UNIVERSIDAD VERACRUZANA Facultad de Contaduría y Administración “Impuesto Empresarial Tasa Única: Viabilidad Financiera y Legal” TESIS para obtener el Título de: Licenciado en Administración Presenta: Manuel Aguilar Alfonso Xalapa-Enríquez, Veracruz Agosto 2008 1 2 UNIVERSIDAD VERACRUZANA Facultad de Contaduría y Administración “Impuesto Empresarial Tasa Única: Viabilidad Financiera y Legal” TESIS para obtener el Título de: Licenciado en Administración Presenta: Manuel Aguilar Alfonso Xalapa-Enríquez, Veracruz Agosto 2008 DEDICATORIAS 3 DEDICATORIAS A mi Director de Tesis: El C.P.C. Y M.A.F. Mauricio Pavón Pavón Con mi agradecimiento perenne por su invaluable apoyo y guía en la elaboración del presente trabajo y sus enseñanzas en cátedra. Al claustro de maestros de mi entrañable Facultad de Contaduría y Administración de la Universidad Veracruzana por sus enseñanzas y orientación. 4 A mis padres: Lic. Elvia Luz Alfonso de Aguilar Dr. Manuel Aguilar Sarmiento Que sin su apoyo no hubiese sido posible la realización de mis estudios y superación. A mi hermano Rodrigo con afecto A mis abuelas Otilia Sarmiento Vda. de Aguilar Genoveva de la Cruz Vda. de Alfonso 5 Índice RESUMEN. .......................................................................................................... 8 INTRODUCCIÓN ................................................................................................. 9 Capítulo I Proyecto de Tesis ........................................................................... 13 1.1 Formulación del Problema ..................................................................... 14 1.1.1 Objetivos de la Investigación. ............................................................. 14 1.1.2 Justificación de la Investigación ......................................................... 15 1.1.3 Hipótesis ............................................................................................. 15 1.1.4 Delimitación de la Investigación ......................................................... 15 1.1.5 Metodología de la Investigación ......................................................... 16 1.2 Marco Teórico ......................................................................................... 16 Capítulo II Las contribuciones como fuentes de financiamiento del Estado ........................................................................................................................ 27 2.1 Fuentes de financiamiento del Estado.................................................. 28 2.2 Las contribuciones y su clasificación. ................................................. 31 2.2.1 Impuestos ........................................................................................... 33 2.3 Concepto de situación jurídica o hecho imponible y elementos de los impuestos................................................................................................... 34 2.4 Aportaciones a la seguridad social y contribuciones de mejoras y derechos..................................................................................................... 38 2.5 Principios constitucionales de las contribuciones.............................. 40 2.5.1 Principio de Proporcionalidad. ........................................................... 41 2.5.2 Principio de Equidad. ......................................................................... 43 2.5.3 Principio de Capacidad Contributiva................................................... 45 2.5.4 Principio de Legalidad. ....................................................................... 47 2.5.5 Principio de Uso y Destino.................................................................. 50 Capítulo III El Impuesto Empresarial a Tasa Única (IETU) ............................ 52 3.1 Proceso Legislativo y teleología del impuesto. ................................... 53 3.2 Sujetos, objeto, base y tasa del Impuesto Empresarial a Tasa Única 60 3.2.1 Sujeto del Impuesto Empresarial a Tasa Única .................................. 60 3.2.2 Objeto del IETU. ................................................................................. 61 3.2.3 Base del IETU. ................................................................................... 62 3.2.4 Tasa del IETU..................................................................................... 66 3.3 Exenciones del Impuesto Empresarial a Tasa Única........................... 67 6 3.4 Deducciones del pago del IETU............................................................. 70 3.4.1 Requisitos de las deducciones del IETU. ........................................... 72 3.4.2 Estímulos fiscales complementarios al Impuesto Sobre la Renta y Empresarial a Tasa Única. ....................................................................... 73 3.5 Cálculo, pagos provisionales y créditos fiscales deducibles del IETU .................................................................................................................... 78 3.6 Acreditamiento del ISR y del IETU de sociedades que consolidan fiscalmente, integrantes de personas morales sin fines lucrativos, fideicomisos y pequeños contribuyentes ............................................... 84 3.7 Obligaciones de los sujetos del IETU. .................................................. 89 Capítulo IV Inviabilidad legal y financiera del Impuesto Empresarial a Tasa Única y medios de impugnación ................................................................. 92 4.1 Inconstitucionalidad del Impuesto Empresarial a Tasa Única. ........... 93 4.2 Principio de Legalidad y Proporcionalidad, probable transgresión... 95 4.2.1 Legalidad ............................................................................................ 95 4.2.2 Proporcionalidad............................................................................... 102 4.3 Principios de Equidad, uso y destino del IETU y su probable inconstitucionalidad................................................................................ 108 4.3.1 Equidad ............................................................................................ 108 4.3.2 Uso y Destino al Gasto Público ........................................................ 112 4.4 Medios de control constitucional y Juicio de Amparo en México. ... 115 4.4.1 Controversia Constitucional .............................................................. 116 4.4.2 Juicio de Amparo .............................................................................. 117 4.5 Principios constitucionales del Amparo Tributario en México ......... 118 4.5.1 Amparo Indirecto .............................................................................. 121 4.5.2 Amparo Directo................................................................................. 123 4.6 La Jurisprudencia como Fuente del Derecho Tributario y el IETU... 124 CONCLUSIONES Y PROPUESTA.................................................................. 128 Conclusiones .............................................................................................. 129 Propuesta .................................................................................................... 134 FUENTES DE INFORMACIÓN ........................................................................ 136 II7 RESUMEN. La presente tesis es una investigación respecto a la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única, que forma parte de la Reforma Fiscal que presento el Poder Ejecutivo Federal en 2007. La presente tesis analiza los aspectos doctrinales y legales que deben cubrir las contribuciones, en lo particular se analiza a profundidad los elementos que componen al Impuesto Empresarial a Tasa Única desde la perspectiva del Derecho Tributario, donde se determina si es viable o no, así como también se exponen algunos unos de los recursos que pueden interponerse respecto a la inviabilidad legal de un impuesto. Por último se presentan conclusiones y una propuesta respecto a esta problemática. 8 INTRODUCCIÓN 9 INTRODUCCIÓN La culminación de los estudios de Licenciatura profesional, ofrece modalidades entre las que destaca la más tradicional, la tesis, la cual es una investigación que mediante un procedimiento sistemático, reflexivo y crítico permite acrecentar los conocimientos teóricos y sus aplicaciones a la realidad de las organizaciones. El derecho financiero es aquel conjunto de normas jurídicas que se encarga de regular la actividad financiera de un Estado en el establecimiento, obtención, manejo y erogación del gasto público, además regula la relación entre el Estado, sus órganos y los particulares. Una de las ramas del derecho financiero es el Derecho Tributario el cual es el encargado de regular la obtención de recursos fundados en el poder, teniendo como fin principal establecer una obligación en las contribuciones para la ayuda al gasto público, por medio de una relación jurídica tributaria. Es de vital importancia que el perfil del egresado de la Licenciatura en Administración contemple el estudio del área fiscal, ya que las empresas se encuentran sujetas a disposiciones legales, las cuales tienen efectos desde el nacimiento de una organización hasta la disolución de la misma. En un entorno económico competitivo se hace necesario tener una formación sólida que permita la formulación de estrategias que impacten en el resultado de la operación de las organizaciones. Tal es el caso de la planeación fiscal, en la que se hace necesario conocer el funcionamiento del Sistema Tributario en el cual estamos inmersos, ya que el adentrarnos a este campo de conocimientos permitirá determinar cuando existen elementos para considerar si una ley o algún impuesto es viable tanto para la empresa como para efectos 10 legales, ya que en caso de no ser viable, existe el uso de recursos y medios de defensa para estas situaciones. Las reformas legislativas efectuadas por el Congreso de la Unión, en su LX Legislatura, en materia fiscal dan como resultado nuevos esquemas legales y la creación de nuevos impuestos: El Impuesto a los Depósitos en Efectivo y el Impuesto Empresarial a Tasa Única (IETU), entrando en vigencia a partir del 1° de Enero de 2008, teniendo mayor impacto ésta última. La entrada en vigor de la Ley del IETU provocó una gran resistencia por parte de los contribuyentes, dando lugar a la presentación de recursos y medios de defensa, en general, de numerosas demandas de amparo al considerar que se violan los principios constitucionales al que deben sujetarse las contribuciones en general. En estos días la situación legal está siendo definida en los Tribunales Federales y en particular en los Juzgados de Distrito ya que en los días venideros están obligados a definir la constitucionalidad o inconstitucionalidad de dicha ley. Si bien en principio el IETU es una estrategia a través del cual se pretende elevar la recaudación tributaria en nuestro país, contempla diversas situaciones que podríamos considerar contrarias a los principios de equidad y proporcionalidad que establece el artículo 31 fracción IV de nuestra Constitución. El presente trabajo de investigación pretende establecer la razón que justifique la consideración del Impuesto Empresarial a Tasa Única como violatorio a los principios de equidad, legalidad y proporcionalidad tributaria que establece la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo 31 fracción IV. Esta investigación se encuentra estructurada en cuatro capítulos. El primero establece el proyecto de tesis que dio origen al análisis de la viabilidad legal y financiera del impuesto objeto de estudio: Impuesto Empresarial a Tasa Única. En él se realizará una breve descripción de la introducción, el planteamiento del problema, delimitación del tema, justificación de éste, hipótesis, los objetivos 11 generales y específicos, la metodología, técnica de investigación, capitulado y algunas fuentes de información. En el capitulo segundo haremos referencia a los principios doctrinarios en materia de legislación fiscal, así como los establecidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en lo particular los principios de proporcionalidad y de equidad. En el tercer capítulo realizaremos un estudio y analizaremos a profundidad en IETU en comparación con los principios doctrinales y las premisas establecidas en los capítulos anteriores, haciendo alusión a los antecedentes del impuesto y el análisis de la supuesta violación a los principios constitucionales. En el capítulo cuarto se detallaran las violaciones en que incurre el Impuesto Empresarial a Tasa Única determinando con especificidad en qué consiste y señalando el fundamento legal respecto a ésta. En el último apartado se enumerarán las conclusiones que a partir del presente trabajo de investigación se produjeron respecto a la viabilidad legal y financiera de dicho impuesto. 12 Capítulo I Proyecto de Tesis 13 1.1. Formulación del Problema El artículo 31 fracción IV de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que son obligaciones de los mexicanos “contribuir para los gastos públicos, así de la Federación como del Estado y Municipio en que residan, de manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes, dicho artículo nos habla de los principios constitucionales que debe tener un impuesto para poder ser implementado por el Estado, surgiendo los principios de legalidad, proporcionalidad y equidad. Sin embargo, la Ley del impuesto Empresarial a Tasa Única no cumple con los principios antes mencionados ya que pretende establecer un trato igual hacia contribuyentes desiguales, pasando por alto el principio de legalidad, proporcionalidad y equidad, manifestado en la capacidad contributiva de los sujetos pasivos obligados al pago del Impuesto Empresarial a Tasa Única. 1.1.1 Objetivos de la Investigación. Objetivo General: Demostrar la inviabilidad legal que tiene el Impuesto Empresarial a Tasa Única al violar los principios de proporcionalidad, equidad y legalidad establecidos en el artículo 31 fracción IV de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, afectando de esta manera la situación financiera, la capacidad contributiva y económica de las empresas. Objetivos Específicos: Analizar la violación de los principios tributarios de la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única Análisis de la Constitucionalidad de la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única. al violar los principios de proporcionalidad, equidad y legalidad establecidos en el artículo 31 fracción IV de la Constitución Política de los Estados 14 Unidos Mexicanos, afectando de esta manera la situación financiera, la capacidad contributiva y económica de las empresas. 1.1.2 Justificación de la Investigación Esta investigación tiene por objeto determinar los argumentos y las razones para interponer los recursos y medios de defensa del contribuyente sujeto al pago del IETU, así como también tiene el objetivo de realizar un análisis profundo desde el punto de vista legal para determinar si cumple con los principios constitucionales. Si una ley se contrapone a los principios del derecho fiscal significa que el Sistema Tributario impacte de manera negativa en la situación financiera de los contribuyentes, ya que no se aplicará de manera correcta y eficaz. 1.1.3 Hipótesis Comprobar si la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única viola los principios constitucionales establecidos en materia Fiscal. Su viabilidad legal y financiera. 1.1.4 Delimitación de la Investigación a) Límite Temporal El estudio tendrá lugar en el contexto del marco actual, considerando la legislación vigente, específicamente la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única b) Límite Espacial La investigación se enfocará en materia fiscal federal, concretamente a la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única vigente. 15 1.1.5 Metodología de la Investigación La investigación se llevará a cabo de una manera jurídica, analítica y deductiva por medio de una investigación para recaudar los datos necesarios para obtener el objetivo planteado. 1.2 Marco Teórico El Estado Mexicano para satisfacer las necesidades de la sociedad, requiere de financiamiento, el cual obtiene por medio de la captación de recursos procedentes del cobro de prestación de servicios, enajenaciones, empréstitos y sobre todo contribuciones que son el medio de captación de recursos idóneos, mismas que tienen su fundamento en el artículo 31 fracción IV de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y la Ley de Ingresos de la Federación que año con año emite el Congreso de la Unión, integrado por la Cámara de Diputados y la Cámara de Senadores. El derecho financiero es aquel conjunto de normas jurídicas que se encarga de regular la actividad financiera de un Estado en el establecimiento, obtención, manejo y erogación del gasto público, además regula la relación entre el Estado, sus órganos y los particulares. Una de las ramas del derecho financiero es el Derecho Tributario, el cual es el encargado de regular la obtención de recursos fundados en el poder, teniendo como fin principal establecer una obligación en las contribuciones para la ayuda al gasto público, por medio de una relación jurídica tributaria. De los ingresos del estado cuya clasificación puede ser de diversa índole, considerando a mi juicio que la fuente de ingresos para el Estado más importante la representan las contribuciones que son obligación para todos los mexicanos, de donde resulta destacable el destino que se les da a éstas y los principios que se deben cumplimentar para no trasgredir las garantías que como contribuyentes nos 16 otorga la propia Constitución, resultando de vital importancia para el tema que pretendemos desarrollar en relación al Impuesto Empresarial a Tasa Única. El artículo 2° del Código Fiscal de la Federación en su fracción I que define “Impuestos son las contribuciones establecidas en la ley que deben de pagar las personas físicas y morales que se encuentran en la situación jurídica o de hecho prevista por la misma y que sean distintas a las señaladas en las fracciones II, III y IV de éste artículo”. De la definición de impuesto establecida en el Código Fiscal de la Federación, debemos significar que los sujetos pasivos de los impuestos son aquellas personas físicas o morales que se encuentren en situación jurídica o de hecho prevista por la misma ley. Los impuestos parten de la situación jurídica o de hecho que necesariamente tiene que estar prevista en la ley o norma jurídica, formal y materialmente para que pueda surgir la obligación o crédito fiscal, ya que si no está particular y expresamente señalada, el Estado no podrá percibir su contribución y por ende, el gobernado o contribuyente nunca estará obligado a su pago puesto que su conducta no encuadra con la obligación, así tenemos que la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única señala que: “Están obligadas al pago del impuesto empresarial a tasa única, las personas físicas y las morales residentes en territorio nacional, así como los residentes en el extranjero con establecimiento permanente en el país, por los ingresos que obtengan, independientemente del lugar en donde se generen, por la realización de las siguientes actividades: I. Enajenación de bienes. II. Prestación de servicios independientes. III. Otorgamiento del uso o goce temporal de bienes”. Respecto a los elementos que deben de contener las disposiciones fiscales tenemos que el artículo 5° del Código Fiscal de la Federación señala: “Las 17 disposiciones fiscales que establezcan cargas a los particulares y las que señalan excepciones a las mismas, así como las que fijan las infracciones y sanciones, son de aplicación estricta. Se considera que establecen cargas a los particulares las normas que se refieren al sujeto, objeto, base, tasa o tarifa…”, garantizando con esto la validez y legalidad y los principios tributarios que toda contribución debe tener como es el caso de los impuestos, teniéndose que cumplir con los elementos de señalar el sujeto, su objeto, su base y su tasa o tarifa para que en respeto a los principios de legalidad sean constitucionalmente viables. a) Sujetos De lo anteriormente citado, tenemos que los sujetos pasivos de un impuesto son todas aquellas personas físicas o morales a quienes la ley obliga a pagarlo en favor del Estado, además de que en toda relación jurídica tributaria, como ya lo mencionamos, el sujeto activo del impuesto es el Estado, que en el caso de nuestro sistema jurídico es la Federación, los Estados y los Municipios y en el caso del sujeto pasivo van a ser particulares, personas físicas o morales, no considerándose sujeto activo aquél particular que pague indebidamente un impuesto o de más, quien podrá de solicitar su devolución. b) Objeto Otro de los elementos de la obligación contributiva es el objeto que viene a ser el elemento material, real, visible y económico que justifica la existencia de un impuesto, de tal suerte que podemos identificar que objeto es lo que se grava, como en el caso del Impuesto Empresarial a Tasa Única que grava las actividades de enajenación de bienes, prestación de servicios independientes y otorgamiento o uso goce temporal de bienes con sus exenciones. c) Base La base la constituye la cantidad sobre la que se va a pagar un impuesto, es decir, es una porción de lo gravado por el impuesto, que tendrá que determinar el obligado para saber el monto de su contribución o crédito fiscal a su cargo, que 18 en el caso del IETU resulta de compleja determinación, ya que no resultan deducibles algunos gastos de los que más adelante nos referiremos. d) Tasa o tarifa La tasa o tarifa es el monto que se va a aplicar a la base del impuesto que en el caso del IETU, es por el monto del 17.5% de acuerdo al artículo 1°de su Ley y que el Artículo 4° Transitorio de su propia Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única señala que la tasa para el ejercicio fiscal de 2008 será del 16.5% y para el ejercicio fiscal de 2009 la del 17%,y posteriormente se aplicará la tasa del 17.5%, siendo los sujetos pasivos las personas físicas o morales a los que ya nos hemos referido y que serán residentes en el territorio nacional o residentes en el extranjero con establecimiento permanente en el país por los ingresos que obtengan independientemente del lugar donde se generen por la enajenación de bienes, prestación de servicios independientes y otorgamiento del uso o goce temporal de bienes. e) Época de pago. En relación a la época de pago el Impuesto Empresarial a Tasa Única señala en el artículo 7 de su Ley lo siguiente: “se calculará por ejercicios y se pagará mediante declaración que se presentará ante las oficinas autorizadas en el mismo plazo establecido para la presentación de la declaración anual del impuesto sobre la renta”, así también en el artículo 9 de dicha Ley menciona que: “los contribuyentes, efectuarán pagos provisionales a cuenta del IETU del ejercicio mediante declaración que presentarán ante las oficinas autorizadas en el mismo plazo establecido para la presentación de la declaración de los pagos provisionales del impuesto sobre la renta”. Los impuestos para su formación tienen que estar fundados bajo principios constitucionales los cuales son: El principio de legalidad es con la precisión de los elementos de toda contribución, con su exposición clara y perfectamente determinada por la ley 19 cuando el contribuyente, al no darse esa situación, puede invocar violaciones a la garantía de legalidad que toda contribución debe establecer. El principio de proporcionalidad establece que los contribuyentes o sujetos pasivos deben de aportar sus contribuciones de una forma justa de acuerdo a su capacidad, parte de los ingresos que perciban por sus utilidades para financiar los gastos del Estado, previendo que los contribuyentes que tengan percepciones mayores aporten más recursos para los gastos del Estado que aquellos contribuyentes que tengan percepciones menores, mismos que contribuirán en menor proporción y esto generalmente debe realizarse a través de tarifas progresivas en las que se establezcan contribuciones de acuerdo al nivel de ingreso de los sujetos pasivos para que en dado caso, de acuerdo a los ingresos, la contribución a pagar sea distinta. El Principio de equidad significa igualdad, justicia y rectitud, estableciendo el principio de equidad de que todos los gobernados o contribuyentes deben estar en una situación de igualdad prevista en la norma, debiéndose dar un trato igual a los iguales y desigual a los desiguales frente a la ley, procurando una justa distribución de las cargas o tarifas. Derivado del principio de proporcionalidad tenemos el concepto de capacidad contributiva señala la obligación de los contribuyentes a aportar para los gastos públicos del Estado de acuerdo a su capacidad económica o contributiva. El principio de uso y destino nos dice que las contribuciones creadas por el Estado deben tener como propósito fundamental financiar los servicios públicos y las funciones que el Estado realiza para el bien de la sociedad. Dichos principios que deben contener los impuestos son analizadas en Jurisprudencias que son fuentes formales de Derecho, las cuales son emitidas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación o los Tribunales Colegiados de Circuito. Como corolario de los principios que debe respetar toda contribución como son el de proporcionalidad, equidad, legalidad y de uso y destino, éstos teleológicamente 20 tienen como fundamento salvaguardar los intereses del Estado y los contribuyentes, constituyendo límites para que el legislador actúe consciente de su responsabilidad y con respecto irrestricto a las garantías consagradas en el artículo 31 fracción IV de la Constitución Federal, significando su cumplimiento la certeza y justicia tributaria para los gobernados y que debieron verse respetados irrestrictamente en el caso del Impuesto Empresarial a Tasa Única. Al momento de iniciarse el procedimiento legislativo para la Ley del IETU se presentó como la Iniciativa de la Contribución Empresarial a Tasa Única, la cual se manejaba como un impuesto directo que gravaba, con una tasa uniforme la retribución total de los factores de la producción. La iniciativa permitía deducir las erogaciones para la formación bruta de capital, esto es, maquinaria, equipo, terrenos y construcciones además de los inventarios. Respecto a las retribuciones de los factores de la producción, la iniciativa señala en su exposición de motivos, a las remuneraciones totales por sueldos y salarios, así como las utilidades no distribuidas y los pagos netos de dividendos, intereses y regalías entre otras, por lo que la Contribución Empresarial a Tasa Única se proponía en la iniciativa no gravar únicamente la utilidad de la empresa, sino la generación de flujos económicos destinada a la distribución total de los factores de la producción. En el caso de la Contribución Empresarial a Tasa Única que se proponía en la iniciativa y que quedó con la denominación del Impuesto Empresarial a Tasa Única, el sujeto activo del crédito fiscal es el Estado Mexicano a través de su Administración Pública cuyas funciones se ejercen a través de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y del Sistema de Administración Tributaria. Ahora bien en el Impuesto Empresarial a Tasa Única se fijará sobre la percepción efectiva de los ingresos totales que obtengan las personas físicas y morales residentes en México por la enajenación de bienes, la prestación de servicios independientes y el otorgamiento del uso o goce temporal de bienes, con independencia de que dichas actividades se realicen o no en el territorio nacional, 21 quedando obligados también al pago los residentes en el extranjero que tengan establecimiento permanente en el país por los ingresos que sean atribuibles a dicho establecimiento que provengan de las actividades mencionadas. En el caso del Impuesto Empresarial a Tasa Única la base del impuesto se encuentra regulada en los artículos 1°, 2° y 3° de la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única, publicada en el Diario Oficial de la Federación del 1° de Octubre de 2007, señalándose al respecto en su artículo 1° que el Impuesto Empresarial a Tasa Única se calcula aplicando la tasa del 17.5% a la cantidad que resulte de disminuir de la totalidad de los ingresos percibidos por las actividades que se refiere este artículo, las deducciones autorizadas por la ley, situación que para el ejercicio fiscal del 2008 será del 16.5% y para el ejercicio fiscal de 2009 del 17% y luego de este año la que se señaló del 17.5%, como lo prevé el artículo cuarto transitorio de la propia ley. En el caso particular del impuesto empresarial a tasa única en la Iniciativa original de ley pretendía una tasa del 19% a la base gravable, más en su artículo 1° vigente se establece de 17.5%, mas en su artículo cuarto transitorio se señala que para el efecto del artículo primero, únicamente durante el ejercicio del 2008 se aplicará una tasa de 16.5% y en el ejercicio 2009 se aplicará una tasa del 17% por lo que en nuestra opinión podemos hablar de una tasa única y fija que para efectos de su implantación aumentará hasta quedar en 17.5%. En lo referente a deducciones del IETU es necesario que las erogaciones que se hagan, sean estrictamente indispensables para las actividades gravadas por el artículo 1° de la Ley del IETU, así como, que hayan sido efectivamente pagadas al momento de su deducción, e incluso si se trata de pagos parciales, cheques suscritos por terceros o con títulos de crédito suscritos por terceras personas. Dentro del ámbito de las deducciones también podemos contemplar los estímulos fiscales, que en relación al IETU el Ejecutivo Federal con fecha de 1° de Noviembre de 2007, publicado en el Diario Oficial de la Federación del 5 de 22 Noviembre del mismo año, emitió el Decreto por el que se Otorgan Diversos Beneficios Fiscales en Materia de Impuesto sobre la Renta y Empresarial a Tasa Única, esto con fundamento en lo preceptuado por los artículos 89 Fracción I de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal en sus artículos 31 y 39 fracciones II y III y en el artículo 39 del Código Fiscal de la Federación. Para efectuar los pagos del Impuesto Empresarial a Tasa Única existen mecánicas descritas en la ley tanto para realizar el pago provisional del sujeto pasivo obligado a efectuar dicho pago como para efectuar el pago anual, la ley además describe de manera particular el cálculo del pago del IETU, el cual contempla acreditamientos propios de la ley. En cuanto a las obligaciones de los sujetos pasivos del IETU, éstas se encuentran enmarcadas en el artículo 18, Capítulo IV de la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única que señala que los contribuyentes obligados al pago del IETU, además de las obligaciones establecidas en el cuerpo de la misma , tendrán la obligación de llevar la contabilidad de acuerdo a las disposiciones del Código Fiscal de la Federación y su Reglamento con sus registros permanentes, así como expedir comprobantes por las actividades que realicen y conservar una copia de los mismos a disposición de las autoridades fiscales como lo señala el Artículo 86, Fracción II de la Ley del ISR. En este orden de ideas tenemos que los sujetos obligados al pago de las contribuciones, impuestas coactivamente por el Estado, son personas físicas o morales que incurren en la situación jurídica o de hecho prevista por la norma y que al realizar la actividad prevista por la norma nace la obligación tributaria a pagar, esto es la obligación que todo ciudadano mexicano tiene de contribuir para los gastos del Estado para que éste sufrague y satisfaga las necesidades y servicios públicos que requiere la sociedad, es decir, que como obligación los mexicanos tenemos que contribuir para los gastos de la Federación, Distrito Federal o del Estado y Municipio en que residan, mas esta contribución tendrá que ser proporcional y equitativa siempre que la dispongan las leyes. 23 Probable Violación al Principio de Legalidad Por otra parte las disposiciones mencionadas del artículo 1° de la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única que establece que el objeto del impuesto es gravar los ingresos que se obtienen por enajenación de bienes, prestación de servicios independientes y otorgamiento del uso o goce temporal de bienes, constituyendo éstas el hecho imponible, entrando en total contradicción con lo dispuesto por el artículo 2° que establece que para calcular el IETU se considera ingreso gravado el precio o la contraprestación a favor de quien enajene el bien, preste el servicio independiente u otorgue el uso o goce temporal de bienes, así como las cantidades que además se carguen o cobren al adquiriente por impuestos o derechos a cargo del contribuyente, intereses normales o moratorios, penas convencionales o cualquier otro concepto, incluyendo anticipos o depósitos, con excepción de los impuestos que se trasladen en los términos de ley, es decir, que del objeto específico del impuesto a las actividades a gravar en el artículo 1° de la Ley del IETU, el artículo 2° que se refiere al cálculo, está gravando otros conceptos, no quedando preciso el objeto del impuesto trasgrediendo el principio de legalidad. Por lo anterior dicho artículo 2° de la Ley del IETU al que nos hemos referido, además de lo dispuesto en su párrafo tercero que considera ingresos gravados por enajenación de bienes las cantidades que perciban de las instituciones de seguro las personas que realicen actividades a que se refiere el artículo 1° de la propia Ley del IETU cuando incurra un riesgo amparado por las pólizas contratadas de seguros o reaseguros relacionados con bienes que hubiesen sido deducidos para efectos de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, en donde se está gravando no un ingreso sino el resarcimiento de una pérdida para que el contribuyente pueda contar con su infraestructura o fuente de trabajo para seguir generando precisamente los ingresos que de acuerdo al objeto del impuesto se tendría que gravar. Aunado a lo anterior, el último párrafo del mencionado artículo 2° está incorporando un nuevo hecho imponible o un nuevo objeto del impuesto en un 24 apartado aparentemente relativo al cálculo del impuesto, incorporando las permutas y pagos en especie que se deberán determinar como ingreso conforme al valor que tenga cada bien cuya propiedad se trasmita y cuyo uso o goce temporal se proporcione o por cada servicio que se preste, situación que también amplía el objeto del Impuesto Empresarial a Tasa Única, quedando el contribuyente al arbitrio de la autoridad fiscal para el avalúo de los bienes permutados y desviándose el objeto bajo la simulación de un cálculo al que puntualmente debería referirse ese numeral de la Ley del IETU. Probable Violación al Principio de proporcionalidad El Impuesto Empresarial a Tasa Única tiene como propósito uniformar la tasa impositiva de los contribuyentes cautivos del Impuesto Sobre la Renta violando el principio de proporcionalidad y causando un grave perjuicio financiero para que el contribuyente de ingresos inferiores ya que se le aplica la misma tasa que al contribuyente con percepciones millonarias. Probable Violación al Principio de Uso y Destino No obstante que se establecen deducciones en el artículo 5 de la Ley del IETU, en estricto Derecho con estas deducciones se desvía el fin recaudatorio del IETU más que estas medidas de deducciones benefician al contribuyente con mayor capacidad contributiva que esté en posibilidad de reinvertir su plusvalía. Mas el Decreto por el que se Otorgan Diversos Beneficios Fiscales en Materia de los Impuestos Sobre la Renta y Empresarial a Tasa Única, otorga un estímulo fiscal a la industria maquiladora con el propósito de impulsar la competitividad de nuestro país en su artículo quinto, además de que los contribuyentes que lleven a cabo inversiones en proyectos de inversión en la producción cinematográfica, también gozarán de beneficios específicos tales como un crédito fiscal como se prevé en el artículo décimo del Decreto del que se trata y para el incremento del acervo y difusión cultural dentro del territorio nacional se permite a las personas físicas dedicadas a las artes plásticas efectúen el pago del Impuesto Sobre la Renta y al Valor Agregado mediante la entrega de obras de su 25 producción, así como la del IETU, esto último trasgrediendo totalmente el principio de uso y destino del IETU. Medios de Control Constitucional Con el propósito de hacer efectivas las disposiciones de nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el sistema jurídico mexicano establece distintos medios de control de la constitucionalidad, como son la Controversia Constitucional y el Juicio de Amparo. La controversia constitucional se establece en el artículo 105 y 106 constitucional, la cual no se ejerció por las autoridades cuya esfera de competencia se menciona en dichos artículos constitucionales, en lo particular para el caso del Impuesto Empresarial a Tasa Única. El Juicio de Amparo es el medio de control de la constitucionalidad por excelencia de los gobernados contra el Poder Público en México consagrado en los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Las violaciones a los principios constitucionales de la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única por el que podría ser causa de un Juicio de Amparo Indirecto, que es el amparo que procede contra las leyes. La presente investigación tiene como objetivo desarrollar mediante investigación jurídica, analítica y deductiva acerca de la viabilidad legal que tiene la aplicación de la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única para que en caso de que sea inviable legalmente las empresas puedan interponer los recursos y medios de defensa fiscal correspondientes. . 26 Capítulo II Las contribuciones como fuentes de financiamiento del Estado. 27 2.1 Fuentes de financiamiento del Estado. El Estado Mexicano para satisfacer las necesidades de la sociedad, requiere de financiamiento, el cual obtiene por medio de la captación de recursos procedentes del cobro de prestación de servicios, enajenaciones, empréstitos y sobre todo contribuciones que son el medio de captación de recursos idóneos, mismas que tienen su fundamento en el artículo 31 fracción IV de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y la Ley de Ingresos de la Federación que año con año emite el Congreso de la Unión, integrado por la Cámara de Diputados y la Cámara de Senadores. Para el maestro Adolfo Arrioja Vizcaino, los ingresos del Estado Mexicano se pueden clasificar en ingresos tributarios e ingresos financieros. Como ingresos tributarios tenemos los impuestos, aportaciones a la seguridad social, derechos, contribuciones especiales y tributos o contribuciones accesorias. Como ingresos financieros tenemos los empréstitos, emisión de moneda, emisión de bonos de deuda pública entre otros. El mismo Arrioja (2005) nos señala la siguiente clasificación: “Clasificación de los Ingresos del Estado I. Ingresos Tributarios INGRESOS DEL ESTADO II. Ingresos Financieros a) Impuestos. b) Aportaciones de Seguridad Social. c) Derechos d) Contribuciones Especiales. e) Tributos o Contribuciones Accesorias. a) Empréstitos. b) Emisión de Moneda. c) Emisión de Bonos de deuda pública. d) Amortización y Conversión de Deuda Pública e) Moratorias y Renegociaciones. f) Devaluaciones. g) Revaluaciones h) Productos y Derechos. i) Exportaciones. j) Decomisos. k) Nacionalizaciones. l) Privatizaciones”. la 28 En relación a los ingresos tributarios, como los señala el artículo 2° fracción I del Código Fiscal de la Federación vigente, los impuestos son contribuciones establecidas en la ley que deben de cubrir las personas físicas o morales que se encuentren en la situación jurídica o de hecho prevista en la misma norma; las aportaciones de seguridad social son contribuciones establecidas en la propia ley a cargo de personas que son sustituidas por el Estado en el cumplimiento de obligaciones fijadas por la misma en materia de seguridad social o las personas que se beneficien por servicios de seguridad social proporcionados por el estado como lo señala el artículo 2° fracción II del mencionado Código, siendo los derechos, contribuciones por el uso o aprovechamiento de bienes del dominio público de la nación o bien servicios que presta el estado, como se establece en el artículo 2° fracción IV del mismo Código Fiscal de la Federación. Las contribuciones especiales o de mejoras son aquellas aportaciones con motivo de la realización de una obra con fines de utilidad pública, que las define el Código Fiscal de la Federación como contribuciones de mejoras. Siendo los tributos o contribuciones accesorias aquellos ingresos tributarios no clasificables como impuestos, aportaciones de seguridad social, derechos o contribuciones especiales, tales como multas y recargos de acuerdo a lo manifestado por el autor en comento. Dentro de los ingresos financieros tenemos los empréstitos, los créditos o financiamientos otorgados por un Estado extranjero o por instituciones privadas extrajeras o instituciones nacionales de crédito; la emisión de moneda es una función del Estado que realiza a través del Banco Central que puede representar una captación de ingresos para cubrir su déficit presupuestario u otras obligaciones al igual que la emisión de bonos de deuda pública que son instrumentos negociables entre el público inversionista y se les llama de deuda pública por el compromiso de reembolsar el monto invertido a los interesados con recursos del erario público y la amortización y conversión de deuda pública la debemos de entender como el pago oportuno a su vencimiento por parte del estado en la que obtiene un beneficio a su favor. 29 En relación a moratorias y renegociaciones, según el maestro Adolfo Arrioja, tenemos que dentro del proceso complejo de la administración de la deuda existen procedimientos como las moratorias y renegociaciones donde puede obtener el estado beneficios, como en el caso de las devaluaciones no muy aconsejables financieramente, concurriendo también las revaluaciones en las que también se puede lograr captación de recursos. Los productos y derechos previstos en el artículo 3° del Código Fiscal de la Federación vigente son recursos por los servicios que presta el Estado en sus funciones de derecho privado por el uso, aprovechamiento o enajenación de bienes del dominio privado, obteniendo recursos el Estado también con motivo de expropiaciones que son actos unilaterales llevados a cabo por la administración pública al igual que decomisos, nacionalizaciones o privatizaciones de empresas de las que su operación puede obtener recursos el estado. De los anteriores ingresos del estado cuya clasificación puede ser de diversa índole, tenemos que las más importantes son las contribuciones, cuyo fundamento constitucional emana del artículo 31, fracción IV de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que señala como obligación de los mexicanos: “IV. Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación, como del Distrito Federal o del Estado y Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes.” De lo anterior tenemos que las contribuciones representan una obligación para todos los mexicanos de donde resulta destacable el destino que se les da a éstas y los principios que se deben cumplimentar para no trasgredir las garantías que como contribuyentes nos otorga la propia constitución, resultando de vital importancia para el tema que pretendemos desarrollar en relación al Impuesto Empresarial a Tasa Única. 30 2.2 Las contribuciones y su clasificación. Para que el Estado Mexicano esté en posibilidad de satisfacer las necesidades de la sociedad y realizar los objetivos y teleología de su política social y económica, es necesario que instrumente procedimientos para la captación de los recursos necesarios para el efecto, situación que realiza a través de la imposición de contribuciones a cargo de los gobernados. El término contribución deriva del verbo contribuir que se refiere a la acción de dar, pagar o aportar algo que puede ser en dinero o en especie para la realización de un fin, así tenemos que algunos tratadistas del Derecho Tributario definen al tributo concebido dentro del sistema jurídico mexicano como contribución de conformidad con lo establecido por los artículos 31 fracción IV, que ya hemos citado, así como el artículo 73 fracción VII de la Constitución Federal que se refiere a la facultad del Congreso “Para imponer las contribuciones necesarias a cubrir el Presupuesto”; y los artículos 1° y 2° y demás relativos del Código Fiscal de la Federación, por lo que podemos considerar al tributo y a la contribución como conceptos sinónimos en virtud de que en la legislación mexicana no se hace ninguna mención al tributo. Para el maestro Sergio Francisco De la Garza (1999), las contribuciones son “Las prestaciones en dinero o en especie que el Estado exige en ejercicio de su poder de imperio con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines”, siendo los tributos prestaciones obligatorias que generalmente se hacen en dinero, cuya exigencia está en posibilidad de realizar el Estado por su poder, produciendo esto, consecuencias jurídicas. Para otros tratadistas, los recursos tributarios son aquellos que el Estado obtiene mediante el ejercicio de su poder de imperio o por leyes que crean obligaciones a cargo de sujetos, individuos y entidades de acuerdo a la cuantía que las mismas establecen. 31 De las anteriores definiciones, podemos deducir que las contribuciones son prestaciones, que en dinero o en especie, los gobernados pagan, que en el caso de nuestro país se realizarán generalmente en dinero como bien lo señala el artículo 20 del Código Fiscal de la Federación que establece que “Las contribuciones y sus accesorios se causarán y pagarán en moneda nacional…”, que los gobernados o contribuyentes aportan al Estado que en su potestad tiene derecho a percibir para destinarlas a cubrir los gastos de su administración que deben estar previstas en el Presupuesto de Egresos de la Federación correspondientes. En el sistema jurídico mexicano las contribuciones se encuentran previstas en la Ley de Ingresos de la Federación, emitida por el Congreso de la Unión, requisito si ne qua non (sin el cual no) para que el estado puede exigir su cobro, desprendiéndose de esto, el principio de nullum tributum sine lege (es nulo el tributo sin ley), que a nivel constitucional se consagra en el artículo 31 de nuestra Carta Magna, además se requiere que el gobernado o contribuyente esté dentro de las hipótesis previstas en las disposiciones legales correspondientes, para que tenga la obligación de contribuir, que si no cumple voluntariamente, el Estado está en posibilidad de hacer cumplir coercitivamente. Surgiendo de lo anterior la relación jurídico-tributaria cuyos sujetos son por un lado como sujeto activo el Estado en su carácter de acreedor, quién por su soberanía e imperio tiene derecho a recibir la contribución y como sujeto pasivo el gobernado o contribuyente que como deudor tiene la obligación de pagar la prestación o contribución. Como ya apuntamos el Código Fiscal de la Federación en su artículo 2°, define a las contribuciones, resultando que los impuestos constituyen la principal fuente de captación de recursos del Estado, de ahí la importancia de analizar la viabilidad financiera y legal del Impuesto Empresarial a Tasa Única; continuando la clasificación con las aportaciones de seguridad social, las contribuciones de mejora y los derechos. 32 2.2.1 Impuestos “Impuesto es la cantidad de dinero o parte de la riqueza que el estado exige obligatoriamente al contribuyente con el objeto de costear los gastos”( Margaín (2005), pág. 65.). “El impuesto ha sido y continúa siendo la figura tributaria más atendida y mejor tratada por la doctrina tanto de cuño económico como jurídico. Dan cuenta de ello los grandes tratados de hacienda pública, así como las obras de derecho tributario”( Jiménez, (2002) pág. 48.). Por otro lado, Quintana (1999), citando a Giuliani Foronuge nos dice que los impuestos son “las prestaciones en dinero o en especie exigidos por el Estado en virtud del poder de imperio a quienes se hayan en situaciones consideradas por la ley como hechos imponibles”, concepto que coincide con el Código Fiscal de la Federación. En relación al concepto de impuesto, tenemos que éste ha sufrido diversos cambios en nuestra legislación, como es el caso del Código Fiscal de la Federación de 1967 que señalaba en su artículo 2° que los impuestos eran prestaciones en dinero o en especie que la ley fijaba con carácter de general y obligatorio a cargo de las personas físicas o morales para cubrir los gastos, definición que confundía el concepto de tributo o contribución con el concepto de impuesto aunado al hecho que al incluir la palabra prestación se podía deducir que el gobernado o contribuyente al dar su aportación al Estado recibe a cambio una contraprestación situación que no necesariamente ocurre, ya que el impuesto es una obligación que el contribuyente debe de cumplir no recibiendo necesariamente a cambio algo concreto, mediato y perceptible, ya que el contribuyente paga sin compensación alguna sin poderse determinar los beneficios concretos que obtiene por el pago de sus impuestos. Actualmente como ya apuntamos, el artículo 2° del Código Fiscal de la Federación en su fracción I define a los impuestos como “Impuestos son las contribuciones establecidas en la ley que deben de pagar las personas físicas y 33 morales que se encuentran en la situación jurídica o de hecho prevista por la misma y que sean distintas a las señaladas en las fracciones II, III y IV de éste artículo”. 2.3 Concepto de situación jurídica o hecho imponible y elementos de los impuestos. De la definición de impuesto establecida en el artículo 2° del Código Fiscal de la Federación, a la que nos hemos referido, debemos significar que los sujetos pasivos de los impuestos son aquellas personas físicas o morales que se encuentren en situación jurídica o de hecho prevista por la misma ley, situación que entra dentro de lo supuesto por los tratadistas de la escuela italiana como Griziotti y Dino Jarach a lo que denominan “hecho imponible” al que la escuela española con José Pérez Ayala y Eusebio González denominan “presupuesto de hecho” y la escuela mexicana con Francisco De la Garza y Ernesto Flores llama “situación jurídica de hecho”, conceptos similares que sólo cambian en su denominación mas no en el fondo. Así tenemos que la situación jurídica o de hecho es un supuesto de hecho que la norma prevé en su hipótesis1, que al realizarse, la obligación surge por lo que se puede decir que aquella situación, hipótesis o circunstancias que la ley prevé para encuadrar al particular o contribuyente en ella, de ahí surge, o da nacimiento al crédito fiscal a lo que se denomina hecho imponible o situación jurídica o de hecho, que lleva a los gobernados a la obligación de pagar la contribución para los gastos del Estado y previniendo que el Estado no participe coercitivamente para su cobro. 1 Para el maestro Eduardo García Máynez, en su obra de Introducción al Estudio de Derecho, al hablarnos de los supuestos jurídicos fundamentales nos dice que son los elementos constantes y necesarios que surgen en toda relación jurídica, tales como los sujetos, que en el caso de los impuestos son como sujeto activo el Estado y como sujeto pasivo el Contribuyente que pueden ser personas físicas o morales y los supuestos jurídicos que son las hipótesis normativas de cuya realización depende que se actualicen las consecuencias de derecho. 34 De lo anterior tenemos que la obligación de cubrir un impuesto se desprende de los actos ejecutados por el contribuyente y que tienen íntima coincidencia con la hipótesis, situación o circunstancia que la ley señala como hecho generador del crédito fiscal del impuesto. Esta situación jurídica o de hecho, necesariamente tiene que estar prevista en la ley o norma jurídica, formal y materialmente para que pueda surgir la obligación o crédito fiscal, ya que si no está particular y expresamente señalada, el Estado no podrá percibir su contribución y por ende, el gobernado o contribuyente nunca estará obligado a su pago puesto que su conducta no encuadra con la obligación, así tenemos que la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única señala en su artículo 1° que: “Están obligadas al pago del impuesto empresarial a tasa única, las personas físicas y las morales residentes en territorio nacional, así como los residentes en el extranjero con establecimiento permanente en el país, por los ingresos que obtengan, independientemente del lugar en donde se generen, por la realización de las siguientes actividades: I. Enajenación de bienes. II. Prestación de servicios independientes. III. Otorgamiento del uso o goce temporal de bienes”. El legislador no puede de manera caprichosa crear la existencia de hechos imponibles, ya que se tiene que realizar un estudio detallado de los recursos a captarse con la creación de un nuevo impuesto, como debió de haberse hecho con el Impuesto Empresarial a Tasa Única, así también se debe considerar a los sujetos obligados dentro del hecho imponible del impuesto, sus posibilidades de pago por lo que podemos afirmar que la única justificación para la creación de un nuevo impuesto y de nuevos hechos imponibles es entre otros aspectos, la capacidad contributiva de los contribuyentes (gobernados). A este respecto el maestro Sergio Francisco De la Garza (1999, p.375) nos dice que: “todos los hechos a los cuáles está vinculado el nacimiento de una obligación impositiva tiene como característica la de representar un estado o un 35 movimiento de riqueza, el Estado exige una suma de dinero en situaciones que indican una capacidad contributiva y no solo por su capacidad de imperio”. Elementos: Respecto a los elementos que deben de contener las disposiciones fiscales tenemos que el artículo 5° del Código Fiscal de la Federación señala: “Las disposiciones fiscales que establezcan cargas a los particulares y las que señalan excepciones a las mismas, así como las que fijan las infracciones y sanciones, son de aplicación estricta. Se considera que establecen cargas a los particulares las normas que se refieren al sujeto, objeto, base, tasa o tarifa…”, garantizando con esto la validez y legalidad y los principios tributarios que toda contribución debe tener como es el caso de los impuestos, teniéndose que cumplir con los elementos de señalar el sujeto, su objeto, su base y su tasa o tarifa para que respecto a los principios de legalidad sean constitucionalmente viables. El Código Fiscal de la Federación no precisa la definición de los elementos de los impuestos haciendo una breve mención únicamente, no señalando un elemento tan importante como la época del pago del mismo. A este respecto la Suprema Corte de Justicia de la Nación señala en su Jurisprudencia (Séptima Época, Instancia: Pleno, Fuente Semanario Judicial de la Federación Tomo: 91-96 Primera Parte Página 172) respecto a los elementos esenciales de los impuestos lo siguiente: IMPUESTOS, ELEMENTOS ESENCIALES DE LOS. DEBEN ESTAR CONSIGNADOS EXPRESAMENTE EN LA LEY. Al disponer el artículo 31 Constitucional fracción IV, que son obligaciones de los mexicanos “contribuir para los gastos públicos, así como de la Federación o del Estado y Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes”, no sólo establece que para la validez constitucional de un tributo es necesario que primero esté establecido por ley; que sea proporcional y equitativo y, tercero, que sea destinado al pago de los gastos públicos, sino que también exige que los 36 elementos esenciales del mismo, como puede ser el sujeto, objeto, base, tasa y época de pago, estén consignados de manera expresa en la ley, para que así no quede margen para la arbitrariedad de las autoridades exactoras, ni para el cobro de impuestos imprevisibles o a título particular, sino que a la autoridad no le quede otra cosa que aplicar las disposiciones generales de observancia obligatoria dictadas con anterioridad al caso concreto de cada causante y el sujeto pasivo de la relación tributaria pueda en todo momento conocer la forma cierta de contribuir para los gastos públicos de la Federación, del Estado o el Municipio en que resida. d) Sujetos De lo anteriormente citado, tenemos que los sujetos de un impuesto son todas aquellas personas físicas o morales a quienes la ley obliga a pagarlo en favor del Estado, además de que en toda relación jurídica tributaria, como ya lo mencionamos, el sujeto activo del impuesto es el Estado, que en el caso de nuestro sistema jurídico es la Federación, los Estados y los Municipios y en el caso del sujeto pasivo van a ser particulares, personas físicas o morales, no considerándose sujeto activo aquel particular que pague indebidamente un impuesto o de más, quien podrá solicitar su devolución. e) Objeto Otro de los elementos constitutivos de los impuestos es el objeto que viene a ser el elemento material, real, visible y económico que justifica la existencia de un impuesto, de tal suerte que podemos identificar que objeto es lo que se grava, como en el caso del Impuesto Empresarial a Tasa Única que grava las actividades de enajenación de bienes, prestación de servicios independientes y otorgamiento o uso goce temporal de bienes con sus exenciones. f) Base La base la constituye la cantidad sobre la que se va a pagar un impuesto, es decir, es una porción de lo gravado por el impuesto, que tendrá que determinar 37 el obligado para saber el monto de su contribución o crédito fiscal a su cargo, que en el caso del IETU resulta de compleja determinación, ya que no resultan deducibles algunos gastos de los que más adelante nos referiremos. d) Tasa o tarifa La tasa o tarifa es el monto que se va a aplicar a la base del impuesto que en el caso del IETU, es por el monto del 17.5% de acuerdo al artículo 1° de su Ley y que el Artículo 4° Transitorio de su propia Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única señala que la tasa para el ejercicio fiscal de 2008 será del 16.5% y para el ejercicio fiscal de 2009 la del 17%,y posteriormente se aplicará la tasa del 17.5%, siendo los sujetos pasivos las personas físicas o morales a los que ya nos hemos referido y que serán residentes en el territorio nacional o residentes en el extranjero con establecimiento permanente en el país por los ingresos que obtengan independientemente del lugar donde se generen por la enajenación de bienes, prestación de servicios independientes y otorgamiento del uso o goce temporal de bienes. e) Época de pago. En relación a la época de pago la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única en su artículo 7 señala que: “se calculará por ejercicios y se pagará mediante declaración que se presentará ante las oficinas autorizadas en el mismo plazo establecido para la presentación de la declaración anual del impuesto sobre la renta”, así también en su artículo 9 de la misma Ley, señala que: “los contribuyentes, efectuarán pagos provisionales a cuenta del IETU del ejercicio mediante declaración que presentarán ante las oficinas autorizadas en el mismo plazo establecido para la presentación de la declaración de los pagos provisionales del impuesto sobre la renta”. 2.4 Aportaciones a la seguridad contribuciones de mejoras y derechos. social y 38 Como observamos en páginas anteriores las aportaciones de seguridad social son aquellas prestaciones que los contribuyentes pagan al estado para cubrir gastos de un servicio público de beneficencia en forma específica, señalando el artículo 2° del Código Fiscal de la Federación que “las Aportaciones de Seguridad Social, consisten en contribuciones establecidas por la legislación a cargo de personas que son sustituidas por el Estado en cumplimiento de obligaciones previstas en la propia ley en materia de seguridad social o a las personas que se beneficien en forma especial por servicios de seguridad social proporcionados por el mismo Estado”, en el entendido de que la seguridad social es la actividad que realiza el Estado que tiene como finalidad garantizar el Derecho a la Salud, la Asistencia Técnica, la protección de los medios de subsistencia y los servicios sociales necesarios para el bienestar individual y colectivo, así como para el otorgamiento de una pensión que será garantizada por el Estado como lo señala la Ley del Seguro Social en su Artículo 2°, mas esta seguridad social, también es proporcionada por el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE), y de otras instituciones e instrumentos como el Sistema de Ahorro para el Retiro (SAR). Las contribuciones de mejora, como lo hemos señalado son contribuciones que aportan los particulares, personas físicas o morales por la ventaja o beneficio que pudieran obtener por la realización de determinada obra pública que realicen, cuya ejecución favorecerá a un grupo concreto de individuos, como son obras de alumbrado público, de pavimentación y de ampliación de calles, encontrándose reguladas por el artículo 2° en su Fracción III del Código Fiscal de la Federación que establece que las contribuciones de mejora, son aquellas reguladas por la ley a cargo de personas físicas o morales que se beneficien de manera directa por obras públicas. Los Derechos son créditos fiscales que pagan los contribuyentes por el uso o aprovechamiento de bienes de dominio público o bien por recibir un servicio por parte del estado, es decir, los derechos son contraprestaciones entre un servicio recibido a cambio de una suma en dinero que debe pagarse, como bien lo señala 39 el artículo 2° del Código Fiscal de la Federación en su fracción IV que prevé que son contribuciones establecidas en la ley por el uso o aprovechamiento de bienes del dominio público de la Nación, así como por recibir servicios que le otorga el Estado en funciones de derecho público excepto cuando se presten por organismos descentralizados u órganos desconcentrados y en éste último caso se trate de contraprestaciones que no estén previstas en la Ley de Derechos, más también son derechos las contribuciones a cargo de organismos públicos descentralizados cuando éstos prestan servicios exclusivos del Estado, como por ejemplo el pago de licencias de manejo, pasaportes, etcétera. 2.5 Principios contribuciones. constitucionales de las Como lo expusimos en renglones anteriores el fundamento Constitucional de las contribuciones nace del artículo 31 fracción IV de nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en el que se establece como obligación de los mexicanos contribuir para los gastos públicos de la Federación, Distrito Federal, Estados o Municipios donde residan, de manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes, contribuciones que tenemos que llevar a cabo acorde con los demás preceptos constitucionales como las Garantías Individuales consagradas en los primeros 29 artículos de nuestra Ley Fundamental más el artículo 123 que junto con el artículo 27, también de nuestra Carta Magna, constituyen la Garantías Sociales desprendiéndose del artículo citado en primer término los principios constitucionales como el Principio de Proporcionalidad, el Principio de Equidad ,Principio de Legalidad Tributaria y el Principio de uso y Destino cuya falta de observancia causan agravio al contribuyente violando su seguridad jurídica prevista en el articulo14 también de nuestra Carta Magna. El maestro Adolfo Arrioja (2005) señala lo siguiente: Sobre este particular, dejamos asentado que la idea de regir la relación tributaria por normas jurídicas, tiene por objeto el impedir, hasta donde las circunstancias lo permitan, abusos, arbitrariedades y 40 discriminaciones por parte del poder público, el que al amparo del derecho que dicha relación le confiere de exigir determinadas aportaciones económicas a sus súbditos, puede hacerlos objeto de verdaderas exacciones que impliquen la confiscación de su patrimonio o la totalidad del fruto legítimo de la totalidad de su trabajo, precisando que necesita de tales recursos para sufragar los gastos públicos. 2.5.1 Principio de Proporcionalidad. Este principio de proporcionalidad establece que los contribuyentes o sujetos pasivos deben de aportar sus contribuciones de una forma justa de acuerdo a su capacidad, parte de los ingresos que perciban por sus utilidades para financiar los gastos del Estado, previendo que los contribuyentes que tengan percepciones mayores aporten más recursos para los gastos del Estado que aquellos contribuyentes que tengan percepciones menores, mismos que contribuirán en menor proporción y esto generalmente debe realizarse a través de tarifas progresivas en las que se establezcan contribuciones de acuerdo al nivel de ingreso de los sujetos pasivos, para que en dado caso, de acuerdo a los ingresos, la contribución a pagar sea distinta. A este respecto, Arrioja (2005) señala lo siguiente Es muy importante destacar que Adam Smith utiliza la palabra “proporción”, queriendo con ello significar que para que un sistema tributario resulte justo y equitativo no basta con que quienes más ganen contribuyan en forma cuantitativamente mayor que las personas de menores ingresos sino que es necesario que esa aportación económica se haga en forma cualitativa. Dicho en otras palabras, si a dos ciudadanos que respectivamente ganen 10 y 50 se les aplica la misma tasa impositiva de 3% por ejemplo el que gane 50 contribuirá cuantitativamente hablando mas que el que gane 10, pero 41 no lo hará en forma cualitativa, puesto que en ambos casos el impacto fiscal será exactamente el mismo: equivaldrá al 3% de la ganancia obtenida. El esfuerzo del pago del crédito fiscal se ve nivelado a través del establecimiento de tarifas progresivas, provocando esto una menor presión sobre los contribuyentes que obtengan menores ingresos. Con estas medidas la proporcionalidad adquiere un carácter subjetivo en el que los sujetos pasivos contribuyan en función de los ingresos siempre que existan una riqueza palpable en su economía personal. Por lo anterior el principio de proporcionalidad implica que los sistemas tributarios sean justos por lo que el órgano legislativo, debe tener presentes las capacidades y características de los contribuyentes sujetos a los créditos fiscales a fin de que las contribuciones no sean exorbitantes y pongan en dificultades financieras a los contribuyentes como debería de ser el Impuesto Empresarial a Tasa Unica (IETU), debiendo el Estado propender al sacrificio mínimo de los contribuyentes para cubrir sus gastos. En consecuencia, debemos asentar que la tasa de una contribución debe ir en relación a los ingresos obtenidos por el contribuyente, de lo contrario, vulnerará el principio de proporcionalidad. Margaín (2005) señala lo siguiente: DE LA JURISPRUDENCIA.- Cuando el legislador ignora o no quiere escuchar la doctrina, seguro fracaso tendrá la legislación que pone en vigor. Igualmente, cuando el legislador pretende incorporar novedades tributarias de otros países, olvidando asomarse por la experiencia que ellos pasaron, fuertes y graves problemas se tendrán. Es entonces cuando surge la jurisprudencia como fuente importantísima del Derecho Fiscal, dando vida a la terminología que el legislador ha utilizado. De acuerdo a un Amparo en revisión (654/2000. Walworth de México, S.A. de C.V. 16 de agosto de 2000. Cinco votos. Ponente: Olga Sánchez Cordero de 42 García Villegas. Secretario: Carlos Mena Adame) la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación señala lo siguiente en relación a la proporcionalidad: PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIA, PRINCIPIO DE. IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES. La Suprema Corte de Justicia ha sostenido en términos generales que el principio de proporcionalidad tributaria radica medularmente en que los sujetos pasivos deben contribuir a los gastos públicos en función de su respectiva capacidad contributiva, debiendo aportar una parte justa y adecuada de sus ingresos, utilidades y rendimientos. De conformidad con el citado principio constitucional los gravámenes deben fijarse de acuerdo con la capacidad económica de cada sujeto pasivo, de manera que las personas que obtengan ingresos elevados tributen en forma cualitativamente superior a los de medianos y reducidos recursos, mediante el establecimiento de tarifas progresivas. Ahora bien, el impuesto sobre transmisiones patrimoniales reviste características particulares, porque el legislador no toma en cuenta la capacidad contributiva total del contribuyente, en tanto que el hecho imponible lo constituye la transmisión patrimonial y la base imponible la conforma exclusivamente el valor de la parte del patrimonio que se adquiere y al que se le aplica la tarifa correspondiente. De ahí que el principio de proporcionalidad en este impuesto se cumpla cuando el sujeto pasivo tributa en proporción a su propia capacidad, en relación directa con la parte del patrimonio adquirido, aplicando al valor la tarifa correspondiente. 2.5.2 Principio de Equidad. Para varios estudiosos del Derecho Tributario la equidad significa igualdad, justicia y rectitud, estableciendo el principio de equidad de que todos los 43 gobernados o contribuyentes deben estar en una situación de igualdad prevista en la norma, debiéndose dar un trato igual a los iguales y desigual a los desiguales frente a la ley, procurando una justa distribución de las cargas o tarifas. De lo anterior tenemos que todo acreedor de un crédito fiscal sujeto a una contribución determinada por la hipótesis prevista en la norma tributaria tiene derecho a recibir un trato igualitario al que reciben todos los contribuyentes que se encuentren en una misma situación en la que deberán tener los mismos ingresos gravables, las mismas posibilidades de deducciones, las mismas épocas de pago, las mismas sanciones y lo que debe variar son tarifas progresivas a fin de que se respete el principio citado de acuerdo a la capacidad contributiva del sujeto obligado. El maestro Arrioja (2005, p. 259 y 260) señala lo siguiente: El principio de equidad está constituido por la igualdad. Esto significa que para el debido acatamiento del principio las leyes tributarias deben de otorgar el mismo tratamiento a todos los sujetos pasivos que se encuentran en idéntica situación, sin llevar a cabo discriminaciones indebidas, y por ende, contrarias a toda noción de justicia”. A este respecto la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación ha emitido la Jurisprudencia (Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente Semanario Judicial de la Federación, Tomo: II, Diciembre de 1995, Tesis: 24/2000 .Página 209) la cual señala lo siguiente: IMPUESTOS. PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA PREVISTO POR EL ARTÍCULO 31, FRACCIÓN IV, CONSTITUCIONAL. De una revisión a las diversas tesis sustentadas por esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, en torno al principio de equidad tributaria previsto por el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Federal, necesariamente se llega a la conclusión de que, en esencia, este principio exige que los contribuyentes de un impuesto que se 44 encuentran en una misma hipótesis de causación, deben guardar una idéntica situación frente a la norma jurídica que lo regula, lo que a la vez implica que las disposiciones tributarias deben tratar de manera igual a quienes se encuentren en una misma situación y de manera desigual a los sujetos del gravamen que se ubiquen en una situación diversa, implicando, además, que para poder cumplir con este principio el legislador no sólo está facultado, sino que tiene obligación de crear categorías o clasificaciones de contribuyentes, a condición de que éstas no sean caprichosas o arbitrarias, o creadas para hostilizar a determinadas clases o universalidades de causantes, esto es, que se sustenten en bases objetivas que justifiquen el tratamiento diferente entre una y otra categoría, y que pueden responder a finalidades económicas o sociales, razones de política fiscal o incluso extrafiscales.” 2.5.3 Principio de Capacidad Contributiva. La capacidad contributiva señala la obligación de los contribuyentes a aportar para los gastos públicos del Estado de acuerdo a su capacidad contributiva, encontrándose este principio en íntima relación con el de proporcionalidad. Sin duda un elemento de vital importancia es la capacidad contributiva de los acreedores fiscales y se refiere a una mayor o menor capacidad del contribuyente para aportar parte de su patrimonio y llevar a cabo el pago de su contribución, es decir, este principio se encamina a la capacidad del sujeto pasivo de tener o no recursos para el pago de sus impuestos. La capacidad contributiva no se puede confundir con la capacidad económica mas una presupone a la otra ya que resulta necesario que el sujeto pasivo tenga capacidad económica y patrimonio para cumplir con sus contribuciones, por ejemplo, un sujeto pasivo puede tener capacidad económica, 45 pero no contributiva, ya que puede percibir ingresos que le permitan subsistir mas estos ingresos no son suficientes para colaborar con los gastos del Estado, no teniendo capacidad contributiva, es decir, no tiene los recursos suficientes para cubrir el pago de sus contribuciones. La capacidad contributiva se tiene cuando se encuentran varios elementos entre ellos el elemento objetivo que se presenta cuando un sujeto pasivo tiene recursos disponibles y riqueza neta, siendo un sujeto apto para tributar, mas para llegar a esto, tenemos que restarle a la riqueza que obtiene, los gastos que necesita realizar para subsistir y esto dará como resultado su renta objetiva y disponible para cubrir sus créditos fiscales. Otro de los elementos de la capacidad contributiva es el elemento subjetivo, que el legislador debe considerar cuando se actualice la hipótesis prevista en la norma a fin de determinar si éste contará o no con capacidad contributiva, otro de los aspectos importantes es establecer el mínimo exento disponible que viene a ser los recursos mínimos o riqueza de la que puede disponer un sujeto pasivo después de considerar sus gastos personales y familiares de la riqueza neta que obtuvo, de donde tenemos que si la riqueza obtenida es superior a su estado de necesidad, será un sujeto apto para contribuir al gasto público, mas si el contribuyente no satisface sus necesidades, está impedido para cubrir su contribución, violándose este mínimo disponible, los principios de proporcionalidad, equidad y capacidad contributiva que debe tener todo impuesto, son condiciones de validez constitucional de una contribución cuyo fin es que ésta sea justa en relación con la capacidad contributiva de los sujetos obligados, principios que analizaremos en relación con el Impuesto Empresarial a Tasa Única como se pretende en la presente investigación. Estableciendo la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación en la Jurisprudencia (Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente Semanario Judicial de la Federación, Tomo: X, Noviembre 1999, Tesis: P/J. 109/99.Página 22) lo siguiente: 46 CAPACIDAD CONTRIBUTIVA, CONSISTE EN LA POTENCIALIDAD REAL DE CONTRIBUIR A LOS GASTOS PÚBLICOS. Esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha sostenido que el principio de proporcionalidad tributaria exigida por el artículo 31, fracción IV de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, consiste en que los sujetos pasivos de un tributo deben contribuir a los gastos públicos en función de su respectiva capacidad contributiva. Lo anterior significa que para que un gravamen sea proporcional, se requiere que el hecho imponible del tributo establecido por el Estado, refleje una auténtica manifestación de capacidad económica del sujeto pasivo, entendida ésta como la potencialidad real de contribuir a los gastos públicos. Ahora bien, tomando en consideración que todos los presupuestos de hecho de los impuestos deben tener naturaleza económica en forma de una situación o de un movimiento de riqueza y que las consecuencias tributarias son medidas en función de esta riqueza, debe incluirse que es necesaria una estrecha relación entre el hecho imponible y la base gravable a la que se aplica la tasa o tarifa del impuesto. 2.5.4 Principio de Legalidad. Como hemos manifestado, el artículo 31 Fracción IV de nuestra Carta Magna, establece como obligación de todos los mexicanos el de contribuir a los gastos públicos de la forma en que establezcan las leyes, es decir, que las contribuciones deben estar previstas en la ley para ser válidas y para que su pago pueda ser exigido por el Estado y desde luego contar con los elementos a los que también ya nos hemos referido como el sujeto, objeto, base, tasa o tarifa y época de pago, mismos que deben estar puntualmente establecidos dentro de la ley que regule la contribución a fin de que se cubra el crédito fiscal y la obligatoriedad de 47 las mismas no quede al arbitrio de las autoridades fiscales y los contribuyentes tengan la certeza de la forma en que deben cubrir sus créditos fiscales. Es con la precisión de los elementos de toda contribución, con su exposición clara y perfectamente determinada por la ley cuando el contribuyente, al no darse esa situación, puede invocar violaciones a la garantía de legalidad que toda contribución debe establecer. Aunado a lo anterior, en el caso de México, la ley de ingresos de la Federación, que cada año debe emitirse, debe establecer las contribuciones que se pretenden recabar en el ejercicio fiscal del que se trate, a fin de destinarlas al gasto público y en el supuesto de que un impuesto o contribución no se encuentre previsto por la mencionada Ley de Ingresos de la Federación, éste carecerá de validez estando imposibilitado el Estado de exigir su pago y como consecuencia los contribuyentes no quedarán como obligados a pagar el crédito fiscal de que se trate. A este principio de legalidad se le atribuye el aforismo “nullum tributum sine lege”, que atinadamente prevé. La Jurisprudencia de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación (Séptima Época, Instancia: Pleno, Fuente Apéndice de 1995 Jurisprudencia no. 169, Tomo: I p. 169) marca lo siguiente: IMPUESTOS, PRINCIPIO DE LEGALIDAD QUE EN MATERIA DE, CONSAGRA LA CONSTITUCIÓN FEDERAL,. El principio de legalidad se encuentra claramente establecido por el artículo 31 constitucional, al expresar, en su fracción IV, que los mexicanos deben contribuir para los gastos públicos de manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes y está, además, minuciosamente reglamentado en su aspecto formal, por diversos preceptos que se refieren a la expedición de la Ley General de Ingresos, en la que se determinan los impuestos que se causarán y recaudarán durante el periodo que la misma abarca. Por otra parte, examinando atentamente este principio de legalidad, a la luz del sistema general 48 que informa nuestras disposiciones constitucionales en materia impositiva y de explicación racional e histórica, se encuentra que la necesidad de que la carga tributaria de los gobernados esté establecida en una ley, no significa tan sólo que el acto creador del impuesto deba emanar de aquel poder que, conforme a la Constitución del Estado, está encargado de la función legislativa, ya que así se establece la exigencia de que sean los propios gobernados, a través de sus representantes, los que determinen las cargas fiscales que deben soportar, sino que fundamentalmente que los caracteres esenciales del impuesto y la forma, contenido y alcance de la obligación tributaria, estén consignados de manera expresa en la ley, de tal modo que no quede margen de arbitrariedad de las autoridades exactoras ni para el cobro de impuestos imprevisibles o a título particular, sino que el sujeto pasivo de la relación tributaria, pueda, en todo momento, conocer la forma cierta de contribuir para los gastos públicos del Estado, y a la autoridad no queda otra cosa sino aplicar las disposiciones generales de observancia obligatoria, dictadas con anterioridad al caso concreto de cada causante. Esto, por lo demás, es consecuencia del principio general de legalidad, conforme el cual ningún órgano del Estado puede realizar actos individuales que no estén previstos y autorizados por disposición general y anterior, y está reconocido por el artículo 14 de nuestra Ley Fundamental. Lo contrario, es decir, la arbitrariedad en la imposición, la imprevisibilidad en las cargas tributarias y los impuestos que no tengan un claro apoyo legal deben considerarse absolutamente proscritos en el régimen constitucional mexicano, sea cual fuere el pretexto con que pretendan justificárselos. 49 2.5.5 Principio de Uso y Destino. Las contribuciones creadas por el Estado deben tener como propósito fundamental financiar los servicios públicos y las funciones que el Estado realiza para el bien de la sociedad. En el sistema jurídico mexicano, únicamente, los tres niveles de gobierno, la federación, los estados y los municipios, son las únicas entidades que tienen la facultad de percibir financiamiento a través de las contribuciones y consecuentemente destinarlos al gasto público para la producción de satisfactores en beneficio de la sociedad, mas toda erogación que pretendan realizar, de conformidad por lo previsto por el artículo 26 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, debe estar también prevista en el Presupuesto de Egresos del ejercicio fiscal de que se trate, ya que toda obligación de contribuir se fundamenta en la necesidad del Estado de satisfacer aquellos gastos previstos en el mismo. El artículo 26 Constitucional referido, hace mención al Sistema de Planeación que debe contemplar el Estado para la satisfacción de las necesidades de la ciudadanía. Toda contribución debe tener como fin el de recaudar recursos para el erario público de la federación, los estados y los municipios, según el caso y de acuerdo a su Presupuesto de Egresos en el caso de los Estados y en el Plan de Arbitrios tratándose de los municipios, toda contribución tiene que destinarse para sufragar los gastos públicos pues si no tienen ese destino, el principio de uso y destino de toda contribución será transgredido, respecto del cual la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación en la Jurisprudencia (Quinta Época, Instancia: Segunda Sala del Tribunal Superior de Justicia, Fuente Semanario Judicial de la Federación. Tomo: LXVIII p. 1564) ha asentado lo siguiente: IMPUESTOS, DESTINO DE LOS, EN RELACIÓN CON LA OBLIGACIÓN DE LOS PARTICULARES, DE PAGARLOS. Si bien es cierto que el artículo 31, en su fracción IV, de nuestra Carta 50 Fundamental, establece como obligación de los mexicanos, contribuir a los gastos públicos, tanto de la Federación, como del Estado o Municipio en que residen, de la manera proporcional y equitativa que dispongan sus leyes, también es verdad que esos impuestos deben aplicarse precisamente a los gastos públicos, o lo que es lo mismo, a los servicios que el Estado debe prestar al conglomerado social en general. En estas condiciones, el impuesto será únicamente obligatorio cuando sea proporcional, equitativo y se destine a sufragar los gastos que puedan establecerse en razón de la diversa jurisdicción fiscal, pues existe una jurisdicción de la Federación, una jurisdicción estatal y una jurisdicción municipal, y por tanto, los impuestos federales sólo deben establecerse para sufragar los gastos de la Federación, los impuestos estatales, para sufragar los del Estado y los impuestos municipales, para sufragar los gastos del Municipio. Como corolario de los principios que debe respetar toda contribución como son el de proporcionalidad, equidad, legalidad y de uso y destino, éstos teleológicamente tienen como fundamento salvaguardar los intereses del Estado y los contribuyentes, constituyendo límites para que el legislador actúe consciente de su responsabilidad y con respecto irrestricto a las garantías consagradas en el artículo 31 fracción IV de la Constitución Federal, significando su cumplimiento la certeza y justicia tributaria para los gobernados y que debieron verse respetados irrestrictamente en el caso del Impuesto Empresarial a Tasa Única, tema de nuestro trabajo. 51 Capítulo III El Impuesto Empresarial a Tasa Única (IETU). 52 3.1 Proceso Legislativo y teleología del impuesto. El artículo 40 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos señala: “Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República representativa, democrática, federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una federación establecida según los principios de esta ley fundamental”. Voluntad del pueblo mexicano que se manifiesta a través de su soberanía nacional que reside esencial y originalmente en el pueblo como bien lo señala el artículo 39 de nuestra Constitución Federal, misma que ejerce el pueblo por medio de los Poderes de la Unión, en el caso de la competencia de éstos, y por los estados como también se establece en el artículo 45 de la propia Constitución, dividiéndose el supremo poder de la Federación para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial, de acuerdo a lo previsto por el artículo 49, encontrándose depositado el Poder Legislativo de los Estados Unidos Mexicanos en un congreso general que se divide en dos cámaras, una de diputados integrada por 500 diputados federales y otra de senadores integrada por 128 senadores como se señala en los artículos 50, 51, 52, 53, 56 y demás relativos de nuestra Constitución General de la República. Es en el Poder Legislativo donde emanan las leyes federales del sistema jurídico mexicano reglamentarias en nuestra Constitución Federal, procedimiento que se encuentra previsto en nuestra propia Carta Magna y que comienza con la iniciativa para la formación de una ley que en materia tributaria también tiene la misma secuencia procedimental, por lo que comenzaremos diciendo que de acuerdo a lo señalado al artículo 71 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el derecho a iniciar leyes y decretos, compete a instancias representativas determinadas. Tena, (1999, p.289) señala lo siguiente: 53 No cualquier persona tiene el derecho de iniciar leyes o decretos sino únicamente el Presidente de la República, los Diputados y Senadores al Congreso de la Unión y las Legislaturas de los estados, según dispone el artículo 71. Esto quiere decir que la evolución legislativa depende en México únicamente de aquellos funcionarios que la constitución supone los más indicados para interpretar las necesidades del país. Las facultades del Congreso para legislar en materia tributaria se encuentran consagradas en el artículo 73 fracción VII que señala como Facultad del Congreso la de imponer las contribuciones necesarias para cubrir el Presupuesto, como fue el caso del Impuesto Empresarial a Tasa Única. “Las facultades de las Cámaras en materia hacendaria, se ejercen principalmente a través de tres actos: la expedición de la Ley de Ingresos, la expedición del Presupuesto de Egresos y la expedición de la Cuenta Anual”. ( Tena, 1999, p. 327). El congreso en materia impositiva también tiene facultades para establecer contribuciones sobre el comercio exterior, sobre el aprovechamiento y explotación de recursos naturales, sobre instituciones de crédito y sociedades de seguros, sobre servicios públicos concesionados o explotados directamente por la federación, especiales, sobre energía eléctrica, sobre producción y consumo de tabacos, gasolina y derivados del petróleo, cerillos y fósforos, sobre aguamiel explotación forestal y producción y consumo de cerveza, como se señala también en el artículo 73 constitucional fracción XXIX. El procedimiento que sigue una iniciativa de ley se encuentra reglamentado en el artículo 72 que prevé que todo proyecto de ley cuya resolución no sea exclusiva de alguna de las cámaras se discutirá sucesivamente en ambas, mas en el caso de las que versen sobre empréstitos, contribuciones e impuestos o sobre reclutamiento de tropas, deberán discutirse primero en la Cámara de Diputados como lo prevé dicho artículo en su inciso h), siendo la secuencia procesal en el 54 caso de contribuciones o impuestos, que éste inicia en la Cámara de Diputados que al recibirla pasa a la Comisión Dictaminadora correspondiente, la comisión aprueba el Proyecto de Dictamen y en caso de que sea positivo lo somete al Pleno de la Cámara y una vez aprobada por la Cámara de origen, pasa a la Cámara revisora que en el caso de contribuciones o impuestos es la Cámara de Senadores quién la turna a la Comisión Dictaminadora correspondiente, que con su dictamen aprobatorio la somete al Pleno y una vez que es aprobada, es turnado al Presidente de la República para su sanción y su publicación, quién puede ejercer su derecho de veto que consiste en no publicar la ley, devolviéndola a la cámara que se la turnó con observaciones, existiendo procedimientos específicos en caso de que alguna de las cámaras no apruebe rechazando el Proyecto de Ley que en el caso del Impuesto Empresarial a Tasa Única, no se dio, ya que éste siguió su iniciativa sin problemas esta secuencia procesal descrita. Por lo anterior, con fundamento en los artículos 71, fracción I y 72 inciso h) de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el Ejecutivo Federal, es decir, el Presidente de la República, sometió al Congreso de la Unión la Iniciativa de Ley de la Contribución Empresarial a Tasa Única, misma que fue turnada el 20 de Junio de 2007 a la Comisión de Hacienda y Crédito Público para su análisis y estudio, emitiendo su dictamen esta comisión el 11 de Septiembre de 2007. La iniciativa, en comento, denominaba al Impuesto Empresarial a Tasa Única en principio como Ley de la Contribución Empresarial a Tasa Única y en su primer punto hace referencia a la problemática actual de nuestro país y el objeto de la Iniciativa. En relación a la problemática actual, la iniciativa del Ejecutivo Federal señala que México ha registrado por décadas una baja recaudación tributaria no petrolera, que la experiencia ha mostrado que la recaudación tributaria no petrolera seguía siendo notablemente baja, aún durante algunos años se establecieron elevadas tasas impositivas, mas en los últimos 18 años la recaudación promedio apenas ha sido del 9.5% del Producto Interno Bruto (PIB). 55 Sin duda, dicho cociente de recaudación respecto del PIB es bajo comparado con los cocientes registrados en países con grado de desarrollo semejantes, señala la Iniciativa, o con un Ingreso Per Cápita similar al de México, señalando a países como la República Checa en la que su recaudación en porcentaje al PIB es del 21.6%, a Polonia, Hungría, Corea, Venezuela, Chile, Brasil, Argentina, Uruguay y Costa Rica donde las recaudaciones son superiores a los porcentajes con relación al PIB que las de México, incluso Colombia con 13.5% y Honduras con 13%, señalando que no existe una correlación directa de causa y efecto entre recaudación y grado de desarrollo, siendo decisivo además, que los ingresos públicos se gasten con eficiencia y eficacia en inversiones que potencien el desarrollo. Resultando imposible que el Estado proporcione a la población satisfactores aceptables de bienestar en educación, salud e infraestructura sin alcanzar cierto nivel mínimo de recaudación tributaria respecto del PIB. La iniciativa expone que otro de los aspectos que inciden de manera decisiva en el nivel de recaudación tributaria son la evasión y la elusión fiscales, así como también la circunstancia de amplios sectores de la actividad económica se encuentren en condiciones de informalidad. Por otra parte la complejidad del sistema tributario es causa y efecto de los fenómenos mencionados, tratándose de un círculo vicioso, se expone en la Iniciativa, por otro lado, las autoridades buscan cerrar espacios para combatirlos, estableciendo cada vez más reglas y controles y por otra parte la misma complejidad del marco tributario estimula el avance de la informalidad e incentiva a nuevas prácticas de elusión e incluso de evasión, además, las exenciones y los tratamientos preferenciales que contiene el esquema fiscal de nuestro país erosionan las bases gravables y generan mayor espacio para estas prácticas. La Iniciativa de Ley de la Contribución a Tasa Única, publicada el 20 de Junio de 2007 en su página II aborda el tema señalando que: 56 El problema de la baja recaudación tributaria ha sido compensado en años pasados con ingresos petroleros elevados. El promedio, durante el periodo de 2000 a 2005 la Federación obtuvo el 70.3% de los ingresos petroleros totales los cuales representaron el 33.2% del total de ingresos del sector público. Más adelante la propia Iniciativa hace referencia a las propuestas de la Comisión Nacional Hacendaria que en su Mesa de Ingresos se presentó un diagnóstico señalándose como principales causas que influyen en la insuficiencia de los recursos fiscales el deficiente diseño legislativo de los impuestos, el elevado nivel de evasión y elusión fiscales, el excesivo formalismo jurídico, la falta de transparencia, la correspondencia poco clara entre pago de contribuciones y los servicios del Estado que se obtienen a cambio y las insuficiencias en las administraciones tributarias. La Iniciativa en su página IV señala: Éstas causas están interrelacionadas y en varios casos se alimentan recíprocamente, ya que el diseño impositivo actual obedece en gran medida a la tendencia de legislar en forma casuística, cerrando espacios a las nuevas oportunidades de elusión y evasión fiscales, lo que a su vez redunda en un excesivo formalismo jurídico, que abre nuevos espacios para que unos cuantos contribuyentes se beneficien en tanto que el resto a causa de dicha complejidad jurídica, encuentra cada vez mas gravoso el costo asociado al cumplimiento de sus obligaciones tributarias y se fomenta una cultura de incumplimiento fiscal que alienta la informalidad. Todo ello, aunado a la falta de transparencia, exacerba lo que algunos especialistas han calificado como de “ilusión fiscal o tributaria” y que consiste en que para el contribuyente promedio exista la percepción de que paga contribuciones mayores a las que efectivamente aporta o que en justicia le correspondería y que recibe servicios públicos deficientes que no corresponden con el monto de sus contribuciones al fisco. 57 Sólo como referencia se estima que la tasa de evasión del Impuesto al Valor Agregado y del Impuesto Sobre la Renta es del 23% de la recaudación potencial, lo que equivaldría a una captación cercana del 3% del PIB, se expone en la misma iniciativa. Señalándose en el documento en su página VIII de que se trata que no es una buena opción considerar la elevación de las tasas de los actuales impuestos en México, ya que esto podría producir una caída importante en la capacidad de nuestro país de atraer inversiones por lo que se propone una mejora radical en el diseño de las contribuciones dando prioridad a la simplificación administrativa aunado a otras razones como las siguientes: En el contexto de la inexorable globalización de la economía, al igual que las empresas y las personas, los gobiernos deben de competir eficazmente para no quedarse rezagados y para mantener y acrecentar su bienestar. Es por ello, que tanto los países industrializados como aquellos emergentes con altas tasas de crecimiento económico han modificado o están modificando sus sistemas tributarios para hacerlos competitivos, lo que implica: simplificación, pocos impuestos con alto potencial recaudatorio debido a su base amplia, de sistemas de recaudación y administración mucho menos onerosos. Por lo anterior en la Iniciativa se expone que de acuerdo con los establecido en el Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012 así como en el diagnóstico realizado y atendiendo los resultados de la experiencia internacional, las reformas de la Hacienda Pública, deben establecer bases para impulsar el desarrollo sostenido del país, por lo que se proponía al Congreso de la Unión una Contribución Empresarial a Tasa Única que es un gravamen directo de aplicación general con un mínimo de exenciones, proponiendo, que teniendo como objetivo el diseño de la Contribución Empresarial a Tasa Única, la simplificación de las contribuciones a fin de reducir costos administrativos del sistema fiscal promoviendo el cumplimiento de las obligaciones por parte de los contribuyentes. 58 Otro de los principios es la flexibilidad del sistema impositivo que le permita tener capacidad de ajustarse rápida y adecuadamente a los cambios económicos, así como, la transparencia a fin de que el sistema fiscal sea rápido y de fácil identificación, la equidad y proporcionalidad del sistema tributario que establezca un trato fiscal para contribuyentes que estén en iguales condiciones económicas y que tengan la virtud de gravar más a quien tenga mayor capacidad contributiva, situación que a nuestro parecer resultan ampliamente discutibles y que ha motivado la elaboración del presente trabajo, aspecto del que más adelante ahondaremos. En relación a la competitividad la iniciativa a referirse a ésta como principio fundamental de la contribución de que se trata expone que es importante que la política tributaria promueva a nuestro país, a la integración de la economía mexicana a los mercados financieros, a los mercados de bienes y servicios globales lo que hace conveniente establecer tasas comparables a las que prevalecen en los países que compiten con el nuestro en el mercado de capitales y en los mercados de exportación de bienes, instrumentos que se prefieren en un contexto de competitividad global que no castiguen sino que promuevan la inversión, el empleo y no distorsionen el costo del capital. Respecto a la estimación del efecto recaudatorio del Impuesto Empresarial a Tasa Única, o bien de la Contribución Empresarial a Tasa Única como se manejaba en la iniciativa, se preveía una tasa única del 19% que generaría ingresos adicionales del orden del 1.8% del PIB a partir del año 2009 y para el año 2008 como periodo de transición una recaudación estimada del 1.3% del PIB considerándose tres sectores institucionales, las sociedades no financieras, las sociedades financieras y los hogares, excluyendo de éste último caso el valor de la producción no destinada al mercado excluyéndose al gobierno, instituciones privadas sin fines de lucro, debido a que las actividades que realizan quedarían exentas de la contribución empresarial propuesta. 59 3.2 Sujetos, objeto, base y tasa del Impuesto Empresarial a Tasa Única. 3.2.1 Sujeto del Impuesto Empresarial a Tasa Única En la iniciativa, la Contribución Empresarial a Tasa Única se maneja como impuesto directo, equivaliendo a gravar a nivel de la empresa, con una tasa uniforme la retribución total de los factores de la producción, la iniciativa permitía deducir las erogaciones para la formación bruta de capital, esto es, maquinaría, equipo, terrenos y construcciones además de los inventarios. “La diferenciación entre impuestos directos o indirectos se sustenta en la posibilidad o no de la traslación del impuesto, es decir, del traslado o no que haga el contribuyente de un impuesto a personas distintas a él, que en virtud de tal figura vienen a soportar realmente el peso de la carga tributaria”. (Jiménez, 2002 p. 67). Respecto a las retribuciones de los factores de la producción, la iniciativa señala en su exposición de motivos, a las remuneraciones totales por sueldos y salarios, así como las utilidades no distribuidas y los pagos netos de dividendos, intereses y regalías entre otras, por lo que la Contribución Empresarial a Tasa Única, se proponía en la iniciativa no gravar únicamente la utilidad de la empresa, sino la generación de flujos económicos destinada a la distribución total de los factores de la producción. Respecto al sujeto activo de la obligación tributaria el maestro Antonio Jiménez González (2002) señala: La titularidad del derecho de crédito tributario, es decir, la titularidad de los poderes de exigir al sujeto obligado el pago de la prestación pecuniaria a título de tributo sólo corresponde al Estado, quien por conducto de la administración pública ejerce tales poderes jurídicos. La posición activa dentro de la obligación tributaria se singulariza una vez que el hecho generador de ésta última sea dado en la realdad, y 60 sin ésta no puede darse la existencia de sujeto activo alguno, pues en tal caso se arribaría al absurdo de afirmar la existencia del sujeto activo de la nada. En el caso de la Contribución Empresarial a Tasa Única que se proponía en la iniciativa y que quedó con la denominación del Impuesto Empresarial a Tasa Única, el sujeto activo del crédito fiscal es el Estado Mexicano a través de su Administración Pública cuyas funciones se ejercen a través de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y del Sistema de Administración Tributaria. “Sujeto pasivo de la obligación tributaria debe entenderse a la persona física o moral, nacional o extranjera que realiza el hecho generador de un tributo o contribución, es decir, a la que se coloca dentro de la correspondiente hipótesis normativa”. (Arrioja, 2005 p.187). Ahora bien el gravamen de la Contribución Empresarial a Tasa Única o en Impuesto Empresarial a Tasa Única se fijará sobre la percepción efectiva de los ingresos totales por las personas físicas y morales residentes en México por la enajenación de bienes, la prestación de servicios independientes y el otorgamiento del uso o goce temporal de bienes, con independencia de que dichas actividades se realicen o no en el territorio nacional, quedando obligados también al pago los residentes en el extranjero que tengan establecimiento permanente en el país por los ingresos que sean atribuibles a dicho establecimiento que provengan de las actividades mencionadas. Quedando como sujetos obligados las personas físicas y morales mencionadas en el artículo 1° de la Iniciativa y de la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única vigente con la única variación de su denominación que quedó como la última citada. 3.2.2 Objeto del IETU. “Toda ley tributaria sea que establezca un impuesto, contribución especial o una tasa debe de señalar en sus primeros preceptos, cual es su objeto, lo que 61 grava. Por regla general en el título de la ley se expresa ese objeto que ella grava”. (Margaín, 2005 p.290) Respecto al objeto de la Contribución Empresarial a Tasa Única, se señala en la Iniciativa que considerará la percepción efectiva de los ingresos totales de las personas físicas y morales residentes en México por la enajenación de bienes, prestación de servicios independientes y el otorgamiento del uso o goce temporal de bienes, con independencia de que estas actividades se realicen o no en el territorio nacional, aplicándose también a los residentes en el extranjero con establecimiento permanente en el país por sus ingresos que provengan de las actividades mencionadas. 3.2.3 Base del IETU. Emilio Margaín (2005) en su obra Introducción al Estudio del Derecho Tributario señala que existen dos reglas para determinar el pago de un crédito fiscal y al respecto manifiesta: …dos reglas debemos sentar desde este momento, cuyo respecto por parte del erario evitaran problemas y zozobras en el contribuyente. Ellas son: 1ª la determinación del crédito fiscal no origina el nacimiento de la obligación tributaria. En efecto la obligación tributaria nace en el momento en que se realizan las situaciones o circunstancias que la ley señala como hecho generador del crédito fiscal; la determinación del crédito mediante la aplicación del método adoptado por la ley, es un acto posterior al nacimiento de la obligación tributaria. Excepcionalmente y en atención a la fuente gravada, puede invertirse este orden, pero de no llegar a realizarse los actos gravados, habrá lugar a devolución de lo entregado por el pago de lo indebido… (p.334). 2ª Las normas para la determinación del crédito fiscal y las bases para su liquidación deben estar incorporadas en la ley y no en su reglamento. Es frecuente observar que la determinación del impuesto a pagar se hará en los términos de la ley o, en su defecto, del reglamento; o bien la ley 62 simplemente enuncia el método y deja el reglamento las bases conforme a las cuales se liquidará el crédito con lo cual se introduce la incertidumbre y se deja al contribuyente en manos del administrador público (p.344 y 345). En el caso del Impuesto Empresarial a Tasa Única la base del impuesto se encuentra regulada en los artículos 1°, 2° y 3° de la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única publicada en el Diario Oficial de la Federación del 1° de Octubre de 2007, señalándose al respecto en su artículo 1° que el Impuesto Empresarial a Tasa Única se calcula aplicando la tasa del 17.5% a la cantidad que resulte de disminuir de la totalidad de los ingresos percibidos por las actividades que se refiere éste artículo, las deducciones autorizadas por la ley, situación que para el ejercicio fiscal del 2008 será del 16.5% y para el ejercicio fiscal de 2009 del 17% y luego de este año la que se señaló del 17.5%, como lo prevé el artículo CUARTO TRANSITORIO de la propia ley, pasando a señalar en su artículo segundo: Para calcular el Impuesto Empresarial a Tasa Única se considerará ingreso gravado el precio o la contraprestación a favor de quien enajena el bien, preste el servicio independiente u otorga el uso o goce temporal de bienes, así como las cantidades que además se carguen o cubren al adquiriente por impuestos o derechos a cargo del contribuyente, intereses normales o moratorios, penas convencionales o cualquier otro concepto, incluyendo anticipos o depósitos con excepción de los impuestos que se trasladen en los términos de ley. Continúa exponiendo el mencionado artículo en sus párrafos siguientes que también se consideran ingresos gravados los anticipos o depósitos que se restituyan al contribuyente, bonificaciones o descuentos que reciba siempre que por las operaciones que los originaron se haya efectuado el pago correspondiente. Considerando también ingresos gravados por enajenación de bienes todas aquellas cantidades que perciban por parte de instituciones de seguros las personas que realicen actividades que hemos mencionado en relación al artículo 63 1° de la Ley, y en el caso que ocurra algún riesgo amparado por pólizas contratadas y seguros o reaseguros relacionados con los bienes deducidos para efectos de la ley de la materia, así también como los ingresos que perciban por el margen de intermediación financiera se considerarán ingresos gravados la realización de actividades que se refiere el artículo 1° descritas distintas a la prestación de servicios por los que paguen o cobren intereses. Cuando la contraprestación que cobre el contribuyente o sujeto pasivo por la enajenación de bienes, por la prestación de servicios independientes o el otorgamiento del uso o goce temporal de bienes no se realicen en efectivo ni con cheques sino total o parcialmente con otros bienes o servicios, es decir, por permuta, se considera ingreso el valor de mercado o en su defecto de acuerdo al avalúo de dichos bienes o servicios. Y en el supuesto que no exista contraprestación el cálculo se hará de acuerdo a estos últimos valores mencionados, como se señala en los últimos dos párrafos de la propia ley del que se trate. Por enajenación de bienes, para efectos de la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única se entiende como las actividades consideradas como tales en la Ley del Impuesto al Valor Agregado, al igual que por prestación de servicios independientes y otorgamiento del uso o goce temporal de bienes. No se consideran dentro de las actividades referidas anteriormente de acuerdo al artículo 3° de la Ley, las siguientes: a) El otorgamiento de uso o goce temporal de bienes entre partes residentes en México o en el extranjero por pago de regalías, no así los pagos por otorgamiento del uso o goce temporal de equipos industriales, comerciales o científicos. b) Las operaciones de financiamiento o de mutuo que den lugar al pago de intereses que no se consideren parte del precio en términos del artículo 2° de la propia ley ni en operaciones financieras derivadas como la compra de futuros de acuerdo al artículo 16-A del Código Fiscal de la Federación. 64 c) Cuando se trate de instituciones de crédito, instituciones de seguro, almacenes generales de depósito, arrendadoras financieras, casas de bolsa, uniones de crédito, sociedades financieras populares, empresas de factoraje financiero, sociedades financieras de objeto limitado y sociedades financieras de objeto múltiple integrantes del sistema financiero así como personas cuya actividad exclusiva sea la intermediación financiera o aquellas que realicen actividades de cobranza de cartera vencida, respecto de los servicios por los que paguen o cobren intereses, se considerará como prestación de servicio independiente al margen de intermediación financiera correspondiente a dichas obligaciones. Considerándose como actividad exclusiva cuando el 90% de los ingresos del contribuyente sea por las actividades descritas. d) Por margen de intermediación financiera se entiende, la cantidad que se obtenga de disminuir a los interés devengados a favor del contribuyente, los intereses devengados a su cargo, considerándose intereses devengados a favor de las instituciones de seguros los rendimientos de cualquier clase que obtengan de los recursos afectos a reservas matemáticas, de los seguros de vida, pensiones y fondos de administración ligados a los seguros. e) El margen de intermediación financiera se integrara con la suma o resta, según sea el caso del resultado por posición monetaria a créditos o deudas que lo conformen, considerándose como intereses los previstos en la Ley del Impuesto Sobre la Renta y en caso de que dicho margen sea negativo éste se deducirá de los demás ingresos afectos al pago. f) Se entenderá establecimiento permanentes e ingresos atribuibles a éste los que la Ley del Impuesto Sobre la Renta señale y éstos se considerarán hasta el momento en que se pague, y en el caso de enajenación de bienes o prestación de servicios independientes se exporte y se pague en fecha posterior se considerará percibido el ingreso hasta la conclusión del término de pago, cuya actualización 65 será considerándose el Índice Nacional de Precios al Consumidor del mes más reciente del período. 3.2.4 Tasa del IETU. “Una vez surgida la obligación de pago del tributo a cargo del contribuyente es menester fijar el monto de lo que haya que pagarse por tal concepto. Para ello será necesario aplicar la magnitud porcentual que establezca la ley, por ejemplo el 5%, el 10%, etc., a la base gravable y ella dará el resultado apetecido.” (Jiménez 2002 p. 52). De acuerdo a la teoría de los impuestos la tasa alícuota pueden ser tasa fija, tasa proporcional o bien tasa progresiva, siendo la tasa fija o alícuota aquella que se expresa no en términos porcentuales, sino en números absolutos, por ejemplo al establecerse una cantidad determinada de 10, 20 o 30 salarios mínimos, y la tasa progresiva se presenta en aquellos casos cuando se exige la existencia de una multiplicidad de tasas siendo el resultado de articular de manera escalonada una diversidad de tasas dentro de un mismo tributo de manera progresiva, es decir, en principio el 10%, luego el 15% y así sucesivamente mas en el caso del Impuesto Empresarial a Tasa Única debemos hablar de una tasa fija. El maestro Jiménez (2002 p. 52) nos menciona el concepto de tasa progresiva de la siguiente manera: Tasa progresiva. Una tasa alícuota para ser proporcional debe facilitar que el impuesto que resulte a cargo siempre constituya la misma proporción de la base gravable, independientemente del valor de ésta. Por ejemplo la tasa del 15% al Valor Agregado es proporcional en virtud de que el impuesto que resulta a cargo del contribuyente siempre representará la misma proporción del valor de enajenación. Si el bien se enajena en 100 o si se enajena en 200, siempre el impuesto a cargo representará idéntica proporción del valor de enajenación, es decir, siempre será del 15%. 66 En el caso particular del Impuesto Empresarial a Tasa Unica en la Iniciativa original de su ley se pretendía una tasa del 19% a la base gravable, mas en su artículo 1° vigente se establece de 17.5%, no obstante en su artículo cuarto transitorio se señala que para el efecto del artículo primero, únicamente durante el ejercicio del 2008 se aplicará una tasa de 16.5% y en el ejercicio 2009 se aplicará una tasa del 17%. 3.3 Exenciones del Impuesto Empresarial a Tasa Única. Margaín (2005 p.300) en lo relativo a excenciones señala lo siguiente: “Finalidad de la exención.- A pesar de que en el Derecho Tributario no existe una figura semejante a la remisión de la deuda, se ha creado otra que no tiene por objeto perdonar a los contribuyentes el pago de créditos fiscales, sino eximirlos de los mismos conforme a las reglas generales que para el efecto se dicta… Esta figura jurídica es la exención, la exención del pago de la obligación tributaria es un privilegio creado por razones de equidad, conveniencia o política económica”. Tratándose de clasificaciones, consideramos que éstas pueden ser de diversa índole considerando el punto de vista de su autor, y en su caso remitiéndonos a lo expuesto por el maestro Emilio Margaín Manantou nos dice que éstas se pueden clasificar en objetivas y subjetivas; permanentes y transitorias; absolutas y relativas; constitucionales; económicas; distributivas y con fines sociales y atípicas. Las exenciones objetivas son aquellas que se otorgan en atención a ciertas cualidades y características del objeto que genera el gravamen y las subjetivas las que se acuerdan en función a las personas en razón a sus cualidades y atributos 67 de los sujetos, las permanentes son las que están previstas hasta en tanto no se reforme la ley al contrario de las transitorias que son las que se establecen para que el contribuyente tenga el privilegio por determinado periodo fijo de tiempo. Las exenciones absolutas son las que eximen al contribuyente de una obligación principal y de una obligación secundaria, las exenciones constitucionales son las que se encuentran previstas en nuestra Constitución Política o de manera general en el Estado del que se trate, siendo las exenciones económicas aquellas que se prevén para auspiciar el desarrollo económico del país, de una Entidad Federativa o del desarrollo de un Municipio. Las exenciones distributivas son las que se crean con el objeto de evitar injusticias a fin de beneficiar a personas que carecen de capacidad tributaria, por lo que las exenciones con fines sociales son las que se prevén para la difusión de la cultura, el arte o el deporte o alguna actividad de beneficio para la sociedad y por último las exenciones atípicas son las que no tienen ninguna relación con el objeto del impuesto. En la Iniciativa de la Ley en estudio (publicada en 2007, pXXII), respecto a las exenciones se asienta: Se ha mencionado que la Contribución Empresarial a Tasa Única requiere contar con una base amplia, puesto que es necesario que todos los sectores económicos hagan su aportación para tener los gastos públicos y de inversión que demanda la ciudadanía, por ello en la contribución empresarial que se propone a esta Soberanía sólo se contempla un mínimo de sujetos y actividades exentos. Pasando a analizar las exenciones en materia del Impuesto Empresarial a Tasa Única tenemos que éstas se encuentran previstas en el artículo 4° de su Ley que establece que no se pagará el impuesto empresarial a tasa única por los siguientes ingresos: a) Los percibidos por la Federación, Entidades Federativas y los Municipios, Órganos Constitucionales Autónomos, Entidades de la Administración Pública 68 Paraestatal que de acuerdo a la Ley del Impuesto Sobre la Renta o la Ley de Ingresos de la Federación, que no estén considerados como contribuyentes. b) Los que estén considerados como contribuyentes sobre el Impuesto Sobre la Renta, siendo partidos políticos, asociaciones, coaliciones, frentes políticos legalmente conocidos, sindicatos obreros, y organismos que los agrupen, asociaciones o sociedades civiles organizadas con fines políticos, científicos, religiosos y culturales, excepto aquellos con instalaciones deportivas cuando el valor de éstas representen el 25% del total. c) Cámaras de comercio, agrupaciones agrícolas, ganaderas, pesqueras o silvícolas, colegios de profesionales, organismos que las agrupen, asociaciones patronales, asociaciones civiles y sociedades de responsabilidad limitada que administren distritos y unidades de riego, siempre que tengan concesión o permiso, organismos que agrupen sociedades cooperativas de productores o de consumo, excepto las asociaciones civiles que tengan el mismo objeto social que las cámaras o confederaciones empresariales. d) Instituciones o sociedades civiles cuyo objeto sea administrar fondos y cajas de ahorro, sociedades cooperativas, de consumo, ahorro y préstamo, así como sus federaciones, confederaciones de éstas, sociedades mutualistas siempre que no adquieran negocios como premios o comisiones y asociaciones de padres de familia constituidas conforme a la ley. e) También no pagarán el IETU los ingresos obtenidos por personas morales con fines no lucrativos o fideicomisos autorizados para recibir donativos de acuerdo al ISR (Impuesto Sobre la Renta), siempre que los ingresos recibidos se utilicen para su fin social. f) Los ingresos que perciban las personas físicas o morales que provengan de actividades agrícolas, ganaderas, silvícolas o pesqueras exentas del pago de ISR que no excedan sus límites del artículo 81 de la Ley que regula este impuesto, cuando no se trate de ejidos, aplicándose solo a los que estén inscritos en el Registro Federal de Contribuyentes. 69 g) Tampoco están obligados los contribuyentes con ingresos por enajenaciones de partes sociales, documentos pendientes de cobro, títulos de crédito, excepto de certificados de depósito, de bienes o por enajenación de dichos bienes, también se exceptúa la enajenación de certificados de participación inmobiliaria no amortizables, así como enajenación de certificados de participación inmobiliaria no amortizables provenientes de fideicomisos que se dediquen a la construcción de bienes para arrendamiento de acuerdo al artículo 223 de la Ley del ISR, así como la enajenación de moneda nacional y moneda extranjera siempre que no se dediquen exclusivamente a dicha actividad y sus ingresos por éste concepto no sean superiores al 90%, así como los ingresos percibidos por personas que realicen las actividades descritas en el artículo 1° de manera accidental, así como las personas físicas. Por todo lo anterior en nuestra opinión, el Impuesto Empresarial a Tasa Única las exenciones que contempla son objetivas y subjetivas, permanentes, absolutas, en algunos casos constitucionales cuando se refieren a cooperativas, económicas, distributivas y con fines sociales y atípicas cuando se refieren a Fideicomisos que se dediquen para la construcción de bienes dedicados al arrendamiento, de acuerdo a las características del tipo de exención descritas. 3.4 Deducciones del pago del IETU. La Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única en su capítulo II relativo de las deducciones en su artículo 5° establece que los contribuyentes sólo podrán efectuar las deducciones por las erogaciones que correspondan a la adquisición de bienes, servicios independientes o por el pago del uso o goce temporal de bienes que utilicen para la realización de actividades que originen los ingresos por los que se debe pagar el Impuesto Empresarial a Tasa Única, además que en el caso de la adquisición de bienes se considerarán deducciones cuando éstos se destinen a formar parte del activo fijo del contribuyente o de sus inventarios para ser proporcionados con motivo de la prestación de servicios independientes o bien 70 se consuman en los procesos de producción o al ejecutar las actividades gravadas por el IETU. Otra de las cantidades a deducir es el pago de contribuciones federales, locales a cargo del sujeto obligado excepto el pago del IETU y el pago del ISR, así como las aportaciones a la seguridad social y aquellos que conforme a la ley deben de trasladarse, al igual del Impuesto a los Depósitos en Efectivo que de manera conjunta se presentó en el paquete de reformas fiscales en el año 2007, ya que este impuesto a la formalidad es acreditable contra el ISR. Al respecto, la Iniciativa de Ley de la Contribución Empresarial a Tasa Única, publicada el 20 de Junio de 2007 en su página XVI señala: Por otra parte son deducibles las contribuciones locales o federales a cargo de terceros cuando en este caso las mismas formen parte de la contraprestación, así como el Impuesto al Valor Agregado o el Impuesto Especial Sobre Producción y Servicios, cuando el contribuyente no tenga derecho a acreditar los mencionados impuestos que le hubieren sido trasladados o que hubiese pagado con motivo de la importación de bienes o servicios…. También son deducibles las erogaciones por concepto de pago de aprovechamientos a cargo del contribuyente de bienes de dominio público o pago de concesiones o permisos siempre que también sea deducible en términos de la ley del ISR. En la fracción III del artículo 5° de la Ley de la materia se señala como deducible el importe de las devoluciones de bienes que se reciban, descuentos o bonificaciones que se hagan así como depósitos o anticipos que se devuelvan siempre que no hayan estado afectos estos recursos a lo establecido en la ley de que se trata, así como las indemnizaciones por daños y perjuicios o penas convencionales cuando la ley lo imponga por provenir de riesgos de responsabilidad objetiva, caso fortuito, fuerza mayor o acto de terceros siempre 71 que no sean por causa imputable al contribuyente como se señala en la fracción IV del artículo en cuestión. El artículo 5° de la Ley del IETU señala como exentas la creación o incremento de las reservas matemáticas vinculadas a los seguros de vida y pensiones derivado de leyes de seguridad social de acuerdo con la Ley General de Instituciones y sociedades mutualistas y de seguros, así como la creación e incremento de otras reservas previstas en dicha ley, y en el caso de seguros de terremoto y otros riesgos catastróficos cuando se incrementen estas reservas catastróficas siempre que no excedan los intereses reales considerándose éste el monto en que los intereses devengados excedan el ajuste por inflación y en el caso que disminuyan las reservas se considerará ingreso afecto al pago del IETU. Además de las exenciones mencionadas, las fracciones VI, VII, VIII, IX y X de la Ley del IETU prevén las cantidades que paguen las instituciones de seguros a los asegurados o a sus beneficiarios, amparadas por sus pólizas y contratos.los premios que paguen en efectivo las personas que organicen rifas, loterías, sorteos, juegos con apuestas y concursos de acuerdo con la legislación aplicable así como los donativos no onerosos ni remunerativos; las pérdidas por créditos incobrables que sufran los contribuyentes de acuerdo con el artículo 31 de la Ley del ISR, así como las pérdidas por créditos incobrables y causa fortuita o de fuerza mayor deducibles en los términos de la ley del ISR de acuerdo a las presunciones del artículo 3° de la Ley del IETU. Como complemento a la exposición de estas deducciones el propio artículo 5° explica lo que se debe de entender por quitas, bonificaciones, descuentos y pérdida por la venta de carteras, perdidas por bienes recibidos y una serie de criterios casuísticos de interés de aplicación para casos concretos que para el desarrollo de este trabajo no resultan trascendentes. 3.4.1 Requisitos de las deducciones del IETU. 72 El artículo 6° de la Ley del IETU señala que las deducciones autorizadas por esta ley deberán reunir de manera general los requisitos establecidos en la Ley del Impuesto Sobre la Renta, previendo que, en el caso que las erogaciones, estén afectas a las actividades que grava el IETU, es decir, que correspondan a la adquisición de bienes, prestación de servicios independientes o a la obtención del uso o goce temporal de bienes, por las que el enajenante, prestador de servicios independiente, o el otorgante del uso o goce temporal esté sujeto al IETU. Procede la deducción aún cuando el IETU no se pague porque el bien o servicio provenga de un sujeto no obligado, y que de no ser por esta exención subjetiva, la contribución debería cubrirse o bien porque el sujeto obligado sea un residente en el extranjero sin establecimiento permanente en el país. Además es necesario que las erogaciones que se hagan sean estrictamente indispensables para las actividades gravadas por el artículo 1° de la Ley del IETU, así como, que hayan sido efectivamente pagadas al momento de su deducción, e incluso si se trata de pagos parciales, cheque suscritos por terceros o con títulos de crédito suscritos por terceras personas. Por otro lado se requiere que las erogaciones efectuadas por el contribuyente cumplan con los requisitos de deducibilidad establecidos en la Ley del ISR siendo deducibles en la misma proporción el IETU que el ISR y por último tratándose de bienes de procedencia extranjera que se hayan introducido al territorio nacional siempre que se cumplan con los requisitos establecidos con la ley para su legal estancia y las disposiciones en materia aduanera aplicables. 3.4.2 Estímulos fiscales complementarios al Impuesto Sobre la Renta y Empresarial a Tasa Única. Sánchez (2004) en su obra Estrategias Financieras de los Impuestos en su página 88 señala lo siguiente: 73 Recordando la definición que nos proporciona el diccionario jurídico mexicano, al hablar de deducciones nos estamos refiriendo a los conceptos que el legislador considera que intervienen en detrimento de la riqueza, objeto del ingreso obtenido por el contribuyente. Las deducciones son fundamentales para calcular el impuesto respectivo o, en su caso, una pérdida fiscal. Sin embargo, debe considerarse que las deducciones a restar de los ingresos deben ser de la actividad que el contribuyente realice, que sean reales, ciertas, tener la documentación que las respalde sustancialmente, además de los requisitos generales y específicos que cita la LISR. Dentro del ámbito de las deducciones también podemos contemplar los estímulos fiscales, que en relación al IETU el Ejecutivo Federal con fecha de 1° de Noviembre de 2007 publicado en el Diario Oficial de la Federación del 5 de Noviembre del mismo año, emitió el Decreto por el que se Otorgan Diversos Beneficios Fiscales en Materia de Impuesto Sobre la Renta y Empresarial a Tasa Única, esto con fundamento en lo preceptuado por los artículos 89 Fracción I de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que le confiere al Presidente de la República las facultades de promulgar y ejecutar leyes que expida el Congreso de la Unión proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia. Así como también, el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal que señala las atribuciones de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y en cuya Fracción XI le confiere la facultad de cobrar los impuestos, contribuciones de mejoras, derechos, productos y aprovechamientos federales en los términos de las leyes aplicables y vigilar y asegurar el cumplimiento de las disposiciones fiscales. Emitiéndose el decreto en cuestión también con fundamento en el Artículo 39 Fracciones II y III del Código Fiscal de la Federación que le otorgan al Ejecutivo Federal mediante resoluciones de carácter general dictar medidas relacionadas con la administración, control, forma de pago y procedimientos señalados en las 74 leyes fiscales, esto sin variar las disposiciones relacionadas con el sujeto, objeto, la base, la tarifa o tasa de los gravámenes, las infracciones o las sanciones con el propósito de facilitar el cumplimiento de las obligaciones de los contribuyentes. Concediendo la fracción III del mencionado artículo 39 del propio Código Fiscal de la Federación como facultad del Ejecutivo la de conceder subsidios y estímulos fiscales. En los considerandos del Decreto por el que se Otorgan Diversos Beneficios Fiscales en Materia de Impuesto Sobre la Renta y Empresarial a Tasa Única se establece que el Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012 señala, dentro de sus objetivos, desarrollar instrumentos tributarios que permitan promover y estimular a la inversión productiva, esto sin distorsionar el costo del capital dentro del contexto de competitividad global, además de la necesidad de adoptar una política tributaria que facilite el cumplimiento, promueva la equidad y la eficiencia y principalmente que incremente la competitividad del país. Por otra parte los mismos considerandos del Decreto que comentamos señalan que como parte de la Reforma integral de la Hacienda Pública se aprobó el IETU como un instrumento tributario flexible, neutral y competitivo, con el objeto de obtener mayores recursos fiscales con efectividad, equidad y proporcionalidad, éstos últimos puntos en el concepto particular del autor de este trabajo, discutibles, así como se señala en los considerandos, establecer las bases para impulsar el desarrollo sostenible del país. Que el IETU, se señala en el considerando III incentiva la inversión, ya que permite la deducción total de las inversiones de bienes de capital de las empresas como terrenos y activos fijos, así como de inventarios y para lograr que este impuesto coadyuve al incremento del acervo de bienes de capital de las empresas, el Ejecutivo Federal ha considerado conveniente otorgar estímulos fiscales en materia de Inventarios e Inversiones cuyas erogaciones se efectuaron con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley del IETU, incluso aquellas que se realizaron dentro del Régimen Simplificado que estuvo vigente en la Ley del ISR 75 hasta el 31 de Diciembre de 2001, otorgándose un crédito fiscal sobre el valor de inventarios de materias primas, productos semiterminados y terminados o mercancías que los contribuyentes tengan al 31 de Diciembre de 2007. Aunado a lo anterior se otorga un crédito Fiscal sobre las inversiones, con el propósito de reconocer aquellas realizadas en los ejercicios fiscales anteriores sobre las que se ejerció la deducción inmediata y que originaron pérdidas fiscales. Para acotar el impacto económico dichos estímulos en la recaudación del impuesto serán aplicados gradualmente durante un periodo de 10 años. Además el Régimen Simplificado del ISR hasta 2001 gravaba sólo utilidades que se retiraban del negocio o que se destinaban a partidas no deducibles o al consumo, lo que fomentó la reinversión de utilidades y permitió el diferimiento del pago del impuesto. El artículo 8° Transitorio de la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única señala que los ingresos percibidos después del 1° de Enero de 20008 relativo a las actividades sujetas a ese impuesto efectuadas con anterioridad a dicha fecha, causan el Impuesto Empresarial a Tasa Única cuando los contribuyentes hubieran optado por acumular sólo parte del precio cobrado en el ejercicio, para efectos de ISR, por lo que se otorga un estímulo fiscal a los contribuyentes que efectúen enajenaciones a plazo y para que los efectos del ISR hubieran optado por acumular únicamente la parte del precio cobrado en el ejercicio, consistente en aplicar un crédito fiscal contra el IETU por las contraprestaciones a partir del ejercicio fiscal 2008 que efectivamente se cobren por las enajenaciones a plazo efectuadas con anterioridad al 1° de Enero de 2008 con el propósito de neutralizar el impacto de no poder deducir el costo de lo vendido por el IETU. En el propio Decreto, en sus considerandos y en el texto de su articulado se establecen estímulos para la industria maquiladora orientada hacia el mercado exterior por ser una generadora de exportaciones y de empleos para el país considerando que la ley del ISR exceptúa a los residentes en el extranjero de constituir establecimientos permanentes cuando tengan una relación jurídica con 76 una maquiladora establecida en el país, siempre que ésta cumpla por parte del residente en el extranjero con las reglas establecidas del ISR, otorgándose un estímulo fiscal a la industria maquiladora con la finalidad de incentivar la competitividad y la generación de empleos. Existen empresas que realizan la mayoría de sus ventas con el público en general, que como se señala en el Decreto de que se trata, obtienen su ingreso de inmediato, aún cuando la adquisición de bienes enajenados se encuentre pendiente de pago, lo que ocasiona una simetría importante entre el ingreso gravable y las deducciones respectivas, ya que dichos contribuyentes no podrán deducir los pagos de dichas adquisiciones, tampoco podrán deducirlas en los primeros meses de 2008, por lo que se otorga un estímulo fiscal a estas empresas durante el ejercicio fiscal 2008 que consiste en una deducción respecto de las cuentas y documentos por pagar de sus adquisiciones de productos terminados en el ultimo bimestre de 2007. A fin de precisar a que inversiones se refiere el artículo 5° transitorio de la Ley del IETU se establece que éstas consisten en erogaciones que efectivamente paguen los contribuyentes en el periodo comprendido del 1° de Septiembre al 31 de Diciembre de 2007 por aprovechamientos por concepto de la explotación de bienes del dominio público o la prestación de un servicio público concesionado. A fin de coadyuvar con el acreditamiento del Impuesto Empresarial a Tasa Única en el extranjero y para facilitar el cumplimiento de las obligaciones fiscales se consideró conveniente establecer la opción de un crédito a fin de que los contribuyentes consideren percibidos los ingresos en el mismo ejercicio fiscal en que se acumulen los efectos del ISR cuando éstos se devenguen y se cobren en otro distinto. En el Decreto por el que se Otorgan Diversos Beneficios Fiscales en Materia de Impuesto sobre la Renta y Empresarial a Tasa Única también se otorgan estímulos fiscales para aquellos contribuyentes que aporten a proyectos de inversión en la producción cinematográfica nacional contra el ISR que tengan a 77 su cargo que se determine el crédito, así como también para aquellos contribuyentes que lleven a cabo inversiones en proyectos de inversión cinematográfica nacional debiendo aplicar dicho estimulo fiscal hasta la declaración del ejercicio por lo que se considera conveniente permitir su aplicación contra los pagos provisionales del ISR a efecto de adelantar los beneficios del estímulo e incentivar las inversiones en este sector. Por último con el propósito de mantener el incremento del acervo y difusión cultural en el territorio del país se permite a personas físicas que se dediquen a las artes plásticas a que efectúen el pago del ISR y el IVA mediante la entrega de obras de su producción así como el pago del IETU. Prescribiéndose todo lo expuesto en 13 artículos que conforman el Decreto por el que se Otorgan Diversos Beneficios Fiscales en Materia de Impuesto sobre la Renta y Empresarial a Tasa Única, más tres artículos transitorios, éstos últimos prevén que el decreto en comento entró en vigor el 1° de Enero de 2008 y que para los ejercicios fiscales de 2008 y 2009 se aplicaran los factores 0.170 y 0.175, respectivamente en sustitución del factor a que se refieren los artículos del 1° al 5° del Decreto. Por lo que en obvio de reiteraciones consideramos que con lo expuesto queda significado el objeto de este decreto cuya casuística que se describe en su articulado consideramos no estrictamente necesaria para el objetivo de la presente investigación. 3.5 Cálculo, pagos provisionales y créditos fiscales deducibles del IETU. Antes de iniciar el análisis y el cálculo del monto a pagar del Impuesto Empresarial a Tasa Única, consideramos pertinente dejar asentado qué es el pago, a lo que el maestro Alejandro A. Saldaña Magallanes (2005) dice: “El pago es el medio más común de extinguir la obligación fiscal teniendo así como efecto 78 liberar al sujeto pasivo de la carga tributaria con el fisco y cuya naturaleza ha sido tratada en forma muy polémica”. Sobre este particular la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación ha asentado respecto del pago la siguiente Jurisprudencia (Quinta Época, Instancia: Tercera Sala, Fuente Semanario Judicial de la Federación, Tomo: XLVI Página 2424): PAGO, CONNOTACIÓN JURÍDICA DE. La connotación jurídica del término pago, es la que indica la ley civil, que previene que por pago ha de entenderse la entrega de la cosa o cantidad, o la prestación del servicio que se hubiere prometido, estableciendo la sinonimia con el término cumplimiento, por lo que ninguna violación se cometa al condenar a una persona al pago de la cantidad reclamada, porque esto no significa otra cosa sino la condena al cumplimiento de la obligación contraída. Sin embargo la Iniciativa del IETU en su página XXX marca lo siguiente: Con el fin de que el fisco federal pueda durante el ejercicio fiscal ir recaudando el gravamen en forma parcial, se establece la obligación de los contribuyentes de efectuar pagos provisionales a cuenta de la Contribución Empresarial del Ejercicio, mismos que deberán realizarse en la misma fecha establecida para la presentación de los pagos provisionales del Impuesto Sobre la Renta, mediante declaración que presentará en las oficinas autorizadas. Ahora bien el artículo 7° de la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única señala que el pago del IETU se realizará mediante declaración y se presentará ante las oficinas autorizadas en el mismo plazo establecido para la presentación de la declaración anual del Impuesto Sobre la Renta, debiéndose calcular por ejercicios. Los contribuyentes que tributan en los términos del Título II que se refiere a las Personas Morales, Capítulo VII que se refiere al Régimen Simplificado de la 79 Ley del Impuesto Sobre la Renta, pagarán por cuenta de cada uno de sus integrantes el IETU que le corresponda a cada uno, excepto cuando de acuerdo a la Ley del ISR el integrante opte por cumplir con sus obligaciones en forma individual en cuyo caso cumplirá individualmente sus obligaciones, como bien lo señala el artículo citado. Por otra parte también los contribuyentes podrán acreditar contra el Impuesto Empresarial a Tasa Única del ejercicio calculado, es decir, la tasa del 17.5%, que señala el último párrafo del artículo 1°, que para el ejercicio fiscal de 2008 la tasa será del 16.5% y para el ejercicio fiscal 2009 del 17% como ya lo hemos señalado, el crédito fiscal que resulte de aplicar ésta de las deducciones autorizadas por la ley, esto es cuando las deducciones autorizadas sean de mayor monto que los ingresos gravados por la misma, como se señala en los artículos 8 y 11 de la Ley de la materia. Contra el Impuesto Empresarial a Tasa Única del ejercicio fiscal del que se trate, el contribuyente podrá acreditar los pagos provisionales a que se refiere el artículo 10° de la misma Ley del IETU, que más adelante describiremos, ahora bien, cuando no sea posible acreditar en estos términos de manera total o parcial los pagos provisionales efectivamente cubiertos del IETU, los sujetos pasivos, podrán compensar la cantidad no acreditada contra el Impuesto Sobre la Renta propio del mismo ejercicio y en el caso de que resulte un remanente a favor del contribuyente luego de efectuar la compensación se podrá solicitar la devolución en los términos que establece el párrafo IV del artículo 8° de la Ley del IETU. “El impuesto sobre la renta propio por acreditar a que se refiere este artículo, será el efectivamente pagado en los términos de la Ley del Impuesto sobre la Renta. No se considera efectivamente pagado el impuesto sobre la renta que se hubiera cubierto con acreditamientos o reducciones realizadas en los términos de las disposiciones fiscales, con excepción del acreditamiento del impuesto a los depósitos en efectivo o cuando el pago se hubiera efectuado mediante compensación en los términos del artículo 23 del Código Fiscal de la Federación”. 80 Para los efectos del IETU también se considerará Impuesto Sobre la Renta propio por acreditar aquel efectivamente pagado en términos del artículo 11 de la ley del ISR, es decir, el derivado del pago de dividendos pagado por el contribuyente a través o como integrante de una persona moral. Ahora bien en caso de ingresos provenientes de riqueza ubicada en el extranjero con obligaciones de pago del IETU también se considerará el impuesto pagado en el extranjero respecto de dichos ingresos que no podrá ser superior al pagado en México acreditable, de acuerdo al artículo 6 de la ley del ISR. Respecto a contribuyentes que se refiere el Título IV, Capítulo I de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, es decir por salarios y en general por la prestación de un servicio personal subordinado y que además estén obligadas al pago del IETU no se considerarán éstos en el ejercicio por la naturaleza propia de los mismos ya que el IETU se refiere a la prestación de servicios independientes. Al igual que las erogaciones en seguridad social pagadas en México, los contribuyentes acreditarán la cantidad que resulte al multiplicar el monto de éstas y los ingresos gravados que sirvan para calcular el Impuesto Sobre la Renta de cada persona por el factor de 0.175, siendo aplicable a los contribuyentes que cumplan con las obligaciones de enterar retenciones a que se refiere el artículo 113 de la Ley el ISR, es decir, de acuerdo al cálculo de retenciones señalado en dicho numeral. “Los contribuyentes efectuarán pagos provisionales mensuales a cuenta del impuesto empresarial a tasa única del ejercicio, mediante declaración que presentarán ante las oficinas autorizadas en el mismo plazo establecido para la presentación de la declaración de los pagos provisionales del impuesto sobre la renta…”. Los contribuyentes que tributen en términos del Título II, Capítulo VII de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, esto es, bajo el Régimen Simplificado para personas morales, calcularán y enterarán por cuenta de cada uno de sus integrantes los pagos provisionales del IETU que les corresponda a cada uno de 81 ellos, salvo que el integrante de la persona moral haya cumplimentado su crédito fiscal en forma individual en el que enterará individualmente sus pagos provisionales del IETU que se determina restando de la totalidad de los ingresos percibidos a que se refiere la ley del IETU en el periodo desde el inicio del ejercicio hasta el último día del mes correspondiente al pago las deducciones autorizadas para el efecto y a éste resultado se le aplicará la tasa del IETU que para el presente ejercicio 2008 es del 16.5% de acuerdo al artículo 4° transitorio de la propia ley. En relación a los fideicomisos a que se refiere el artículo 223 de la ley del ISR es decir, que se dediquen a la construcción de bienes inmuebles que se destinen para el arrendamiento o adquisición del derecho de percibir ingresos del arrendamiento proveniente de dichos bienes, así como financiar este tipo de operaciones, no tendrán la obligación de efectuar los pagos provisionales del IETU. Los contribuyentes podrán acreditar los pagos provisionales del IETU aplicando los créditos fiscales que se dan en caso de que las deducciones autorizadas por la ley sean superiores a los ingresos gravados percibidos en la misma como bien lo señalan los artículos 9° y 11 de la Ley del IETU. El acreditamiento mencionado se realizará en los pagos provisionales del ejercicio hasta por el monto del mismo sin perjuicio de efectuarlo de acuerdo al artículo 11 es decir, incluso se podrá acreditar por el contribuyente contra el ISR causado en el ejercicio en que se generó el crédito. Los contribuyentes tienen derecho a acreditar las aportaciones de seguridad social y las derivadas del penúltimo párrafo del artículo 11 hasta por el monto del pago provisional que se obtenga de aplicar el primer párrafo del artículo 10, posteriormente se le resta el pago provisional que se tenga que realizar de ISR hasta por el monto del IETU, el resultado será el pago provisional a pagar de IETU El cuarto párrafo del artículo 10 de la ley del IETU señala también que el pago provisional a que nos referimos en el párrafo anterior se podrán acreditar los 82 pagos provisionales del IETU pagados con anterioridad descontando los acreditamientos. El monto de las deducciones por concepto de ISR será el efectivamente pagado sin incluir las deducciones o reducciones establecidas, también llamadas deducciones ciegas con excepción al Impuesto a los Depósitos en Efectivo. Ahora bien como ya lo señalamos al referirnos al artículo 9 de esta Ley en el caso de que los contribuyentes realicen pagos de ISR por concepto de sueldos y salarios no serán deducibles al IETU al igual que los pagos a la seguridad social que se considerarán bajo el factor de multiplicar los ingresos gravados que sirven de base para el pago de cada una de cada persona por el factor de 0.175 de acuerdo a la tarifa del artículo 113 de la ley del ISR en el caso de que el contribuyente entere dichas retenciones a que se refiere el artículo. El artículo 11 de la Ley del IETU señala que: “Cuando el monto de las deducciones autorizadas por esta Ley sea mayor a los ingresos gravados por la misma percibidos en el ejercicio, los contribuyentes tendrán derecho a un crédito fiscal por el monto que resulte de aplicar la tasa establecida en el artículo 1 de la misma a la diferencia entre las deducciones autorizadas por esta Ley y los ingresos percibidos en el ejercicio…”. El crédito fiscal mencionado se podrá acreditar por el contribuyente contra el IETU, contra los pagos provisionales hasta por 10 ejercicios subsecuentes hasta agotarlos, al igual que contra el impuesto sobre la renta causado en el ejercicio en que se generó el crédito, ahora bien, el monto de dicho crédito fiscal no se podrá acreditar contra el IETU si se hizo en el caso del ISR no existiendo la posibilidad en ningún momento de devolución alguna. El monto del crédito fiscal en un ejercicio fiscal podrá ser actualizado multiplicándolo por el factor de actualización correspondiente al período comprendido desde el último mes de la primera mitad del ejercicio en el que se determinó el crédito fiscal y hasta el último mes del mismo ejercicio. Ahora bien, 83 cuando sea impar el número de meses del ejercicio se considerará como último mes de la primera mitad del ejercicio el mes inmediato anterior a que corresponde la primera mitad del ejercicio. Cuando un contribuyente no acredite en un ejercicio el crédito fiscal y esté en posibilidad de hacerlo, perderá el derecho a aplicarlo en ejercicios posteriores, acreditamiento que es personal en favor del contribuyente y que en ningún momento podrá trasmitir a terceros. En el supuesto de escisión de sociedades el acreditamiento se podrá dividir entre las sociedades que se separen en razón a la división de sus inventarios y cuentas por cobrar relacionadas con sus actividades comerciales cuando dichas actividades sean preponderantes o bien sobre los activos fijos cuando realice otras actividades empresariales preponderantemente, debiéndose excluir las inversiones en bienes inmuebles no afectos a la actividad preponderante, debiéndose aplicar el crédito fiscal sin perjuicio del saldo a favor que se genere por los pagos provisionales efectuados en el ejercicio fiscal de que se trata. 3.6 Acreditamiento del ISR y del IETU de sociedades que consolidan fiscalmente, integrantes de personas morales sin fines lucrativos, fideicomisos y pequeños contribuyentes. En el Capítulo III, Sección II artículos 12, 13 y 14 de la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única regula el acreditamiento del Impuesto Sobre la Renta de sociedades que consoliden fiscalmente, señalando que las sociedades controladoras y controladas que determinen su resultado fiscal consolidado pagarán el IETU del ejercicio que individualmente les corresponda mediante declaraciones que enteraran ante las oficinas autorizadas en los plazos descritos y se considerará como ISR propio del ejercicio, tratándose de sociedades 84 controladas el que entregaron a la sociedad controladora y que se considerará efectivamente pagado, considerándose como ISR entregado por la sociedad controladora el que le hubiese correspondido enterar tanto en pagos provisionales como en el ejercicio de no haber determinado su resultado fiscal consolidado y que hubiera pagado efectivamente en términos de la ley del ISR al igual, del ISR entregado por la sociedad controlada es el que entregan a la sociedad controladora. En la sección III del Capítulo III de la Ley del IETU, se refiere al acreditamiento del IETU por los integrantes de las personas morales con fines no lucrativos y nos señala que las personas a que se refiere el Título III de la Ley del Impuesto Sobre la Renta podrán acreditar contra el ISR que determinen en su declaración anual el Impuesto Empresarial a Tasa Única efectivamente pagado por las personas morales que les hayan entregado el remanente distribuible siempre que cuenten con la constancia de remanente distribuible señalada en los términos Artículo 101 Fracción IV de la ley del ISR. También podrán acreditar contra el Impuesto Sobre la Renta que enteren por cuenta del residente en el extranjero, en el supuesto de que las personas morales a que se refiere este apartado tengan integrantes residentes en el extranjero sin establecimiento permanente en el país, en los términos del artículo 194 de la Ley del ISR, el Impuesto Empresarial a Tasa Única pagado por la persona moral que haya entregado remanente distribuible siempre que a éste se le adicione el monto del IETU efectivamente pagado por la persona moral refiriéndose el artículo 194 a personas morales sin fines no lucrativos cuyos ingresos se generen en el país. El IETU se podrá acreditar por el integrante de la persona moral en la misma proporción que le corresponda del remanente distribuible hasta por el monto resultante de aplicar el ISR del ejercicio a la proporción de los ingresos acumulados obtenidos por el integrante de acuerdo al ejercicio de que se trate sin considerar los que haya percibido por concepto de remanente distribuible en relación a los ingresos acumulables obtenidos por el mismo, en dicho ejercicio. 85 Por último en el supuesto de integrantes de personas morales sin fines no lucrativos residentes en el extranjero sin establecimiento permanente en el país el acreditamiento no podrá exceder el monto del ISR que le corresponda, además de que las disposiciones de este artículo 15 de la ley del IETU no será aplicable el remanente distribuible del penúltimo párrafo del artículo 95 de la ley del ISR, es decir, a aquel que aun cuando no se haya entregado en efectivo o en bienes a sus integrantes o socios sea el importe de las omisiones de ingresos o las compras no realizadas y debidamente registradas, los préstamos a sus socios, integrantes, cónyuges, ascendientes o descendientes en línea recta a los socios salvo el caso de préstamos a los integrantes de cooperativas de ahorro y préstamo. La Iniciativa del IETU (2007, p. XXXVI) señala lo siguiente Como se ha señalado, la Contribución Empresarial a Tasa Única, grava a nivel de la empresa la retribución total a los factores de la producción después de efectuar la inversión. En este sentido, las actividades de una empresa y, por ende, la retribución a los factores de la producción se pueden realizar a través de distintas formas jurídicas, como en el caso del fideicomiso, que es una institución jurídica a través de la cual una persona física o moral denominada fideicomitente, trasmite la titularidad de ciertos bienes a otra llamada fiduciaria, quien en su carácter de obligada está constreñida a disponer de los bienes y a ejercer los derechos para la realización del fin convenido, el cual puede ser, entre otros, la realización de la actividad de una empresa. En relación a los fideicomisos el artículo 16 de la Ley del IETU prevé que cuando las personas realicen actividades por las que se debe pagar el IETU a través de un fideicomiso, la institución fiduciaria determinará el resultado o el crédito fiscal a cubrir de conformidad con los términos de los artículos 1° y 11 de la propia Ley del IETU, debiendo cumplir por cuenta de la totalidad de los fideicomisarios las obligaciones de que se trate. 86 Los fideicomisarios o beneficiarios del fideicomiso considerarán como ingreso gravable por el IETU la parte del resultado derivado de las actividades realizadas por el fideicomiso que les correspondan en los términos del contrato de Fideicomiso de que se trate y acreditarán los créditos fiscales que les correspondan y desde luego sus pagos provisionales realizados por la institución fiduciaria, que se calcularán en los términos de los artículos 9 y 10 de la Ley del IETU a los que ya nos hemos referido por lo que la fiduciaria presentará una declaración por sus propias actividades y por cada uno de los fideicomisos del que sea parte. Ante el supuesto de que no se hayan designado fideicomisarios o que éstos no se puedan identificar individualmente se entenderá que las actividades sujetas al pago del IETU las realiza el fideicomitente debiendo responder éstos o los fideicomisarios del incumplimiento de las obligaciones que por su cuenta deba de cubrir la fiduciaria. Tanto los fideicomitentes como los fideicomisarios que lleven a cabo actividades a través de un fideicomiso por las que se debe cubrir el IETU pero que para efectos del ISR no realicen actividades empresariales a través del fideicomiso podrán cumplir sus obligaciones por su cuenta siempre que la totalidad de éstos lo manifiesten por escrito a la institución fiduciaria siempre que ésta informe a más tardar el día 17 del mes siguiente el aviso correspondiente a las autoridades fiscales en el que entere que éstos cumplieron con sus obligaciones. El régimen de pequeños contribuyentes en relación al IETU que regula el artículo 17 de la Ley del IETU, señala que las personas físicas que hayan optado por pagar el Impuesto Sobre la Renta en los términos establecidos pos la sección III del Capítulo II del Título IV de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, es decir, del Régimen de Pequeños Contribuyentes, a través de estimaciones de las autoridades fiscales pagarán el IETU de acuerdo a la realización de las estimaciones realizadas por éstas para el efecto éstas autoridades obtendrán el ingreso y las deducciones estimadas del ejercicio correspondiente de la diferencia 87 entre los ingresos y las deducciones estimadas debiéndose dividir el monto entre 12 para obtener el crédito fiscal del IETU mensual. Contra el IETU, las autoridades fiscales acreditarán un monto equivalente al ISR del contribuyente y de ahí, deducirán el pago estimado del IETU y en el caso de que el monto que se acredite sea menor al IETU la diferencia que resulte será el Impuesto Empresarial a Tasa Única estimado para cubrir por el contribuyente. La estimación de que se trata practicada por las autoridades fiscales deberán de comprender los ingresos, deducciones que correspondan de las actividades que realice el contribuyente considerándose los elementos que permitan conocer su situación económica, tales como inventario de mercancías, maquinaria y equipo, monto de la renta del establecimiento, pago de energía eléctrica, teléfonos y demás servicios el pago de uso o goce temporal de bienes utilizados para la realización de actividades por las que se debe de cubrir el IETU. El IETU que deben pagar los contribuyentes se mantendrá hasta el mes en que las autoridades fiscales determinen otra cantidad a pagar por el mismo, cuando se realicen los supuestos del artículo 2°-C del Impuesto al Valor Agregado, es decir, cuando éste se pague por estimación de acuerdo a sus ingresos percibidos durante un ejercicio dividido entre 12 correspondiente al número de meses. Los contribuyentes que inicien actividades podrán estimar sus ingresos de la diferencia entre los ingresos y las deducciones estimadas, es decir, de acuerdo a la tasa correspondiente del 16.5% deduciendo sus inversiones. Contra el IETU se acreditará el monto equivalente al ISR pagado por el Pequeño Contribuyente, estimado en términos de la ley del Impuesto Sobre la Renta de acuerdo a mes con mes y cuando el monto que se acredite sea menor que el del IETU la diferencia que resulte será el monto que el contribuyente deberá cubrir. Para estos efectos, los contribuyentes deberán cubrir con la obligación de contar con sus comprobantes de sus requisitos fiscales, respecto de las compras 88 de bienes que realicen debiéndose cubrir el IETU en las mismas fechas y periodos del ISR. En el caso de que una entidad federativa tenga convenio con la Secretaría de Hacienda y Crédito Público de la coordinación para la administración del Impuesto Sobre la Renta a cargo de personas que tributen bajo el Régimen de Pequeños Contribuyentes, estará obligada a ejercer las facultades que el propio convenio le otorgue a fin de administrar también el Impuesto Empresarial a Tasa Única a cargo de los contribuyentes, debiendo realizar la estimativa prevista pudiendo recibir un incentivo del 100% de la recaudación que obtengan por este concepto, además deberán recaudar en una misma cuenta el Impuesto al Valor Agregado, el Impuesto Sobre la Renta y el Impuesto Empresarial a Tasa Única de los contribuyentes que tributen de acuerdo al régimen del que se trata y en el caso de que algún contribuyente tenga obligaciones fiscales que cubrir en dos o más entidades federativas se establecerá una cuota del IETU de acuerdo a las actividades que realice en cada entidad. 3.7 Obligaciones de los sujetos del IETU. Saldaña (2005) en su obra Curso Elemental Sobre Derecho Tributario en su página 71 nos hace referencia a las obligaciones del sujeto pasivo de la siguiente manera: El sujeto pasivo será quien tenga a su cargo el cumplimiento de la obligación fiscal, es decir, quien legalmente tenga que pagar los impuestos, cuya situación coincide con lo señalado en la ley como hecho imponible, o sea quien produce el objeto que la ley toma para considerar el gravamen, sin pasar por alto, al individuo que la ley obliga a efectuar el pago en reemplazo o en forma conjunta por aquél, por lo que en ocasiones se debe de distinguir entre el sujeto pasivo y el pagador del impuesto. 89 En cuanto a las obligaciones de los sujetos pasivos del IETU éstas se encuentran enmarcadas en el artículo 18, Capítulo IV de la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única que señala que los contribuyentes obligados al pago del IETU, además de las obligaciones establecidas en el cuerpo de la misma de que se trata, tendrán la obligación de llevar la contabilidad correspondiente de acuerdo a las disposiciones del Código Fiscal de la Federación y su Reglamento con sus registros permanentes, así como expedir comprobantes por las actividades que realicen y conservar una copia de los mismos a disposición de las autoridades fiscales como lo señala el Artículo 86, Fracción II de la Ley del ISR. Los contribuyentes al pago de IETU también están obligados a determinar sus ingresos y deducciones autorizadas tomando en cuenta las operaciones, precios y pago de contraprestaciones que hubieran realizado con o entre partes independientes en operaciones comparables, siempre que celebren operaciones con partes relacionadas, además aquellos contribuyentes con bienes en copropiedad o afectos a una sociedad conyugal que realicen actividades gravadas con el IETU podrán designar un representante común previo aviso a las autoridades fiscales quién realizará, en representación de los copropietarios o de los cónyuges, el cumplimiento de las obligaciones que les corresponda, considerando los pagos provisionales del IETU en la proporción que les corresponda a cada uno de ellos. Ante la presencia de una sociedad conyugal que para efectos del ISR hubieran optado por que aquél que tenga mayores ingresos acumule la totalidad de los ingresos obtenidos, podrán optar porque dicho integrante cubra los créditos del IETU por todos los ingresos de la sociedad y en caso de que los ingresos se deriven de actos o actividades que realice una sucesión, el representante legal de ésta, cubrirá el IETU presentando las declaraciones de los pagos provisionales correspondiente o por cuenta de los herederos o legatarios. Saldaña (2005, p. 71) nos señala: 90 Por otro lado el sujeto activo de la obligación tributaria es quien tiene la facultad para exigir el cumplimiento de la obligación fiscal, vista esta en sentido amplio, es decir obligaciones sustantivas como formales, siendo.- la Federación, las Entidades Federativas/ Distrito Federal y los Municipios [aunque no sea sujeto activo de la obligación fiscal, los organismos denominados “para efectos fiscales” cuentan con facultad para determinar créditos fiscales y efectuar su cobro coactivo]. Respecto a las facultades de las autoridades fiscales involucradas en la recaudación del IETU el artículo 19 de su Ley, señala que cuando se determinen en forma presuntiva los ingresos por los que se debe pagar el IETU, a los mismos se les aplicarán las deducciones que en su caso se comprueben y al resultado se le aplicará la tasa que se refiere el artículo 1° que señala una tasa del 17.5% que para efectos del presente ejercicio fiscal de 2008 será del 16,5% y para el ejercicio 2009 del 17% de acuerdo al artículo Cuarto Transitorio de la propia del Impuesto Empresarial a Tasa Única. Por otra parte el ordenamiento mencionado en primer término señala que los contribuyentes podrán optar porque las autoridades fiscales en lugar de aplicar lo anteriormente citado apliquen el coeficiente del 54% a los ingresos determinados presuntivamente y al resultado se le aplique la tasa que prevé el artículo 1° de la propia ley del IETU que para el presente ejercicio fiscal y para el próximo será el señalado en renglones anteriores. 91 Capítulo IV Inviabilidad legal y financiera del Impuesto Empresarial a Tasa Única y medios de impugnación 92 4.1 Inconstitucionalidad del Impuesto Empresarial a Tasa Única. Sin duda uno de los aspectos medulares de la presente investigación y de su hipótesis es analizar si el Impuesto Empresarial a Tasa Única cumple con los principios constitucionales consagrados en el Artículo 31 Fracción IV de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Arrioja en 2005 nos señala lo siguiente: Uno de los dos pilares fundamentales del Derecho Fiscal está constituido por el llamado Principio de Constitucionalidad el cual, en términos generales implica una sumisión a las características esenciales del orden jurídico que nos rige puesto que se anuncia diciendo que no basta que la relación jurídico-tributaria se rija por lo que preveía y expresamente determine la ley aplicable, sino que esta ley debe de encontrarse además fundamentada en los correspondientes preceptos constitucionales, o al menos, debe de evitar el contradecirlos. Dicho en otras palabras, siempre debe de existir una evidente subordinación de la norma fiscal hacia la norma constitucional que demuestre que se ha dado cumplimiento al expedir la primera a las reglas que derivan de la jerarquía normativa. Para varios autores, los principios consagrados en el Artículo 31 Fracción IV de nuestra Constitución Federal, son varios y como lo apuntamos en el Segundo Capítulo, el Poder Legislativo Federal, está facultado para imponer las contribuciones necesarias para cubrir el Presupuesto de Egresos como bien lo señala el Artículo 73 en su fracción VI que confiere facultades al Congreso de la Unión para imponer las contribuciones necesarias para cubrir el presupuesto, no obstante toda contribución que imponga, debe necesariamente cubrir ciertos principios constitucionales los que limitan el actuar y la imposición del Estado en materia de contribuciones. 93 Como lo hemos reiterado, estos principios los encontramos en las disposiciones del Artículo 31 Fracción IV de nuestra Carta Magna en el que se hace referencia al principio de legalidad; al principio de proporcionalidad; al principio de equidad; y al principio de destino al gasto público, considerándose para algunos estudiosos del Derecho Tributario dentro de éste último el principio de capacidad contributiva también íntimamente ligado al principio de proporcionalidad. En este orden de ideas tenemos que los sujetos obligados al pago de las contribuciones, impuestas coactivamente por el Estado, son personas físicas o morales que incurren en la situación jurídica o de hecho prevista por la norma y que al realizar la actividad prevista por la norma nace la obligación tributaria a pagar, esto es la obligación que todo ciudadano mexicano tiene de contribuir para los gastos del Estado para que éste sufrague y satisfaga las necesidades y servicios públicos que requiere la sociedad, es decir, que como obligación los mexicanos tenemos que contribuir para los gastos de la Federación, Distrito Federal o del Estado y Municipio en que residan, mas esta contribución tendrá que ser proporcional y equitativa siempre que la dispongan las leyes. Esto es de acuerdo al multicitado precepto Artículo 31 Fracción IV Constitucional, pues en caso contrario, los gobernados caemos en un estado de incertidumbre al desconocer la forma y el modo de contribuir y quedaría el Estado en plena libertad de imponer y obligar al cumplimiento de las contribuciones a su arbitrio de donde resultan de vital importancia los principios tributarios en esta relación de estado gobernante y contribuciones. De tal modo que en el ámbito de estos principios constitucionales previstos en nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos debemos ponderar si el Impuesto Empresarial a Tasa Única previsto en su Ley de fecha del 14 de Septiembre de 2007, y promulgada por el Ejecutivo Federal el 28 de Septiembre del mismo año y publicada en el Diario Oficial de la Federación el 1° de Octubre de 2007 y que entró en vigor de acuerdo al Artículo 1° Transitorio el 1° de Enero de 2008 es o no constitucional, situación que no obstante de no haber 94 sido impugnada a través de una Controversia Constitucional que regula el artículo 105 de la Constitución Federal se encuentra en análisis en varios Juicios de Amparo promovidos con fundamento en los artículos 103 y 107 de nuestra Carta Magna y de su Ley Reglamentaria, en distintos Juzgados de Distrito del país y que seguramente atraerá la Suprema Corte de Justicia de la Nación, trasgresión legal a nivel constitucional que tiene íntima relación con la viabilidad financiera de las actividades productivas que la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única señala como hecho imponible en virtud de que si este impuesto no cumple con la proporcionalidad y equidad requerida obvia y consecuentemente repercute en el perjuicio financiero del contribuyente sobre todo de las personas físicas que contribuyen bajo el régimen de pequeños contribuyentes y en general de todos aquellos contribuyentes personas físicas o morales con problemas de viabilidad financiera, situaciones que pasamos analizar bajo las prescripciones de estos principios que consagra nuestro sistema jurídico en nuestra Carta Magna. 4.2 Principio de Legalidad y Proporcionalidad, probable transgresión. 4.2.1 Legalidad “El principio de legalidad tiene gran importancia en el Derecho Tributario, partiendo de que todo tributo tiene que estar expresamente contenido en la ley, el principio de legalidad irá mas allá de la simple expresión del tributo en la ley, así como de su expresión por el órgano facultado para ello debiendo de estar previstos perfectamente los elementos de la Contribución o Tributo”. (Saldaña, 2005 p. 41) Como ya lo hemos apuntado en el capítulo II el principio de legalidad consagrado también en el Artículo 31 Fracción IV de la Constitución Federal dispone que todas las contribuciones deben estar contenidas o establecidas en un ordenamiento legal o ley emitido por el Congreso de la Unión con anterioridad al 95 hecho imponible a fin de que los gobernados se encuentren obligados por la norma a su pago y en caso contrario el Estado no está en posibilidad de exigir el cumplimiento de las contribuciones correspondientes por no contar con uno de los primordiales elementos de su validez. Éste principio no se refiere exclusivamente a que las contribuciones deben estar prescritas en la ley, requiriéndose además que se cumpla con todos y cada uno de sus elementos, es decir, que la contribución que se pretenda imponer debe de prescribir con claridad quienes son los sujetos obligados al pago de la contribución, así como también cual es el objeto de ésta, es decir, se debe precisar el elemento material o económico que justifique su existencia además de prever la base que es aquella cantidad que sirve para la cuantificación de la contribución, además de señalar específicamente la tasa o tarifa que se va a aplicar a la base para determinar el monto a pagar y el momento en que se debe cubrir el pago especificando la época de pago. Toda contribución para que esté dentro del principio de legalidad debe contener los elementos de ésta como son el sujeto, el objeto, la base, la tasa o tarifa y la época de pago, conceptos respecto de los cuales abundamos particularmente sobre su concepto en el Capítulo II de la presente investigación, además de que debe quedar perfectamente establecido cuales son los hechos imponibles que dan origen a que un gobernado incurra en la obligación del pago a una contribución. En relación al principio de legalidad el Artículo 14 de nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos lo consagra como una garantía individual señalando que nadie puede ser privado de la vida, de su libertad, de sus posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos en el que se cumplan las formalidades de procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho. Como ya lo señalamos en nuestro sistema jurídico mexicano la Jurisprudencia es una fuente formal de Derecho y respecto de este principio el 96 Pleno de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación (Séptima Época, Fuente Apéndice de 1995 Jurisprudencia no. 169, Tomo: I p. 169) ha señalado: IMPUESTOS, PRINCIPIO DE LEGALIDAD QUE EN MATERIA DE, CONSAGRA LA CONSTITUCIÓN FEDERAL,. El principio de legalidad se encuentra claramente establecido por el artículo 31 constitucional, al expresar, en su fracción IV, que los mexicanos deben contribuir para los gastos públicos de manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes y está, además, minuciosamente reglamentado en su aspecto formal, por diversos preceptos que se refieren a la expedición de la Ley General de Ingresos, en la que se determinan los impuestos que se causarán y recaudarán durante el periodo que la misma abarca. Por otra parte, examinando atentamente este principio de legalidad, a la luz del sistema general que informa nuestras disposiciones constitucionales en materia impositiva y de explicación racional e histórica, se encuentra que la necesidad de que la carga tributaria de los gobernados esté establecida en una ley, no significa tan sólo que el acto creador del impuesto deba emanar de aquel poder que, conforme a la Constitución del Estado, está encargado de la función legislativa, ya que así se establece la exigencia de que sean los propios gobernados, a través de sus representantes, los que determinen las cargas fiscales que deben soportar, sino que fundamentalmente que los caracteres esenciales del impuesto y la forma, contenido y alcance de la obligación tributaria, estén consignados de manera expresa en la ley, de tal modo que no quede margen de arbitrariedad de las autoridades exactoras ni para el cobro de impuestos imprevisibles o a título particular, sino que el sujeto pasivo de la relación tributaria, pueda, en todo momento, conocer la forma cierta de contribuir para los gastos públicos del Estado, y a la autoridad no queda otra cosa sino aplicar las disposiciones generales de 97 observancia obligatoria, dictadas con anterioridad al caso concreto de cada causante. Esto, por lo demás, es consecuencia del principio general de legalidad, conforme el cual ningún órgano del Estado puede realizar actos individuales que no estén previstos y autorizados por disposición general y anterior, y está reconocido por el artículo 14 de nuestra Ley Fundamental. Lo contrario, es decir, la arbitrariedad en la imposición, la imprevisibilidad en las cargas tributarias y los impuestos que no tengan un claro apoyo legal deben considerarse absolutamente proscritos en el régimen constitucional mexicano, sea cual fuere el pretexto con que pretendan justificárselos. Ahora bien luego de analizar este principio de legalidad podemos decir que el Impuesto Empresarial a Tasa Única es difuso y contradictorio en sus artículos 1°, 2° y 3° de su Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única, resultado violatorio del principio de legalidad por las siguientes consideraciones: Si bien es cierto que el artículo 1° de la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única señala que están obligados al pago del IETU, las personas físicas y morales residentes en el territorio nacional, así como los residentes en el extranjero con establecimiento permanente en el país, por los ingresos que obtenga independientemente del lugar donde se generan por la realización de las actividades de la enajenación de bienes, prestación de servicios independientes y otorgamiento del uso o goce temporal de bienes, agregando que los residentes en el extranjero con el establecimiento permanente en el país están obligados al pago del IETU por los ingresos atribuibles a dicho establecimiento derivados de las actividades mencionadas, lo cierto es que al establecerse, están obligados los extranjeros que obtengan ingresos en el país independientemente del lugar donde se generen, esto se podría interpretar que un extranjero queda obligado al pago del IETU independientemente de que haya generado sus ingresos en otro país o en un lugar distinto al territorio nacional transgrediéndose el principio de territorialidad que toda ley vigente debe tener, esto es, se pretende gravar a 98 contribuyentes extranjeros independientemente del lugar donde generen sus ingresos lo que rompe con el principio de legalidad. Por otra parte las disposiciones mencionadas del artículo 1° de la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única que establece que el objeto del impuesto es gravar los ingresos que se obtienen por enajenación de bienes, prestación de servicios independientes y otorgamiento del uso o goce temporal de bienes, constituyendo éstas el hecho imponible, entrando en total contradicción con lo dispuesto por el artículo 2° que establece que para calcular el IETU se considera ingreso gravado el precio o la contraprestación a favor de quien enajene el bien, preste el servicio independiente u otorgue el uso o goce temporal de bienes, así como las cantidades que además se carguen o cobren al adquiriente por impuestos o derechos a cargo del contribuyente, intereses normales o moratorios, penas convencionales o cualquier otro concepto, incluyendo anticipos o depósitos, con excepción de los impuestos que se trasladen en los términos de ley, es decir, que del objeto específico del impuesto a las actividades a gravar en el artículo 1° de la Ley del IETU, el artículo 2° que se refiere al cálculo, está gravando otros conceptos como impuestos, derechos, intereses, penas convencionales e incluso se llega a asentar o cualquier otro concepto, no quedando preciso el objeto del impuesto trasgrediendo el principio de legalidad. Por lo anterior dicho articulo 2° de la Ley del IETU a que nos hemos referido, además de lo dispuesto en su párrafo tercero que considera ingresos gravados por enajenación de bienes las cantidades que perciban de las instituciones de seguro las personas que realicen actividades a que se refiere el artículo 1° de la propia Ley del IETU cuando incurra un riesgo amparado por las pólizas contratadas de seguros o reaseguros relacionados con bienes que hubiesen sido deducidos para efectos de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, en donde se está gravando no un ingreso sino el resarcimiento de una pérdida para que el contribuyente pueda contar con su infraestructura o fuente de 99 trabajo para seguir generando precisamente los ingresos que de acuerdo al objeto del impuesto se tendría que gravar. Ahora bien de acuerdo al quinto párrafo del mismo artículo 2° de la Ley del IETU se plantea que cuando el precio de la contraprestación que cobre el contribuyente por la enajenación de bienes, por la prestación de servicios independientes o por el otorgamiento del uso o goce temporal de bienes no sea en efectivo ni en cheques sino total o parcialmente en otros bienes o servicios, se considera ingreso el valor de mercado o en su defecto el del avalúo de dichos bienes, mas ¿quién va a determinar el valor de mercado? y ¿quién va a dar el avalúo?, la ley no lo precisa, encontrándonos ante las hipótesis de violación al principio de legalidad establecidos en el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y que ya nos hemos referido en donde señala: “Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho.” Aunado a lo anterior, el último párrafo del mencionado artículo 2° está incorporando un nuevo hecho imponible o un nuevo objeto del impuesto en un apartado aparentemente relativo al cálculo del impuesto, incorporando las permutas y pagos en especie que se deberán determinar como ingreso conforme al valor que tenga cada bien cuya propiedad se trasmita y cuyo uso o goce temporal se proporcione o por cada servicio que se preste, situación que también amplia el objeto del Impuesto Empresarial a Tasa Única, quedando el contribuyente al arbitrio de la autoridad fiscal para el avalúo de los bienes permutados y desviándose el objeto bajo la simulación de un cálculo al que puntualmente debería referirse ese numeral de la Ley del IETU. De lo anterior resulta aplicable el criterio sustentado por el Pleno de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación asentado en la Jurisprudencia (Séptima 100 Época, Instancia: Pleno, Fuente Apéndice de 1995 Jurisprudencia no. 162, Tomo: I p. 165) de la siguiente manera: IMPUESTOS, ELEMENTOS ESENCIALES DE LOS QUE DEBEN ESTAR CONSIGNADOS EXPRESAMENTE EN LA LEY. Al disponer el artículo 31 constitucional, en su fracción IV que son obligaciones de los mexicanos “contribuir para los gastos públicos, así de la Federación como del Estado y Municipio en que residan, de manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes”, no sólo establece que para la validez constitucional de un tributo es necesario que, primero, esté establecido por la ley; segundo, sea proporcional y equitativo y, tercero, será destinado al pago de los gastos públicos, sino que también exige que los elementos esenciales del mismo, como pueden ser el sujeto, objeto, base, tasa y época de pago, estén consignados de manera expresa en la ley, para que así no quede margen para la arbitrariedad de las autoridades extractoras, ni para el cobro de impuestos imprevisibles o a título particular, sino que a la autoridad no queda otra cosa que aplicar las disposiciones generales de observancia obligatoria dictadas con anterioridad al caso concreto de cada causante y el sujeto pasivo de la relación tributaria pueda en todo momento conocer la forma cierta de contribuir para los gastos públicos de la Federación, del Estado o Municipio en que resida. Por lo anterior tenemos que el objeto del IETU no queda preciso y claro en la ley dejando al arbitrio de terceros que incluso ni lo señala al asignar valuaciones de bienes y servicios que se permuten, además de ampliar el universo de su objeto al gravar incluso intereses que el contribuyente perciba por la venta de un bien a plazos o por el pago de contribuciones cuyo objeto no es ampliar su expectativa de ingreso, sino de resarcir el costo financiero que implica el enajenar un bien a plazos o bien el pago de impuestos y derechos que no son para incrementar el acervo patrimonial del contribuyente. 101 De todo lo anterior al ampliar el artículo 2° el espectro del hecho imponible se generan problemas de viabilidad financiera para la empresa o la actividad productiva del contribuyente cuyas actividades pretende gravar el artículo 1° de la Ley del IETU sin considerar la grave repercusión financiera que representa el gravar la recuperación financiera que tendría como objetivo el establecimiento del pago de un interés, y desde luego el resarcimiento de un daño causado por un siniestro, es decir, una empresa o un contribuyente particular que haya sufrido daños por las inclemencias de un fenómeno natural como sismo o inundación, además del tiempo que le lleve el cobro de los seguros y el poner en operación su empresa o la actividad a que se dedique, el Estado en lugar de apoyarlo en su desgracia pretende con el IETU gravar los ingresos que perciba por concepto de cobro de primas por pago de seguros, resultando una grave afectación a la viabilidad financiera de las actividades productivas que grava el IETU. 4.2.2 Proporcionalidad Arrioja en el año 2005 en relación a la proporcionalidad, afirma lo siguiente: La proporcionalidad puede definirse como el Principio en virtud del cual todas las leyes tributarias, por mandato constitucional, deben: establecer cuotas, tasas o tarifas progresivas que graven a los contribuyentes en función de su verdadera capacidad económica.afectar fiscalmente una parte justa y razonable de los ingresos, utilidades o rendimientos obtenidos por cada contribuyente individualmente, considerando.- y distribuir equilibradamente entre todas las fuentes de riqueza existentes y disponibles en el país, el impacto global de la carga tributaria, a fin de que la misma no sea soportada por una o varias fuentes en particular. La proporcionalidad es otro de los principios que se encuentran consagrados en el tantas veces citado artículo 31 fracción IV de la Constitución, mismo que señala la obligación de los mexicanos a contribuir para los gastos 102 públicos, así como de la Federación, como del Distritito Federal, o del Estado y Municipio en que residan de manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes. De lo anterior tenemos que el principio de proporcionalidad prevé que los contribuyentes o sujetos pasivos de un impuesto contribuyen a los gastos públicos del Estado en función a su respectiva capacidad contributiva, es decir, que contribuyan en una parte justa y adecuada en función de sus ingresos, en función de sus utilidades y rendimientos de acuerdo a su capacidad de pago y posibilidades, de tal manera que aquellas personas que obtengan mayores ingresos su aportación sea mayor para sufragar los gastos del erario público y por el contrario aquellos ciudadanos contribuyentes con menores ingresos aporten cantidades inferiores a fin de que no se vean perjudicados en sus ingresos para su sustento y de sus familias y de hacer viable financieramente la empresa o actividad productiva a que se dediquen De lo anterior podemos deducir que el principio de proporcionalidad se encuentra en íntima relación con el principio de capacidad contributiva que se refiere a la potencialidad real económica de un contribuyente de participar con su aportación al gasto público. La capacidad contributiva de los sujetos pasivos obligados de un impuesto como sería el caso del Impuesto Empresarial a Tasa Única aun cuando resulta difícil determinarla el Estado debe establecer tarifas progresivas diferenciadas a fin de que éstas nivelen el esfuerzo del pago a la contribución a fin de que el pago de los créditos fiscales no redunden en perjuicio de aquellos contribuyentes que tienen menores ingresos frente aquellos contribuyentes con mayor capacidad económica como consecuencia de mayores ingresos, a fin de lograr que el impacto del pago de la contribución sea diferenciado para cada sujeto, no sólo en el monto sino al menor sacrificio posible para los que menos tienen. Los teóricos del derecho fiscal señalan que la base del principio de proporcionalidad es que el gravamen que una contribución establezca como en el 103 caso del IETU debe ir en íntima relación con los ingresos obtenidos por el contribuyente, de tal suerte que le cause el menor daño financiero de acuerdo a su capacidad económica y contributiva y si estos presupuestos establecidos por el ordenamiento constitucional no se cumplen, nos encontramos ante la presencia de una contribución inconstitucional, ante la presencia de una contribución que causa perjuicios a los sujetos pasivos y a sus actividades económicas. A éste respecto la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación en relación a la proporcionalidad, en la Jurisprudencia (Séptima Época, Instancia: Pleno, Fuente Apéndice de 1983 Jurisprudencia no. 109, Tomo: I p. 128) ha dejado firmemente establecido: RENTA.- SON INCONSTITUCIONALES LOS ARTÍCULOS 27, FRACCIÓN I Y 25 FRACCIÓN I DE LA LEY DE LA MATERIA (VIGENTES RESPECTIVAMENTE EN LOS AÑOS 1979, 1980 Y 1981.- De acuerdo con lo establecido por el artículo 31, fracción IV de la Constitución, los impuestos deben de ser proporcionales y equitativos. La proporcionalidad consiste, en esencia, en que los sujetos pasivos deben contribuir a los gastos públicos en función de su capacidad económica debiendo fijarse los gravámenes de tal manera que las personas que obtengan ingresos elevados tributen en forma cualitativamente superior a los medianos y reducidos recursos, lo que se logra a través de las tarifas progresivas. La equidad significa, totalmente, la igualdad ante la misma ley tributaria de todos los sujetos pasivos de un mismo tributo, los que en tales condiciones deben de recibir un tratamiento idéntico en lo concerniente a hipótesis de causación, acumulación de ingresos gravados, deducciones permitidas, plazos de pago, etc., debiendo variar únicamente las tarifas tributarias aplicables de acuerdo con la capacidad económica de cada contribuyente para respetar el principio de proporcionalidad. Ahora bien los preceptos especificados no cumplen con las anteriores requisitos pues, por una parte al 104 permitir en un caso la deducción de un gasto y prohibirlo en otros, a pesar de ser de la misma naturaleza, propicia que contribuyentes que se encuentren en la misma situación jurídica frente a la ley sean colocados en situación desigual, pues mientras que los que pueden hacer la deducción verán disminuir su ingreso gravable, los que no pueden hacerla lo verán incrementado, atentándose contra la equidad en los tributos. Por otra parte, se falta a la proporcionalidad porque el que se tengan trabajadores con salario mínimo no es determinante de la capacidad económica del contribuyente y por lo mismo al propiciarse que se aplique una tarifa mayor a quien no puede hacer la deducción frente al que puede realizarla, a quien se facilitará que se le aplique una menor, se vulnera el principio de la proporcionalidad pues el pago del tributo no se encontrará, en lo que toca a este punto en proporción a la capacidad económica sino que dependerá de una situación extraña a ella. De lo anteriormente expuesto concluimos que al establecer el último párrafo del artículo 1° de la Ley del IETU, que señala que el Impuesto Empresarial a Tasa Única se calcula aplicando la tasa del 17.5% a la cantidad que resulte de disminuir de la totalidad de los ingresos percibidos por las actividades a que se refiere éste artículo, las deducciones autorizadas en esta ley se trasgrede contundentemente el principio de proporcionalidad que consagra el artículo 31 de nuestra Carta Magna en su fracción IV ya que se está estableciendo una tasa impositiva para el IETU general y universal sin considerar el nivel de ingresos de los contribuyentes que menos tienen poniéndolos ante la misma situación de las grandes empresas que realizan actividades relativas al hecho imponible de esta contribución. No obstante que el Artículo Cuarto Transitorio de la propia Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única publicada en el Diario Oficial de la Federación el 1° de Octubre de 2007 prevé una tasa de transición para el IETU señalando que para el ejercicio fiscal 2008 la tasa del 16.5% y durante el ejercicio fiscal 2009 una tasa del 17%, el principio de proporcionalidad se violenta aunado a la interacción con 105 otras disposiciones fiscales vinculantes en particular a la Ley del Impuesto Sobre la Renta. Si bien es cierto que el artículo 113 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta relativo al cálculo de retenciones prevé que quienes hagan pagos a los que se refiere este Capítulo están obligados a efectuar retenciones y enteros mensuales que tendrán el carácter de pagos provisionales a cuenta del Impuesto Anual y que a las personas que en el mes únicamente perciban un salario mínimo general correspondiente al área geográfica del contribuyente no se efectuará la retención, estableciéndose una tarifa progresiva de la siguiente manera: Límite inferior $ 0.01 496.08 4,210.42 7,399.43 8,601.51 10,298.36 20,770.30 32,736.84 Tarifa (Artículo 113 LISR) Límite Cuota Superior Fija $ 496.07 4,210.41 7,399.42 8,601.50 10,298.35 20,770.29 32,736.83 En adelante $ 0.00 9.52 247.23 594.24 786.55 1,090.62 3,178.30 5,805.20 Por ciento para aplicarse sobre el excedente del límite inferior % 1.92 6.40 10.88 16.00 17.92 19.94 21.95 28.00 Por otra parte el artículo 177 de la misma Ley del Impuesto Sobre la Renta que se refiere a la Declaración Anual, reitera la misma tarifa anualizada progresiva que va desde el gravamen 1.92% al del 28% para aquellas personas con ingresos anuales superiores a $392,841.97 en adelante y que en particular prevé la siguiente tarifa: 106 Límite inferior $ 0.01 5,952.85 50,524.93 88,793.05 103,218.01 123,580.21 249,243.49 392,841.97 Tarifa (Artículo 177 LISR) Límite Cuota Superior fija $ 5,952.84 50,524.92 88,793.04 103,218.00 123,580.20 249,243.48 392,841.96 En adelante $ 0.00 114.24 2,966.76 7,130.88 9,438.60 13,087.44 38,139.60 69,662.40 Por ciento para aplicarse sobre el excedente del límite inferior % 1.92 6.40 10.88 16.00 17.92 19.94 21.95 28.00 Las anteriores disposiciones se encuentran trastocadas en su espíritu de resguardar el principio de proporcionalidad, con la tasa única del IETU prevista en el artículo 1°, con las disposiciones previstas en el artículo 8° de la propia ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única que en su párrafo quinto dispone que el Impuesto Sobre la Renta propio por acreditar a que se refiere este artículo será el efectivamente pagado en los términos de la ley del ISR, así también que no se considera efectivamente pagado que se hubiera cobrado por acreditamientos o reducciones realizadas en términos de las disposiciones fiscales con excepción de que el acreditamiento del impuesto a los depósitos en efectivo cuando el pago se hubiera efectuado mediante compensación en términos del artículo 23 del Código Fiscal de la Federación, es decir, que el pago del IETU se realizará restando el pago del ISR por lo que reiteramos no sólo la Ley del IETU rompe con el espíritu de proporcionalidad sino que además violenta el principio de proporcionalidad previsto en las tarifas progresivas de la Ley del ISR. Por todo lo anterior podemos inferir que el Impuesto Empresarial a Tasa Única tiene como propósito uniformar la tasa impositiva de los contribuyentes cautivos del Impuesto Sobre la Renta violando el principio de proporcionalidad y causando un grave perjuicio financiero para el contribuyente de ingresos inferiores, ya que se le aplica la misma tasa que al contribuyente con percepciones 107 millonarias a lo que podríamos ejemplificar que un contribuyente con ingresos de dos Salarios Mínimos Vigentes en el Distrito Federal que equivaldrían a $52.59 por dos a $ 105.18, por 365 días al año que sumarían $38,390.70 tendría que pagar en el ejercicio fiscal 2008 por concepto de IETU en relación con el ISR a una tasa de 16.5%, un monto de $6,334.46, que podrían representar el 30% del pago de la renta de su vivienda, no le repercutiría en sus gastos personales y familiares lo mismo que a un Carlos Slim que tuviera que pagar esa suma en miles de millones de pesos que en ningún momento repercutirían en su gasto personal o familiar. 4.3 Principios de Equidad, uso y destino del IETU y su probable inconstitucionalidad. 4.3.1 Equidad Arrioja (2005) en su obra Derecho Fiscal señala: Por su parte, a la equidad podemos definirla como el Principio en virtud del cual, por mandato constitucional, las leyes tributarias deben otorgar un tratamiento igualitario a todos los contribuyentes de un mismo tributo en todos los aspectos de la relación jurídico-fiscal (hipótesis de causación, objeto gravable, fechas de pago, gastos deducibles, sanciones, etcétera), con excepción del relativo a las tasas, cuotas o tarifas que deberá encontrarse inspirado en criterios de progresividad. Dicho en otras palabras, la equidad tributaria significa que los contribuyentes de un mismo impuesto deben guardar una situación de igualdad frente a la norma jurídica que lo establece y regula. Dentro de la justicia tributaria uno de los principios tributarios más importantes es el principio de equidad que debe respetar toda contribución y consiste en que todos los sujetos pasivos de una contribución que se encuentren en una misma situación o en un mismo hecho imponible reciban el mismo 108 tratamiento por la ley que regula el tributo, es decir, que los impuestos que imponga el Estado brinden el mismo tratamiento a todos aquellos sujetos que se encuentren dentro del mismo supuesto jurídico, en el entendido que como lo afirma el maestro Eduardo García Máynez supuesto jurídico es la hipótesis normativa de cuya realización depende que se actualicen las consecuencias del derecho. De lo anterior tenemos que los contribuyentes tienen el inalienable derecho a recibir igual tratamiento en todo lo referente a la hipótesis que regula la causación, es decir, que se graven los mismos ingresos, que se permitan las mismas deducciones y plazos de pago, pudiendo variar únicamente las tarifas tributarias a fin de que se respete la capacidad contributiva de los sujetos pasivos y el principio de proporcionalidad al que nos hemos referido. De ahí que el maestro Alejandro A. Saldaña Magallanes (2005) en su obra Curso Elemental sobre Derecho Tributario, Lecciones Básicas sobre sus Aspectos Esenciales señala: “El principio de equidad se traduce en la igualdad ante la ley de todos los sujetos pasivos de la relación jurídico tributaria (contribuyente), que medularmente consistirá en que los contribuyentes de un mismo impuesto guarden o tengan un mismo trato.” Por lo anterior podemos deducir que el principio de equidad tributaria va estrechamente ligado al principio de igualdad que la ley tributaria confiera un trato igual a los iguales y un trato desigual a los desiguales, así como que todos los contribuyentes que se encuentren en la misma situación jurídica, tributarán bajo las mismas circunstancias y condiciones excepto en lo relativo a las tasas o tarifas las cuales pueden variar como hemos apuntado, Sirviendo de base a estas aseveraciones las tesis sustentadas por la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación que al respecto en su Jurisprudencia (Novena Época, Instancia: Primera Sala, Fuente Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Jurisprudencia no. 97/2006, Tomo: XXIV p. 30) señala: 109 EQUIDAD TRIBUTARIA. CUANDO SE RECLAMA LA EXISTENCIA DE UN TRATO DIFERENCIADO RESPECTO DE DISPOSICIONES LEGALES QUE NO CORRESPONDEN AL ÁMBITO ESPECÍFICO DE APLICACIÓN DE AQUEL PRINCIPIO, LOS ARGUMENTOS RELATIVOS DEBEN ANALIZARSE A LA LUZ DE LA GARANTÍA DE IGUALDAD. La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos prevé diferentes facetas de la igualdad y se refiere a ella tanto en un plano general como en el contexto de un ámbito material específico, sin establecer casos de excepción en su aplicación. Así, el artículo 31, fracción IV, constitucional proyecta las exigencias del principio de igualdad sobre el ámbito impositivo, es decir, la garantía de equidad tributaria es la manifestación del principio de igualdad en materia fiscal, por lo que no tiene menor o mayor valor que la igualdad garantizada en otros preceptos constitucionales. Por otra parte, debe tenerse presente que este Alto Tribunal ha delimitado el contenido de la garantía de equidad tributaria, precisando que ésta radica en la igualdad ante la misma ley tributaria de los sujetos pasivos de un mismo gravamen. En ese sentido, tratándose de disposiciones legales que no corresponden al ámbito específico de aplicación de la garantía de equidad tributaria es decir, que no se refieren a contribuciones, exenciones o a la delimitación de obligaciones materialmente recaudatorias, así como en los casos de normas que tengan repercusión fiscal y sean emitidas por el Poder Ejecutivo- los argumentos que reclaman la existencia de un trato diferenciado o discriminatorio entre dos personas o grupos deben analizarse en el contexto más amplio, esto es, a la luz de la garantía de igualdad. 110 De todo lo anterior, tenemos que la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única al establecer una tasa única en el último párrafo del artículo 1° igual para todos los contribuyentes del 17.5% que para el presente ejercicio fiscal de 2008 es del 16.5% y para el ejercicio fiscal es del 17%, para todos los contribuyentes sin excepción trasgrede el principio de equidad, y de igualdad ya que no se está estableciendo una tasa para los contribuyentes con una misma capacidad contributiva sino que se está estableciendo una tasa única para contribuyentes de bajos ingresos y de altos ingresos lo que rompe éstos principios de la justicia tributaria. En materia de deducciones señaladas en el artículo 5° de la Ley del IETU prevé que las deducciones corresponden a erogaciones por la adquisición de bienes, servicios independientes a la obtención del uso o goce temporal de bienes que se utilicen para realizar las actividades a que se refiere el artículo 1° de la propia Ley del IETU o para la administración de las actividades mencionadas o en la producción, comercialización o distribución de bienes o servicios que den lugar a los ingresos por los que se deba pagar el Impuesto Empresarial a Tasa Única, situación que en gran proporción beneficia en primer lugar al contribuyente con mayor capacidad de reinversión de sus ganancias, no así al contribuyente de bajos ingresos que con una economía de subsistencia tiene la misma obligación tributaria que impone la tasa única mencionada, transgrediéndose con esto el principio de equidad y de igualdad tributaria ya que en la práctica muchas de estas deducciones son letra muerta para los contribuyentes de bajos ingresos. De todo lo anterior tenemos que la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única trasgrede el principio de equidad consagrado en el artículo 31 fracción IV de nuestra Ley Fundamental, ya que se pretende dar un trato igual con una tasa igual a personas con distinta capacidad contributiva transgrediéndose también como lo hemos mencionado el principio de proporcionalidad al poderse acreditar los pagos del ISR a los que ya nos hemos referido. 111 4.3.2 Uso y Destino al Gasto Público Como lo hemos venido apuntando el artículo 31 fracción IV de nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos señala la obligación de los mexicanos de contribuir para los gastos públicos, de la Federación, Distrito Federal, Estado o Municipio en que resida de manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes. Esto es que nuestra Carta Magna está obligando a los gobernados mexicanos a aportar parte de sus ingresos por concepto de contribuciones siendo éstas justas y equitativas y cuyo fin primordial sea destinarse para sufragar el gasto público del Estado por lo que interpretando a contrario sensu este precepto, tenemos que el Estado no puede exigir el pago de una contribución sino está destinada precisamente al pago del gasto público, recaudaciones de estas contribuciones que deben estar previstas en la Ley de Ingresos de la Federación junto con el monto de ésta que se pretende recaudar a fin de que el Estado las empleé para cubrir su Presupuesto de Egresos de la Federación. De lo anterior tenemos que los contribuyentes sólo se encuentran obligados al pago que tenga una contribución con el fin de destinarse al gasto público y toda erogación que realice la Federación o el Estado necesariamente tendrá que aparecer en sus correspondientes Presupuesto de Egresos de la Federación, Presupuesto de Egresos del Estado o bien en el Plan de Arbitrios del Ayuntamiento de que se trate. Por otra parte el artículo 73 en su fracción VII de nuestra Carta Magna al que ya nos hemos referido señala como una facultad del Congreso de la Unión la de imponer las contribuciones necesarias para cubrir el Presupuesto, situación que reitera que toda contribución tiene necesariamente como teleología primordial el de recaudarse para los gastos del erario público, mas en el caso del Impuesto Empresarial a Tasa Única respecto del cual se establecen una serie de deducciones en el que se señalan en el artículo 5° de la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única, como las erogaciones que correspondan a la 112 adquisición de bienes, de servicios independientes o al uso o goce temporal de bienes que utilicen para realizar las actividades a que se refiere el artículo 1 que grava el IETU, así como para la administración de las actividades mencionadas o en la producción, comercialización y distribución de bienes y servicios que de lugar a los ingresos por el que se debe pagar el IETU. Éste artículo 5° sin duda deduce gastos realizados por el contribuyente que desvían el propósito o fin primordial que debería tener el IETU como contribución de recaudar fondos para el gasto público, que aún cuando su propósito de establecer deducciones en su artículo 5° de su Ley del IETU puede ser noble a fin de motivar y encausar la modernización de la infraestructura productiva y su ampliación, se trastoca el sentido de los preceptos constitucionales que regulan el principio de uso y destino al gasto público, aun cuando a éste precepto existen divergencias de carácter teórico doctrinario establecidos en los mencionados artículos 31 fracción IV, 73 fracción VII y 126 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, éste último que señala: “No podrá hacerse pago alguno que no esté comprendido en el presupuesto o determinado por ley posterior.” No obstante lo anterior, en estricto Derecho con estas deducciones se desvía el fin recaudatorio del IETU más que estas medidas de deducciones benefician al contribuyente con mayor capacidad contributiva que esté en posibilidad de reinvertir su plusvalía. Respecto a este Principio del uso y destino al gasto público la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación ha manifestado en su Jurisprudencia (Quinta Época, Instancia: Segunda Sala del Tribunal Superior de Justicia, Fuente Semanario Judicial de la Federación. Tomo: LXVIII p. 1564) lo siguiente: IMPUESTOS, DESTINO DE LOS, EN RELACIÓN CON LA OBLIGACIÓN DE LOS PARTICULARES, DE PAGARLOS. Si bien es cierto que el artículo 31, en su fracción IV, de nuestra Carta Fundamental, establece como obligación de los mexicanos, contribuir 113 a los gastos públicos, tanto de la Federación, como del Estado o Municipio en que residen, de la manera proporcional y equitativa que dispongan sus leyes, también es verdad que esos impuestos deben aplicarse precisamente a los gastos públicos, o lo que es lo mismo, a los servicios que el Estado debe prestar al conglomerado social en general. En estas condiciones, el impuesto será únicamente obligatorio cuando sea proporcional, equitativo y se destine a sufragar los gastos que puedan establecerse en razón de la diversa jurisdicción fiscal, pues existe una jurisdicción de la Federación, una jurisdicción estatal y una jurisdicción municipal, y por tanto, los impuestos federales sólo deben establecerse para sufragar los gastos de la Federación, los impuestos estatales, para sufragar los del Estado y los impuestos municipales, para sufragar los gastos del Municipio. Por otra parte en fecha 1° de Noviembre de 2007 se emitió el Decreto por el que se Otorgan Diversos Beneficios Fiscales en Materia de los Impuestos Sobre la Renta y Empresarial a Tasa Única, publicado en el Diario Oficial de la Federación del 5 de Noviembre de 2007 y como ya lo señalamos se emite con fundamento en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, que se refiere a las facultades de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y del artículo 39 fracciones II y III del Código Fiscal de la Federación que señalan que el Ejecutivo Federal mediante resoluciones de carácter general la de dictar medidas relacionadas con la administración, control, forma de pago y procedimientos señalados en las leyes fiscales sin variar las disposiciones relacionadas con el sujeto, el objeto, la base, la cuota, la tasa o la tarifa de los gravámenes, estableciéndose en la mencionada fracción III que conforme a este artículo dicta el Ejecutivo Federal deberán señalar las contribuciones a que se refieren. Mas el Decreto en cuestión, otorga un estímulo fiscal a la industria maquiladora con el propósito de impulsar la competitividad de nuestro país en su artículo quinto, además de que los contribuyentes que lleven a cabo inversiones 114 en proyectos de inversión en la producción cinematográfica, también gozarán de beneficios específicos tales como un crédito fiscal como se prevé en el artículo décimo del Decreto del que se trata y para el incremento del acervo y difusión cultural dentro del territorio nacional se permite a las personas físicas dedicadas a las artes plásticas efectúen el pago del Impuesto Sobre la Renta y al Valor Agregado mediante la entrega de obras de su producción, así como la del IETU, esto último trasgrediendo totalmente el principio de uso y destino del IETU, por el que podría ser causa de un Juicio de Amparo. 4.4 Medios de control constitucional y Juicio de Amparo en México. Con el propósito de hacer efectivas las disposiciones de nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el sistema jurídico mexicano establece distintos medios de control de la constitucionalidad, la palabra control que viene del francés “contróle” que significa inspección, fiscalización, intervención, dominio o prepotencia y tratándose del control de la constitucionalidad se refiere a que un órgano del propio Estado es al que se le encomienda la facultad de supervisar los actos de la autoridad social estatal, esto con el fin de proteger al gobernado contra los abusos de autoridad. Arellano (1998) señala en su obra El Juicio de Amparo (p. 283) lo siguiente: Por lo tanto, no basta la consignación de normas fundamentales en un documento supremo para que se limiten los excesos del poder estatal; es necesario que las normas constitucionales limitantes de los excesos del poder estén garantizadas por un medio de control que vuelva a los causes constitucionales cualquier acto de autoridad violador de los cánones consagrados en la Ley Fundamental. Dentro de la teoría del Derecho los estudiosos de estos temas señalan diversos sistemas de control de la constitucionalidad dentro de los que destacan el 115 control por órgano judicial en el que el poder judicial es el que se encarga del mismo como es el caso de México, el control por vía de opción que como señala el maestro Ignacio Burgoa es aquel que se desarrolla en forma de un verdadero proceso judicial que se sigue ante una autoridad judicial distinta a aquella que incurrió en la violación; control por vía de excepción es aquel que surge en un determinado procedimiento y el juez reconoce que una ley es anticonstitucional, mas para nosotros el control de la constitucionalidad más significativo se realiza a través del Poder Judicial de la Federación y se realiza a través de la Controversia Constitucional establecida en el artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 4.4.1 Controversia Constitucional El mencionado artículo 105 Constitucional prevé que la Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá en los términos que señale su ley reglamentaria de las controversias constitucionales que con excepción a las que se refiere la materia electoral que se suscite entre la Federación y un Estado o el Distrito Federal; la Federación y un Municipio; el Poder Ejecutivo y el Congreso de la Unión; aquél y cualquiera de las Cámaras de éste, en su caso, la Comisión Permanente; un Estado y otro; un Estado y el Distrito Federal; el Distrito Federal y un Municipio; dos Municipios de diversos Estados; dos Poderes de un mismo Estado sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales, un Estado y uno de sus Municipios en el mismo sentido; un Estado y un Municipio de otro Estado. En su fracción II el propio artículo 105 de nuestra Carta Magna señala que también conocerá la Suprema Corte de Justicia de la Nación de las Acciones de Inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la posible contradicción entre una norma de carácter general y la Constitución, pudiéndose plantear dicha Acción de Inconstitucionalidad dentro de los 30 días naturales siguientes a la fecha de publicación de la norma, situación que respecto a la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única no se dio, controversia que pudieron haber promovido el 116 33% de los integrantes de la Cámara de Diputados o del Congreso de la Unión o el 33% de los integrantes del Senado o el Procurador General de la República en representación del Poder Ejecutivo . Que no obstante las trasgresiones a los principios tributarios consagrados por el artículo 31 fracción IV de nuestra Constitución respecto a la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única no se dio, por lo que podemos decir que las fracciones I y II del artículo 105 de nuestra Constitución Federal tienen su ley reglamentaria donde se establecen los procedimientos específicos para el efecto, concluyendo que respecto a la Controversia Constitucional ésta debe ser promovida no por los gobernados, sino por los Diputados, Senadores o bien por el Procurador General de la República, es decir, por representantes de la Autoridad. En el ámbito de la Controversia Constitucional cuando la resolución sea aprobada por lo menos por 8 de los 11 ministros que conforman la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación tendrá efectos generales. 4.4.2 Juicio de Amparo Sin duda el control de la constitucionalidad por excelencia de los gobernados contra el Poder Público en México lo es el Juicio de Amparo consagrado en los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. El artículo 103 Constitucional señala que los tribunales de la Federación resolverán de toda controversia que se suscite por leyes o actos de autoridad que violen las garantías individuales; por leyes o actos de la autoridad Federal que vulneren o restrinjan la soberanía de los Estados o la esfera de competencia del Distrito Federal, de acuerdo a las disposiciones constitucionales; por leyes o acto de las autoridades de los Estados o del Distrito Federal que invadan la esfera de competencia de la autoridad Federal, es decir, cuando una autoridad estatal o del Distrito Federal quiera realizar actos de autoridad que le corresponden al Gobierno 117 Federal, medio de control de la constitucionalidad que por su importancia para el presente trabajo desarrollaremos de manera particular con el cuidado de no ser especialistas en la ciencia jurídica, ya que en contra de la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única se encuentran en trámite diversos amparos promovidos ante distintos Juzgados de Distrito que se han presentado por las trasgresiones constitucionales a las que nos hemos referido en el apartado anterior. El artículo 107 Constitucional se refiere a los procedimientos, formas del Juicio de Amparo que en el siguiente apartado del presente trabajo desglosamos en particular. 4.5 Principios constitucionales del Amparo Tributario en México. Como pretendemos demostrar en puntos anteriores la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única esta afecto de inconstitucionalidad, al trasgredir los principios tributarios previstos en el artículo 31 fracción IV de la Constitución, en relación a la garantía de legalidad consagrada en el artículo 14 de nuestra Constitución Federal y de los artículos 73 fracción VII y 126 de nuestra Carta Magna y de acuerdo a la Jurisprudencia emitida por la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación respecto a la interpretación de estos principios y su aplicación como son el de legalidad, proporcionalidad, equidad y uso y destino. Como medio de defensa que los contribuyentes tienen para combatir la inconstitucionalidad del Impuesto Empresarial a Tasa Única, tenemos el Juicio de Amparo. El Juicio de Amparo como ya lo señalamos tiene su fundamento en los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que otorga a los gobernados y en materia contributiva en particular a los contribuyentes un medio de defensa a fin de protegerlos de algún acto de autoridad, restituyendo las cosas en el estado en que se encontraban tal como lo 118 señala la Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 80 el cual señala que: “La sentencia que conceda el amparo tendrá por objeto restituir al agraviado en el pleno goce de la garantía individual violada, restableciendo las cosas al estado que guardaban antes de la violación, cuando el acto reclamado sea de carácter positivo; y cuando sea de carácter negativo, el efecto del amparo será obligar a la autoridad responsable a que obre en el sentido de respetar la garantía de que se trate y a cumplir, por su parte, lo que la misma garantía exija.” De lo anterior tenemos que los contribuyentes en general pueden combatir al Impuesto Empresarial a Tasa Única en particular al IETU, que como ya lo analizamos dicha Ley en sus distintos preceptos trasgrede la garantía de legalidad constitucional consagrada en el artículo 14 de nuestra Constitución en relación con los artículos mencionados. Señalando el artículo 103 Constitucional en su fracción I en relación con el artículo 1° de la Ley de Amparo que el Juicio de Amparo tiene por objeto toda controversia que se suscite: “I. Por leyes o actos de la autoridad que viole las garantías individuales.” Existen dos formas de interponer el amparo, el Amparo Directo ante los Tribunales Colegiados de Circuito y el Amparo Indirecto promovido ante los Juzgados de Distrito. La demanda de Amparo contra leyes, debe interponerse ante el Juez de Distrito y serán las partes en el juicio de acuerdo a lo señalado por el artículo 5° de la misma Ley de Amparo el agraviado o agraviados que también reciben el nombre de quejoso o quejosos, la autoridad o autoridades responsables que es la autoridad en contra de quien se promueve el amparo, el tercero perjudicado que es la contraparte del agraviado cuando el acto reclamado emana de un juicio o 119 controversia, el Ministerio Público Federal y la autoridad ante quien se promueve el Amparo. Como ya lo señalamos el articulo 107 de la Constitución Federal regula los procedimientos del Amparo y en él, también se regulan los principios fundamentales del Amparo que son: el principio de instancia de parte, es decir, que el Juicio de Amparo se tendrá que iniciar a petición del gobernado o contribuyente establecido en la fracción I del artículo 107 Constitucional; principio de prosecución judicial regulado en el primer párrafo del artículo 107 Constitucional que dice que el Juicio de Amparo debe sujetarse a procedimientos y formas de orden jurídico que determine su ley reglamentaria; principio de agravio personal y directo, que se refiere a que el contribuyente que puede ser persona física o moral que promueve el amparo, la ley o el acto de autoridad que le agravie personal y directamente. El artículo 107 también nos señala otros principios como: el principio de definitividad que regulan las fracciones III y IV del artículo 107 de la Carta Fundamental y 73 fracción XIII de la Ley de Amparo que dice que antes de interponer el Amparo el agraviado debe agotar todos los recursos previstos en la ley de la materia de que se trate; principio de estricto derecho, que señala que el juzgador se limite a resolver los actos y los conceptos de violación que se expresan en la demaanda únicamente y se fundamenta en la fracción II del mismo artículo 107 constitucional; principio de suplencia de la queja que opera en diversos amparos cuando éstos en materia penal, estén a favor del reo, en material laboral a favor del trabajador en materia agraria en beneficio de ejidatarios o comuneros o sus núcleos y consiste en que el juez o el tribunal suplirá la deficiencia de su queja y el principio de relatividad previsto en el primer párrafo del mismo artículo 107 Constitucional que prevé que el Amparo sólo protegerá al quejoso o agraviado que en el caso del amparo tributario será el contribuyente, es decir que las sentencias en el Juicio de Amparo nunca tendrán carácter general. 120 4.5.1 Amparo Indirecto El amparo indirecto es el que procede contra leyes, actos o resoluciones que no ponen fin a un juicio, es decir contra resoluciones interlocutorias, contra actos legislativos como leyes, tratados internacionales y acuerdos, así como contra actos judiciales, administrativos o del trabajo ejecutados durante el juicio, fuera del juicio o después de concluido. En este sentido el Amparo idóneo contra las disposiciones de la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única procede el Amparo Indirecto siempre que se alegue la inconstitucionalidad del IETU de tal forma que nos encontramos ante un acto emanado del Poder Legislativo respecto del cual la Ley de Amparo señala en su artículo 114 que el Amparo procede cuando: “I.- Contra leyes federales o locales, tratados internacionales, reglamentos expedidos por el Presidente de la República de acuerdo con la fracción I del artículo 89 constitucional, reglamentos de leyes locales expedidos por los gobernadores de los Estados, u otros reglamentos, decretos o acuerdos de observancia general, que por su sola entrada en vigor o con motivo del primer acto de aplicación, causen perjuicios al quejoso:…” Por lo tanto se desprende que en el artículo anterior la vía idónea para promover Amparo en contra de la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única es el Amparo contra leyes, siendo la autoridad competente para conocerlo el Juez de Distrito, quién en su sentencia puede conceder al quejoso o contribuyente el Amparo, negarlo o bien sobreseerlo por alguna de las causales de improcedencia que señala el artículo 73 de la misma ley de Amparo que sería contra actos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, contra resoluciones dictadas en los Juicios de Amparo o en ejecución de los mismos, contra leyes o actos que sean materia de otro juicio de Amparo que se encuentre pendiente de resolución, o contra leyes o actos que hayan sido materias de una ejecutoria en otro Juicio de Amparo, contra actos que no afecten los intereses jurídicos del quejoso o bien contra leyes, tratados y reglamentos que por su sola vigencia no causen perjuicio 121 al quejoso sino que se necesite de un acto posterior de aplicación para que se origine tal perjuicio, entre otras causas de improcedencia que señala dicho artículo. Por otra parte el artículo 74 señala que procede el sobreseimiento cuando durante el juicio apareciere o sobreviniese alguna de las causas de improcedencia a que se refiere el artículo 73 entre otras causas. El amparo contra leyes como es el caso de la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única se debe interponer por el contribuyente agraviado ante el Juez de Distrito y el plazo para interponerlo varía de acuerdo a las opciones de que se trate que pueden ser la primera que es interponer la Demanda de Amparo desde que la Ley entra en vigor, situación en la que se concede al quejoso o contribuyente agraviado un plazo de 30 días a partir de su entrada en vigor para su interposición ante el Juez de Distrito de acuerdo a lo dispuesto por el Artículo 22 de la Ley de Amparo que establece: “…: I.- Los casos en que a partir de la vigencia de una ley, ésta sea reclamable en la vía de amparo, pues entonces el término para la interposición de la demanda será de treinta días…” Ahora bien, de conformidad con lo previsto por el Artículo Primero Transitorio de la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única, ésta ley, aun cuando fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 1° de Octubre de 2007, ésta entro en vigor a partir del 1° de Enero de 2008 teniendo como término 30 días hábiles, debiéndose descontar sábados y domingos y días festivos en los términos que establece el artículo 24 de la Ley de Amparo y se empezará a contar al día siguiente de su entrada en vigor. En éste caso estaríamos ante la presencia de una Ley autoaplicativa y en el caso señalado en el artículo 21 que señala: 122 “Artículo 21.- El término para la interposición de la demanda de amparo será de quince días. Dicho término se contará desde el día siguiente al en que haya surtido efectos, conforme a la ley del acto, la notificación al quejoso de la resolución o acuerdo que reclame; al en que haya tenido conocimiento de ellos o de su ejecución, o al en que se hubiese ostentado sabedor de los mismos.” En este caso la ley sería heteroaplicativa la cuál afecta al contribuyente hasta que éste se encuadre en el supuesto normativo, por lo que en este caso deben existir actos de aplicación de la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única. Tratándose de la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única puede surgir una controversia respecto a que momento los contribuyentes agraviados o que se sientan agraviados deben interponer la Demanda de Amparo contra dicha ley, si es desde que entró en vigor o hasta el primer acto de aplicación que les causa agravio ya que tratándose de un contribuyente quejoso de bajos ingresos que esté exento del pago del Impuesto Sobre la Renta, por ejemplo, desde el momento que se expidió la ley, puede promover el Amparo a partir de la entrada en vigor de la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única mas en el supuesto de que un contribuyente que estuviere incorporándose apenas a alguna actividad exenta del ISR y que le causa agravio la ley del IETU el término ya se le habría pasado por lo que de acuerdo a cada circunstancia se tendrían puntos de vista diferentes aunque en casos similares la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido en otros amparos de carácter tributario criterios que una ley de esta naturaleza causa agravio hasta el momento de su aplicación, es decir, que podría ser heteroaplicativa. 4.5.2 Amparo Directo. El Amparo Directo se tramita ante los Tribunales Colegiados de Circuito y procede contra sentencias definitivas o laudos que pongan fin al Juicio o la Instancia y que dicten los tribunales administrativos, judiciales o de trabajo, 123 respecto de los cuales no proceda ningún otro recurso, por lo que éstos pueden ser modificados en virtud de haberse cometido alguna violación a las garantías individuales dentro de un procedimiento o juicio que afecte al contribuyente o quejoso, esto de conformidad con lo que señala el artículo 158 de la Ley de Amparo. De lo anterior tenemos que el Juicio de Amparo tiene como objeto revisar la legalidad o ilegalidad de una resolución emitida por un Juez o por una Autoridad como resolución definitiva, en este Amparo Directo su Demanda se presenta ante la Autoridad responsable que emitió la Sentencia Definitiva, el Laudo o la Resolución que pone fin al Juicio dentro de los 15 días siguientes a que haya surtido efectos la notificación al quejoso de la resolución o acuerdo que reclame, esto de acuerdo al artículo 163 de la Ley de Amparo, la Demanda deberá presentarse por escrito. La Sentencia que emita el Tribunal Colegiado de Distrito será definitiva y será la verdad legal. En el caso del Amparo Indirecto la Sentencia que emitan los Jueces de Distrito podrán ser revisadas por los Tribunales Colegiados de Circuito. Como ya lo expusimos, antes de interponer el Amparo se deben agotar los recursos, es decir, si en el caso de una aplicación de la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única el agraviado podrá promover amparo directo ante la sentencia definitiva que dicte el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa respecto de la cuál no haya ningún otro recurso, es decir, se hayan agotado todos los recursos. 4.6 La Jurisprudencia como Fuente del Derecho Tributario y el IETU. Arrioja (2005) en su obra Derecho Fiscal en la página 61 señala: 124 Una de las más importantes y útiles -- a través de la diaria aplicación de las fuentes formales del Derecho Fiscal está constituida por la jurisprudencia. Concepto que tradicionalmente ha correspondido a dos acepciones. La primera de ellas la identifica “Ciencia del Derecho”. Inclusive, dentro de este contexto, Ulpiano se permitió definirla en los siguientes términos: “Jurisprudencia es la ciencia de las cosas divinas y humanas, del conocimiento de lo justo y lo injusto”… Sin embargo, es su segunda acepción la que nos interesa para los fines del tema que estamos analizando. Así, la jurisprudencia puede también definirse como la interpretación habitual, constante y sistemática que llevan a cabo los tribunales con motivo de la resolución de los casos que son sometidos a su jurisdicción y que, por disposición de la ley, se convierte en precedente de observancia obligatoria para fallos posteriores, tanto para el órgano jurisdiccional que la establece, como para los tribunales que sustancian instancias anteriores.] La Jurisprudencia de acuerdo al artículo 192 de la Ley de Amparo emitida por la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación son aquellas resoluciones que lo resuelto en ellas se sustente en cinco sentencias ejecutorias ininterrumpidas por otra en contrario que hayan sido aprobadas por lo menos por 8 ministros de los 11 que integran la Suprema Corte de Justicia de la Nación. La Jurisprudencia que establezca el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es obligatoria para ésta, para los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, los Juzgados de Distrito, los Tribunales Militares y Judiciales del orden común de los Estados y del Distrito Federal y Tribunales Administrativos y del Trabajo Locales y Federales. Las resoluciones de los Tribunales Colegiados de Circuito constituyen Jurisprudencia de acuerdo al artículo 193 de la Ley de Amparo, siempre que lo 125 resuelto en ellas se sustente en 5 sentencias no interrumpidas por otra en contrario y que hayan sido aprobadas por unanimidad de votos de los Magistrados que integran el Tribunal Colegiado. El mismo artículo 193 de la Ley de Amparo señala que la Jurisprudencia que establezcan los Tribunales Colegiados de Circuito es obligatoria para los Tribunales Unitarios, Juzgados de Distrito, Tribunales Militares y Judiciales del fuero común de los Estados y del Distrito Federal y los Tribunales Administrativos y del Trabajo, Locales o Federales. Por lo anterior las Jurisprudencias emitidas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación citadas en el presente trabajo, sus criterios deben de acatarse por los Juzgados de Distrito donde se encuentren tramitando Juicios de Amparo en contra de la Ley del IETU, aun cuando no hablen propiamente del IETU ya que los criterios que emiten es respecto a principios constitucionales. Actualmente se encuentran en trámite diversos Juicios de Amparo promovidos ante distintos Juzgados de Distrito pendientes de resolución que podrá atraer por su trascendencia la Suprema Corte de Justicia de la Nación para resolverlos, mas independientemente del curso que tengan estos juicios, sin duda la Corte, ante los argumentos que hemos expuesto y las Jurisprudencias mencionadas, la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única sin duda podemos considerar que ésta trastoca diversos principios como el de Legalidad, Proporcionalidad, Equidad y Capacidad contributiva, que desafortunadamente afectan a los contribuyentes de menos ingresos quienes se encuentran limitados para una buena defensa legal y contable causando este impuesto, independientemente de la necesidad que tiene el erario público de mayor captación de recursos un grave perjuicio financiero a los contribuyentes sobre todo a los demás bajos ingresos a quienes la Ley del Impuesto Sobre la Renta los beneficia con una tarifa progresiva y que la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única los nivelaría en perjuicio de su patrimonio y de su capacidad contributiva por lo que proponemos se modifique la tasa fija del IETU de tal suerte que sea 126 progresiva como la del ISR en respeto a las disposiciones constitucionales del artículo 31 en su fracción IV de nuestra Carta Magna. 127 CONCLUSIONES Y PROPUESTA 128 Conclusiones I. El objetivo del Estado es la satisfacción de las necesidades sociales colectivas de los integrantes del mismo. La población tiene la obligación contribuir para sufragar los gastos del Estado, quien mediante el gasto público ejecuta las operaciones que garanticen la satisfacción de las necesidades colectivas. II. México obtiene el gasto público mediante contribuciones señaladas en la misma Carta Magna, en la que en específico nos señala la obligación de todos los mexicanos de contribuir de manera proporcional y equitativa con dicho gasto. Estas contribuciones contienen los derechos, aportaciones de seguridad social, las contribuciones de mejoras y los impuestos, que son definidos en el Código Fiscal de la Federación. III. Todo acto ejecutado por el Estado debe estar fundado y motivado de manera que salvaguarde las garantías constitucionales, en lo particular, las contribuciones deben respetar los principios que se señalan en la Constitución Federal en su articulo 31 fracción IV, como son el de legalidad, proporcionalidad, equidad y uso o destino de las contribuciones al gasto público, principios sin los cuales las contribuciones violentarían las garantías individuales del contribuyente. IV. Los elementos de un impuesto son los sujetos, objeto, base, tasa o tarifa y época de pago así como las situaciones jurídicas o de hecho que las norman. Bajo estos elementos deben regir los principios de legalidad, proporcionalidad, equidad y uso o destino de las contribuciones. 129 V. La iniciativa de la Ley de la Contribución Empresarial a Tasa Única que al pasar por el proceso legislativo en el sistema jurídico mexicano, dio como resultado la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única, un impuesto de suma trascendencia ya que en su planteamiento original trata de reformar al sistema tributario federal, el cual pretende sustituir al Impuesto Sobre la Renta de acuerdo a su artículo Décimo Noveno Transitorio el cuál representará la mayor recaudación por un impuesto en particular. VI. Sin embargo, está planteada de manera esencialmente diferente, una tasa única en vez de una tarifa progresiva, una base gravable en torno al flujo de efectivo contrario a la “base devengado” de ISR y una serie de diferencias respecto a las deducciones las cuales en el IETU se reducen en relación al ISR. VII. El principio de legalidad se ve violentado en relación al objeto del impuesto, ya que en el artículo 1° de la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única que establece que el objeto del impuesto es gravar los ingresos que se obtienen por enajenación de bienes, prestación de servicios independientes y otorgamiento del uso o goce temporal de bienes, constituyendo éstas el hecho imponible, entrando en total contradicción con lo dispuesto por el artículo 2° que establece que para calcular el IETU se considera ingreso gravado el precio o la contraprestación a favor de quien enajene el bien, preste el servicio independiente u otorgue el uso o goce temporal de bienes, así como otras cantidades como intereses normales o moratorios, penas convencionales o cualquier otro concepto, incluyendo anticipos o depósitos, es decir, está gravando otros conceptos. Como pago de primas de seguros por daños, trasgrediendo el principio de legalidad. VIII. También se trasgrede el principio de legalidad al plantear que cuando el precio de la contraprestación que cobre el contribuyente por la 130 enajenación de bienes, por la prestación de servicios independientes o por el otorgamiento del uso o goce temporal de bienes no sea en efectivo ni en cheques sino por trueque o permuta, se considera ingreso el valor de mercado o en su defecto el del avalúo de dichos bienes, mas no esclarece quien va a determinar el valor de mercado ni quien va a dar el avalúo, la ley no lo precisa, encontrándonos ante las hipótesis de violación al principio de legalidad establecidos en el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. IX. El Impuesto Empresarial a Tasa Única tiene como propósito uniformar la tasa impositiva de los contribuyentes cautivos del Impuesto Sobre la Renta violando el principio de proporcionalidad y causando un grave perjuicio financiero para el contribuyente de ingresos inferiores ya que se le aplica la misma tasa que al contribuyente con percepciones millonarias X. Las deducciones señaladas en la Ley del IETU se prevé que las deducciones corresponden a erogaciones por la adquisición de bienes, servicios independientes a la obtención del uso o goce temporal de bienes que se utilicen para realizar las actividades a que se refiere el artículo 1° de la propia Ley del IETU o para la administración de las actividades mencionadas o en la producción, comercialización o distribución de bienes o servicios que den lugar a los ingresos por los que se deba pagar el Impuesto Empresarial a Tasa Única, situación que en gran proporción beneficia en primer lugar al contribuyente con mayor capacidad de reinversión de sus ganancias, no así al contribuyente de bajos ingresos que con una economía de subsistencia tiene la misma obligación tributaria que impone la tasa única mencionada, transgrediéndose con esto el principio de equidad y de igualdad tributaria ya que en la práctica 131 muchas de estas deducciones son letra muerta para los contribuyentes de bajos ingresos. XI. La Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única trasgrede el principio de equidad consagrado en el artículo 31 fracción IV de nuestra Ley Fundamental, ya que se pretende dar un trato igual con una tasa igual a personas con distinta capacidad contributiva transgrediéndose también como lo hemos mencionado el principio de proporcionalidad al poderse acreditar los pagos del ISR a los que ya nos hemos referido. XII. Mas el Decreto por el que se Otorgan Diversos Beneficios Fiscales en Materia de los Impuestos Sobre la Renta y Empresarial a Tasa Única, publicado en el Diario Oficial de la Federación del 5 de Noviembre de 2007, otorga un estímulo fiscal a la industria maquiladora con el propósito de impulsar la competitividad de nuestro país en su artículo quinto, además de que los contribuyentes que lleven a cabo inversiones en proyectos de inversión en la producción cinematográfica, también gozarán de beneficios específicos tales como un crédito fiscal como se prevé en el artículo décimo del Decreto del que se trata y para el incremento del acervo y difusión cultural dentro del territorio nacional se permite a las personas físicas dedicadas a las artes plásticas efectúen el pago del Impuesto Sobre la Renta y al Valor Agregado mediante la entrega de obras de su producción, así como la del IETU, esto último trasgrediendo totalmente el principio de uso y destino del IETU, por el que podría ser causa de un Juicio de Amparo. XIII. La vía idónea para promover Amparo en contra de la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única es el Amparo Indirecto, ya que es el amparo contra leyes, siendo la autoridad competente para conocerlo el Juez de Distrito, quién en su sentencia puede conceder al quejoso o contribuyente el Amparo, negarlo o bien sobreseerlo por 132 alguna de las causales de improcedencia que señala el artículo 73 de la misma ley de Amparo. XIV. Ante la trasgresión a los principios de legalidad, proporcionalidad y equidad al imponer una tasa única a contribuyentes con desigual capacidad contributiva, como lo hemos expuesto, así como exenciones que solo benefician al que mayor ingresos obtiene, sin duda la planta productiva del contribuyente de bajos ingresos se verá lastimosamente perjudicada, haciendo inviable las actividades de los emprendedores de bajos ingresos, que no están en posibilidad de pagar respecto de aquellos empresarios de altos ingresos, por lo que sin duda nos encontramos ante una fehaciente simulación de incremento impositivo que la autoridad quiere imponer. 133 PROPUESTA Con base a la presente investigación y en relación a los argumentos en los que se exponen las violaciones a los principios de constitucionalidad, propongo lo siguiente: 1) Que el Poder Legislativo Mexicano tenga a bien considerar la Reforma a los artículo1o.y 2° de la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única a fin de establecer una tarifa progresiva en vez de una tasa única, cambiando la denominación del impuesto quedando como Impuesto Empresarial a Tasa Proporcional pudiéndose aplicar para el efecto la siguiente tarifa: Tarifa (Cálculo mensual para pagos provisionales) Límite Límite Tasa inferior superior proporcional $ $ % 0.01 7,399.42 8.00 7,399.43 20,770.30 16.00 20,770.31 En adelante 21.95 Tarifa (Cálculo anual para declaración anual) Límite inferior $ 0.01 88,793.05 249,243.50 Límite Tasa proporcional superior $ % 88,793.04 8.00 249,243.49 16.00 En adelante 21.95 2) Que NO SE CONSIDERE COMO INGRESO GRAVADO los que reciba por enajenación de bienes las cantidades que perciban de las instituciones de seguro las personas que realicen actividades a que se refiere el artículo 1° de la propia Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única cuando incurra un riesgo amparado por las pólizas contratadas de seguros o reaseguros relacionados con bienes que hubiesen sido deducidos para efectos de la Ley del Impuesto Sobre la Renta. 134 3) Eliminar el estímulo fiscal establecido en el Decreto por el que se Otorgan Diversos Beneficios Fiscales en Materia de los Impuestos Sobre la Renta y Empresarial a Tasa Única, publicado en el Diario Oficial de la Federación del 5 de Noviembre de 2007, que otorga un estímulo fiscal para el incremento del acervo y difusión cultural dentro del territorio nacional, donde se permite a las personas físicas dedicadas a las artes plásticas que efectúen el pago del Impuesto Sobre la Renta y al Valor Agregado mediante la entrega de obras de su producción, así como la del IETU. 135 FUENTES DE INFORMACIÓN 136 Fuentes de Información Legales: Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. México 2008 Código Fiscal de la Federación. Secretaría de Hacienda y Crédito Público. México 2008. Ley Orgánica de la Administración Pública Federal. Ley del Impuesto Sobre la Renta. Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única. Ley de Amparo Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Decreto por el que se Otorgan Diversos Beneficios Fiscales en Materia de los Impuestos Sobre la Renta y Empresarial a Tasa Única, publicado en el Diario Oficial de la Federación del 5 de Noviembre de 2007. Jurisprudencia de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Quinta Época, Instancia: Tercera Sala, Fuente Semanario Judicial de la Federación, Tomo: XLVI Jurisprudencia de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Quinta Época, Instancia: Segunda Sala del Tribunal Superior de Justicia, Fuente Semanario Judicial de la Federación. Tomo: LXVIII Jurisprudencia, de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Séptima Época, Instancia: Pleno, Fuente Apéndice de 1983 Jurisprudencia no. 109, Tomo: I Jurisprudencia de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Séptima Época, Instancia: Pleno, Fuente Apéndice de 1995 Jurisprudencia no. 162, Tomo: I 137 Jurisprudencia de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Séptima Época, Instancia: Pleno, Fuente Apéndice de 1995 Jurisprudencia no. 169, Tomo: I Jurisprudencia de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Séptima Época, Instancia: Pleno, Fuente Semanario Judicial de la Federación, Tomo: 91-96 Jurisprudencia de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Séptima Época, Instancia: Pleno, Fuente Apéndice de 1995 Jurisprudencia no. 169, Tomo: I Jurisprudencia de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente Semanario Judicial de la Federación, Tomo: X, Noviembre 1999, Tesis: P/J. 109/99. Jurisprudencia de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente Semanario Judicial de la Federación, Tomo: II, Diciembre de 1995, Tesis: 24/2000 Jurisprudencia, de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Novena Época, Instancia: Primera Sala, Fuente Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Jurisprudencia no. 97/2006, Tomo: XXIV Amparo en revisión 654/2000. Walworth de México, S.A. de C.V. 16 de agosto de 2000. Cinco votos. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretario: Carlos Mena Adame Bibliográficas: ARELLANANO García, Carlos. (1998) El Juicio de Amparo. (4ª ed.). México: Porrúa ARRIOJA Vizcaino, Adolfo (2005). Derecho Fiscal (19ª ed.). México Themis. 138 DE LA GARZA Saldaña, Antonio. (1999) El Derecho Financiero Mexicano. México: Porrúa FERNANDEZ Martínez, Refugio de Jesús. Derecho Fiscal. Editorial Mc Graw Hill. México 2005 JIMÉNEZ González, Antonio (2004). Lecciones de Derecho Tributario (9ª ed.). 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