Hacia un nuevo régimen de propiedad horizontal en Colombia

HACIA UN NUEVO RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL
EN COLOMBIA
RAUL RENEE ROA MONTES
Trabajo de Grado para optar al título de
Abogado
Director
ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
SANTA FE DE BOGOTÁ, D. C.
1996
TABLA DE CONTENIDO
Página
INTRODUCCIÓN
1
1.
LA PROPIEDAD EN GENERAL
4
1.1.
ORIGEN
4
1.2.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA
7
1.2.1. Israel
7
1.2.2. China
8
1.2.3. Egipto
8
1.2.4. India
8
1.2.5. Cartago y Fenicia
9
1.2.6. Grecia
9
1.2.7. Roma
13
1.2.8. Edad Media
15
1.2.9. Edad Moderna
17
1.3.
26
EVOLUCIÓN CONSTITUCIONAL
1.3.1. Constitución de la República de
Colombia de 1821
1.3.2. Constitución de la República de
26
Colombia de 1830
27
1.3.3. Constitución del Estado de la
Nueva Granada de 1832
27
1.3.4. Constitución de la República de la
Nueva Granada de 1843
28
1.3.5. Constitución de la República de la
Nueva Granada de 1853
28
1.3.6. Constitución Política para la
Confederación Granadina de 1858
29
1.3.7. Constitución de los Estados
Unidos de Colombia de 1863
30
1.3.8. Constitución de la República de
Colombia de 1886
30
1.3.9. Constitución Política de Colombia de 1991
34
2.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL
39
2.1.
LA INSTITUCIÓN A NIVEL MUNDIAL
39
2.1.1. Pueblos de la Antigüedad
39
2.1.2. Derecho Romano
41
2.1.3. Edad Media
42
2.1.4. Edad Moderna
44
2.2.
LA INSTITUCIÓN A NIVEL NACIONAL
46
3.
NATURALEZA JURÍDICA DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL
52
3.1.
TEORÍA DE LA COMUNIDAD
52
3.2.
TEORÍA DE LA SOCIEDAD
54
3.3.
TEORÍA DE LA SERVIDUMBRE
56
3.4.
CONCLUSIÓN
57
4.
LEGISLACIÓN VIGENTE SOBRE PROPIEDAD HORIZONTAL
62
4.1.
CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL
62
4.2.
RÉGIMEN DE LOS BIENES COMUNES
68
4.3.
ADMINISTRACIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL
76
4.4.
EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL
83
4.4.1. Destrucción o grave deterioro del Edificio
84
4.4.2. Demolición del Edificio por Mandato Judicial
85
4.4.3. Expropiación
85
5.
ESTUDIO
DEL
PROYECTO
DE
LEY
QUE
REGULA
EL
RÉGIMEN
DE PROPIEDAD HORIZONTAL
87
5.1.
DEFINICIONES
89
5.2.
CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL
91
5.3.
EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL
94
5.4.
RECONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO O CONJUNTO
96
5.5.
BIENES PRIVADOS O DE DOMINIO PARTICULAR
98
5.6.
BIENES COMUNES
99
5.7.
COEFICIENTES DE COPROPIEDAD
103
5.8.
CONTRIBUCIÓN EN LAS EXPENSAS COMUNES
105
5.9.
PROPIEDAD HORIZONTAL COMO PERSONA JURÍDICA
107
5.10.
ASAMBLEA GENERAL
109
5.11.
ADMINISTRADOR DEL EDIFICIO O CONJUNTO
113
5.12.
CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
114
5.13.
AUDITOR DEL EDIFICIO O CONJUNTO
116
5.14.
DISPOSICIONES VARIAS
117
5.15.
DISPOSICIONES FINALES
119
CONCLUSIONES
120
BIBLIOGRAFÍA
125
ANEXO
130
INTRODUCCIÓN
Por la gran importancia que ha adquirido en nuestro país la
institución de la Propiedad Horizontal en los últimos años, se
hace necesario abordar nuevamente su estudio con un criterio
mucho más moderno, orientado hacia la adopción de un nuevo
régimen
sociedad
que
responda
que,
día
a
a
las
día,
verdaderas
busca
la
necesidades
forma
de
de
una
mejorar
sus
condiciones de vida, a pesar de los diversos inconvenientes que
hoy se le presentan.
Entendida la Propiedad Horizontal como un sistema básico para
el desarrollo de toda colectividad, en el presente trabajo
pretendemos establecer de una manera clara la forma en la cual
ésta
figura
aspectos
ha
sido
jurídicos
regulada
más
en
Colombia,
importantes
y
las
señalando
sus
consecuencias
generadas en nuestro ordenamiento interno; para así llegar al
estudio
de
las
reformas
que
se
plantea
introducir
a
la
reglamentación actual.
Para una mejor compresión del tema se comienza con un análisis
de la Propiedad en General, puesto que ésta constituye el
2
fundamento de todo estudio sobre propiedad horizontal; por lo
tanto
se
hace
constitucional,
mención
para
a
de
su
origen,
esta
manera
evolución
precisar
histórica
el
punto
y
de
partida del presente estudio.
Luego se entra propiamente al tema de la propiedad horizontal
indicando sus primeras manifestaciones y el modo en que éste
sistema
fue
consagrado
inicialmente
en
nuestro
país,
complementado con su evolución a lo largo de varios años de
historia en Colombia y en el mundo.
Analizando las diversas teorías sobre la materia, llegamos a
determinar la naturaleza jurídica de la propiedad horizontal, y
posteriormente en el capítulo IV se presenta
la legislación
vigente sobre ésta modalidad de propiedad.
En
la
descripción
del
régimen
actual
se
señalan
las
características más sobresalientes y utilizadas en el sistema
inmobiliario
colombiano,
tales
como
la
constitución,
el
tratamiento de los bienes privados y comunes, las expensas, la
administración y la extinción de la propiedad horizontal.
Teniendo los conceptos claros sobre la normatividad que hoy nos
rige, pasamos a examinar el proyecto de ley número 159 de 1995,
presentado por el Ministerio de Desarrollo Económico, por medio
3
del cual se regula íntegramente toda la materia de la propiedad
horizontal.
En primer lugar nos ocupamos de la exposición de motivos del
proyecto
razón
de
presentado
la
principales
por
reforma,
el
el
innovaciones;
Gobierno
Nacional,
eje
central
del
para
luego
entrar
señalando
documento
y
propiamente
la
sus
al
estudio concreto del proyecto.
El análisis se lleva a cabo comentando uno a uno los capítulos
que componen el proyecto de ley, y de igual modo se realizan
algunas comparaciones con el régimen vigente, señalando los
aspectos completamente nuevos que se pretende incluir en el
sistema que hoy aplicamos.
Así, con este fundamental estudio, logramos presentar algunas
conclusiones sobre lo que puede llegar a convertirse en el
nuevo ordenamiento de la propiedad horizontal en Colombia.
Con la anteriores consideraciones, podemos inmediatamente dar
comienzo
a
este
trabajo
de
grado
sobre
la
importante
institución de la Propiedad Horizontal y el camino hacia su
nuevo régimen.
4
1.
LA PROPIEDAD EN GENERAL
Antes de comenzar el estudio de la Propiedad Horizontal, es
preciso partir de un análisis de la figura genérica de la
Propiedad, toda vez que este concepto constituye el fundamento
de nuestro estudio y por lo tanto se hace necesario poseer un
conocimiento claro sobre su origen y evolución histórica y
constitucional,
para
de
esta
manera
comprender
mejor
el
importante tema de este trabajo.
1.1.
ORIGEN.
En la Sagrada Biblia, como fuente histórica, encontramos en el
Génesis las primeras manifestaciones de esta figura, cuando
Dios, al ordenar al hombre multiplicarse para llenar la tierra,
pone a su servicio los seres del resto de la creación, tales
como los peces y las aves, sin determinar a quien pertenecen
.
(1)
En
la
prehistoria
comunidad
(1)
de
Génesis. I-28, 30.
de
bienes
los
es
más
remotos
demostrable
núcleos
por la
humanos,
la
remembranza
5
frecuentemente encontrada en documentos posteriores, donde se
habla y añora la edad de oro, cuando todo se tenía sin mayores
esfuerzos.
La literatura se encuentra colmada de memorias de
esa primitiva indivisión de bienes.
En todos estos pasajes se
habla de campos no separados, bienes disfrutados por todos o
cosas de la comunidad.
Es de anotar que los primeros testimonios históricos no hablan
ni
siquiera
de
propiedad
colectiva
sino
de
una
simple
comunidad, cuya desaparición es recordada con tristeza por los
cantares y las crónicas de los primeros pueblos, los cuales
lamentan la pérdida de ese común estado natural.
La filosofía
estoica apela con frecuencia a esta época de bienes indivisos y
la aduce como ejemplo para probar que la propiedad privada es
una institución artificial y antinatural, puesto que el hombre
primitivo partiendo de la igualdad de su naturaleza, razón y
libertad, no intentó nunca dividir sus bienes.
En las comunidades descritas no se presentaba agricultura, ni
industria y comercio, por lo tanto la única actividad del
hombre consistía en tomar de la tierra lo indispensable para su
sustento en forma espontánea y gratuita.
La propiedad no
existía como objeto de derecho, ya que su sujeto se limitaba a
simple apropiación material.
6
Con la
época del pastoreo, continúa la
indivisión en cuanto a los
indiferenciación e
bienes inmuebles, y aparece la
propiedad de algunos muebles, especialmente los semovientes.
Pero no figura el
la familia o
individuo como
la
propietario, sino
agrupación de familias.
la tribu,
Es decir, la
propiedad colectiva en una u otra forma para los muebles y la
comunidad para los inmuebles.
La tierra
continuó siendo un bien común hasta que la aparición
de la agricultura
intensiva generó la división del suelo.
La
primera noticia escrita de este caso de propiedad
inmobiliaria
nos la da
dos mil años
también la
antes de
Cristo,
Biblia, al contarnos cómo,
Abraham compra a los hijos de Het un campo
para ser enterrado junto con Sara, su mujer.
Es así,
figura,
historia
mundo"
como se
puesto
de
,
(2)
la
presentan las
primeras señales de esta
que como lo ha dicho
definición
de
la
propiedad
es
Lodovico
en
el
fondo
Barassi,
la
"La
historia del
toda vez que ningún otro elemento material,
externo
al hombre, se identifica tanto con él en su proceso. Entonces,
estudiemos
brevemente
como
ha
sido
el
transcurrir
de
la
propiedad a través del tiempo.
(2)
BARASSI, Lodovico. La proprietá Nel Nuovo Codice Civile. Milano Dott. A. Giuffré. Edittore. 1943,
pág. 39.
7
1.2.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA.
Desde
el
momento
de
su
origen
la
Propiedad
ha
presentado
grandes desarrollos en todas las etapas de la Humanidad; desde
los pueblos más antiguos hasta nuestros días esta figura ha
acompañado
al
hombre
características
distintas
en
de
su
evolución,
acuerdo
con
las
manifestando
condiciones
políticas, económicas y sociales de las diversas etapas de la
historia.
1.2.1.
Israel.
El pueblo de Israel nos ofrece el mejor
ejemplo de organización de la propiedad en la antigüedad; esto
se manifiesta principalmente cuando las doce tribus resuelven
dividirse la tierra de Canaán y la de más allá del Jordán y
para su reparto nombran una asamblea democrática de ancianos;
cada tribu recibe su parcela de terreno en propiedad colectiva
y solamente la propiedad particular es reconocida sobre los
rebaños, aunque extendida mas adelante también a los inmuebles.
A pesar de todo, Israel no pierde la memoria de la primitiva
comunidad y por lo tanto instituye el año sabático y jubileo,
con
miras
económica.
a
implantar
nuevamente
la
primitiva
igualdad
El año sabático era un año de propiedad común luego
de seis años de propiedad privada; y el jubileo en la ley
mosaica era simplemente la rotación de la propiedad a través de
8
la cual cada cincuenta años la propiedad volvía a su dueño
anterior.
Los efectos de estas instituciones rotativas se reflejaron en
que el pueblo hebreo
fue el único de la antigüedad libre de
toda esclavitud perpetua, toda vez que el hombre esclavo era
liberado el séptimo año, el año del perdón.
1.2.2.
En el siglo III A.C. se presenta el primer caso
China.
histórico de
agrarismo cuando el emperador Tsin deroga todas
las leyes sobre
Estado,
parcela
propiedad, toma todos los bienes para el
el
suelo
y
lo
distribuye
imponiéndoles el pago al erario del 10%
a
particulares,
de sus frutos a título
de impuesto rural.
1.2.3.
Egipto.
En el antiguo Egipto, la propiedad mueble era
muy escasa, a lo cual contribuía el poquísimo comercio, puesto
que como pueblo celoso de su civilización sentía desconfianza
hacia los extranjeros.
A medida que ella fue cediendo, el
comercio con el mundo exterior aumentó y por ende la propiedad
mueble.
La compraventa de esclavos se consideró como un asunto
privado; muchos individuos renunciaban a sus derechos y se
hacían esclavos de otros.
1.2.4.
India.
En el código de Manú se encuentran dispersas
9
algunas disposiciones que nos llevan a creer en la coexistencia
de una propiedad común y privada.
Debía existir una propiedad
común en cuanto a la agricultura y los pastos; y una privada
respecto a los campos, pozos, depósitos de agua y jardines.
Los
indúes,
que
eran
un
pueblo
eminentemente
religioso
afirmaban que las grandes cosas del mundo eran de propiedad de
Brahamán, el cual por generosidad compartía sus riquezas con el
resto de los hombres.
1.2.5.
Cartago
y
Fenicia.
Estos
pueblos
fundadores
del
comercio mediterráneo y su desarrollo con base en la moneda, el
cambio y el crédito, dieron a la propiedad un contenido de
absolutismo personalista, llegando a hacer de ella el núcleo
fundamental
en
importante
para
sus
relaciones
estos
pueblos
internas
era
y
aumentar
externas.
su
riqueza
Lo
sin
ninguna consideración de tipo moral y por lo tanto sus aportes
para el derecho en esta materia fueron mínimos.
1.2.6.
Grecia.
La historia de Grecia llega viva hasta nuestro
tiempo a través de su filosofía, su arte y su literatura,
constituyendo la más grande perduración de un Estado en su
cultura.
Los estudios de diferentes historiadores permiten concluir que
10
en Grecia no encontramos la propiedad privada individual, sino
la
propiedad
privada
familiar
en
consonancia
con
aquella
marcada tendencia de los pueblos orientales a perpetuar esa
clase de propiedad para el culto doméstico.
Avanzando un poco en la historia griega, podemos encontrar en
el siglo IV A.C. los escritos de Platón en los cuales se
propone un
comunismo que adopta dos formas principales que
confluyen en la abolición de la familia.
La primera es la
prohibición de la propiedad privada, tanto de casas como de
tierras o dinero y la segunda es la abolición de una relación
sexual
monógama
permanente,
que
es
sustituida
por
una
procreación regulada por mandato de los gobernantes, con el fin
de conseguir la mejor descendencia posible.
Sin embargo, en
escritos posteriores el comunismo sólo se aplica a la clase de
los
gobernantes,
en
tanto
que
se
deja
a
los
artesanos
en
posesión de sus familias y propiedades.
Platón cifra su ideal de gobierno en su obra La República,
donde podemos observar la manera como expone su idea sobre la
propiedad:
"Ved, pues, si el género de vida y especie de alojamiento que yo les
propongo son adaptados a este fin. Yo quiero primeramente que ninguno de ellos tenga
cosa que le sea propia, a menos que esto sea absolutamente necesario. Además, que ni
tengan casa ni despensa donde todo el mundo no pueda entrar" (3).
Los
(3)
griegos
admitieron
que
los motivos económicos tenían
PLATÓN. La República. Trad. J. Tomás y García. Madrid: 1906, pág. 194.
11
gran
influencia en la
afiliación
política,
determinación
por
lo
tanto
de la acción y
para
ellos
el
la
estado
oligárquico significaba un estado gobernado por los nobles en
su propio interés, y en el cual la posesión de la propiedad era
hereditaria; en tanto que un estado democrático era el que
estaba gobernado por uno y para muchos, que no tenían ni cuna
ni propiedad.
La diferencia económica era la clave de la
distinción política, como se ve claramente en la descripción
platónica de la oligarquía
.
(4)
George H. Sabine nos expone de una manera bastante clara los
planteamientos
de
Platón
respecto
a
la
relación
entre
la
propiedad y el poder en los siguientes términos:
"Tan firmemente estaba convencido Platón de los perniciosos efectos de la riqueza
sobre el gobierno, que no veía medio de abolir el mal como no fuera la abolición
de la riqueza misma por lo que se refiere a soldados y gobernantes. No existe otro
procedimiento de curar la ambición de los gobernantes que no sea el negarles del
derecho a llamar propia a ninguna cosa. No le importan en lo más mínimo las
desigualdades de riqueza porque sean injustas en lo que se refiere a los
individuos. Su finalidad era conseguir el grado máximo posible de unidad dentro
del estado y la propiedad privada es incompatible con esa unidad. El comunismo de
Platón tiene, pues, una finalidad estrictamente política; Platón no trata de
utilizar el gobierno para igualar la riqueza, sino que iguala la riqueza con
objeto de eliminar del gobierno una influencia perturbadora" (5).
Con
el
paso
de
los
años,
Platón
replantea
algunas
de
sus
teorías y es así como en Las Leyes manifiesta que a pesar de
que el comunismo es la solución ideal es demasiado bueno para
la naturaleza humana, por lo tanto cede ante la fragilidad del
hombre
en
sus
dos
puntos principales y deja subsistentes la
(4)
PLATÓN, ob. cit., pág. 551.
(5)
SABINE, George H. Historia de la Teoría Política. Trad. Vicente Herrero. México: Fondo de Cultura
Económica, 1945, págs. 53 y 54.
12
propiedad privada y la organización familiar.
conservación
de
la
propiedad
privada,
Respecto a la
Platón
postula
una
regulación más estricta de su monto y uso; de esta manera la
tierra es dividida en lotes de acuerdo al número de personas
existentes y se permite que la propiedad de bienes muebles sea
desigual, pero se limita su monto.
Años más tarde, Aristóteles a través de sus escritos manifiesta
su
desacuerdo
persona
humana
con
un
el
comunismo
principio
de
platónico
naturaleza
y
reconoce
y
a
sustancia
la
,
(6)
aceptando la individualidad y con ella lógicamente la propiedad
privada.
En Grecia los esclavos eran muy numerosos y se les consideraba
como
una
definía
verdadera
propiedad.
En
efecto,
Aristóteles
los
"como una propiedad inanimada, unos seres de diferente naturaleza que por
nacimiento pertenecen a una raza inferior e incapaces de gobernarse a sí mismos"
(7).
Para los griegos la propiedad mueble, con excepción de los
esclavos,
era
reducida
y
sólo
adquirió
importancia
con
el
aumento del comercio.
(6)
ARISTÓTELES. Etica Nicomanu. Madrid: Nueva Biblioteca Filosófica, 1931, pág. 12.
(7)
ARISTÓTELES. Política. Trad. de Ef. Gaglach Palés. Madrid: Nueva Biblioteca Filosófica, 1931, pág.
18.
13
1.2.7.
Roma.
El pueblo romano presenta un gran avance en
materia de propiedad y llega a estructurar su concepto toda vez
que se comienza a sentir la necesidad de que lo producido por
el hombre debe pertenecerle.
En Roma aparece el concepto de
propiedad individual perfectamente definido, tal como se conoce
en la teoría moderna del derecho privado.
La
propiedad
por
excelencia
era
la
quiritaria
o
"injure
quiritium", es decir, la de los ciudadanos romanos; por lo
tanto la propiedad se originaba por medio de la conquista, se
conservaba
en
la
familia
de
los
adquirentes
y
sólo
se
transmitía por medio de la forma solemne de la "mancipatio",
aunque
esta
formalidad
con
el
paso
del
tiempo
fue
desapareciendo.
Un largo y accidentado proceso se verificó en la historia del
derecho romano respecto de las personas que podían adquirir y
transmitir la propiedad.
En el antiguo derecho cuando sólo
existía la propiedad quiritaria, esta no podía ser adquirida
por los extranjeros, porque era únicamente accesible a los
ciudadanos
romanos.
Estaban
también
excluidas,
de
tal
beneficio, las mujeres e hijos que se hallaban bajo patria
potestad.
Cuando se introdujo el matrimonio libre, la mujer
pudo disponer de sus bienes.
Más tarde, se establecieron los
peculios que podían poseer los hijos de familia, se abolió toda
14
clase de tutela dativa respecto de la mujer casada, a quien se
le
reconoció
plena
capacidad
jurídica
en
relación
con
sus
bienes, es decir, aptitud para adquirir y disponer de ellos.
Cuando en Roma, después de la secular permanencia de los bienes
en la familia, se reconoció y afirmó la libertad individual, se
llegó hasta algunos excesos, tales como considerar la propiedad
una potestad absoluta y exclusiva, que permite a su titular
retirar de una cosa la utilidad económica que suministraba.
Por otro lado, las constantes conquistas produjeron, no sólo la
adquisición de grandes extensiones de terrenos, los cuales iban
a parar a manos de los patricios sino también la captura de una
cantidad
exorbitante
de
esclavos
para
el
cultivo
de
los
predios.
De esta suerte, todo el territorio romano llegó a concentrarse
en muy pocas manos que lo explotaban en su beneficio exclusivo,
defraudando
a
multiplicó
la
la
nación.
esclavitud
La
y
concentración
por
lo
tanto
de
se
propiedad,
produjo
un
estancamiento respecto al trabajo libre y responsable.
Para el pueblo romano, el "dominium" era el derecho real por
excelencia que se identificaba con el objeto sobre el cual
recaía.
En un principio, la propiedad era un derecho perpetuo
15
que debía durar el tiempo que durara la cosa sobre la cual
recaía; era un derecho destinado a transmitirse por sucesión y
que podía ser cedido entre vivos.
limitaciones
a
esa
propiedad
Luego se establecen algunas
absoluta,
especialmente
a
la
inmueble, en interés de los vecinos y la comunidad.
1.2.8.
religioso
En estos siglos aparece el fenómeno
Edad Media.
en
todas
las
esferas
sociales,
políticas
y
económicas, con una Iglesia bastante fuerte transformando todos
los órdenes de la vida humana.
Se presentaba una omnipresencia del derecho en todos los campos
de la vida en comunidad,
"era una atmósfera circundante que se extendía del
cielo a la tierra y penetraba en todos los rincones y fisuras de las relaciones
humanas. En la edad media todo el mundo, tanto los juristas como los profanos en
derecho, creían en la realidad del derecho natural, en que todo era eternamente
válido y hasta cierto punto sagrado" (8).
El
hecho
económico
esencial
era
una
agricultura
bastante
importante que constituía a los pueblos casi en autosuficientes
respecto a las condiciones esenciales de vida.
La tierra era
la única forma de riqueza, y todas las clases, desde el rey
hasta el peón, dependían directamente de los productos del
suelo.
(8)
SABINE, ob. cit., pág. 157.
16
En
cuanto
al
gobierno,
se
presentaba
una
monarquía
descentralizada por medio de la cual el rey se alejaba de la
vida pública y entregaba su poder a los señores quienes eran
realmente los que ostentaban todas las facultades de mando.
Ante tal situación, no se cumplía ni siquiera con obligaciones
tan elementales como garantizar la vida y la propiedad.
tanto,
el
pequeño
propietario
sólo
tenía
un
Por lo
recurso:
encomendarse a alguien suficientemente fuerte para protegerlo.
La
relación
así
establecida
presentaba
dos
aspectos,
el
personal y el real.
George
H.
Sabine
explica
claramente
esta
situación
de
la
siguiente manera:
"El hombre de poco poder se obligaba a prestar sus servicios al señor a cambio de su
protección, y le entregaba la propiedad de su tierra, convirtiéndose en vasallo con
la condición de pagar una renta en forma de servicios o de productos. La propiedad
y el poder del señor se engrandecían de este modo, en tanto que el vasallo tenía
tras sí un patrono poderoso cuyo interés y cuya obligación consistían en protegerle.
Así, pues, por lo que hace a sus principios jurídicos, el feudalismo era un sistema
de posesión de la tierra" (9).
Además
de
la
propiedad
feudal,
existía
la
eclesiástica,
consistente en bienes concedidos a la Iglesia como legados
piadosos para los fines del culto.
Las donaciones que se
hacían a las iglesias eran muy cuantiosas y estaban exentas de
toda clase de impuestos.
(9) SABINE, ob. cit., pág. 165.
17
Cuando las repúblicas de la edad media se transformaron en
señoríos,
principados
y
monarquías,
la
riqueza
mueble
proveniente de las antiguas corporaciones fue detenida por el
reglamentarismo excesivo, volviendo entonces a predominar la
propiedad
trayectoria
inmueble.
de
los
Los
señores
nuevos
monarcas,
feudales,
siguiendo
pretendieron
tener
la
un
derecho eminente sobre el suelo.
1.2.9.
Edad Moderna.
Al desarrollarse la cultura bajo todas
sus manifestaciones, con el surgimiento del Renacimiento, y al
propender por la independencia religiosa la reforma Luterana,
nace el Humanismo; que antes de ser una escuela literaria, es
un movimiento filosófico con incidencia sobre la propiedad como
lo vemos principalmente en los planteamientos de Grocio, quien
plasma en sus obras los primeros enunciados sobre los cuales
hoy pueden basarse los partidarios de un concepto social de la
propiedad, y quien llevó a la noción de propiedad no solamente
la apreciación legal, sino también la consideración filosófica
de sus elementos y especialmente en cuanto a la destinación y
uso de las cosas.
Por lo tanto, el humanismo termina de una vez por todas con la
discusión
sobre
las
facultades
del
príncipe
frente
a
la
propiedad, afirmando que el Estado no tiene dominio patrimonial
sobre los bienes particulares y que la propiedad privada existe
18
como vinculación exclusiva y excluyente de la cosa apropiada
con la persona apropiante, pero sin llegar a ser ilimitada toda
vez que encuentra subordinada a la intervención del Estado,
cuando esta se hace por razones de interés público o bien
común.
A pesar de este avance en la doctrina del derecho de propiedad,
durante mucho tiempo continuó en sus aplicaciones prácticas
rigiéndose
por
el
absolutismo
individualista
romano,
atado
exclusivamente al hecho legal y desprovisto de armas judiciales
para hacer efectivo cualquier contenido social del mismo.
La desaparición del "imperium" y la formación de las diversas y
actuales
Estados
naciones
europeas
independientes
teorizante
en
Jean
en
entre
Bodino,
su
sí,
configuración
que
aportan
tuvieron
un
hecho
política
su
de
principal
nuevo
en
la
historia de la propiedad: la política.
Para Bodino, defensor decidido de la tolerancia religiosa y de
la
administración
comunidad
natural
liberal
de
la
e
que
ilustrada,
la
surgen
Estado
el
familia
y
era
las
una
demás
sociedades a la cual le es inherente el derecho de propiedad
privada.
finalidad
Definía al estado como gobierno de familias siendo su
esencial
la
protección
de
la
propiedad
privada.
Bodino critica el comunismo, tanto en las teorías de Platón
19
como en las de Tomás Moro, pues considera la propiedad como un
atributo de la familia y al introducir el concepto de Soberanía
la establece como un atributo del Estado.
A medida que se
desarrolla su pensamiento, el derecho de propiedad inherente a
la familia constituye un límite incluso al poder del soberano.
Cree desde luego que el derecho de propiedad se encuentra
fundamentado en el derecho natural, y podría decirse que Bodino
hace
simplemente
de
la
posesión
de
propiedad
un
derecho
natural, un poco a la manera de Locke, con la diferencia de que
es un derecho de la familia y no del individuo.
En
este
rápido
recorrido
histórico
sobre
la
propiedad,
no
pueden olvidarse los planteamientos de John Locke, para quien
el
estado
de
naturaleza
es
aquél
lleno
de
paz,
buena
voluntad, asistencia mutua y conservación; en ese estado todo
hombre tiene que proteger lo suyo lo mejor que pueda, toda vez
que el derecho de propiedad, junto con el derecho
a
la libertad, son
los que el hombre
debe
a la
vida y
preservar
para
llegar a obtener su felicidad.
Locke creía que, en el estado de naturaleza, la propiedad era
común en el sentido de que los individuos tenían derecho a
sacar sus medios de subsistencia de todo lo que les ofrecía la
naturaleza, puesto que toda persona poseía un derecho natural a
aquello con lo que ha unido el trabajo de su cuerpo.
Como él
20
mismo afirmaba:
"La propiedad existe sin pacto expreso de todos los individuos.
Es un derecho que todo individuo lleva a la sociedad en su propia persona, del mismo
modo que la energía física de su cuerpo" (10).
De allí que la sociedad no origina el derecho, porque tanto
ésta como el gobierno existen para proteger el derecho privado
de propiedad anterior a ellos.
Las guerras civiles de Inglaterra y la publicación de las obras
de Locke cerraron el siglo XVII, llegando entonces a un nuevo
período
caracterizado
por
un
resplandeciente
pensamiento,
sintetizado en los enciclopedistas franceses.
Carlos de Secondat, barón de Brede et Montesquieu, en su magna
obra del Espíritu de la Leyes, no llega a tocar a fondo el tema
de
la
propiedad,
aunque
es
importante
señalar
las
consideraciones que realiza sobre la importancia de la economía
en la ley.
El pueblo sigue a los enciclopedistas y se impregna de su
fervor por la reivindicación de los derechos humanos, es así
como ante el enorme desequilibrio económico de las clases bajas
y
el molesto contraste entre la ostentosa corte de Versalles y
la miseria de los grandes suburbios,
(10)
el pueblo se lanza en la
LOCKE, Jhon. Ensayo sobre el Gobierno Civil. Trad. Edmundo O'Gorman. México: Fondo de Cultura
Económica, 1956, pág. 16.
21
la Revolución Francesa.
En los mandatos que se dieron a los diputados en Versalles, con
motivo de la reunión de los Estados Generales, se encuentran,
entre otros, que la nación francesa reclamaba para cada uno de
sus miembros la inviolabilidad de las propiedades particulares
y públicas.
Ciudadano"
"La Declaración de los Derechos del Hombre y del
sintetiza
las
justas
aspiraciones
de
los
representantes del pueblo francés.
El artículo segundo de la célebre declaración prescribía lo
siguiente:
"El
fin
de
toda
asociación
política
es
la
conservación
de
los
derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la
Se le está al
seguridad, la propiedad y la resistencia a la opresión".
Estado asignando la función de garantizar y tutelar aquellos
derechos que emanan de la personalidad humana.
14 de la citada declaración se dice:
En el artículo
"siendo la Propiedad un derecho
inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella sino en caso evidente de
necesidad pública, debidamente justificada y previa una justa indemnización".
Esta
proclamación,
grandes
luchas
del
sin
lugar
pueblo
a
por
dudas,
es
terminar
el
con
resultado
los
de
enormes
privilegios de las personas que ostentaban el poder.
Con la promulgación del Código de Napoleón en 1804 la propiedad
22
privada fue asegurada, y el mismo Napoleón llegó a afirmar que
no
se
podía
desconocer
la
más
pequeña
propiedad
de
los
particulares, porque al hacerlo se violaba tal derecho en toda
la nación y constituía un grave peligro para la estabilidad de
las instituciones.
En la exposición de motivos al título de la Propiedad, se
declara que esta es la que ha fundado las sociedades humanas y
que ella ha vivificado, extendido y engrandecido nuestra propia
existencia.
Por lo tanto se llega a aceptar la definición
clásica del derecho de propiedad en el artículo 544 de la
codificación francesa, el cual establece:
"La propiedad es el derecho de gozar y de disponer de las cosas en la manera más
absoluta, con tal que no se haga un uso prohibido por las leyes o por los
reglamentos".
Este artículo se extendió rápidamente por toda Europa y ganó un
lugar de prelación en todos los códigos de América, llegando
también a Colombia a través del Código Civil Chileno de Andrés
Bello, adoptado en nuestro país en primer lugar por el Estado
de
Santander
en
1858,
luego
por
reafirmado por la ley 57 de 1887.
toda
la
unión
en
1873
y
Nuestro código civil expresa
en su artículo 669:
"El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o
contra derecho ajeno".
De
esta
diversos
manera
códigos
culmina
civiles
una
del
importante
mundo,
etapa
las
que
huellas
deja
en
de
una
23
evolución bastante compleja a lo largo de varios siglos de
historia universal.
Por otra parte, la máquina de vapor y sus aplicaciones al
taller,
al
transporte
ferroviario
y
marítimo,
dan
a
las
relaciones mercantiles un extraordinario auge en el siglo XIX.
El artesano se convierte en proletario y el pequeño taller en
una gran industria y así comienza el gran dilema social entre
capital
y
trabajo.
De
esta
manera
surge
la
sociedad
capitalista, con proporciones para ir formando un estado dentro
del Estado.
Tal como la manifiesta Gonzalo Canal Ramírez
"Una nueva clase aparece
en el escenario: la aristocracia del dinero. Pero también ha nacido, aunque débil y
tímida, la era del proletariado, con una nueva clase social que, a su tiempo,
adquirirá también dimensiones de poder extraordinario: el obrerismo. El siglo XIX
fue del capital, pero el siglo XX será del trabajo" (11).
Un gran impacto dado a la propiedad en el siglo XIX es el
planteado por Saint Simon, quien llega casi hasta su negación
partiendo de la tesis de que a cada uno se le debe dar según su
capacidad
y
su
producción;
este
argumento
contradice
las
fuentes clásicas romanas de esta institución y comienza así la
tendencia a juzgar al hombre no por lo que es, sino por lo que
produce para sí mismo y para sus semejantes.
De
esta
manera llegamos a
Karl
Marx,
con
quien comienza a
(11)CANAL RAMIREZ, Gonzalo. Función Social de la Propiedad. Bogotá: Editorial Antares, 1953, pág. 82.
24
articularse la doctrina social que va a influir en algunos
regímenes jurídicos de la era moderna.
la
historia
era
la
lucha
de
Para Marx el motor de
clases,
la
cual
se
había
presentado desde la antigüedad con el conflicto entre amos y
esclavos; en la época romana entre patricios y plebeyos; en
el feudalismo entre siervos y señores y en la era moderna
entre proletarios y burguesía; y como según su dialéctica
cada una de las tesis anteriores suscitaba la antítesis en
este proceso, cada uno de los precedentes supuestos era una
síntesis de la lucha anterior, que, a su turno, volvía a
engendrar otra lucha hasta que con un sistema que suprima las
clases
sociales,
se
eliminaría
esa
lucha
y
el
hombre
ingresaría definitivamente al reino de la libertad.
Marx dice que lo fundamental no es el Estado, sino la sociedad
civil. "El Estado sirve para resolver determinadas contradicciones, pero el
verdadero fundamento de los desacuerdos humanas está en el mundo de la producción.
La única posibilidad de una libertad real es dominar los factores que generan esas
contradicciones. Es indispensable pasar de la esfera de lo político y adentrarse en
la esfera económica; mientras esas contradicciones no sean resueltas, el Estado no
deja de ser una mera alienación individual, y la libertad del individuo una mera
abstracción burguesa" (12).
Los
marxistas
dicen
que
toda
ideología
política
es,
en
principio, un instrumento de lucha contra la opresión, la cual
es ante todo económica y que resulta de la estructura de la
producción y de la propiedad privada de los medios productivos.
Entonces, para ellos, en
(12)
cada
sociedad existen dos categorías
MARX, Karl. Introducción general a la crítica de la economía política. 18° ed. México: Siglo XXI
Editores, 1984, pág. 66.
25
sociales: de un lado los propietarios de los instrumentos de
producción
y
capacidad
de
productivo
poseen
otro,
trabajo.
sin
los
capacidad
del
Estos
disponer
de
primeros.
de
trabajo
aquellos
a
que
no
los
solamente
pueden
factores
poseen
realizar
de
trabajo
producción
Para
sobrevivir,
deben
los
propietarios
de
alquilar
los
su
medios
que
su
de
producción, quienes tienen la tendencia de dar a los obreros y
empleados
solamente
el
estricto
mínimo
vital
para
su
subsistencia, pero estos producen por su labor más que ese
mínimo, es decir, la medida del aspecto creador del trabajo
humano
que
es
la
plusvalía,
la
cual
es
apropiada
arbitrariamente por los propietarios de los instrumentos de
producción.
Por lo tanto se despoja al hombre del elemento más
importante de su trabajo.
En
conclusión,
para
el
marxismo
ninguna
libertad
real
es
posible mientras subsista la propiedad privada de los factores
productivos y la explotación del hombre por el hombre que de
ella resulta.
La
ideología
socialista
fue
el
resultado
de
la
toma
de
conciencia de esta situación por parte de la clase obrera.
Así,
podemos
concluir
este
desarrollo
histórico
de
la
propiedad, no sin antes señalar que indudablemente ha sido uno
26
de
los
conceptos
complejidades,
que
teorías
ha
y
presentado
manifestaciones
las
en
más
el
grandes
mundo
del
derecho hasta nuestros días; hasta el punto que ha seguido
evolucionando
hacia
nuevas
formas,
tales
como
la
propiedad
industrial y el tiempo compartido, figuras que demuestran la
gran variedad de mecanismos que pueden surgir de la noción
propiedad, dejando absolutamente claro que su evolución aún no
termina.
1.3.
EVOLUCIÓN CONSTITUCIONAL.
Para una mejor comprensión respecto al tema de la propiedad, es
necesario estudiar brevemente la forma como han consagrado este
derecho las diversas Cartas políticas que se han expedido en
Colombia, para así llegar a entender con mayor claridad el
espíritu de la Constitución Política hoy vigente.
Es importante aclarar que la evolución se realiza a partir de
la Carta de 1821, puesto que antes solamente algunos Estados
presentaron Constituciones tales como las de Cundinamarca y
Tunja en 1811 y la de Antioquia en 1812.
1.3.1.
Constitución de la República de Colombia de 1821. El 6
de mayo de 1821, al instalarse el Congreso de Cúcuta, presidido
por José Félix de Restrepo, se promulgó la Constitución de ese
27
mismo año la cual establecía en el artículo 177:
"Ninguno podrá ser privado de la menor porción de su propiedad, ni ésta será
aplicada a usos públicos, sin su propio consentimiento, o el del Cuerpo Legislativo;
cuando alguna pública necesidad legalmente comprobada exigiere que la propiedad de
algún ciudadano se aplique a usos semejantes, la condición de una justa compensación
debe presuponerse".
Se
comienza
ha
observar
ya
desde
esta
época
una
clara
protección al derecho de propiedad estableciéndose por primera
vez en Colombia que el legislativo tiene intervención en la
expropiación.
"indemnización"
Una novedad consistió en remplazar el término
por
el
de
"compensación",
siendo
un
cambio
conceptual que no tuvo ninguna incidencia en la práctica.
1.3.2.
Constitución de la República de Colombia de 1830. El
Congreso adopta una nueva Constitución el 29 de abril de 1830,
expresaba el artículo 146 respecto a la propiedad:
"Ningún colombiano puede ser privado de su propiedad, ni ésta aplicada a ningún uso
público, sin su consentimiento. Cuando el interés público legalmente comprobado así
lo exija, el propietario recibirá previamente una justa compensación".
El legislador de 1830 abolió la intervención del Congreso en
las leyes que decretaran una expropiación.
Fuera de extinguir
esa apreciable innovación, no emplea el mismo lenguaje conciso
del constituyente anterior, pero la esencia del articulado no
varía.
1.3.3.
1832.
Constitución
del
Estado
de
la
Nueva
Granada
de
El artículo 193 de esta Carta rezaba:
"A excepción de las contribuciones establecidas con arreglo a esta constitución o a
las leyes, ningún granadino será privado de la menor porción de la propiedad, ni
esta aplicada a ningún uso público sin su propio consentimiento. Cuando alguna
pública necesidad, legalmente comprobada, exigiere, que la propiedad de algún
28
granadino se aplique a usos semejantes, la condición de una justa compensación, debe
presuponerse".
En
la
presente
innovaciones:
la
disposición,
primera
en
encontramos
cuanto
a
que
dos
no
importantes
solamente
un
particular puede ser privado de la propiedad por aplicarse ella
a un uso público, sino también como contribución, y la segunda
en lo relativo a que no se exige que la indemnización para la
expropiación sea previa, creando situaciones peligrosas y dando
margen a abusos y arbitrariedades.
1.3.4.
Constitución de la República de la Nueva Granada de
1843.
Esta Constitución en materia de propiedad, conserva
prácticamente la misma redacción que la Carta de 1832 siendo el
único cambio importante de destacar lo referente a que el
término "compensación" es sustituido por "indemnización", el
cual es más técnico y expreso; pero no es la primera vez que
esta expresión es utilizada, puesto que ya las constituciones
de 1811 y 1812 la habían empleado.
1.3.5.
1853.
Constitución de la República de la Nueva Granada de
En el capítulo primero de la citada Constitución, "De la
República de la Nueva Granada y de los Granadinos", encontramos
el inciso tercero del artículo 5 que declaraba:
"La inviolabilidad de la propiedad; no pudiendo, en consecuencia, ser despojado de
la menor porción de ella sino por vía de contribución general, apremio o pena, según
la disposición de la ley, y mediante una previa y justa indemnización, en el caso
especial de que sea necesario aplicar a algún uso público la de algún particular. En
caso de guerra esta indemnización puede ser no previa".
29
Manifestando el nuevo espíritu que inspira esta Carta, sus
redactores emplearon ese vago y confuso lenguaje, que sacrifica
la técnica jurídica en busca de difusas manifestaciones que no
encajan en un estatuto fundamental.
Sin embargo se presentan varios aspectos importantes: revive el
requisito de la previa indemnización en caso de expropiación y
declara
la
no
necesidad
de
una
previa
indemnización
en
circunstancias de anormalidad, tales como una guerra.
1.3.6.
Constitución
Granadina de 1858.
Política
para
la
Confederación
Graves perturbaciones del orden público y
un clima de separación, dieron lugar a la nueva Carta política,
la cual establecía en su artículo 56:
"La Confederación reconoce a todos los habitantes y transeúntes: La propiedad, no
pudiendo ser privados de ella sino por vía de pena o contribución general con
arreglo a las leyes; y cuando así lo exija algún grave motivo de necesidad pública
judicialmente declarado, y previa indemnización.
"En caso de guerra, la indemnización puede no ser previa, y la necesidad de la
expropiación puede ser declarada por autoridades que no sean del orden judicial".
A pesar de seguir a la Constitución anterior en los elementos
esenciales, el artículo presenta una redacción más técnica.
Además
se
fija
como
elemento
nuevo
la
necesidad
de
una
declaración judicial para proceder a la expropiación.
El inciso segundo, trae una especial innovación al declarar que
en tiempo de guerra no siendo necesaria la indemnización, puede
30
declarar su necesidad pública una autoridad no judicial, por
ejemplo militar o administrativa.
1.3.7.
1863.
Constitución
de
los
Estados
Unidos
de
Colombia
de
También llamada Constitución de Rionegro, con esta Carta
culmina el proceso federalista que se había iniciado en 1853,
organizándose
el
país
con
el
nombre
de
Estados
Unidos
de
Colombia.
En relación con el tema de la propiedad, esta Constitución
plasma una idéntica consagración a la establecida en la Carta
anterior, siguiendo los lineamientos ya enunciados y sin ningún
aporte especial.
1.3.8.
Constitución de la República de Colombia de 1886. El 7
de agosto de 1886, se promulgó la nueva Carta política que
originalmente constaba de 210 artículos.
Al texto inicial de
la anterior Constitución, se le pueden anotar las siguientes
bondades: reconstituyó a la nación en forma unitaria, aboliendo
para siempre los sistemas federalistas; resolvió los conflictos
entre Iglesia y Estado y realizó una moderna enunciación de los
derechos civiles y las garantías sociales.
Pero la Carta también presentó algunas fallas tales como: se
extremó el centralismo desconociendo la autonomía departamental
31
y
municipal;
consagró
un
ejecutivo
con
facultades
extremas
haciéndolo casi autoritario; y no estableció recursos contra
las
leyes
violatorias
de
la
Constitución
abriendo
la
posibilidad a grandes abusos de los poderes públicos.
La Constitución de 1886 consagra como uno de los derechos
esenciales
económico
el
de
la
predominante
propiedad,
en
el
tomándola
siglo
XIX,
con
el
criterio
según
el
cual
la
propiedad y la libertad constituían dos principios básicos para
el desarrollo de la personalidad de todo ser humano.
Encontramos que la norma fundamental de la Constitución de 1886
en cuanto a la propiedad, era el artículo 30 el cual expresaba:
"Se
garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo
título, con arreglo a las leyes civiles, por personas naturales o jurídicas, los
cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la
aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social,
resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por
la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público o social".
Es clara la forma en que el constituyente del 86 reduce la idea
individualista y absolutista del dominio; otorga la facultad
subjetiva para adquirir, poseer y retener la propiedad de las
cosas y usarlas en provecho personal, siempre que no sea contra
la ley o intereses de terceros, es decir, mientras el ejercicio
de ese derecho no sea abusivo; y habla específicamente de
propiedad privada como un derecho de todas las personas, tanto
naturales como jurídicas.
32
Un punto importante para destacar es la consagración de que
cuando
resulten
en
conflicto
los
intereses
sociales
y
particulares, estos deben ceder ante los primeros puesto que
ante todo se debe velar por el bien de toda la comunidad aunque
se tengan que afectar los intereses de algunos individuos.
La Carta de 1886 fue objeto de trascendentales reformas en
materia de propiedad, comenzando con el acto legislativo número
3 del 31 de octubre de 1910 por virtud del cual se establece la
indemnización justa por causa de utilidad común, lo cual es
totalmente
legítimo
puesto
que
propiedad,
no
llegar
a
puede
si
el
Estado
desconocerla
sin
garantiza
la
compensación
alguna.
A través del acto legislativo número 1 de 1936, en su artículo
10, se deroga el 31 de la Carta del 86, garantizando en su
inciso
primero
el
derecho
de
propiedad
y
afirmando
en
el
segundo que es "una función social que implica obligaciones",
concepción
solidarista
de
la
propiedad
privada
que
se
fue
imponiendo en la mayoría de los Estados modernos gracias sobre
todo a Léon Duguit, quien sistematizó la doctrina de Comte en
este campo.
Duguit afirma:
"Todo individuo tiene la obligación de cumplir
en la sociedad una cierta función en razón directa del lugar que en ella ocupe.
Ahora bien, el poseedor de la riqueza, por lo mismo que posee la riqueza, puede
realizar un cierto trabajo que sólo el puede realizar. Sólo él puede aumentar la
33
riqueza social haciendo valer el capital que posee. Está pues obligado socialmente a
realizar esta tarea, y no será protegido socialmente más que si la cumple y en la
medida en que la cumpla. La propiedad no es, pues, el derecho subjetivo del
propietario, es la función social del tenedor de la riqueza" (13).
De esta forma, se pretende establecer que la propiedad no sólo
es un derecho, sino que también lleva consigo obligaciones.
El
propietario está comprometido a respetar los intereses de los
demás
y
tiene
el
deber
jurídico
de
ejercer
una
actividad
dirigida a no sólo favorecerse a sí mismo, sino también a
proteger derechos ajenos.
La función social que se le da a la propiedad busca armonizar
los intereses del individuo con los de la sociedad y que el
ejercicio particular de ese derecho no menoscabe de ninguna
manera el bien común; esta función social, no es simplemente
una limitación, es al mismo tiempo, derecho y deber.
Por medio
de esta enunciación, las legislaciones modernas buscan resolver
las
diversas
contradicciones
sociales
que
se
viven
por
el
factor económico y se trata de lograr que un derecho no sufra
el degeneramiento que lleva el abuso y la opresión.
(13)
DUGUIT,
Léon.
Traité
de
Editeurs, 1921, pág. 522.
droit
constitutionnel.
2°
éd.
Paris:
Ancienne
Librairie
Fontemoing
34
Ante
algunas
discusiones
respecto a la
redacción
del
artículo en lo referente a que "la propiedad es una función
social", los comentaristas, luego de largas controversias, han
llegado a la conclusión de que la intención del constituyente
no fue la de consignar la funcionalización de la propiedad,
sino que solamente se quiso decir que "el derecho de propiedad
tiene una función social" la cual debe cumplir su titular,
manteniendo
tal
facultad
dentro
de
la
tendencia
filosófica
individualista, atemperada por el interés público.
Años más tarde, el acto legislativo número 1 de 1945,
por
medio del cual se reformaron los más altos organismos del
Estado, en lo relativo a la propiedad, solamente trató de
suprimir la mayoría especial para la aprobación de las leyes
intervencionistas, sin conseguirlo finalmente.
Así, con pequeñas modificaciones, se reguló el tema de la
propiedad
en
la
Constitución
de
1886,
la
cual
permaneció
vigente hasta 1991, año en el cual se expide la Carta política
que hoy nos rige.
1.3.9.
Constitución Política de Colombia de 1991.
En las
elecciones de corporaciones públicas y alcaldes municipales del
11 de marzo de 1990, un movimiento estudiantil propuso incluir
la llamada "séptima papeleta" para solicitar la convocación de
35
una
Asamblea
Nacional
Constituyente
que
entrara
a
reformar
totalmente la Carta fundamental de 1886.
Esa
voluntad
popular
fue
reafirmada
en
las
elecciones
presidenciales del 27 de mayo de 1990, con el visto bueno de la
Corte Suprema de Justicia, la cual declaró exequible el decreto
927 de ese mismo año, por virtud del cual, el Gobierno Nacional
amparado
en
el
estado
de
sitio,
ordena
a
la
organización
electoral contabilizar los votos que se produzcan en tales
elecciones, con el fin de integrar una Asamblea Constitucional.
Sobre este proceso de convocatoria comenta Luis Carlos Sáchica:
"Los conductores del proceso quisieron vincularlo a los dirigentes políticos y a
instancias populares representativas de fuerzas sociales, minorías étnicas y
religiosas, y en general, a las llamadas fuerzas vivas de la comunidad, a fin de
aproximar el país político al país nacional. Para esto, de una parte, organizaron
comisiones preparatorias y mesas de trabajo en todas las regiones y municipios, en
las cuales se recibieron iniciativas, se debatieron propuestas y se configuraron
proyectos de reforma constitucional, en el intento de captar el querer popular que
orientaría los trabajos de la Asamblea" (14).
Luego de muchas discusiones y acuerdos políticos, finalmente el
9
de
diciembre
de
1990
el
pueblo
colombiano
eligió
a
sus
de
18
delegatarios para reformar la Constitución Nacional.
En
el
seno
de
la
Asamblea
se
presentaron
alrededor
proyectos sobre la materia de propiedad, incluyendo el del
Gobierno Nacional, el cual fue uno de los más importantes al
momento de tomar decisiones.
(14)
En la mayoría de estos proyectos
SÁCHICA, Luis Carlos y VIDAL PERDOMO, Jaime. La Constituyente de 1991. Bogotá: Serie Biblioteca
Cámara de Comercio de Bogotá, 1991, pág. 231.
36
se
planteaban
variaciones,
de la
los
mismos
aspectos
con
algunas
pequeñas
esencialmente en cuanto a la redacción y al tema
expropiación, sin lugar a dudas, uno de los que mayor
controversia desató.
Al promulgarse la Constitución Política de Colombia, el día 4
de julio de 1991, el tema de la propiedad quedó establecido en
el Título II: "De los Derechos, las Garantías y los Deberes";
en su Capítulo 2: "De los derechos Sociales, Económicos y
Culturales".
La Constitución de 1991, debido a los avances de este concepto
con el transcurso del tiempo, se ocupa de la propiedad de una
manera
mucho
más
amplia
que
las
Constituciones
anteriores,
regulándose en los artículos 58, 59, 60, 61, 63 y 64.
El fundamento de la propiedad en la Carta Política vigente es
el artículo 58 el cual establece:
"Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a
las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes
posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad
pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares
con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés
público o social.
"La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es
inherente una función ecológica.
"El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad."
"Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador,
podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se
fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que
determine
el
legislador,
dicha
expropiación
podrá
adelantarse
por
vía
37
administrativa, sujeta
respecto al precio.
a
posterior
acción
contencioso
administrativa,
incluso
"Con todo, el legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en que
no haya lugar al pago de indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría
absoluta de los miembros de una y otra Cámara. Las razones de equidad, así como los
motivos de utilidad pública o de interés social, invocados por el legislador, no
serán controvertibles judicialmente".
El primer inciso del citado artículo es prácticamente igual al
consagrado en la Constitución anterior, solamente se suprime lo
relativo al "justo título" y la titularidad para "personas
naturales
o
jurídicas";
conservando
en
todo
lo
demás
la
redacción precedente.
Se plasma sin ninguna modificación la función social de la
propiedad, pero además se le agrega una función ecológica, lo
cual es fruto de la toma de conciencia de los seres humanos
para la protección del medio ambiente.
Empieza a hablarse por primera vez a nivel constitucional de
las formas asociativas y solidarias de propiedad, llegándose a
imponer al Estado la obligación de promover su acceso, tal como
lo expresa el artículo 60.
Respecto a la expropiación, la innovación la constituye que
ahora
se
puede
realizar
por
vía
administrativa,
sujeta
a
posterior revisión; y en cuanto a la indemnización, en adelante
se
fijará
consultando
los
intereses
del
afectado
y
la
comunidad, pero puede no haber lugar a ella mediante el voto
38
favorable de la mayoría absoluta de los miembros del Congreso.
En los otros artículos, se regulan temas en la actualidad
bastante importantes, tales como la propiedad intelectual, los
bienes del Estado y el acceso progresivo a la propiedad de la
tierra.
De esta forma, muy brevemente expuesto, se regula hoy en día la
propiedad en nuestra Constitución Política.
Ya con unos conceptos más claros sobre la Propiedad en General,
que nos permiten tener un criterio mayor para analizar nuevos
temas, podemos entrar a estudiar la Propiedad Horizontal, como
punto trascendental de nuestro trabajo.
39
2.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL
La propiedad de un inmueble dividido por pisos o departamentos
pertenecientes a distintos propietarios, se presenta a lo largo
de
la
historia
básicamente
como
una
respuesta
a
una
circunstacia social y particularmente a un problema de espacio
físico.
Si
bien
es
cierto
que
el
desarrollo
de
esta
institución en forma armónica y ordenada se origina a raíz de
la devastación generada por la primera guerra mundial y la
industrialización de las ciudades, se presentan antecedentes
históricos que deben ser tenidos en cuenta para una completa
visión del tema de nuestro estudio.
2.1.
LA INSTITUCIÓN A NIVEL MUNDIAL.
2.1.1.
Pueblos
de
la
Antigüedad.
En
estos
lugares
se
encuentran claros antecedentes de casas divididas en varias
partes.
En las antiguas civilizaciones de Grecia, Egipto,
Caldea y Siria, se permitía que el piso superior de una casa
40
pudiera formar una propiedad distinta y ser objeto de venta
.
(15)
Los principales tratadistas del tema coinciden en señalar que
en
algunos
contratos
de
la
época
de
la
primera
dinastía
babilónica se encuentran las primeras manifestaciones de esta
figura.
Los ensayos de Edouard Cuq
suscritas
por
el
rey
(16)
señalan que en varias actas
Inmeroumm,
de
la
ciudad
de
Sippar
(Caldea), se registraron ventas de varias casas en las cuales
el
vendedor
se
reservaba
el
piso
superior.
Estos
actos
jurídicos, según el mismo autor, se realizaron 2.000 años antes
de
Cristo.
En
los
países
meridionales,
anota
Cuq,
y
específicamente en Grecia, era muy conocida la superposición de
varios pisos, propiedad de distintas personas.
Así
mismo,
al
mencionar
Cuq
(17)
los
papiros
grecoegipcios,
afirma que en ellos se encuentra el sistema de división de
propiedad, puesto que se podían vender a diferentes personas
las partes de un inmueble.
15)
CAMACHO GARCIA, León Alberto. Algunos aspectos prácticos sobre el derecho especial de propiedad
horizontal en Colombia. Bogotá: Tesis (Abogado) Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Socio-Económicas, 1977, pág. 13.
(16)
CUQ, Edouard. Etudes sur les contrats de l'epoque de la premiere dynastie babylonienne. París:
Nouvelle revue historique de droit francais et étrangére. 1940, pág 459.
(17)
CUQ, ob cit., pág. 460.
41
En el año 99 A.C. en Egipto, se encuentran circunstancias que
señalan la división de un edificio en varias unidades, cada una
de ellas dotada de los medios necesarios para prestar servicios
independientes.
2.1.2.
En la cultura romana se han presentado
Derecho Romano.
muchas discusiones sobre la existencia de la propiedad por
pisos, hasta el punto que los doctrinantes se han dividido en
dos grandes grupos:
una
serie
de
aquéllos que afirman que no obstante darse
peculiaridades
que
obligarían
a
afirmar
la
existencia de este tipo de propiedad, no puede decirse que ella
existiera por una imposibilidad legal de la época, en donde
quien era dueño del suelo lo era también de la superficie y su
vez del edificio en él levantado; y por otro lado, quienes
sostienen que esta figura jurídica sí alcanzó a ser reconocida
en
el
derecho
romano,
y
para
esto
se
fundamentan
testimonios dados por Ulpiano y Papiniano.
en
los
Estos juristas dan
a entender la existencia y posibilidad de un principio de
propiedad horizontal, que si bien no lo enuncian concretamente
en sus lineamientos, sí plantean algunas características que
presenta esta figura en tiempos modernos.
Con
la
aparición
del
derecho
de
superficie,
que
permite
edificar en suelo ajeno y disfrutar de lo construido, se abre
la
posibilidad
legal
a
la
propiedad
dividida
por
planos
42
horizontales.
Su desarrollo práctico parece darse a raíz del
incendio de Roma en la época de Nerón, no como consecuencia de
una motivación producida por su reconocimiento, sino por ser la
forma más rápida de reconstruir la ciudad.
Por lo tanto, el
derecho de superficie aparece como una necesaria modificación
al riguroso principio de la inseparabilidad del dominio.
Sin embargo
"La existencia de casas divididas por pisos no implicó en Roma el
y regulación legal de esta institución" (18), tal como lo
afirma un importante tratadista español. Pero "no hay duda de que se
dieron y aceptaron situaciones de facto que tenían apariencia de esta institución,
tal como hoy se encuentra estructurada jurídicamente. Las denominadas insulae, donde
vivían diversas familias, así como los ejemplos de Dionisio de Halicarnaso, según
los cuales, los individuos al construir una casa acordaban previamente la
repartición para cada uno de los pisos en forma independiente; no sólo evidencian
este hecho sino que lo respaldan, aunque se debe aceptar que la propiedad de casas
por pisos no tuvo en Roma caracteres jurídicos propios y peculiares" (19).
reconocimiento
Sin
extendernos
en
estas
grandes
controversias,
podemos
concluir que la Propiedad Horizontal en Roma no se conoció
desde un principio ni tuvo la importancia que hoy presenta en
nuestra sociedad.
2.1.3.
Edad Media.
Es en esta época cuando la institución
surge de una manera clara y con caracteres definidos.
Algunas
ciudades fueron cerradas con murallas, impidiendo aprovechar
extensos espacios de terreno para las construcciones en sentido
vertical y
(18)
en
consecuencia se hacía difícil la adquisición de
GUILARTE GONZÁLEZ, V. La propiedad horizontal y la nueva ley. (Curso profesado en la Facultad de
Derecho de la Universidad Central de Madrid). 1963, pág. 27.
(19)
PABÓN NÚÑEZ, Ciro. La Propiedad Horizontal. 4° ed. Santa Fe de Bogotá: Ediciones Librería del
Profesional, 1995, pág. 31.
43
inmuebles independientes; esto originó el auge de la propiedad
horizontal,
llegándose
no
sólo
a
la
división
por
pisos
y
departamentos, sino también por habitaciones.
En este período, el derecho de superficie tuvo amplia difusión
y práctica porque a partir de él se comienzan a cimentar reglas
que admiten la propiedad sobre las construcciones y los pisos
independientes, la cual era distinta a la
del suelo sobre el
que aquéllas se asentaban.
Las principales manifestaciones del derecho de superficie se
presentan en Italia, Francia y Alemania.
En Italia
durante la
edad media, el derecho de superficie se
consideraba un derecho real, enajenable y transmisible a los
herederos, el cual concedía el disfrute total de un terreno
destinado
a
edificios
o
del
edificio
tal
como
un
bien
independiente.
Dentro de Francia, la división de las casas entre distintos
propietarios se conoce desde remotos tiempos; y es un hecho muy
característico,
concretamente
ciudades francesas
(20)
en
las
costumbres
de
varias
.
(20)
COLIN, Ambrosio y CAPITAN H. Curso elemental de derecho civil. Tomo II: De los bienes y de los derechos reales principales.
Madrid: Editorial Reus, 1942, pág. 629.
44
Por último, en el Derecho Alemán, no obstante conocerse la
propiedad
horizontal
desde
la
antigüedad,
se
empieza
a
desarrollar efectivamente a partir de la segunda mitad del
siglo XVI.
Por otra parte, luego de la segunda guerra mundial,
se pensó que era más fácil la reconstrucción de las ciudades a
través de la propiedad por pisos o departamentos y con mejores
resultados eficazmente así se realizó.
2.1.4.
en
los
Edad Moderna.
aspectos
constituye
un
La Revolución Francesa, tal como sucedió
político,
punto
jurídico,
trascendental
en
económico
la
y
evolución
social,
de
esta
figura.
Tal como lo describe Ciro Pabón Núñez,
"La propiedad de las casas
divididas por planos horizontales, que hasta entonces se había desenvuelto de modo
esporádico en usos y ordenanzas de carácter local, se impuso en el articulado de las
leyes fundamentales, y fue recogida, aunque parcamente, en el Código Civil de
Napoleón (21)".
El artículo 664 de este Código, el cual es considerado como el
antecedente directo de los actuales ordenamientos legislativos
que regulan la institución en estudio, estableció:
"Cuando los
diferentes pisos de una casa pertenecen a diversos propietarios, si los títulos de
propiedad
ellas
no
regulan el modo de realizar las reparaciones y reconstrucciones,
45
(21)
PABÓN NÚÑEZ, ob. cit., pág. 39.
se harán en la siguiente forma: las paredes maestras y la cubierta del edificio
serán de cuenta de todos los propietarios, cada uno de ellos en proporción al valor
del piso que le pertenece. El propietario de cada piso satisfará los gastos del
suelo del mismo. El propietario del primer piso satisfará los de la escalera que
conduce al mismo; el propietario del segundo piso los del tramo del primero al
segundo piso, y así en relación con lo demás" (22).
Con esta disposición se abrió paso para los tiempos modernos a
esta
nueva
forma
tendencias
de
propiedad
diferentes
presente siglo.
el
de
las
que
y
se
imperaron
fueron
hasta
formando
tres
principios
del
Los criterios, de una manera resumida, eran:
legislaciones
que
prohibían
este
régimen
de
propiedad; el de aquéllas que lo admitían y regulaban; y el de
las que no se pronunciaron al respecto.
Entre
las
Naciones
que
prohibieron
esta
institución,
otras, se encuentran Alemania, Argentina y Suiza.
entre
Las dos
primeras ya han abandonado el criterio prohibitivo y en la
actualidad solamente Suiza mantiene esta posición.
La tendencia permisiva de la propiedad por pisos se presentó en
la mayoría de Estados del mundo, especialmente al culminar la
primera guerra mundial, toda vez que con la reorganización
económica e industrial de los países en conflicto;
(22)
el
aumento
VÁSQUEZ DIAZ, Pedro Roberto. La Propiedad Horizontal y el problema de la vivienda urbana en
Colombia. Bogotá: Tesis (Abogado) Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas
46
y Socio-Económicas, 1961, pág. 18.
de la población y las grandes concentraciones humanas en las
ciudades; y en general por las enormes consecuencias sociales
dejadas por la guerra, la propiedad horizontal se presentó como
un excelente medio de dar solución a todos estos problemas.
Por lo tanto, la mayor parte de países del mundo han adoptado
esta nueva modalidad de dominio y, de uno u otro modo, la han
incorporado en su legislación interna.
2.2.
LA INSTITUCIÓN A NIVEL NACIONAL.
El Código Civil Colombiano no contempla el tema de la Propiedad
Horizontal puesto que Andrés Bello omitió esta figura al no
hacer ninguna referencia al artículo 664 del código francés.
En Colombia, solamente a finales del siglo pasado se empezó a
estudiar la posibilidad de establecer legalmente el régimen de
la propiedad por pisos.
En 1890, al pretenderse una reforma al
código civil, los doctores Dionisio Arango y Florentino Goenaga
presentaron al Congreso de la República un proyecto de ley que
incluyó
dos
horizontal.
artículos
respecto
al
tema
de
la
propiedad
El proyecto, estudiado por la comisión respectiva,
fue presentado en forma diferente a la inicialmente propuesta y
no se aprobaron finalmente los artículos relacionados con la
propiedad horizontal.
47
Luego, se presenta una situación que es muy bien descrita por
Javier R. Montejo Camargo en los siguientes términos:
"Con el auge
que tomaron algunas ciudades colombianas se desató una escasez de vivienda que hizo
renacer el interés por la institución. El gran movimiento de la riqueza inmobiliaria
comenzó a sufrir un agudo estancamiento, al punto de hacer sentir el clamor de los
interesados en este renglón, que solicitaban un instrumento legal que agilizara y
facilitara la construcción" (23).
Es entonces, cuando los doctores Alfonso Araújo y Humberto
Gómez
iniciaron
en
1946
el
estudio
de
un
proyecto
de
ley
tendiente a regular esta materia, el cual fue presentado al
Congreso
bajo
el
título
de
"La
departamentos de un mismo edificio".
propiedad
por
pisos
y
Desafortunadamente, este
proyecto no contó con suerte en el Congreso de la República y
sólo
un
año
discusión.
después
de
haber
sido
presentado
se
puso
en
El proyecto fue debatido en el Senado pero no
alcanzó a ser aprobado por la Cámara de Representantes por
cuanto todo el Congreso fue clausurado en 1947 por motivos de
orden público.
Luego de los conocidos sucesos del 9 de abril de 1948, el
Gobierno del doctor Mariano Ospina Pérez, investido de las
facultades extraordinarias del artículo 121 de la Constitución
(23)
MONTEJO
CAMARGO,
Javier
Raúl.
Editorial Temis, 1993, pág. 15.
De
la
Propiedad
Horizontal
en
Colombia.
Santa
Fe
de
Bogotá:
48
anterior,
emprendió
permitieran,
a
la
través
tarea
del
de
fomento
estudiar
de
nuevos
fórmulas
que
sistemas,
la
reconstrucción de la ciudad de Bogotá, la cual se encontraba
casi destruida para ese tiempo.
El Gobierno Nacional, por lo tanto, aprovechó el proyecto de
1946 y tomándolo como fundamento, dictó, el 21 de abril,
decreto
1286
de
1948,
el
cual
pretendía
favorecer
el
las
construcciones colectivas que sustituyeran las destruidas el 9
de abril.
Posteriormente, en el mes de diciembre, el Congreso de la
República convirtió este decreto en la Ley 182 de 1948, la cual
estimuló el comercio inmobiliario y despejó el camino para el
desarrollo de la Propiedad Horizontal en Colombia. Con esta
ley, la cual será estudiada en un capítulo posterior, comienza
un nuevo ciclo de la propiedad en nuestro país.
La
evolución
histórica
a
nivel
nacional
prosigue
de
la
siguiente manera:
"El 8 de mayo de 1959 el presidente de la república, en uso de las facultades
legales conferidas por el art. 19 de la ley 182 de 1948, reglamentó dicha ley con la
expedición del decreto 1335. En este se fijaron los procedimientos para la
constitución del régimen y se señaló la autoridad competente para sancionar los
reglamentos y para verificar que el edificio fuera susceptible de recibir las
bondades de la propiedad separada" (24).
El
decreto 1335
de
1959,
(24)MONTEJO CAMARGO, ob. cit., págs. 16 y 17.
produce
una reactivación de la
49
propiedad horizontal, puesto que verdaderamente desarrolla esta
figura.
El mencionado decreto fue adicionado por el 144 de
1968, el cual suprimió la exigencia de transcribir en las
copias de las escrituras de enajenación, los datos concretos de
los bienes que no son objeto de venta, tales como los linderos
y
áreas
de
los
demás
bienes
privados
que
hagan
parte
del
edificio.
En 1983, se expide el controvertido decreto 107, derogatorio de
las
principales
disposiciones
del
1335
de
1959;
muchos
tratadistas afirman que el decreto 107 constituye un avance
legislativo
de
gran
magnitud
por
suprimirse
solicitudes
innecesarias para la adopción de la propiedad dividida por piso
o departamentos.
Este decreto contempla los requisitos que debe contener el
reglamento de copropiedad para que alcance el carácter de tal;
establece
que
todo
Superintendencia
enajenación;
y
constructor
Bancaria
suprime
para
la
requiere
del
desarrollar
aprobación
de
permiso
de
la
la
actividad
de
la
división
del
inmueble y del reglamento de copropiedad que estaban a cargo de
las
alcaldías
municipales,
sustituyendo
la
resolución
aprobatoria por la licencia de construcción o su equivalente.
Además, autoriza a los propietarios del edificio construido o
por construir, para adoptar el régimen de propiedad horizontal,
50
acreditando tan sólo ser el titular del derecho de dominio del
respectivo inmueble.
Una de las modificaciones más controvertidas consistió en la
facultad de poder identificar los bienes privados dentro del
reglamento de copropiedad, a través de un sistema gráfico, esto
es, haciendo referencia al plano que muestra la localización,
linderos,
nomenclatura
y
área
de
cada
uno
de
los
bienes
privados; pero dentro de este mismo decreto se produce una
contradicción
toda
vez
que
inmediatamente
se
obliga
a
identificarlos por sus áreas y linderos.
El decreto 107 genera claridad respecto de la determinación del
coeficiente de copropiedad, de tal manera que este sea el
resultado de la aplicación de una fórmula lógica y equitativa,
sin estar relacionado con el valor inicial asignado a los
bienes privados, forma injusta de determinación anteriormente
utilizada porque obedecía a un juicio subjetivo del propietario
inicial.
Con este decreto se llega a un sistema que responde a
un criterio objetivo como lo es la relación existente entre el
área de cada bien privado y el total del edificio
Años
más
adelante,
se
expide
la
ley
16
de
.
(25)
1985,
la
cual
modifica en algunos aspectos la ley 182 de 1948 y que junto con
(25)
HERNÁNDEZ LEAL, Alberto. La Propiedad Horizontal. Bogotá: Tesis (Abogado) Pontificia Universidad
Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socio-Económicas, 1986, págs. 16 y 17.
51
el
decreto
1365
de
1986,
el
cual
las
reglamenta,
constituyen el ordenamiento vigente sobre Propiedad Horizontal
en Colombia; que más adelante se explicará en detalle.
52
3.
NATURALEZA JURÍDICA DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL
El tema de la Naturaleza Jurídica de la Propiedad Horizontal ha
sido objeto de grandes controversias doctrinales por parte de
los más importantes juristas de todos los tiempos.
La
Propiedad
nuestra
dividida
época,
ha
por
pisos,
presentado
desde
su
algunas
origen
y
hasta
similitudes
con
instituciones legales tales como la comunidad, la sociedad, la
servidumbre y la superficie; debido a esto han sido muchas las
tesis que buscan descifrar su naturaleza jurídica, muchas veces
desfigurando su verdadero contenido.
Las principales Teorías que tratan de explicar la Naturaleza
Jurídica de la Propiedad Horizontal, las podemos sintetizar de
la siguiente manera:
3.1.
Esta
TEORÍA DE LA COMUNIDAD.
teoría
considera
que
la
propiedad
por
pisos
o
departamentos crea una "comunidad" de derechos pertenecientes a
53
distintos
titulares
que
ejercen
sus
facultades,
simultáneamente, sobre un objeto determinado que es el edificio
en su conjunto
.
(26)
Para los partidarios de esta tesis, solamente existen derechos
de comunidad, los cuales recaen sobre todo el inmueble; cada
dueño puede oponer a los otros su derecho exclusivo de uso y
goce que le corresponde sobre la porción físicamente delimitada
que se le ha atribuido.
Si bien esta doctrina podría ser aceptada para explicar la
naturaleza del derecho de los propietarios sobre las cosas
comunes, no tendría validez en lo referente a los elementos
exclusivos de cada persona, los cuales pueden ser disfrutados y
enajenados de manera libre sin ningún tipo de atadura a una
comunidad.
La propiedad horizontal descrita como una forma de comunidad,
dista mucho de la concepción clásica de este concepto, y parece
ser tan sólo una forma forzada de querer ver esta propiedad,
por cuanto en la propiedad por pisos cada propietario tiene un
derecho de dominio independiente sobre su departamento, lo cual
debe
(26)
constar en
una escritura pública;
y
ese dominio
puede
SALAMANCA RIAÑO, Gustavo. La Propiedad Horizontal. Bogotá: Tesis (Abogado) Universidad Externado
de Colombia, Facultad de Derecho, 1960, pág. 25.
54
ser adquirido por cualquiera de los modos establecidos en el
código civil, no solamente por la forma de cuasicontrato.
Por las razones expuestas, no puede ser aceptada esta tesis,
puesto
que
son
claras
las
diferencias
entre
las
figuras
descritas.
3.2.
TEORÍA DE LA SOCIEDAD.
De acuerdo a esta posición, la propiedad horizontal implica la
existencia de una sociedad civil constituida por la voluntaria
asociación
de
los
distintos
copropietarios,
unidos
con
el
objeto de conservar y mejorar la cosa común.
En tal sociedad, el capital se encuentra representado en el
inmueble; el coeficiente de copropiedad lo constituye el aporte
de cada socio, equivalente al valor invertido en la adquisición
de su piso o departamento; y la utilidad está representada por
el uso o disfrute de cada propietario al inmueble.
Esta posición tampoco puede ser aceptada puesto que no es
posible
sostener
que
exista
presencia de un fin común.
una
sociedad
por
la
simple
Para que exista verdaderamente una
sociedad se requieren los siguientes requisitos: la intención
de
asociarse
o
"animus
societatis",
la
persecución
de
un
55
beneficio económico repartible y los aportes como contribución
a la formación de un fondo social; elementos que obviamente no
se encuentran en la propiedad horizontal.
En esta propiedad
"se produce un fenómeno asociativo, pero no una verdadera
sociedad, ni siquiera una asociación en el sentido técnico, ya que ésta tiene su
fuente en la convención, y la agrupación de propietarios obra en pleno derecho y
sólo a ciertos efectos limitados" (27).
A pesar de que la ley 16 de 1985 reconoce la calidad de persona
jurídica a la propiedad horizontal, no puede entenderse esta
como una sociedad, puesto que este ente jurídico, a diferencia
de una sociedad normal, tiene funciones muy precisas, tales
como: cumplir el reglamento de propiedad horizontal; ejercer la
dirección, administración y manejo los intereses comunes de los
copropietarios; y administrar los bienes afectos al uso de los
servicios colectivos.
Otro argumento para no aceptar esta tesis es que el derecho del
socio es un derecho "personal mueble", porque recae no sobre
los inmuebles que pueda poseer la sociedad, sino sobre las
utilidades sociales y los activos que restantes al sobrevenir
la
liquidación
y
disolución;
mientras
que
el
derecho
del
copropietario es un derecho "real inmueble" porque recae sobre
(27)PABÓN NÚÑEZ, ob. cit., pág. 81.
56
partes concretas de un edificio que se reputan inmuebles por
estar permanentemente adheridas al suelo, y además porque su
propietario tiene un poder directo sobre la cosa
3.3.
.
(28)
TEORÍA DE LA SERVIDUMBRE.
Los doctrinantes que apoyan esta tesis conciben la propiedad
horizontal como el producto de una combinación entre el dominio
individual y la servidumbre, de tal suerte que los bienes
privados funcionan respectivamente como predios sirvientes y
dominantes entre sí de manera simultánea.
Dentro de esta teoría,
uso
común
(escaleras,
"La noción de servidumbre se limita a los sujetos de
ascensores,
patios,
etc.),
mientras
que
el
derecho
de
propiedad individual impera en cada piso o departamento" (29).
Estos planteamientos son defendidos por los autores franceses,
entre los cuales podemos citar a Planiol y Pardessus, por la
influencia que reciben del artículo 664 del Código de Napoleón
que se hallaba ubicado en la sección de las servidumbres.
Contra
esta
totalidad
de
posición
los
doctrinal
estudiosos
(28)
MONTEJO CAMARGO, ob. cit., pág. 22.
(29)
SALAMANCA RIAÑO, Gustavo. ob. cit., pág. 23.
se
del
han
pronunciado
derecho, quienes
casi
la
con gran
57
lógica jurídica sostienen que donde hay propiedad dividida por
pisos o departamentos, no puede haber servidumbre, por cuanto
el dueño de un piso se sirve de cualquiera de los elementos
comunes, porque son de él y de todos los propietarios
.
(30)
Esta teoría no puede aceptarse para fundamentar la naturaleza
de la propiedad horizontal porque:
"a) El término servidumbre implica una relación de sumisión. Deben existir dos
predios de distinto dueño, de los cuales uno esté gravado en beneficio del otro. En
la propiedad horizontal los derechos de los dueños se ejercen en un mismo inmueble y
sobre bienes que no son ajenos sino que les pertenecen; b) En la propiedad
horizontal, para conservar sus derechos el propietario no tiene necesidad de
ejercerlos, mientras que la servidumbre se adquiere por el uso y se pierde por la
prescripción; y c) La servidumbre implica una desmembración del derecho de
propiedad, lo que no ocurre con el dominio de pisos o departamentos" (31).
Ante la imposibilidad de determinar la Naturaleza Jurídica de
la Propiedad Horizontal a través del análisis de las teorías
señaladas y de otras que han surgido con el transcurrir del
tiempo; es necesario adoptar una posición que nos sirva como
fundamento para continuar con el estudio de esta Institución.
3.4.
La
CONCLUSIÓN.
Propiedad
Horizontal
es
una
Propiedad
Especial
que,
constituida exclusivamente sobre edificios divididos por pisos
o
locales
susceptibles
de
aprovechamiento
independiente,
(30)
MUCIUS SCAEVOLA, Quintus. Código Civil comentado y concordado. 4° ed. Madrid: 1944, pag. 327.
(31)
MONTEJO CAMARGO, ob. cit., pág. 23.
58
atribuye al titular de cada uno ellos, además de un derecho
singular
y
copropiedad
exclusivo
conjunto
sobre
e
los
mismos,
inseparable
un
sobre
derecho
los
restantes
elementos, pertenencias y servicios comunes del inmueble
Es,
entonces,
la
Propiedad
Horizontal
una
de
figura
.
(32)
jurídica
nueva, con características propias, en la cual la propiedad
exclusiva
de
los
pisos
o
departamentos
concurre
con
el
condominio de los elementos comunes al servicio de aquellos.
Por lo tanto, es una Propiedad "sui generis", que debe ser
ubicada dentro del dominio a pesar de estar diferenciada del
concepto individualista de propiedad.
El
propietario
de
un
departamento
disfruta
de
un
derecho
especial; es dueño de su piso o departamento y copropietario
del terreno y de todas las cosas de uso común del edificio,
indispensables para mantener su seguridad; de tal manera que se
confiere
un
derecho
simultáneamente
el
individual
derecho
sobre
sobre
los
un
bien
bienes
privado
comunes
y
del
correspondiente inmueble.
El titular del derecho de dominio de un bien privado los es en
forma única y exclusiva, siendo asimilable al sujeto activo del
(32)
PABÓN NÚÑEZ, ob. cit., pág. 87.
59
derecho de propiedad ordinaria.
Sin embargo las partes en que
se
inmueble
encuentra
subdividido
el
hace
necesaria
la
existencia de unos bienes comunes que estén afectos al uso
colectivo de los titulares de los bienes privados; esos bienes
junto con los privados conforman una unidad que está llamada a
continuar existiendo mientras permanezcan las condiciones que
dieron su origen.
Esta
superposición
de
propiedades
en
cabeza
de
una
misma
persona, constituye la diferencia específica de la Propiedad
Horizontal
y
es
la
que
le
da
un
carácter
Especial
"sui
generis".
El sistema de la Propiedad Horizontal se presenta, en esencia,
como una forma extraordinaria en la cual el derecho de dominio
es ejercido por su titular en un marco de limitaciones, con
relación a los otros propietarios que gozan de iguales derechos
en el mismo edificio.
Tal como hoy la conocemos y se encuentra regulada en nuestro
ordenamiento
jurídico;
La
Propiedad Horizontal
"se caracteriza
porque participa de los elementos de una propiedad plena y exclusiva, sobre el piso
o departamento demarcado dentro de ciertos linderos; y de una copropiedad común,
bienes comunes, que permiten el uso o goce y disfrute de la propiedad exclusiva"
(33).
60
(33)
PABÓN NÚÑEZ, ob. cit., pág. 59.
Partiendo de los conceptos anteriores, se puede señalar que las
características esenciales de la Propiedad Horizontal son las
siguientes:
divididos
Es una propiedad especial y recae sobre edificios
por
pisos,
unidades
comerciales,
conjuntos
de
edificios y condominios.
En
cuanto
a
la
primera,
que
es
una
propiedad
especial,
consideramos que ha quedado suficientemente clara la razón de
éste carácter "sui generis", sin embargo por ser precisamente
un dominio especial requiere de unos elementos particulares
para su existencia, los cuales son:
"1) Un edificio dividido por pisos o susceptible de división
por pisos o locales.
"2)
Que
dichos
pisos
o
locales
puedan
ser
objeto
de
aprovechamiento independiente.
"3) Una copropiedad sobre los demás elementos del edificio,
necesarios para su adecuado uso o disfrute"
.
(34)
Y respecto a la segunda característica, se debe precisar que
esta modalidad de propiedad se aplica para edificios, casas,
locales,
centros
comerciales,
conjuntos
y
condominios; y
61
(34)
PABÓN NÚÑEZ, ob. cit., pág. 87.
por lo tanto quedan excluidas las fincas rústicas y urbanas.
Finalmente,
podemos
concluir
este
tema
con
la
síntesis
presentada por Javier R. Montejo Camargo en los siguientes
términos:
"La Propiedad Horizontal se caracteriza por ser un derecho cuyo objeto
es el edificio que reúne los pisos o departamentos de propiedad exclusiva; por tener
multiplicidad de sujetos y pluralidad de posiciones de cada uno de ellos frente al
objeto y respecto al derecho en sí, existe en esta institución, una doble posesión
del propietario sobre la propiedad exclusiva y sobre la propiedad común, que se
compenetran en forma íntima e indisoluble" (35).
(35)
MONTEJO CAMARGO, ob. cit., pág. 19.
4.
LEGISLACIÓN VIGENTE SOBRE PROPIEDAD HORIZONTAL
Tal como lo señalamos, la legislación vigente sobre Propiedad
Horizontal en Colombia está constituida por las Leyes 182 de
62
1948 y 16 de 1985, y por el Decreto 1365 de 1986, el cual las
reglamenta y deroga los decretos 1335 de 1959, 144 de 1968 y
107 de 1983, anteriormente estudiados.
Con
el
objeto
de
lograr
una
clara
visión
sobre
el
tema,
procederemos a analizar brevemente los aspectos más importantes
de
la
normatividad
actual,
para
así
luego
poder
entrar
a
estudiar los cambios que se le pretende realizar al Régimen de
Propiedad Horizontal en Colombia.
4.1.
CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL.
En esta materia existen dos clases de formalidades,
"las comunes u
ordinarias, es decir, las exigidas en todo caso de constitución o modificación de
derechos reales sobre inmuebles; y las especiales, que se refieren a las
disposiciones de la propiedad horizontal" (36).
Las
(36)
primeras, es
decir
las
comunes,
son
la
Elevación a
REYES DUARTE, Hernando. El Régimen de Propiedad Horizontal en Colombia. Bucaramanga: Imprenta del
Departamento, 1950, pág. 126.
Escritura
Pública
del
Reglamento
de
Copropiedad
o
de
Administración de la Propiedad Horizontal y la correspondiente
Inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.
Las especiales, que son prácticamente de orden administrativo,
son una serie de documentos que se deben adjuntar al reglamento
en el momento de su protocolización y registro.
63
Estos documentos, de acuerdo al artículo 6° del decreto 1365 de
1986,
son:
una
arquitectónicos
copia
de
debidamente
los
planos
aprobados
urbanísticos
por
la
y
autoridad
competente; el proyecto de división del o de los inmuebles
afectados a la propiedad horizontal en el que se especifique el
número de edificios y de pisos; el plano de localización donde
aparezcan los linderos, nomenclatura y área de las unidades
privadas; una memoria descriptiva en la que se determine la
ubicación
del
o
de
los
inmuebles;
y
la
Licencia
de
Construcción, la cual es exigida por el artículo 19 de la ley
182 de 1948 y el 2° de la 16 de 1985 como una Declaración
otorgada por la dirección de obras públicas municipales, o la
entidad o funcionario que haga sus veces; no obstante, el
decreto 1365 establece que esa declaración se entenderá surtida
cuando
la
oficina
de
planeación
o
de
obras
públicas
metropolitana, distrital o municipal, expida la Licencia de
Construcción, la reforma de la misma o su equivalente, con la
indicación
expresa
propiedad horizontal.
de
que
el
inmueble
está
destinado
a
Por lo tanto esa declaración hoy queda
reducida a la licencia de construcción.
Las anteriores formalidades son aplicables a los dos regímenes
de Propiedad Horizontal existentes hoy en día, puesto que con
la expedición de la ley 16 de 1985 se crea un nuevo sistema de
este tipo de propiedad aparte del ya desarrollado hasta ese
64
momento
por
la
ley
182
de
1948,
siendo
voluntad
de
los
propietarios el someterse a uno u otro régimen indicándolo en
el reglamento.
Por ser el instrumento esencial de la figura de la Propiedad
Horizontal vamos a detenernos un poco en el análisis de este
primordial elemento.
El Reglamento de Administración de la Propiedad Horizontal,
como lo denomina el decreto 1365, o Reglamento de Copropiedad,
según la ley 182, es el documento fundamental de la propiedad
dividida por pisos o departamentos el cual regula el ejercicio
y
desarrollo
de
los
derechos
y
obligaciones
de
los
copropietarios, y es materia obligatoria en el régimen de la
propiedad
horizontal
en
Colombia
de
acuerdo
con
el
último
inciso de artículo 19 y 2° de las leyes 182 de 1948 y 16 de
1985, respectivamente, los cuales disponen:
"Los notarios no podrán autorizar ninguna escritura pública sobre constitución o
traspaso de la propiedad de un piso o departamento, ni los registradores de
instrumentos públicos inscribirán tales escrituras si no se inserta en ellas copia
auténtica de la correspondiente declaración municipal y del reglamento de
copropiedad de que tratan los artículo 11 y 12 de la presente ley.
"Un inmueble queda sometido al régimen anterior, solamente cuando el reglamento a
que se refiere el artículo 11 de la Ley 182 de 1948 y la declaración municipal a que
alude el artículo 19 de la misma, se eleven a escritura pública con la documentación
respectiva, y se inscriba la escritura en la correspondiente Oficina de Instrumentos
Públicos, como lo mandan estos artículos...".
Entonces, solo a partir del momento en que la escritura que
protocoliza el reglamento se inscribe en la Oficina señalada,
65
queda legalmente constituida la Propiedad Horizontal.
Los tratadistas no han llegado a conclusión alguna sobre la
naturaleza jurídica del reglamento de copropiedad; para Mario
Correa Lince es
colectivos" (37),
"un caso típico de lo que las modernas teorías llaman contratos
y para Hernando Reyes Duarte
"es un contrato por adhesión ya que como la integridad de sus disposiciones obliga a
posteriores adquirentes, se contrae la actividad de éstos a manifestar su
asentimiento a los pactos de sus predecesores. En los términos de nuestra ley, el
reglamento deberá ser acordado por la unanimidad de los interesados. Es claro que
estos interesados son únicamente los que otorgan la escritura de constitución de
propiedad horizontal, y como nada se opone a que una sola persona fraccione un
edificio con ánimo de someterlo al régimen de propiedad horizontal con el fin de dar
a la venta los distintos pisos o departamentos, en tal caso será el único
interesado, el que confeccione el reglamento, y a los posteriores adquirentes de
derechos solo les corresponderá adherir a él" (38).
No se puede desconocer el carácter de adhesión que presenta el
reglamento, puesto que sus cláusulas no son discutidas ni hay
acuerdo previo sobre ellas;
estas son insertadas por el primer
(37)
CORREA LINCE, Mario. La Propiedad Horizontal. Bogotá: 1947, pág. 23.
(38)
REYES DUARTE, ob. cit., pág. 148.
propietario o el que adopta el sistema y luego de cumplirse con
las
exigencias
legales,
son
presentadas
a
los
futuros
adquirentes, quienes solamente tienen la posibilidad de comprar
o
no
según
se
encuentren
en
acuerdo
o
desacuerdo
con
el
reglamento que les es presentado.
Además tiene un aspecto solemne, toda vez que requiere como
formalidad
su
elevación
a
escritura
pública
y
registro,
66
simultáneamente con la de los títulos de dominio de los cuales
forma parte.
Algunos doctrinantes, tales como Ciro Pabón Núñez, han llegado
a sostener que el Reglamento de Administración de la Propiedad
Horizontal tiene una función supletiva porque el legislador le
da a los propietarios la posibilidad de constituir una sociedad
que tenga a su cargo la administración del edificio, y de no
hacerlo, sí proceder a redactar un reglamento de copropiedad
que precise los derechos y obligaciones de los propietarios de
las unidades privadas.
No podemos aceptar esta posición por cuanto las normas citadas
anteriormente
obligación
de
dejan
establecida
formular
un
de
una
reglamento,
manera
con
absoluta
los
la
requisitos
legales mencionados, para someterse al régimen de la propiedad
horizontal.
En
igual
sentido,
la
idea
de
constituir
una
sociedad para la administración de los inmuebles no ha podido
llevarse
a
cabo
en
la
práctica
porque
nunca
llegó
a
ser
reglamentada la figura y por ir en contra de la naturaleza "sui
generis" de este tipo de propiedad.
Por lo tanto, el Reglamento de Copropiedad es una Ley para las
partes, de obligatorio cumplimiento para los copropietarios y
también para aquellos que no teniendo esta calidad, ocupan el
67
inmueble sometido a esta modalidad a cualquier otro título, es
decir, que quienes habiten en el inmueble como arrendatarios,
comodatarios, usufructuarios etc., están obligados a cumplirlo,
del mismo modo que quienes adquieran los inmuebles privados
adscritos a la propiedad horizontal con posterioridad a la
constitución de la misma, ya que se presume que conocen su
contenido.
El contenido del reglamento se encuentra plenamente descrito en
el artículo 5° del decreto 1365 de 1986, el cual contiene de
una forma bastante detallada los requisitos mínimos de este
documento; sin embargo la ley 182 en el artículo 12 enuncia
brevemente su contenido de la siguiente forma:
copropiedad
contendrá
las
normas
sobre
administración
y
"El reglamento de
conservación
de
los
inmuebles comunes, funciones que correspondan a la asamblea de los copropietarios;
facultades, obligaciones y formas de elección del administrador, distribución de las
cuotas de administración entre los copropietarios, etc."
La anterior disposición no constituye un mandato imperativo
sino una descripción simplemente enunciativa, puesto que es el
decreto señalado el que verdaderamente establece el contenido
obligatorio del reglamento.
La reforma del reglamento debe ser adoptada por los interesados
en la respectiva reunión de asamblea, previa convocatoria para
tal efecto; la reforma deberá también elevarse a escritura
68
pública.
4.2.
RÉGIMEN DE LOS BIENES COMUNES.
La reglamentación de este tipo de bienes se encuentra en los
artículos 3°, 4°, 6° y 14 de la ley 182 de 1948 y en el 6° de la
ley 16 de 1985.
La noción más clara para una mayor comprensión del tema nos la
ofrece
3° de la ley 182 el cual dispone:
el artículo
"Se reputan
bienes comunes y del dominio inalienable e indivisible de todos los propietarios del
inmueble, los necesarios para la existencia, seguridad y conservación del edificio y
los que permitan a todos y cada uno de los propietarios el uso y goce de su piso o
departamentos, tales como el terreno, los cimientos, los muros, la techadumbre, la
habitación
del
portero
y
sus
dependencias,
las
instalaciones
generales
de
calefacción, refrigeración, energía eléctrica, alcantarillado, gas y agua potable;
los vestíbulos, patios, puertas de entrada, escaleras, accesorios, etc."
El artículo anotado, al precisar cuáles son los bienes comunes
de un inmueble sometido a propiedad horizontal los divide de
acuerdo con la función que cumplen, lo que ha dado lugar a
muchas clasificaciones doctrinarias.
Entre estas es importante
señalar la expuesta por Hernando Reyes Duarte, quien señala dos
tipos de bienes: los comunes por naturaleza, como los suelos,
los cimientos, techos y entrepisos; y los comunes accidentales,
los cuales no son posibles de determinar y solamente permiten a
69
los propietarios el uso y goce de su piso o departamento.
La
subdivisión se basa esencialmente en que sobre los primeros, no
puede obrar la voluntad de los copropietarios para variar su
calidad
de
comunes
segundos,
esa
por
naturaleza,
voluntad
cambiar tal calidad
mientras
unánimemente
que
manifestada
sobre
sí
los
puede
.
(39)
Otros tratadistas subclasifican los bienes propiamente comunes
de la siguiente manera:
"1. Las cosas que constituyen la estructura del edificio: suelo, muros, cimientos,
vuelo, patios, escaleras, corredores y cubiertas.
2. Elementos accesorios
destinados al servicio de los condueños: porterías, cuartos para las bombas de agua
o también para la calefacción central, o cuartos para la
guarda de
elementos
inservibles o de aseo. 3. Las instalaciones generales del edificio: ascensores,
fosos, pozos, canalizaciones (agua, gas, electricidad y calefacción) y similares"
(40).
De otra parte, el derecho de cada uno de los titulares o dueños
de
pisos
sobre los bienes comunes, se determina en proporción
(39)
REYES DUARTE, ob. cit., pág. 153.
(40)
PABÓN NÚÑEZ, ob. cit., pág. 124.
al valor del piso o departamento de su dominio; como resultado
de esta determinación surge el "coeficiente de copropiedad", es
decir,
el
porcentaje
del
derecho
de
copropiedad
sobre
los
bienes comunes.
Para fijar el coeficiente de copropiedad se tiene como valor de
los bienes privados el que los propietarios le asignen de
conformidad
con
el
área
de
la
misma,
el
estimativo
de
70
utilización de los bienes de uso común y los demás factores de
evaluación que incidan en el valor de la unidad: y a falta de
acuerdo, el que determine el respectivo catastro municipal.
El
coeficiente
determina
entonces
la
parte
de
los
bienes
comunes que corresponde a cada uno de los dueños de un piso o
departamento y sirve de base para fijar el monto de los aportes
o
cuotas
a
cargo
de
cada
una
de
las
unidades
de
dominio
privado, que deberán cancelar sus propietarios para contribuir
a las expensas necesarias a la administración, mantenimiento,
reparación y conservación de los bienes, áreas y servicios de
uso común.
En términos de Gustavo Duque Ramírez,
"Son pues dos objetivos que busca
la Ley al determinar los coeficientes de copropiedad. El primero se refiere al
cuantum del derecho de dominio en los bienes comunes del titular del coeficiente y
el segundo, para establecer el valor de las cuotas de sostenimiento que se causan en
el mantenimiento de la copropiedad (41)".
DUQUE RAMÍREZ, Eduardo. Monografía de la Propiedad Horizontal y Estatuto de la Construcción. 2° ed.
Medellín: Señal Editorial, 1988, pág. 120.
(41)
Surge
en
este
entendidas
instante
como
administración
reparación.
el
aquellas
de
los
tema
de
las
erogaciones
bienes
comunes,
expensas
cuyo
su
objeto
comunes,
es
conservación
la
y
La determinación de su naturaleza, necesidad y
valor le corresponde a la asamblea de copropietarios, la cual
fija
la
cuota
periódica
a
prorrata
de
los
respectivos
coeficientes de copropiedad.
La
doctrina
ha
clasificado
las
expensas
en
ordinarias
y
71
extraordinarias.
"Las primeras son las que se hacen necesarias por razón del desgaste o deterioro
natural del edificio, causado por el uso normal. Las últimas son las determinadas
por la ocurrencia de hechos anormales o extraordinarios, como un terremoto, un
incendio o cualquier acaecimiento de naturaleza similar (42)".
Con respecto al valor y pago de las expensas comunes, se puede
acordar
mediante
estimativo
de
una
gastos
cuota
de
prefijada,
administración
de
acuerdo
para
un
con
el
período
de
tiempo que puede ser de un año, o bien, una cuota anticipada
fija o variable, pues es facultativo de los copropietarios
imponer cualquier sistema ya que con ello no se contraviene la
Ley
.
(43)
Por
mandato
copropietarios
de
la
ley
y
en
el Reglamento
(42)
MONTEJO CAMARGO, ob. cit., pág. 40.
(43)
DUQUE RAMÍREZ, ob. cit., pág. 121.
desarrollado
en
la
Asamblea
de
de copropiedad, todos los
propietarios de las unidades privadas están obligados al pago
de los gastos que se causen sin que ninguno de los condóminos
pueda negarse a ello, o argumentar como excepción cualquier
circunstancia o hecho fuera del reglamento, e inclusive, se
puede llegar al cobro judicial de
mora,
sean
los
aportes
o
cuotas
en
ordinarias o extraordinarias, adjuntando al acta
de la Asamblea que determine las expensas, la certificación del
administrador sobre la existencia y monto de la deuda a cargo
del propietario deudor
.
(Artículo 14 del Decreto 1365 de 1986)
72
De igual modo, el uso de los bienes comunes deberá hacerse por
parte de todos los copropietarios, al tenor de lo dispuesto en
el artículo 6° de la mencionada ley 182 de 1948, el cual
expresa:
"Cada propietario podrá servirse a su arbitrio de los bienes comunes,
siempre que los utilice según su destino ordinario y no perturbe el uso legítimo de
los demás".
Así, los propietarios pueden usar esos bienes de acuerdo con su
destinación
común
o
especial,
pero
siempre
dentro
de
los
límites impuestos por el derecho ajeno, en virtud del cual, los
demás copropietarios tienen iguales prerrogativas para servirse
normalmente de los mismos bienes, sin que nadie pueda oponerse.
Por tanto, el derecho al uso de las partes comunes necesarias
para que cada unidad cumpla con la finalidad económico jurídica
que le corresponde, es de la esencia de la propiedad horizontal
y no puede renunciar a ello el propietario, porque esto va en
contra de los principios de la institución.
Respecto a la disposición jurídica que
cada propietario tiene
en los bienes comunes, establece el inciso 2° del artículo 4° de
la ley 182:
inseparables
transferencia,
"Los derechos de cada propietario, en los bienes comunes, son
del
dominio,
gravamen
o
uso
y
embargo
goce
de
de
un
su
respectivo
departamento
o
departamento.
piso
se
En
la
entenderán
73
comprendidos esos derechos y no podrán efectuarse estos mismos actos con relación a
ellos, separadamente del piso o departamento a que acceden".
De
tal
manera
que
en
ningún
momento
puede
pretender
un
copropietario disponer de su derecho sobre la unidad privada,
reservándose el uso de los bienes comunes y mucho menos podrá
enajenar o gravar estos bienes de forma independiente a su piso
o departamento.
Por virtud de la ley 16 de 1985, al constituirse legalmente la
propiedad horizontal, nace una Persona Jurídica distinta de los
propietarios de los bienes de dominio particular, la cual no
tiene ánimo de lucro y le corresponde cumplir y hacer cumplir
el reglamento; no obstante, dispone la ley 16, al integrar su
ordenamiento con el de la ley 182, que todos los derechos y
obligaciones de los titulares de dominio sobre los bienes de
uso o servicio común consagrados bajo el sistema anterior, se
transfieren ahora a la persona jurídica para su dirección y
manejo
.
(Artículo 7° de la Ley 16 de 1985)
Se crea de esta manera un particular "ente ficticio" encargado
de la administración de los bienes comunes, los cuales pasan a
su patrimonio por el sólo hecho de protocolizar e inscribir el
reglamento de copropiedad con los documentos establecidos en la
ley.
74
La naturaleza jurídica de este "ente" no fue definida por la
ley y no puede asimilarse a las corporaciones y fundaciones; se
trata de una persona jurídica "sui generis" encargada de la
administración de los bienes comunes y por medio de la cual, la
propiedad
horizontal
por
lo
pasa
jurídico
y
tanto
contraer
obligaciones,
con
a
ser
puede
sujeto
ser
domicilio
del
titular
en
el
de
ordenamiento
derechos
lugar
donde
y
se
encuentre localizado el edificio o conjunto de edificios.
Sin embargo, la creación del "ente ficticio" genera una serie
de
inconvenientes
en
nuestra
normatividad,
por
cuanto
es
bastante inconsistente el hecho de que una persona jurídica sea
la
titular
de
los
bienes
de
servicio
común
y
aún
es
más
complicado de determinar la forma como ingresan tales bienes a
su patrimonio.
La razón fundamental que da lugar su consagración es la falta
de un sujeto que represente judicial y extrajudicialmente al
edificio o conjunto, por lo tanto con ese objetivo llega la ley
16 a solucionar el problema, pero su regulación se excede hasta
el punto de pasar los bienes de servicio común al patrimonio de
la persona jurídica, surgiendo los inconvenientes anotados.
Para
finalizar
este
tema,
se
debe
hacer
referencia
a
una
curiosa innovación contenida en la segunda parte del artículo
75
6° de la ley 16, el cual plantea:
"la Asamblea General de Propietarios,
por mayoría que represente por lo menos las cuatro quintas partes de los votos que
la integran, podrá desafectar de dicho uso o servicio común los bienes que no
resulten necesarios para tal fin y proceder a su división o enajenación, si esto
conveniere."
Sin pretender desconocer una posible buena intención de la
norma transcrita, que en ocasiones puede generar beneficios,
debemos manifestar que también puede producir graves problemas
al abrir la posibilidad para que bienes que están sujetos al
régimen de la Propiedad Horizontal sean desafectados del uso y
goce de los propietarios, con el voto favorable de las cuatro
quintas partes de la Asamblea.
Esta norma, sin lugar a dudas, desconoce toda la esencia y
fundamento de la Propiedad Horizontal puesto que olvida que
esta se caracteriza porque permite que en una "unidad jurídica"
se sobrepongan varias titularidades singulares que, para su
pleno ejercicio, necesitan de la copropiedad sobre otros bienes
necesarios para la existencia, seguridad y conservación del
edificio
4.3.
.
(44)
ADMINISTRACIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL.
76
Un aspecto trascendental en la Institución de la Propiedad
Horizontal lo constituye su administración.
"El
régimen
de
la
propiedad horizontal requiere esencialmente, para sus fines mismos, de la existencia
de una administración, que de una parte coordine la actividad encaminada a conservar
y mantener el edificio o conjunto de edificios afectos al régimen en su integridad y
de otra, provea a la ejecución de actos de administración que aseguren los intereses
comunes de los propietarios y mantengan en funcionamiento la unidad (45)".
La Asamblea General de Copropietarios es el órgano supremo
encargado
de
la
dirección
y
administración
de
la
persona
jurídica, se encuentra integrada por la totalidad de los dueños
de las unidades de dominio privado del inmueble, quienes podrán
actuar
de
modo
directo
representante legal
o
o
por
voluntario,
medio
de
un
pudiéndose
apoderado
acreditar
o
la
(44)
PABÓN NÚÑEZ, ob. cit., pág. 123.
(45)
CHAVES, María Teresa. La Administración de la Propiedad Horizontal. Conferencia dictada en el
Seminario de Actualización teórico práctica en Propiedad Horizontal. Medellín: 1987, pág. 75.
condición de éste último por un simple escrito firmado por el
poderdante, mediante autenticación de su firma ante notario o
juez.
Las facultades del representante se extienden normalmente a los
actos
de
administración,
disposición
o
de
aunque
acuerdos
que
si
se
trata
impliquen
de
actos
de
aprobación
o
modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo
77
de
la
propiedad
o
del
estatuto,
el
representante
legal
o
voluntario habrá de tener estas precisas facultades expresadas
en el poder.
En
la
Asamblea,
derechos
de
sus
miembros
dominio
que
votarán
tengan
en
sobre
proporción
el
bien
a
los
sometido
a
propiedad horizontal, es decir, de acuerdo con el coeficiente
de copropiedad que tengan en la persona jurídica.
La
Asamblea
tiene
dos
clase
de
reuniones:
ordinarias
y
extraordinarias.
El artículo 19 del decreto 1365 de 1986 regula lo relacionado
con las reuniones ordinarias expresando que la Asamblea se
reunirá ordinariamente por lo menos una vez al año, dentro de
los
tres
primeros
meses
siguientes
al
vencimiento
de
cada
período presupuestal, con el objeto de examinar la situación
general y los aspectos económico y financiero de la propiedad
horizontal;
aprobar
o
improbar
las
cuentas
y
balances
del
último período presupuestal y los informes del administrador o
revisor, si lo hubiere; adoptar el presupuesto de ingresos,
gastos e inversiones para la respectiva vigencia; y tomar en
general
todas
cumplimiento
administración
las
de
de
medidas
las
la
normas
conducentes
legales
propiedad
y
a
garantizar
el
el
reglamento
de
aquellas
que
horizontal
y
78
aseguren el interés común de los propietarios
(Artículo 19 del Decreto 1365
.
de 1986)
Estas
reuniones
administrador
ordinarias
del
inmueble
deben
o
ser
convocadas
conjunto
y
si
este
por
el
omite
el
cumplimiento de esta obligación, la asamblea se reunirá por
derecho propio, como lo ordena el decreto, el primer día hábil
del
cuarto
mes
siguiente
al
vencimiento
de
cada
período
presupuestal, a las 7:00 de la noche, en el propio inmueble o
en el lugar donde normalmente se reúne, sin perjuicio de que
unánimemente se acuerde otro lugar o que el reglamento lo
indique.
Las
reuniones
objeto
tratar
extraordinarias
asuntos
de
son
aquellas
interés
de
la
que
tienen
comunidad
que
por
se
susciten en cualquier momento y requieran decisión rápida; el
decreto
establece al
respecto en
su
artículo
20:
"La
Asamblea General de Propietarios se reunirá extraordinariamente cuando así lo exijan
las
necesidades
del
edificio
o
conjunto
de
edificios,
en
cualquier
día,
por
convocatoria del administrador o revisor, si lo hubiere, o por un número plural de
propietarios que represente por lo menos el diez por ciento (10%) de la totalidad de
coeficientes de copropiedad, o de los porcentajes de participación en su caso".
Por tanto, existe una mayor amplitud respecto a las personas
que pueden convocar a reuniones extraordinarias, debido a su
79
objeto y necesidad urgente de tomar decisiones.
La forma de citación de la asamblea ordinaria o extraordinaria
deber ser por escrito, y en ella se han de indicar los asuntos
por tratar, es decir,
el "orden del día" y la hora, fecha y
lugar de reunión.
Para que las reuniones de la asamblea tengan un desarrollo
normal y por ende una organización adecuada, el decreto prevé
la designación de un presidente y un secretario, la cual puede
recaer en cualquier propietario inclusive en el administrador
.
(46)
Las funciones de la Asamblea, las cuales deben consignarse en
el reglamento de copropiedad, se encuentran establecidas en el
artículo 27 del decreto 1365 de 1986.
(46)
MONTEJO CAMARGO, ob. cit., pág. 58.
En los artículos 23 y 24 de este decreto, se regula el quórum
mínimo para deliberar o decidir en caso de que las leyes,
decretos o reglamentos no dispongan otra cosa. La Asamblea
General de Propietarios deliberará con un número plural de
personas que represente por lo menos el 51% del total de los
porcentajes de participación, o coeficientes de copropiedad, en
su caso, adoptándose las decisiones por la mayoría de los votos
de los asistentes.
80
Si convocada la Asamblea, ésta no sesiona por falta de quórum,
se citará para una nueva reunión, que sesionará y decidirá
validamente con un número plural de propietarios por mayoría de
votos,
cualquiera
participación
o
que
sea
la
coeficientes
de
cantidad
de
porcentajes
copropietarios
en
su
de
caso,
representados en la reunión.
Como los acuerdos de la Asamblea deben constar de alguna forma,
la ley ha impuesto la obligación de abrir y llevar un Libro de
Actas, que debe contener todos los pormenores de las reuniones
y de las decisiones adoptadas.
El acta de cada reunión debe
ser leída en la misma sesión y sometida a aprobación
De
para
otra
su
parte,
.
(47)
como toda organización colectiva requiere,
eficacia,
un
agente
o
gestor
que
mantenga el
(47)PABÓN NÚÑEZ, ob. cit., pág. 151.
inmueble
en
condiciones
óptimas
para
el
disfrute
de
los
copropietarios de la propiedad horizontal, la persona llamada a
ejercer esta importante función es el Administrador.
Esta
persona
es
la
responsable
de
resolver
los
problemas
cotidianos que por el hecho de vivir en comunidad se pueden
presentar entre los copropietarios o usuarios de las unidades
privadas, sin que para ello tenga que convocar a la asamblea.
81
Un
buen
administrador
puede
garantizar
un
excelente
funcionamiento del sistema de la propiedad horizontal en el
edificio o conjunto de edificios sometidos a él.
Reyes
Duarte,
refiriéndose
a
este
importante
cargo
manifiesta:
"No es un empleado, pues no ejerce sus funciones en desarrollo de un contrato de
trabajo; tampoco es rigurosamente exacta la denominación de mandatario, pues sus
funciones no dependen por entero de la voluntad de sus presentes mandantes, en
cuanto están fijadas por regulaciones jurídicas anteriores e independientes del
querer de ellos. Consideramos entonces que el administrador tiene el carácter
jurídico de la asamblea de copropietarios: es un órgano de la comunidad reglada que
en esa forma de dominio se contempla (48).
El
administrador,
copropietarios
el
para
cual
es
períodos
nombrado
señalados
por
la
por
asamblea
ella
o
de
los
estatuidos en el reglamento, es el representante legal de la
comunidad, y las funciones que por este aspecto le conciernen
son las más importantes que desarrolla.
funciones
(48)
y
La elección, sus
gestiones, requieren conformidad de la asamblea y
REYES DUARTE, ob. cit., pág. 167.
deben constar en el reglamento por expresa disposición de la
ley.
Las funciones del Administrador se encuentran en el artículo 31
del decreto 1365, sin perjuicio de sus facultades legales y
reglamentarias.
El cargo de administrador puede ser desempeñado por una persona
82
natural o jurídica, y cuando se trate de un ente jurídico
actuará
en
representación
representante
legal
de
de
la
dicha
propiedad
persona
horizontal
el
jurídica.
El
administrador puede o no ser remunerado; sí lo es, la cuantía y
forma
de
pago
serán
determinadas
por
la
asamblea
general,
pudiendo ser delegada en otro organismo si lo hubiere
(Artículos 32 y
.
33 del Decreto 1365 de 1986)
De igual modo, del estudio del decreto y las leyes anteriores
se puede inferir que existe otra persona que ejerce funciones
de administración, el cual es el Revisor, quien puede ser
nombrado o no por decisión de la Asamblea, lo que se deduce de
las normas señaladas, las cuales no determinan sus funciones.
Sin embargo, algunos tratadistas han profundizado un poco en
cuanto al cargo de Revisor y afirman que cumple funciones de
fiscalización
y
representación
de
los
copropietarios
inspección y vigilancia de la ejecución presupuestal
4.4.
en
la
.
(49)
EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL.
La Propiedad de un inmueble dividido por pisos o departamentos
se extingue al sobrevenir determinadas circunstancias de hecho,
que
pueden
ser
por
voluntad
del
sujeto,
es
decir,
como
consecuencia del la aplicación del principio de la autonomía de
83
la voluntad privada en el sentido de que las cosas se deshacen
como se hacen; o por inhabilidad del objeto a causa de la
destrucción física del mismo.
La
extinción de la
comúnmente
con
objeto, sin
propiedad
los
eventos
que
horizontal se
de
la
constituya una
confronta más
destrucción
física
del
excepción a las reglas
comunes de derecho, que previenen la necesidad de existencia,
al menos potencial, de las cosas para que sean objeto
relaciones
jurídicas.
de las
Con menos frecuencia aunque con igual
sentido de mera aplicación de principios generales, juega en
esta materia la autonomía de la voluntad, operando en dirección
de deshacer sus propias creaciones, con el límite común de no
vulnerar los derechos de
ordenamientos
(49)
del
orden
los terceros, ni
público,
traspasar los
las buenas costumbres y la
PABÓN NÚÑEZ, ob. cit., pág. 154.
moral cristiana
.
(50)
Así pues, vamos a describir brevemente las hipótesis en que se
hallan comprendidas estas posiciones y que dan por extinguido
el régimen de la propiedad horizontal.
4.4.1.
Destrucción
o
grave
deterioro
del
artículo 14 de la ley 182 de 1948 estipula:
Edificio.
El
"Si el edificio se
84
destruyere en su totalidad o se deteriorare en una proporción que represente a lo
menos
las
tres
cuartas
partes
de
su
valor,
o
se
ordenare
su
demolición
de
conformidad con el artículo 988 del Código Civil, cualquiera de los copropietarios
podrá pedir la división de dichos bienes".
En este evento el derecho exclusivo de cada propietario sobre
su piso o departamento deja de tener objeto, y sólo subsiste
el derecho de comunidad sobre el suelo y los demás posibles
objetos que hayan superado el siniestro.
Al desaparecer la coexistencia de los dos derechos se extingue
el
régimen
de
propiedad
horizontal
y
subsiste
una
simple
comunidad sobre las partes no destruidas.
En
caso
de
aplicarán
(50)
que
las
el
edificio
reglas
del
no
se
destruya
artículo 15
de
la
gravemente,
se
ley 182: cada
TERREROS ARANGUREN, Camilo. El Régimen de la Propiedad Horizontal en Colombia. Bogotá: Tesis
(Abogado) Universidad Externado de Colombia, Facultad de Derecho, 1985, pág. 99.
propietario deberá concurrir a la reparación de los bienes
comunes con una suma de dinero proporcional a los derechos que
sobre
ellos
tenga,
cantidad que es
exigible ejecutivamente.
Las reparaciones de cada piso o departamento serán de cargo
exclusivo del respectivo propietario, pero estará obligado a
realizar todas aquéllas que conciernan a la conservación o
permanente
utilidad
de
sus
respectivos
bienes,
con
la
obligación de responder por los perjuicios causados por su no
85
realización oportuna.
4.4.2.
Esta
Demolición del Edificio por Mandato Judicial.
causal se presenta en los casos previstos en el Código Civil y
se
refiere
principalmente
a
aquellos
eventos
en
que
la
edificación se encuentre en estado tan ruinoso que amenace la
seguridad de la sociedad.
Esta
posibilidad,
también
descrita
en
el
artículo
referido
anteriormente, es de muy poca ocurrencia toda vez que en la
propiedad horizontal existen estrictas obligaciones de atender
a la reparación de los inmuebles en la medida en que sea
necesario,
sin
llegarse
a
los
extremos
planteados
por
el
legislador.
4.4.3.
Expropiación.
Aunque no aparece mencionada en la ley,
la expropiación por motivos de utilidad pública o de interés
social, es sin duda otra de las circunstancias que generan la
extinción de la forma estudiada.
Decretada la expropiación de acuerdo al artículo 58 de la
Constitución Nacional y a la ley 9° de 1989, queda extinguida
la
propiedad
horizontal,
desapareciendo
tanto
la
propiedad
exclusiva como la común ejercida por los antiguos titulares.
La indemnización, si hay lugar a ella, se repartirá entre los
86
copropietarios en proporción a su derecho.
Finalmente, no podemos culminar este análisis sin referirnos a
la
manera
distintos
tan
particular
de
propiedad
como
se
establecen
horizontal
en
dos
sistemas
nuestro
país,
concediéndose al constructor la posibilidad de elegir uno u
otro, lo cual efectivamente no es lo más adecuado para un buen
funcionamiento del sistema, constituyendo uno de los motivos
que hace necesaria la creación de un régimen único que regule
íntegramente la materia.
De esta forma concluimos el estudio de la Legislación
Vigente
sobre Propiedad Horizontal en Colombia, no sin antes señalar
que lo anterior es una visión general del tema para poder
comprender de una mejor manera los cambios que se le pretenden
dar a esta institución en un futuro no muy lejano.
5.
ESTUDIO DEL PROYECTO DE LEY QUE REGULA EL RÉGIMEN DE
PROPIEDAD HORIZONTAL
Luego de haber efectuado una rápida visión sobre el Sistema de
la Propiedad Horizontal en Colombia y ante una eventual reforma
87
al régimen vigente procederemos a analizar el Proyecto de Ley
número 159, presentado por el Ministro de Desarrollo Económico,
Rodrigo Marín Bernal, el día nueve (9) de noviembre de 1995,
por
medio
del
cual
se
modifica
el
Régimen
de
Propiedad
Horizontal y se unifica en un sólo cuerpo orgánico toda la
reglamentación sobre la materia.
Antes
de
comenzar
su
análisis,
vamos
a
referirnos
a
la
Exposición de Motivos del Proyecto puesto a consideración del
Congreso Nacional en la que podemos encontrar las diferentes
razones que dan lugar a su presentación; documento que de
convertirse
en
Ley
de
la
República
sería
el
estatuto
fundamental de la propiedad horizontal en nuestro país.
En la primera parte de la exposición de motivos se presentan
los antecedentes históricos de la institución de la propiedad
horizontal, señalando la poca trascendencia de sus primeros
ordenamientos
y
la
forma
cómo
éste
mecanismo
fue
cobrando
fuerza dentro del territorio nacional, especialmente en las
grandes ciudades.
Posteriormente se exponen las causas que hacen necesaria la
modificación de las normas vigentes, las cuales se reducen a la
falta
de
una
legislación
moderna
que
entre
a
regular
los
novedosos y complejos sistemas que han surgido recientemente
88
como resultado de la evolución arquitectónica y estructural de
nuestros centros urbanos.
De
igual
modo
se
señalan
otras
razones
que
plantean
la
conveniencia de un nuevo ordenamiento de propiedad horizontal,
tales como la imprecisión o falta de regulación de las leyes
vigentes y la dualidad de normas dentro del sistema de derecho
colombiano, lo cual ha ocasionado muchas confusiones y retardos
en
la
evolución
de
los
mecanismos
que
rigen
la
propiedad
los
aspectos
horizontal.
Luego
la
exposición
fundamentales
del
de
motivos
proyecto,
para
enumera
finalmente
establecer
las
principales innovaciones que se pretenden introducir a nuestro
sistema jurídico; aspectos que serán estudiados en el presente
capítulo.
Conocidas
las
diferentes
razones
que
dieron
lugar
a
la
presentación del proyecto de ley a través del cual se reforma y
unifica el régimen de propiedad horizontal en nuestro país, es
preciso
entrar
a
realizar
un
estudio
de
las
principales
características de este documento, puesto que sin lugar a dudas
constituye la esencia de lo que será en algún tiempo el nuevo
estatuto de la propiedad horizontal.
89
El proyecto consta de 15 capítulos compuestos de 71 artículos,
los cuales regulan íntegramente el sistema de la propiedad
horizontal;
su
análisis
regulación
fundamental,
se
llevará
algunas
a
cabo
señalando
comparaciones
con
la
la
normatividad vigente y las innovaciones más sobresalientes que
se introducen en nuestro ordenamiento jurídico, para de esta
manera dejar un claro concepto del camino hacia el cual nos
dirigimos:
la nueva estructura de la Propiedad Horizontal en
Colombia.
5.1.
El
DEFINICIONES.
artículo
1°
del
proyecto
introduce
novedosamente
a
la
reglamentación una serie de definiciones para los efectos del
nuevo régimen.
A pesar de que la ley 16 de 1985 presenta un concepto de
propiedad horizontal, el proyecto es mucho más amplio y llega a
definir los términos básicos de esta institución, dentro de los
cuales tenemos:
"Régimen de Propiedad Horizontal: Sistema jurídico que posibilita el sometimiento a
propiedad horizontal de un edificio o conjunto construido o por construirse.
"Propiedad Horizontal: Derecho real de dominio, singular y autónomo, según el cual
concurren derechos de propiedad exclusiva sobre bienes privados y derechos de
copropiedad sobre el terreno y los demás bienes comunes.
"Edificio: Construcción de uno o varios pisos levantada sobre un lote de terreno,
cuya estructura comprende un número plural de unidades independientes, aptas para
90
ser usadas de acuerdo con su destino natural o convencional, además de áreas y
servicios de uso y utilidad general. Una vez sometido al régimen de propiedad
horizontal, se conforma por bienes privados o de dominio particular y por bienes
comunes.
"Conjunto: Desarrollo conformado por varios edificios levantados sobre uno o varios
lotes de terreno, que comparte, además de las estructuras y zonas comunales de cada
edificio, áreas y servicios de uso y utilidad general, como vías internas,
estacionamientos, zonas verdes, muros de cerramiento, porterías, entre otros. Puede
conformarse también por varias unidades de vivienda, comercio o industria,
estructuralmente independientes.
"Bienes privados o de dominio particular: Inmuebles debidamente delimitados,
funcionalmente independientes, de propiedad y aprovechamiento exclusivo, integrantes
de un edificio o conjunto sometido al régimen de propiedad horizontal, con salida a
la vía pública directamente o por pasaje común.
"Bienes comunes: Partes del edificio o conjunto sometido al régimen de propiedad
horizontal pertenecientes en proindiviso a todos los propietarios de bienes
privados, que por naturaleza o destinación permiten o facilitan la existencia,
estabilidad, funcionamiento, conservación, seguridad, uso, goce o explotación de los
bienes de dominio particular".
Las anteriores definiciones, si bien no son exactamente una
gran creación jurídica, sí constituyen un elemento importante
para
las
personas
que
sin
tener
una
formación
académica
utilicen esta modalidad de dominio.
Podría llegar a cuestionarse la utilidad de plasmar en la ley
una gran cantidad de definiciones, principalmente porque puede
dar lugar a interpretaciones demasiado estrictas o cerradas; y
esto es precisamente lo que podría ocurrir con los catorce (14)
términos descritos en el proyecto de ley.
El
concepto
precisamente
que
puede
el
de
dar
lugar
propiedad
a
mayores
horizontal,
problemas
puesto
que
es
al
91
definirse como un derecho singular y autónomo no se presenta
claridad
sobre
la
figura
en
estudio,
siendo
realmente
una
definición muy simplista que puede generar interpretaciones
inapropiadas.
Por lo demás, los conceptos dados en el capítulo I son una
valiosa guía para quienes sin mayores conocimientos entran al
mundo
de
la
propiedad
horizontal,
logrando
conjugar
adecuadamente la terminología técnica de la arquitectura y las
ingenierías, con los conceptos jurídicos.
5.2.
CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL.
Establece
conjunto
el
o
artículo
edificio
2°
se
del
proyecto
somete
al
en
estudio
régimen
de
que
un
propiedad
horizontal mediante escritura pública inscrita en la oficina de
registro de instrumentos públicos y, verificado este registro,
surge la persona jurídica a la que se refiere la ley.
Consideramos que es mucho más clara la normatividad vigente,
toda vez que el decreto 1365 de 1986 señala específicamente que
el documento que se debe elevar a escritura pública es el
reglamento de administración de la propiedad horizontal con los
anexos que la norma establece, lo cual es más preciso que el
proyecto, porque éste simplemente dice que el sometimiento se
92
hace mediante escritura pública sin determinar los documentos
que se necesita protocolizar.
la
escritura
propietario,
debe
la
indicar
Solamente después se expresa que
el
determinación
nombre
del
e
identificación
inmueble
y
el
del
contenido
básico del reglamento de propiedad.
Los documentos que es necesario anexar con la escritura de
constitución
son
construcción
y
los
los
planos
del
inmueble,
exigidos
por
las
la
normas
licencia
de
municipales
o
distritales; en este sentido el proyecto exige menos anexos que
la legislación vigente porque en ésta se contempla además de un
plan de división de los bienes afectados y de una memoria
descriptiva en la cual se determine detalladamente la ubicación
del o de los inmuebles, la nomenclatura y las condiciones de
seguridad y salubridad.
Como efecto del sometimiento de un edificio o conjunto al
régimen de propiedad horizontal, los bienes privados que lo
conforman
podrán
pertenecer
a
distintos
titulares,
quienes
ejercerán sus derechos de propiedad, de conformidad con las
disposiciones del proyecto.
Respecto
al
contenido
del
reglamento
de
copropiedad,
el
proyecto es menos detallista y solamente enumera siete (7)
elementos básicos, mientras que el ordenamiento actual trae
93
veintiuno (21); sin embargo, dice el documento en estudio que
además del contenido fundamental, los reglamentos incluirán las
regulaciones relacionadas con la administración, dirección y
control de la persona jurídica y las reglas que gobiernan la
organización y funcionamiento del edificio o conjunto, sin que
sus disposiciones puedan vulnerar las normas imperativas de la
ley.
Se
mantiene
el
surgimiento
constituirse
la
propiedad
de
una
persona
horizontal
y
su
jurídica
al
inscripción
y
posterior certificación sobre la existencia y representación
legal,
corresponde
gobierno
nacional,
al
funcionario
previa
o
entidad
verificación
del
que
señale
registro
de
el
la
escritura de constitución ante la oficina correspondiente; en
este aspecto la regulación es igual a la ley 16 de 1985.
Pero
el proyecto no plantea las consecuencias presentadas por no
realizar la anterior anotación.
La inscripción se realizará mediante la presentación ante el
funcionario o entidad competente de la escritura registrada de
constitución
nombramientos
y
de
y
los
documentos
aceptaciones
de
que
quienes
acrediten
ejercen
los
la
representación legal.
De otro lado, el proyecto hace una mención especial para los
conjuntos integrados por etapas al señalar que en la escritura
94
de constitución se debe indicar esa circunstancia y regular
dentro
de
su
especialmente
contenido
en
cuanto
la
forma
a
la
de
operar
integración
tal
de
conjunto,
las
etapas
subsiguientes también por escritura pública.
5.3.
EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL.
En el capítulo III se expresan claramente las causales de
extinción de la propiedad horizontal de la siguiente manera:
"1.
La destrucción o deterioro total del edificio o de las edificaciones que
conforman un conjunto, o en una proporción que represente por lo menos el
setenta y cinco por ciento (75%) de su valor, salvo cuando se decida su
reconstrucción.
"2.
La decisión unánime de los titulares de dominio sobre bienes de dominio
particular, siempre y cuando medie el consentimiento escrito de los
acreedores con garantía real sobre los mismos, o sobre el edificio o
conjunto.
"3.
La orden legal de demolición".
Las causales son prácticamente las mismas establecidas en la
ley 182 de 1948 y la única novedad en ellas es el numeral 2° el
cual
eleva
propietarios
a
una
para
causal
terminar
específica
la
la
propiedad
decisión
de
horizontal,
los
con
la
condición de que los acreedores con garantía real otorguen su
consentimiento,
lo
cual
nos
seguridad al sistema jurídico.
parece
que
brinda
una
gran
95
No obstante, el artículo presenta un gran problema en la causal
3° puesto que no es correcto el uso de la expresión "orden
legal" porque tal mandato de demolición nunca se presenta por
virtud de la ley, sino de autoridad judicial;
con lo cual
además se está excluyendo una de las formas de extinción de la
propiedad horizontal, como es la expropiación, toda vez que
ésta se
presenta mediante sentencia judicial e indemnización
previa, y únicamente le corresponde al legislador definir los
motivos de utilidad pública o interés social que dan lugar a
ella, o los casos en que tal expropiación se puede adelantar
por vía administrativa; por lo tanto la terminología utilizada
por
el
proyecto
es
totalmente
inapropiada
y
generadora
de
confusiones.
El mismo proyecto ordena que la propiedad horizontal solamente
se extingue cuando se inscriba en la oficina de registro de
instrumentos públicos la escritura que protocolice la decisión
de
la
asamblea
general
de
propietarios,
o
la
sentencia
judicial, cuando a ella hubiere lugar; con lo cual se hace aún
más evidente el error plasmado en el artículo.
En otra disposición, se hace referencia a la extinción parcial
de la propiedad horizontal señalando que debe ser aprobada por
el setenta por ciento (70%) de los derechos de los propietarios
y se fija el trámite que se ha de seguir, es decir, la reforma
96
al reglamento y su elevación a escritura pública.
Por último, dispone éste capítulo que registrada la escritura
de extinción total o parcial, la comunidad sobre el terreno y
los demás bienes comunes deberá ser objeto de división dentro
de un plazo no superior a un año, pudiendo cualquiera de los
propietarios o el administrador, si lo hubiere, solicitar tal
división
o la venta de los bienes para distribuir su producto;
y de igual manera, en caso de extinción total de la propiedad y
verificado su registro, se procederá a la liquidación de la
persona jurídica.
En este punto el proyecto no establece lo
que ocurre con los bienes sobrantes, puesto que tratándose de
una persona jurídica sin ánimo de lucro, esos bienes deben
pasar a un ente de las mismas características.
5.4.
RECONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO O CONJUNTO.
De una manera concreta se describen los eventos en los cuales
hay lugar a la reconstrucción del edificio o conjunto:
"1.
Cuando existieren seguros que amparen la totalidad del siniestro.
"2.
Cuando la destrucción o el deterioro del edificio o conjunto fuere inferior
al setenta y cinco por ciento (75%) de su valor.
"3.
Cuando no obstante la destrucción o deterioro superior al setenta y cinco por
ciento (75%) del valor del edificio o conjunto, excluyendo el valor del
terreno, la asamblea general decida reconstruirlo, con el voto favorable de
un número plural de propietarios que represente al menos el setenta por
ciento (70%) de los coeficientes de copropiedad.
97
Esta enumeración, la cual no se encuentra en nuestras actuales
leyes, contiene elementos importantes para determinar los casos
en
que
se
puede
presentar
la
reconstrucción,
siendo
un
principio nuevo el de la autonomía de la voluntad como elemento
trascendental al tomar la decisión de reconstruir un edificio o
conjunto.
En los otros casos, una vez aprobada la reconstrucción, las
expensas serán a cargo de los propietarios de acuerdo con sus
coeficientes
gravámenes
de
copropiedad
en
las
y
mismas
subsistirán
condiciones
las
hipotecas
en
que
y
fueron
constituidos.
De presentarse reconstrucción parcial del conjunto o edificio,
respecto
a
los
corresponderán
a
bienes
sus
privados,
propietarios
las
en
expensas
causadas
proporción
a
los
coeficientes de copropiedad y en cuanto a los bienes comunes de
uso y goce de toda la unidad, serán de cargo de la totalidad de
los propietarios también de acuerdo con el coeficiente.
5.5.
BIENES PRIVADOS O DE DOMINIO PARTICULAR.
El proyecto en su capítulo V se refiere a esta clase de bienes
manifestando
que
pueden
estar
integrados
por
uno
o
varios
98
espacios, según la descripción que se haga en el reglamento de
propiedad horizontal y en los planos del edificio o conjunto; y
como unidad jurídica independiente, cada bien privado estará
distinguido con un folio de matrícula inmobiliaria.
El artículo 16 señala uno de los fundamentos de la propiedad
horizontal, el cual es que el dominio sobre los bienes privados
implica un derecho de copropiedad respecto a los bienes comunes
del edificio o conjunto, en proporción a los coeficientes de
copropiedad y se debe entender comprendido este derecho en todo
acto de disposición o gravamen de ese bien privado.
Un importante aporte ofrece éste capítulo al describir de una
forma clara las obligaciones principales de los propietarios de
bienes privados, por cuanto en las leyes que hoy nos rigen
estos
deberes
copropiedad.
solo
son
establecidos
en
el
reglamento
de
Estas obligaciones son:
"1.
Usarlos de acuerdo con su naturaleza y destinación, en la forma prevista en
el reglamento de propiedad horizontal, absteniéndose de realizar actos
contrarios a la moral o las buenas costumbres.
"2.
Ejecutar de inmediato las reparaciones de sus bienes privados, cuya omisión
pueda ocasionar perjuicios al edificio o conjunto o a los bienes que lo
integran.
"3.
Abstenerse de ejecutar acto alguno que comprometa la seguridad o solidez del
edifico o conjunto, producir ruidos, molestias y actos que perturben la
tranquilidad de los demás propietarios u ocupantes o afecten la salud
pública.
"4.
Mantener asegurado su bien privado contra los riesgos de incendio y
terremoto. En caso de tener póliza individual, deberá acreditarse ante el
99
administrador la vigencia y monto del seguro en el primer bimestre de cada
año calendario.
"5.
Las previstas en el reglamento de propiedad horizontal".
Para asegurar su efectividad manifiesta el proyecto que los
derechos, las obligaciones y las prohibiciones previstas en él
y en los reglamentos de propiedad horizontal tendrán fuerza
obligatoria no sólo para los propietarios de bienes privados,
sino también para todas las personas a quienes éstos concedan
su uso y goce a cualquier título.
5.6.
BIENES COMUNES.
Sin lugar a dudas este tipo de bienes son indispensables en
cualquier régimen de propiedad horizontal y es precisamente por
ello que el proyecto dedica un capítulo para su regulación.
Su alcance y naturaleza es presentado en el artículo 18 de la
siguiente forma:
Los bienes, elementos y zonas de un edificio o conjunto que permiten o facilitan la
existencia, estabilidad, funcionamiento, conservación, seguridad, uso o goce de los
bienes de dominio particular, pertenecen en común y proindiviso a los propietarios
de tales bienes privados. Son indivisibles, inalienables e inembargables mientras
conserven esta calidad y no serán objeto de impuesto alguno en forma separada de los
bienes privados.
Este principio fundamental se mantiene casi idéntico a como se
100
encuentra hoy, y la innovación la constituye la clasificación
que el proyecto realiza entre bienes comunes esenciales y no
esenciales.
La noción de bienes comunes no esenciales es la anteriormente
anotada, que se caracteriza porque
"permiten o facilitan la
existencia, estabilidad, funcionamiento...", mientras que los
bienes
comunes
esenciales
"son
indispensables
para
la
existencia, estabilidad, conservación y seguridad del edificio
o conjunto."; consideramos que el criterio diferenciador es
claro,
aunque
no
se
pueda
percibir
fácilmente,
siendo
un
elemento valioso para distinguirlos el hecho de que los bienes
comunes no esenciales pueden llegar a ser desafectados de tal
característica, mientras que para los comunes esenciales no se
permite esa posibilidad.
Se reputan bienes comunes esenciales, el terreno sobre o bajo
el cual existan construcciones o instalaciones de servicios
públicos
básicos,
los
cimientos,
la
estructura,
las
circulaciones indispensables para el aprovechamiento de bienes
privados, las instalaciones generales de servicios públicos y
las fachadas.
La desafectación de los bienes comunes no esenciales se llevará
a
cabo
previa
aprobación
de
las
autoridades
municipales
o
101
distritales competentes y de la asamblea general por el voto
favorable de un número plural de propietarios que represente
por lo menos el setenta por ciento (70%) de los coeficientes de
copropiedad de un conjunto o edificio.
Tal como lo manifestamos al estudiar la normatividad vigente,
esta posibilidad de desafectación puede dar lugar a muchos
conflictos entre los usuarios del sistema por la complejidad de
su
procedimiento
principios
y
además,
fundamentales
por
de
desconocer
la
algunos
propiedad
de
los
horizontal
en
reglamento
de
Colombia.
Este
trámite
copropiedad,
consiste
la
cual
en
se
una
reforma
realizará
por
al
medio
de
escritura
pública con la que se protocolizará el acta de autorización de
la asamblea general y los permisos anotados.
Una vez otorgada
esta escritura, se registrará en la oficina de registro de
instrumentos públicos, a quien le corresponde abrir el folio de
matrícula inmobiliaria correspondiente.
Luego se debe proceder
a ajustar los coeficientes de copropiedad y los módulos de
contribución, como efecto de la incorporación de nuevos bienes
privados al edificio o conjunto.
Por
otra
bienes
parte,
comunes:
el
proyecto
bienes
presenta
comunes
de
uso
otras
modalidades
exclusivo
y
de
bienes
102
comunes de uso circunstancialmente privado.
Los primeros, es decir, los bienes comunes de uso exclusivo,
son aquellos que no son necesarios para el disfrute y goce de
los bienes de dominio particular o para el desenvolvimiento de
las actividades de todos los propietarios, en general, los
bienes cuyo uso comunal limitaría el libre goce y disfrute de
un
bien
privado,
interiores
y
tales
retiros.
como
Se
terrazas,
exceptúan
de
cubiertas,
tales
patios
bienes,
los
parqueaderos de visitantes, accesos, circulaciones y todas las
zonas comunes.
para
los
De igual modo, se establecen las obligaciones
propietarios
de
estos
bienes,
entre
las
cuales
encontramos, el no cambiar su destinación, no construir sobre o
bajo ellos y hacer las reparaciones que sean necesarias para su
conservación.
Los bienes comunes de uso circunstancialmente privado son las
circulaciones
comunes
que
por
su
localización
sólo
pueden
servir a los bienes de dominio particular colindantes; por
disposición
consignada
expresamente
en
el
reglamento
de
propiedad horizontal, se puede restringir su uso solamente para
los bienes privados beneficiados, siempre que no perturbe el
acceso y circulación a otros bienes de dominio particular.
5.7.
COEFICIENTES DE COPROPIEDAD.
103
A este nivel de nuestro estudio, no queda ninguna duda sobre la
importancia
de
los
coeficientes
de
propiedad
institución de la propiedad horizontal.
dentro
de
la
El capítulo VII del
proyecto se ocupa, con mayor profundidad que la legislación
actual, de regular lo relativo a éste primordial elemento.
Dispone
el
artículo
26
que
todo
reglamento
de
propiedad
horizontal deberá señalar los coeficientes de copropiedad de
los bienes de dominio particular que integran el conjunto o
edificio.
Tales coeficientes determinarán:
"1.
La proporción de los derechos de cada uno de los propietarios de bienes
privados sobre los bienes comunes del edificio o conjunto.
"2.
El porcentaje de participación en la asamblea de propietarios.
"3.
El índice de participación con que cada uno de los propietarios de bienes
privados ha de contribuir a las expensas comunes del edificio o conjunto,
mediante el pago de cuotas ordinarias y extraordinarias de administración,
salvo cuando éstas se determinen de acuerdo con módulos de contribución".
En este aspecto, no sobra indicar que el coeficiente más que
dar un porcentaje de participación en la asamblea, concede un
derecho de voto desde el punto de vista jurídico.
Salvo lo dispuesto para casos específicos, los coeficientes se
calcularán con base en el área privada de cada bien de dominio
particular, con respecto al área total privada del edificio o
104
conjunto.
El proyecto establece una forma de determinación especial para
los edificios o conjuntos comerciales o de uso mixto, es decir
los
inmuebles
diversas
cuyos
bienes
destinaciones,
de
tales
dominio
como
particular
vivienda,
tienen
comercio
e
industria; en estos casos los coeficientes se calcularán de
acuerdo con un valor inicial que represente una ponderación
objetiva entre el área privada y la destinación de los bienes.
Los reglamentos de copropiedad deberán expresar en forma clara
y
precisa
los
criterios
de
ponderación
para
calcular
los
coeficientes en estos casos.
Esta novedosa forma de determinación, aunque tiene un criterio
muy moderno, puede dar lugar a algunas confusiones por falta de
claridad; le corresponderá a un decreto reglamentario entrar a
explicar concretamente ese cálculo y los verdaderos alcances de
la disposición referida.
Finalmente, el proyecto expresa los casos en que la asamblea
general de propietarios puede modificar los coeficientes de
propiedad.
5.8.
CONTRIBUCIÓN EN LAS EXPENSAS COMUNES.
105
En
el
artículo
30
se
consagra
la
regla
general
sobre
las
expensas comunes en los siguientes términos:
"Los propietarios de los bienes privados de un edificio o conjunto estarán obligados
a contribuir al pago de las expensas causadas por la prestación de servicios comunes
y por la administración, el mantenimiento, la reparación, la reposición y la
reconstrucción de los bienes comunes, de acuerdo con los coeficientes de
copropiedad".
La
anterior
primordial
de
disposición
la
simplemente
propiedad
horizontal
señala
que
no
un
se
principio
encuentra
establecido con tal precisión en nuestro derecho vigente.
A manera de complemento se ordena que cuando el dominio de un
bien particular pertenece en común y proindiviso a dos o más
personas, cada una de ellas será solidariamente responsable del
pago de la totalidad de las expensas comunes correspondientes a
dicho bien, sin perjuicio de repetir lo pagado contra sus
comuneros, en la proporción que les corresponda.
En este sentido, como una buena aclaración que puede evitar
eventuales controversias, el proyecto dispone que la obligación
de contribuir oportunamente con las expensas comunes se aplica
aun cuando el propietario no ocupe su bien privado, o no haga
uso efectivo de un determinado servicio o bien común.
De otro lado, en materia de expensas comunes el proyecto de ley
106
habla de los "módulos de contribución" como un nuevo concepto
en materia de propiedad horizontal.
Esta expresión es definida
en el artículo 1° así:
"Son los índices que establecen la participación porcentual de los propietarios de
bienes de dominio particular, en las expensas causadas en relación con los bienes y
servicios comunes cuyo uso y goce corresponda a una parte o sector determinado del
edificio o conjunto".
La
introducción
bienes
comunes
de
este
para
un
concepto
sector
implica
la
determinado
aceptación
del
edificio
de
o
conjunto, lo cual se está empezando a presentar en nuestras
ciudades principalmente en inmuebles localizados en exclusivos
sectores; entonces es una nueva modalidad de bienes comunes que
se agrega a las ya estudiadas.
Por lo tanto, el artículo 31 afirma que todos los reglamentos
de copropiedad de los edificios o conjuntos de uso mixto y de
aquellos conformados por varios edificios, deberán prever de
manera
expresa
la
sectorización
de
los
bienes
y
servicios
comunes que no estén destinados al uso y goce general del
edificio o conjunto, en razón de su naturaleza, destinación o
localización.
Las
expensas
comunes,
la
administración,
el
mantenimiento y la vigilancia de los bienes comunes, estarán a
cargo
de
los
localizados,
de
propietarios
acuerdo
con
de
los
los
bienes
módulos
privados
de
allí
contribución
determinados para cada sector, calculados conforme a las normas
107
establecidas
para
la
determinación
de
los
coeficientes
de
copropiedad.
5.9.
PROPIEDAD HORIZONTAL COMO PERSONA JURÍDICA.
En este tema encontramos una innovación bastante importante por
cuanto en el proyecto de ley la persona jurídica que se genera,
una
vez
constituida
legalmente
la
propiedad
horizontal,
solamente tiene como objetivo fundamental la administración de
los bienes comunes, sin llegar a ser titular de tales bienes,
con los problemas que eso implica, tal como se encuentra hoy
establecido.
De tal forma que el proyecto, con muy buen criterio, busca
solucionar los inconvenientes generados por la ley 16 de 1985,
la cual otorgaba a la persona jurídica la titularidad de los
bienes
comunes;
dificultades
que
fueron
analizadas
en
el
capítulo anterior.
Su objeto será administrar correcta y eficazmente los bienes y
servicios comunes, manejar los asuntos de interés común de los
propietarios y cumplir y hacer cumplir la ley y el reglamento
de propiedad horizontal.
En lo referente a su naturaleza, el proyecto agrega que es de
108
carácter civil, y señala, al igual que lo hace la ley, que
carece de ánimo de lucro y que tendrá su domicilio en el
municipio
donde
se
localiza
el
inmueble.
Su
denominación
corresponderá a la del edificio o conjunto y su patrimonio
estará compuesto por las cuotas ordinarias y extraordinarias,
multas,
intereses,
fondo
de
imprevistos,
y
demás
bienes
e
ingresos que adquiera o reciba a cualquier título.
El fondo de imprevistos es formado por la persona jurídica para
atender obligaciones o expensas imprevistas y se formará e
incrementará con un porcentaje de recargo no inferior al tres
por ciento (3%) sobre el presupuesto anual de gastos comunes,
con el producto de multas e intereses a cargo de propietarios y
con
las
compensaciones
circunstancial
(Artículo
35
del
de
bienes
comunes,
.
Este
para
lograr
proyecto)
reglamentación
económicas
es
sus
un
si
por
a
uso
ello
aspecto
objetivos
que
y
exclusivo
hubiere
lugar
requiere
evitar
o
de
posibles
problemas entre los propietarios.
Por
último,
dispone
el
proyecto,
que
la
dirección
y
administración de la persona jurídica corresponde a la asamblea
general de propietarios, al consejo de administración, si lo
hubiere, y al administrador del edificio o conjunto.
109
5.10.
ASAMBLEA GENERAL.
El proyecto realiza una amplia descripción de éste esencial
órgano de dirección y administración; para efectos del presente
estudio sólo nos referiremos a los aspectos más sobresalientes
del
articulado
presentado
al
Congreso
Nacional
para
su
proyecto
comienza
aprobación como ley de la República.
En
términos
suficientemente
claros,
el
definiendo a la asamblea general de propietarios como el órgano
máximo
de
dirección
de
la
persona
jurídica,
la
cual
se
encuentra integrada por los propietarios de bienes privados, o
sus representantes o delegados, reunidos con el quórum y las
condiciones
previstas
reglamentos.
en
la
ley
y
en
los
correspondientes
Sus decisiones son de obligatorio cumplimiento
para todos los propietarios, inclusive para los ausentes o
disidentes, para el administrador y demás órganos, y en lo
pertinente,
para
los
usuarios
y
ocupantes
del
edificio
o
conjunto.
Estas
nociones
sobre
la
asamblea
general
no
se
encuentran
plasmadas así en la normatividad que hoy nos rige, lo que ha
llevado a los doctrinantes a inferir tales ideas, siendo un
aporte valioso la exactitud del proyecto en este sentido.
110
Las funciones de la asamblea se encuentran enunciadas en el
artículo 38 con algunas modificaciones con relación al decreto
1365 de 1986, hoy vigente.
En lo relativo a las reuniones, el proyecto establece varias
formas, las cuales se pueden clasificar así:
-Reuniones ordinarias. Se deben realizar por lo menos una vez
al año, en la fecha señalada en el reglamento de propiedad
horizontal, y en silencio de éste, dentro de los tres meses
siguientes al vencimiento de cada período presupuestal, con el
fin de examinar la situación general de la persona jurídica,
efectuar
los
nombramientos
cuya
elección
le
corresponda,
considerar y aprobar las cuentas del último ejercicio y el
presupuesto
para
el
siguiente
año,
y
adoptar,
modificar
o
adicionar, cuando fuere del caso, el reglamento interno de
seguridad
y
convivencia.
La
convocatoria
la
efectuará
el
administrador, con una antelación no inferior a quince (15)
días calendario
.
(Artículo 39 del proyecto)
-Reuniones extraordinarias. Este tipo de reuniones se deben
llevar a cabo cuando las necesidades imprevistas o urgentes del
edificio
o
conjunto
así
lo
ameriten,
por
convocatoria
del
administrador, del consejo de administración, del auditor o de
un
número
plural
de
propietarios
de
bienes
privados
que
111
represente por lo menos el treinta por ciento (30%) de los
coeficientes de copropiedad
.
(Artículo 39 del proyecto)
-Reuniones por derecho propio.
Se presentan en los casos en
que no se convoca a reuniones ordinarias, entonces la asamblea
se reúne por derecho propio, el primer día hábil del cuarto mes
siguiente al vencimiento de cada período presupuestal, en el
lugar y hora que se indique en el reglamento, o en su defecto,
en las instalaciones del edificio o conjunto a las ocho de la
noche (8:00 p.m.)
.
(Artículo 40 del proyecto)
-Reuniones de segunda convocatoria. Hay lugar a ellas cuando
convocada la asamblea general de propietarios no puede sesionar
por falta de quórum, de tal forma que esta segunda reunión
sesionará y decidirá con un número plural de propietarios,
cualquiera que sea el porcentaje de coeficientes representado
.
(Artículo 41 del proyecto)
-Reuniones no presenciales. Son establecidas en los eventos en
que
por
cualquier
medio
todos
los
propietarios
de
bienes
privados pueden deliberar y decidir por comunicación simultánea
y sucesiva, siempre que ello se pueda probar
.
(Artículo 42 del proyecto)
En esta materia se mantiene prácticamente el mismo esquema del
decreto 1365, constituyendo la única innovación las reuniones
112
no presenciales y la definición de cada una de ellas de manera
separada.
Por otra parte, el tratamiento del quórum y las mayorías en sus
aspectos básicos es idéntico al sistema actual, es decir, que
la asamblea sesionará con un número plural de titulares de
derechos de dominio sobre bienes privados que representen al
menos el cincuenta y uno por ciento (51%) de los coeficientes
de propiedad, y tomará decisiones con el voto favorable de la
mitad
más
uno
de
tales
coeficientes
representados
en
la
respectiva sesión; con lo cual no se realiza ningún aporte para
diferenciar estos dos criterios de mayorías que son distintos
desde el punto de vista técnico.
La novedad en este tema la constituyen las decisiones que
exigen mayoría calificada previstas en el artículo 46.
La parte final de éste capítulo simplemente se refiere a las
actas donde deben constar las decisiones de la asamblea, el
mérito ejecutivo que prestan éstas para el cobro de las cuotas
ordinarias y extraordinarias y el sistema de impugnación de las
decisiones, sin hacer mayores aportes al sistema que hoy se
aplica; únicamente pudiendo destacar lo relativo al abuso del
derecho por la novedosa inclusión en la propiedad horizontal,
pero se trata solamente desde el punto de vista del más fuerte
113
desconociendo
que
las
minorías
también
pueden
ejercer
esta
conducta.
5.11.
ADMINISTRADOR DEL EDIFICIO O CONJUNTO.
El cargo de administrador con el transcurso del tiempo ha ido
adquiriendo cada vez más importancia para la institución de la
propiedad
horizontal,
y
es
precisamente
por
ello
que
el
capítulo XI del proyecto se dedica a regular la actividad de
esta persona.
El artículo 51 consagra su trascendencia de esta manera:
"La representación legal de la persona jurídica y la administración del edificio o
conjunto corresponderán a un administrador designado por la asamblea general de
propietarios en todos los edificios o conjuntos, salvo en aquellos de uso mixto y de
uso comercial, donde será elegido por el consejo de administración. Los actos y
contratos que celebre en ejercicio de su mandato, se radican en cabeza de la persona
jurídica, siempre y cuando se ajusten a las normas legales y reglamentarias.
"Los administradores responderán hasta por la culpa leve por los perjuicios que
ocasione a la persona jurídica, a los propietarios o a terceros".
Sus funciones son plasmadas en el artículo 52 del proyecto, el
cual repite algunas de las expresadas en el artículo 31 del
decreto 1365 de 1986, y otorga otras nuevas, entre las que se
destacan: llevar directamente o bajo su dependencia los libros
de
actas
de
propietarios
la
de
asamblea,
bienes
ponerlos
privados,
en
conocimiento
contratar
el
de
los
personal
114
necesario para la vigilancia y aseo, e imponer sanciones por
incumplimiento de las obligaciones previstas en la ley.
De igual modo, se dispone que mientras el órgano competente no
elija
al
administrador,
ejercerá
como
tal
el
propietario
inicial, pero una vez se hayan entregado o estén aptos para
serlo, un número de bienes privados que represente por lo menos
el cincuenta y uno por ciento (51%) de los coeficientes de
copropiedad, cesará su responsabilidad como administrador y
deberá informarlo por escrito a todos los propietarios del
edificio o conjunto, para que la asamblea se reúna y proceda a
nombrar al administrador definitivo
5.12.
.
(Artículo 53 del proyecto)
CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN.
Este órgano de dirección no se encuentra consagrado en nuestro
ordenamiento, por lo tanto constituye una total innovación del
proyecto.
Por mandato del artículo 54, los edificios o conjuntos de uso
mixto
integrados
por
más
de
veinte
(20)
bienes
privados
excluyendo parqueaderos o depósitos, los conformados por varios
edificios, y aquellos destinados a uso comercial, tendrán un
consejo de administración, compuesto por un número impar de
tres o más personas.
115
Entonces,
éste
consejo
es
obligatorio
para
los
inmuebles
descritos anteriormente y voluntario para los demás edificios o
conjuntos.
El consejo de administración deliberará y decidirá validamente
con la presencia y votos de la mayoría de sus miembros, salvo
que el reglamento de propiedad horizontal estipule un quórum
superior.
Las decisiones del consejo se consignarán en actas
suscritas por el presidente y secretario
A
éste
cuerpo
le
corresponderá
.
(Artículo 55 del proyecto)
tomar
las
determinaciones
necesarias para que la persona jurídica cumpla sus fines, de
acuerdo
con
horizontal.
lo
previsto
en
En
particular
el
reglamento
ejercerá
las
de
propiedad
funciones
básicas
descritas en el artículo 56, siendo las esenciales: vigilar el
cumplimiento
del
reglamento
de
propiedad
horizontal,
del
reglamento interno de convivencia y de las decisiones de la
asamblea
general;
velar
por
el
correcto
ejercicio
de
la
administración; y presentar a la asamblea ordinaria un informe
de la situación financiera de la persona jurídica y del estado
general del edificio o conjunto.
No obstante la reglamentación que se presenta, el proyecto
olvida señalar un aspecto fundamental: la persona o el órgano
116
al que le corresponde la elección del consejo.
Este aspecto
debe analizado por el Congreso de la República al momento de
estudiar el proyecto.
5.13.
AUDITOR DEL EDIFICIO O CONJUNTO.
Al igual que el consejo de administración, el auditor es una
figura nueva que introduce el proyecto de ley en estudio.
Se establece como obligatorio éste cargo en los mismos casos en
que se requiere el consejo de administración, es decir, para
los edificios o conjuntos de uso mixto integrados por más de
veinte (20) bienes privados, los formados por varios edificios
y para los centros comerciales.
En los demás inmuebles la
designación de un auditor será voluntaria.
El auditor será elegido por la asamblea de propietarios y no
podrá
tener
parentesco
en
cuarto
grado
de
consanguinidad,
segundo de afinidad o primero civil, ni vínculos comerciales
con el administrador del edificio o conjunto.
Es el encargado del control de las distintas operaciones de la
persona
jurídica,
y
entre
sus
funciones
más
importantes
encontramos: supervisar que los actos, contratos y operaciones
que celebre la persona jurídica se ajusten a las prescripciones
del reglamento, a las decisiones de la asamblea general y del
117
consejo
de
administración;
informar
a
estos
órganos
las
irregularidades que se presenten en relación con la existencia
y funcionamiento del edificio o conjunto, o con las actividades
desarrolladas por la persona jurídica; y velar porque se lleve
correctamente la contabilidad del edificio o conjunto y los
libros de actas de la asamblea.
5.14.
DISPOSICIONES VARIAS.
En el capítulo XIV se plasman una serie de disposiciones de
diversa índole que buscan lograr un mejor funcionamiento del
sistema de la propiedad horizontal, llegando el proyecto a
crear figuras nuevas y procedimientos especiales para obtener
ese fin.
En materia de seguros,
se ordena que todo edificio o conjunto
contará
póliza
con
extracontractual
una
y
deberá
de
estar
responsabilidad
asegurado
por
su
reposición contra los riesgos de incendio y terremoto.
civil
valor
de
En este
sentido, no sobra señalar que ya desde la ley 182 de 1948 se
empiezan a exigir los seguros contra incendio y daños.
De
otro
lado,
con
un
buen
criterio
práctico
se
ocupa
el
proyecto de regular la manera de solucionar los eventuales
conflictos que puedan surgir entre los propietarios u ocupantes
118
del edificio o conjunto, o entre ellos y el administrador, el
consejo de administración, o cualquier otro órgano de dirección
o control de la persona jurídica, estableciendo el comité de
convivencia,
arbitraje,
la
como
conciliación,
medios
de
la
amigable
solución,
sin
composición
perjuicio
y
el
de
la
competencia propia de las autoridades jurisdiccionales o de
policía.
En los artículos 61 y siguientes se describe el régimen de
sanciones por el incumplimiento de las obligaciones específicas
por parte de las personas que integran la propiedad horizontal;
pero se olvida garantizar el derecho de defensa.
Y finalmente, el proyecto crea de un sistema de excepción para
bifamiliares
de
interés
social,
el
cual
consiste
en
una
reducción del procedimiento, y por consiguiente de los costos,
para someterse a la propiedad horizontal; y además deja abierta
la posibilidad para la constitución de asociaciones de vecinos
entre diversas personas jurídicas de edificios o conjuntos,
siempre y cuando las asambleas lo autoricen.
5.15.
DISPOSICIONES FINALES.
Los últimos artículos del proyecto son dedicados a regular el
tránsito
de
la
normatividad
vigente
al
nuevo
régimen
de
propiedad horizontal, señalando que entrará en vigencia seis
119
(6) meses después de su promulgación y derogará las leyes 182
de 1948 y 16 de 1985, así como el decreto reglamentario 1365 de
1986.
De esta forma finaliza el análisis del proyecto de ley número
159, por medio del cual se regula el nuevo régimen de propiedad
horizontal en Colombia.
Este proyecto, sin lugar a dudas, despeja grandes caminos para
una
nueva
estructura
de
la
institución
de
la
propiedad
horizontal, y constituye un gran paso hacia la modernización de
la propiedad inmobiliaria en nuestro país.
CONCLUSIONES
120
Una vez estudiado el régimen vigente de Propiedad Horizontal y
el proyecto de ley que pretende modificarlo, podemos presentar
algunas consideraciones finales sobre nuestro estudio.
La institución de la propiedad horizontal es hoy, sin lugar a
dudas, uno de los mecanismos más eficaces para dar solución a
los graves problemas de falta de vivienda de una gran cantidad
de colombianos y una forma de agrupación que responde a las
necesidades
de
los
tiempos
modernos,
puesto
que
facilita
considerablemente el modo de vida de las personas que bajo un
mismo
sistema
reciben
diversos
beneficios,
tales
como
seguridad, recreación y comodidad.
Los resultados generados por el ordenamiento actual no pueden
desconocerse, toda vez que el sector de la construcción ha sido
precisamente uno de los que mayor incremento ha presentado
durante los últimos años y esto debido, en gran parte, al auge
de la propiedad horizontal como nueva modalidad de dominio; y
lógicamente en este logro han contribuido las leyes 182 de 1948
y 16 de 1985, con su decreto reglamentario.
Nadie
podría
presentado
poner
en
inicialmente,
duda
la
que,
no
obstante
propiedad
el
atraso
horizontal
ha
121
evolucionado enormemente en nuestro país y se ha constituido en
un medio fundamental para el mejoramiento de las condiciones de
vida de un gran número de personas que buscan unas favorables
condiciones de existencia.
Entrar a discutir sí con una legislación más eficaz se hubiesen
dado
mejores
resultados
no
tiene
ya
ningún
sentido,
y
lo
importante ahora es que finalmente se ha llegado a comprender
que la propiedad horizontal es un elemento esencial para el
buen
desarrollo
manifestar
en
de
las
una
colectividad,
reformas
que
se
y
esto
plantea
se
empieza
introducir
a
al
sistema.
El proyecto presenta un régimen similar al que hoy nos rige en
algunos aspectos, entre los cuales encontramos, la constitución
y extinción de la propiedad horizontal; y básicamente lo que
hace en otros, como el tratamiento de los bienes privados y
comunes,
la
expensas
y
la
asamblea
general,
es
aclarar
y
complementar la normatividad vigente, de tal manera que gran
parte
del
articulado
se
dedica
a
ordenar
y
estructurar
coherentemente las normas que en el sistema actual se presentan
de una manera oscura o sin un una debida coordinación.
Sin
embargo,
el
proyecto
se
ocupa
con
mayor
exactitud
de
algunos temas esenciales, como por ejemplo, lo relativo a los
122
coeficientes de copropiedad, materia en la cual se realiza un
muy buen tratamiento por cuanto se establece claramente la
forma de determinación y sus utilidades; en igual sentido, es
bastante acertada la regulación relacionada con la contribución
a
las
expensas
comunes,
aspecto
primordial
para
el
buen
funcionamiento del sistema.
De
otra
parte,
se
expresan
grandes
innovaciones
en
lo
relacionado con la integración de la persona jurídica que surge
al
constituirse
la
propiedad
horizontal,
la
posibilidad
de
llegarse a extinguir parcialmente y la descripción de conjuntos
integrados por etapas.
En este mismo sentido, el proyecto crea dos nuevos organismos
de dirección para los grandes edificios o conjuntos, los cuales
son el consejo de administración y el auditor; quienes junto
con la asamblea general de copropietarios y el administrador,
constituyen un excelente cuerpo de control y manejo para la
institución de la propiedad horizontal.
Por lo tanto, el proyecto presenta aportes trascendentales que
llegan a complementar y mejorar el sistema vigente, puesto que
integrando en un sólo documento toda la normatividad sobre la
propiedad horizontal, se proporcionan mejores instrumentos para
el funcionamiento de un mecanismo que, desde hace varios años,
123
solicitaba
un
nuevo
ordenamiento
para
satisfacer
las
expectativas de una población que día a día avanza dejando
atrás sus instituciones.
De aprobarse el proyecto, contaríamos con una legislación en
capacidad de afrontar los nuevos retos que ofrece la vida
moderna, entrando regular relaciones que hace algún tiempo no
eran
previsibles
por
nuestros
legisladores
y
que
hoy
se
manifiestan como las más naturales formas de convivencia en las
ciudades colombianas.
Otro aspecto importante que no puede olvidarse, es el hecho de
que
el
proyecto
se
ocupa
muy
detalladamente
de
asuntos
prácticamente desconocidos por la reglamentación que en este
momento
se
aplica,
describiendo
con
una
redacción
bastante
acertada cada uno de los elementos que componen la propiedad
horizontal.
De tal manera que el proyecto de ley estudiado, se constituye
en el más importante camino para el fortalecimiento de la
propiedad
horizontal
como
institución
fundamental
para
el
progreso de nuestra sociedad.
Finalmente, podemos afirmar que la reforma planteada es un
meritorio avance hacia la constitución de un nuevo régimen de
124
propiedad horizontal, que de llegarse a convertir en ley de la
República, nos abrirá las puertas de un siglo XXI colmado de
mejores y eficaces posibilidades de convivencia y desarrollo.
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CHAVES,
María
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Conferencia
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La
Administración
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VÁSQUEZ
DÍAZ,
problema
de
(Abogado)
Pedro
la
Roberto.
vivienda
Pontificia
La
urbana
Propiedad
en
Universidad
Horizontal
Colombia.
Javeriana,
Bogotá:
y
el
Tesis
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TERREROS
ARANGUREN,
Camilo.
El
Régimen
de
la
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Externado de Colombia, Facultad de Derecho, 1985.
ANEXO
PROYECTO DE LEY NÚMERO 159 POR MEDIO DEL CUAL SE REGULA
EL RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL