobre los estados financieros de su último ejercicio y elegir al nuevo
directorio, pero el directorio continúa en
funciones, aunque hubiese concluido su
periodo, mientras no se produzca nueva
elección”.
Es importante resaltar que pese a que
el directorio tenga un plazo de vigencia determinado y este haya vencido,
sus integrantes deben mantenerse en
funciones hasta que la junta general de
accionistas decida el nombramiento de
los nuevos miembros o la ratificación de
los actuales. La finalidad de esta regla es
que la sociedad no se quede sin órgano
de administración.
5.4.Forma de elección
Uno de los aspectos que genera mayor
confusión en el tratamiento del directorio,
es el mecanismo que se debe emplear
para la elección de sus miembros.
Como habíamos indicado, al ser un órgano de administración, el directorio debe
procurar realizar los actos necesarios para
cautelar los intereses de la sociedad y no
necesariamente los intereses particulares
de uno o un grupo de accionistas.
Con la finalidad de garantizar la representación de los accionistas, incluso
de los minoritarios, la Ley contempla
un mecanismo de elección por voto
acumulativo que busca que todos los accionistas, sin importar que su porcentaje
de participación sea pequeño, tengan la
posibilidad de elegir un miembro en el
directorio, aunque no siempre se obtiene
ese resultado.
Veamos cómo funciona este mecanismo
de voto acumulativo:
“Artículo 164°.- Elección por voto
acumulativo
Las sociedades están obligadas a constituir su
directorio con representación de la minoría.
A ese efecto, cada acción da derecho a
tantos votos como directores deban elegirse
y cada votante puede acumular sus votos
a favor de una sola persona o distribuirlos
entre varias.
Serán proclamados directores quienes obtengan el mayor número de votos, siguiendo
el orden de estos.
Si dos o más personas obtienen igual número
de votos y no pueden todas formar parte
del directorio por no permitirlo el número
de directores fijado en el estatuto, se decide
por sorteo cuál o cuáles de ellas deben ser
los directores.
Cuando existan diversas clases de acciones
con derecho a elegir un número determinado de directores se efectúan votaciones
separadas en juntas especiales de los
accionistas que representen a cada una de
esas clases de acciones pero cada votación
se hará con el sistema de participación de
la minoría.
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Salvo que los directores titulares hubiesen
sido elegidos conjuntamente con sus respectivos suplentes o alternos, en los casos
señalados en el párrafo final del artículo
157°, se requiere el mismo procedimiento
antes indicado para la elección de estos.
El estatuto puede establecer un sistema
distinto de elección, siempre que la representación de la minoría no resulte inferior.
No es aplicable lo dispuesto en el presente
artículo cuando los directores son elegidos
por unanimidad”.
De esta manera, basta con que un
accionista tenga al menos una acción
para tener derecho a tantos votos como
miembros en el directorio se deban elegir, de forma tal que podría acumular
todos esos votos a favor de un solo candidato, teniendo mejores posibilidades
de definir su elección.
Como lo indica el último párrafo del
artículo 164°, este mecanismo por voto
acumulativo no es obligatorio cuando el
acuerdo de elección de los miembros se
adopta por unanimidad.
Una vez efectuada la elección de los
miembros del directorio, ellos elegirán al
presidente en su primera sesión, salvo que
el estatuto disponga una regla distinta.
5.5.Sobre el pago de dietas
Los directores reciben una retribución
bajo la forma del pago de dietas, cuya
determinación debe figurar en el estatuto
o por acuerdo de la junta general de accionistas. No es correcto que el directorio
fije su propia retribución.
Adicionalmente al pago de las dietas, el
estatuto puede reconocer a los directores un derecho de participación en las
utilidades.
5.6.Acuerdos
Cumpliendo las formalidades de convocatoria y quórum previstos en los artículos
167° y 168° de la Ley, el directorio se
reúne para adoptar los acuerdos sobre los
asuntos de su competencia.
Estos acuerdos se toman considerando
un voto por cada director, teniendo el
presidente de la sesión un voto dirimente
en caso de empate.
5.7.Responsabilidad
Por el ejercicio de su función, los directores están sujetos a acciones de responsabilidad en caso generen daños o perjuicios
a la sociedad, los accionistas y terceros,
en la medida que sus decisiones hayan
sido tomadas en contra de los dispuestos
por la ley, el estatuto o en forma dolosa
o negligente.
6. La gerencia
Por último, la estructura de las sociedades
anónimas contemplan por debajo del
directorio a la gerencia, que puede ser
ocupada por uno o varios gerentes. En
este último caso, uno de ellos tendrá la
calidad de gerente general.
6.1.Designación
Por regla general, los gerentes son designados por acuerdo del directorio, a menos
que el estatuto le asigne esa facultad a la
junta general de accionistas.
Es posible también que se designe como
gerente a una persona jurídica, conforme
al artículo 193° de la Ley, en cuyo caso,
dicha persona jurídica deberá determinar
a una persona natural para que ejerza
los actos.
6.2.Vigencia
A diferencia del directorio, el cargo de
gerente es un cargo que por su naturaleza
se ejerce a plazo indefinido.
En la medida que es un cargo ejecutivo y que tiene por función ejecutar
los acuerdos de la junta general de
accionistas y del directorio, así como
manejar el funcionamiento ordinario de
la sociedad, se requiere que su ejercicio
se haga en forma indefinida, salvo que
el estatuto señale un plazo definido
o que así lo establezca el acuerdo de
nombramiento.
Al igual que los directores, los gerentes
también pueden ser removidos en cualquier momento y sin necesidad de causal
alguna, por acuerdo del directorio o de
la junta general de accionistas, según
corresponda.
6.3. Competencia
Sin perjuicio de aquellas funciones que
el estatuto le asigne, la Ley dispone que
el gerente general es competente para
realizar los siguientes actos:
a. Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al
objeto social;
b. Representar a la sociedad, con las
facultades generales y especiales
previstas en el Código Procesal Civil
y las facultades previstas en la Ley de
Arbitraje (*) RECTIFICADO POR FE DE
ERRATAS.
c. Asistir, con voz pero sin voto, a las
sesiones del directorio, salvo que éste
acuerde sesionar de manera reservada;
d. Asistir, con voz pero sin voto, a las
sesiones de la junta general, salvo que
esta decida en contrario;
e. Expedir constancias y certificaciones
respecto del contenido de los libros y
registros de la sociedad; y,
f. Actuar como secretario de las juntas
de accionistas y del directorio.
6.4.Responsabilidad
Los gerentes se encuentran sujetos a los
mismos niveles de responsabilidad que
los miembros del directorio.
7.Conclusiones
Luego de haber revisado las principales
disposiciones sobre el funcionamiento
de los órganos internos de las sociedades anónimas, podemos apreciar que
existe una gran cantidad de formalidades y procedimientos que se debe
cumplir.
Pero estas formalidades y procedimientos
tienen su razón de ser en la protección de
los intereses no solo de los accionistas,
sino de la propia sociedad y de los terceros
que interactúan con ella.
Por ello es importante que estas formalidades se cumplan para garantizar la
validez de los actos que realiza la sociedad
y salvar la responsabilidad de quienes
toman las decisiones.
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1. ¿Los vehículos se pueden hipotecar?
No, es necesario diferenciar entre las distintas clases de garantías que existen. La hipoteca es una garantía que se constituye sobre un bien inmueble.
En el caso de los bienes muebles, como un vehículo, lo que se constituye
es una garantía mobiliaria.
Si bien ambas figuras tienen la misma finalidad, que es la de respaldar
el cumplimiento de una obligación, cada una tiene sus características y
formalidades.
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2. ¿El usufructuario puede vender o dar en garantía el bien usufructuado?
No, el derecho de usufructo le permite al usufructuario usar el bien y
aprovechar los frutos que pueda generar. Pero este derecho no incluye
las facultades de disposición del bien, como son las de venderlo o darlo
en garantía.
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