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Foro SANIDAD Y DERECHO
RESPONSABILIDAD POR LA
ATENCIÓN Y ASISTENCIA DE LA
PATOLOGÍA DE LA MAMA
Jueves, 13 de diciembre de 2012
16:00 horas
Aula Profesor Enrique Jaso
Hospital Materno - Infantil
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Se ha de responsabilizar al causante de todo perjuicio
proveniente de sus bienes
u originado por obra suya
siempre que le haya sido posible evitarlo
y tomar precauciones para que el daño no ocurriera.
(Maimónides. Mureh nebukim [Guía para perplejos]. Capítulo 40, parte 3ª).
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… deuen pechar los dannos
si no los empararen
podiendo lo facer.
(Partida 5ª, título 8º, ley 21).
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Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley,
y de los que así lo declare la obligación,
nadie responderá de aquellos sucesos
que no hubieran podido preverse,
o que, previstos, fueran inevitables.
(art. 1105 del Código Civil).
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No serán indemnizables los daños
que se deriven de hechos o circunstancias
que no se hubiesen podido prever o evitar
según el estado de los conocimientos
de la ciencia o de la técnica
existentes en el momento de producción de aquéllos.
(art. 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen
jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento
administrativo común).
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La responsabilidad civil y
la responsabilidad patrimonial administrativa
nacen de la obligación de reparar
el daño derivado del incumplimiento del deber
de evitarlo o, al menos, de prevenirlo.
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La apelante recurrió la sentencia de instancia
alegando que el médico demandado no aplicó todos los medios
diagnósticos que prescribía la lex artis ad hoc
sin agotar sobre “un nódulo dudoso” todas las posibilidades de
obtener un diagnóstico precoz del cáncer de mama
que posteriormente se detectó a la paciente,
y señalando también una clara relación de causalidad
entre la omisión de la ecografía complementaria indicada
y el diagnóstico tardío de la enfermedad
que tuvo unas consecuencias concretas
en las que, si bien incide ese retraso diagnóstico,
no son exclusivamente derivadas o generadas por la actuación
del facultativo y por ello se moderó la pretensión económica
de la recurrente que el Tribunal fijó en 50.000 €.
(SAP de Madrid, Sección 19, de 22 de abril de 2005 que fue
dictada en grado de apelación en el recurso nº 164/2005).
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La Sala entendió que existió un evidente error diagnóstico
sobre el adenocarcinoma de alto grado que sufrió el paciente
dado que, aun siendo cierto que la mamografía y la ecografía que
le fueron prescritas al notar un bulto del tamaño de una lenteja
en su mama derecha, no revelaron la existencia del cáncer,
existen otros medios diagnósticos (PET)
que sin lugar a dudas habrían alcanzado un diagnóstico acertado
pero no se hicieron hasta que se comprobó por medio de biopsia
un cáncer en avanzado estado de evolución,
y por ello se reconoció una pérdida de oportunidad asistencial
derivada de no haber realizado unas pruebas diagnósticas que,
por haber podido determinar una detección más temprana de la
enfermedad, se hubieran reflejado en un tratamiento de la misma
más satisfactorio.
(STS III 4ª de 8 de febrero de 2012 dictada en el recurso de casación nº 3585/2010
frente a la STSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 9ª, de 8
de abril de 2010, la cual fue confirmada en lo fundamental).
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Observado el 30 de mayo un nódulo rodadero en la mama
izquierda, se solicitó ecografía y mamografía que se iba a realizar el
31 de julio para conocer sus resultados el 19 de diciembre
pero la paciente no quiso esperar y se fue a una clínica privada
donde el 10 de junio se le diagnosticó un carcinoma ductal infiltrado
que fue objeto el 25 de junio de una mastectomía con ganglio
centinela efectuada en otro centro privado.
No quedó sin embargo acreditado que hubiera tardanza
relevante en el diagnóstico por parte de la Sanidad Pública
causante de un empeoramiento o una pérdida de oportunidad
sin que, por supuesto, quepa reintegración alguna de gastos por
la asistencia médica privada porque tampoco quedó probado que,
aun cuando se hubiera diagnosticado el cáncer en el mes de julio,
el resultado no hubiera sido el mismo.
(STSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 10ª, de 24 de
julio de 2012 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 785/2010).
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Apreciado en mayo de 2006 un nódulo doloroso aumentado de
tamaño en fase premenstrual, se derivó a la paciente a la consulta de
ginecología del hospital donde hasta enero de 2008 no se objetivó un
carcinoma ductal infiltrante de grado histológico II que el 4 del
siguiente mes de agosto fue objeto de mastectomía radical izquierda.
La Sala concluyó que no se agotaron todos los medios
diagnósticos y que ello provocó una dilación en el tratamiento
aunque este retraso no determina sin más la indemnización de
todo el daño material acontecido pues, a pesar de que se hubiera
obtenido un diagnóstico más temprano, no se puede llegar a
saber cuál hubiera sido el resultado final, reconociendo también
que existió una privación de expectativas o posibilidades en el
tratamiento del cáncer que indemnizó con 30.000 € como una
pérdida de oportunidad asistencial que se asemeja al daño moral
y que es el concepto indemnizable reducido su montante en razón
de la probabilidad.
(STSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 10ª, de 29 de
febrero de 2012 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 375/2010). 10
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Una paciente denunció a un médico por negligencia profesional
y error diagnóstico inexcusable porque no se percató de un nódulo
canceroso en la mama izquierda al hacerle una mamografía y una
ecografía en diciembre de 2003 durante una revisión rutinaria sin
sintomatología previa de ningún tipo, y en junio de 2005 se
diagnosticó en la misma mama un carcinoma ductal infiltrante in situ
moderadamente diferenciado que tuvo que ser objeto de una
mastectomía radical con subsiguiente tratamiento oncológico.
Se desestimó el recurso de apelación que la paciente interpuso
frente al auto del Juzgado de Instrucción que había acordado el
sobreseimiento libre y el archivo de las diligencias previas
seguidas, puesto que el primer diagnóstico se obtuvo sin poder
comparar la mama con un estado anterior que no podía conocer
el especialista imputado, considerando que la conducta del
médico no tenía relevancia penal al ser necesario que hubiera
habido un error de diagnóstico y que además el diagnóstico se
hubiera emitido omitiendo las normas objetivas de cuidado que
cada circunstancia exige.
(AAP de Madrid, Sección 5ª, de 15 de febrero de 2010
dictado en el recurso de apelación nº 47/2010).
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En modo alguno el consentimiento obtenido y la
información suministrada puede producir el efecto de subsanar
una actuación médica concreta contraria a la lex artis ad hoc
cuando no se consigue el resultado perseguido al intervenir la
mama izquierda sana de la paciente
que debe precisamente ser operada después en un hospital
diferente para remediar los defectos de esa intervención de
mastopexia efectuada que, en cuanto afectaba a la mama sana,
claramente debe considerarse prematura y realizada en fase
previa al período de consolidación de la prótesis colocada.
(SAP de Madrid, Sección 19ª, de 31 de enero de 2007
dictada en el recuso de apelación nº 694/2006).
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Se demandó a una clínica privada y a un médico por
incumplimiento del deber de informar a una paciente diagnosticada
de carcinoma infiltrante de mama izquierda que recibió en 1999
tratamiento quimioterápico según la denominada pauta TAF, y que
murió dos semanas después por una parada cardiaca en un cuadro
postquimioterápico de probable bacteriemia febril que se achacó
a un ensayo clínico no autorizado.
La sentencia de instancia condenó a los demandados a
indemnizar al viudo y a los dos hijos de la fallecida con 18.000 €
por omisión de consentimiento previo y suficientemente
informado, la Audiencia Provincial desestimó el recurso de
apelación interpuesto por los demandantes y confirmó la
sentencia impugnada, y el Tribunal Supremo desestimó el recurso
extraordinario por infracción procesal que formalizaron los
mismos actores, declarando no haber lugar a casar la sentencia
de apelación recurrida.
( STS I 1ª de 30 de marzo de 2010 dictada el 30 de
marzo de 2010 en el recurso de casación nº 326/2010).
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Una paciente de 35 años se sometió a una mamoplastia
de reducción por gigantomastia severa con una distancia yúgulopezón de 43 centímetros en mama derecha e izquierda,
y después de la intervención sufrió infecciones y secuelas que no
fue posible determinar que guardaran relación de causalidad con
la falta de profilaxis antibiótica en la operación quirúrgica,
por lo que los daños estéticos – los cuales se habían avisado en el
consentimiento informado – no constituyen lesión
antijurídicamente indemnizable
al haberse cumplido la obligación de medios
y ajustado la actuación de los servicios médicos al estado de la
ciencia y de la técnica existentes en el momento en que se
requirió su concurso.
(STSJ de Madrid, Sala de lo Contenciso Administrativo, Sección 10ª, de 8 de
marzo de 2012 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 858/2010).
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Un médico que efectuó en marzo de 2005 un nuevo
recambio de las prótesis mamarias implantadas en diciembre de
2004 a una paciente operada en 1994 para aumento de pecho,
fue condenado a indemnizarla porque, más que la materialización
de los riesgos de “no cumplimiento de las expectativas estéticas”
o “asimetría mamaria” relacionados en el consentimiento
informado, se obtuvo un resultado que tiene entidad de desvalor
estético objetivable, superadora en mucho de lo que es una falta
de cumplimiento de las expectativas estéticas subjetivas de la
paciente.
Considera la sentencia recaída en el recurso de apelación
interpuesto por el médico demandado que no es admisible que en
un contrato que participa de la naturaleza del contrato de obra,
se diga al contratante, como advertencia sobre el resultado, que
cabe la posibilidad de que la obra no llegue a realizarse y que, con
ello, el profesional pretenda eludir cualquier responsabilidad por
su trabajo.
(SAP de Madrid, Sección 13ª, de 14 de diciembre de
2009 dictada en el recurso de apelación nº 188/2009).
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Aunque la sentencia de instancia situó la relación entre las
partes en el ámbito del contrato de obra, la parte apelante
mantiene en su recurso que la medicina satisfactiva no es
equiparable propiamente al arrendamiento de obra.
El tribunal de apelación coincidió con la apreciación del
recurrente pues – citando una sentencia del Tribunal Supremo de
20 de noviembre de 2009 – al considerar que la distinción entre
obligación de medios y obligación de resultados (“discutida
obligación de medios y resultados, dice la STS 29 de junio 2007),
no es posible mantener [la] en el ejercicio de la actividad médica,
salvo que el resultado se pacte o se garantice, incluso en los
supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a
la llamada necesaria o asistencial cuyas diferencias tampoco
aparecen muy claras ….
(SAP de Madrid, Sección 21ª, de 3 de julio de 2012
dictada en el recurso de apelación nº 234/2010).
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La jurisdicción criminal se rige por el principio de
intervención mínima y no puede extenderse a un caso
en el que la paciente denunció al médico que le efectuó una
mamoplastia reductiva en 2007, una mastectomía bilateral
profiláctica en enero de 2009 y en el mes de julio siguiente una
tercera operación de implantes que tampoco fue de la
satisfacción de aquélla por estimar que las mamas habían
quedado desiguales de tamaño y asimétricas, e iban a necesitar
una cuarta intervención para ser corregidas,
pero estos hechos carecen de relevancia penal y solamente
revelan una disfunción entre lo pretendido o deseado con las
operaciones quirúrgicas efectuadas y el resultado obtenido
produciendo una insatisfacción subjetiva o, en su caso, objetiva
que podrá hacerse valer ante la jurisdicción civil
pero que no cabe reconducir a la jurisdicción penal.
(AAP de Madrid de 11 de febrero de 2011 que fue
dictado en el recurso de apelación nº 91/2011).
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