Respuesta a la Actuacion SIGEA 13289-25776/2005

MANIFIESTAN - SOLICITAN
Ciudad de Buenos Aires, 26 de noviembre de 2008
Señora
Directora General de Aduanas
María Silvina TIRABASSI
S
/
D
Ref.: Actuación SIGEA N° 13289-25776-2005
Los abajo firmantes con el patrocinio letrado del Dr. Julián A Herrero
tienen el agrado de dirigirse a la Señora Directora General a efectos de
manifestarle que hemos tomado vista de las presentes actuaciones y conforme a
ello, venimos a oponernos respecto del Dictamen N° 748/08 (DV DRTA) y la
posterior decisión de cercenar –con fundamento en este dictamen- la información
pública cedida por esa Dirección General en cumplimiento de la obligación
impuesta por el art. 89 bis del decreto 1.001/82 (texto incorporado por el decreto
655/92).
Quede claro que nos estamos refiriendo a lo que en realidad se ha
manejado como “vías de hecho administrativas” prohibidas por la Ley de
Procedimientos Administrativos (ley 19.549, art. 9), por cuanto sin resolución
alguna de funcionario competente se ha puesto en práctica lo asesorado en el
dictamen cercenando la información que ese Organismo tiene la obligación de
difundir.
El aludido dictamen lesiona derechos de rango constitucional tales
como la “libertad de expresión”, el “derecho a ejercer toda industria lícita” y “de
trabajar”; afectando legítimos derechos de terceros tales como los contribuyentes
del Impuesto a las Ganancias y la participación ciudadana en el control del
“dumping” y “subsidios”.
Nos agravia que la Dirección General de Aduanas, en forma arbitraria
y sin cumplir los pasos legales (dictado de una resolución), haya eliminado de la
lista de publicación la identificación del importador (nombres y apellido; razón
social o CUIT) de los listados de destinaciones de importación a consumo.
El argumento de este dictamen
La actuación de la referencia ha interpretado que “en la medida que
se elimine la CUIT -y cualquier otro ítem a través del cual sea posible identificar al
sujeto pasivo-, manteniendo la confidencialidad respecto al operador del
comercio exterior y/o a todos los datos que permitan su individualización, no existen
objeciones de índole legal que formular tal como lo expresara la Subdirección General
de Asuntos Jurídicos a fojas 72 del SIGEA N°10315-365-2005” (el resaltado en
nuestro).
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Ello a pesar que el área consultante ha sostenido “que entiende que el
criterio legal brindado por este servicio jurídico imposibilita que otros Organismos se
nutran de los datos necesarios para cumplir su objetivo institucional principal”.
Se llega a aquella conclusión (eliminar la identificación del
importador: nombres y apellido; razón social o CUIT) luego de interpretar –a
nuestro juicio erróneamente- la Constitución Nacional y la normativa que se cita.
Efectivamente, en esencia se cita a las “Leyes sobre Secreto
Estadístico; Secreto Fiscal y Protección de Datos” además de otras normas sin una
referencia concreta (por caso el dto 1.172/03) o interpretar directamente en contra
de lo dispuesto expresamente por la norma que rige el caso (el art. 89 bis del dto
1.001/82 texto incorporado por el dto 655/92).
Decisión arbitraria.
Incurre el funcionario responsable del dictamen en lo que Genaro R.
CARRIÓ (“El recurso extraordinario por sentencia arbitraria”; Abeledo Perrot; 1978;
página 167 y siguientes) ha denominado “cuarta causal de arbitrariedad: prescindir
del texto legal sin dar razón plausible alguna”. En este sentido destaca CARRIÓ las
numerosas causas en que la Excma Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
resuelto anular decisiones incursas en esta causal de arbitrariedad (“Idzi c/
Warenicya” (Fallos 237:349); “Campos c/ Donadio” (Fallos 239:10); “Stampone c/
Viuda de Canale e Hijos” (Fallos 239:204); “Carmoega c/ Platt” (Fallos 241:121);
“Verón Cáceres c/ Molinos Río de la Plata” (Fallos 245:416); “Serantes c/ Bonorino
Ezeyza” (Fallos 248:22); “Porretti [su suc.] c/ Do Pico y otra” (Fallos 250:699);
“Sottile y otros c/ Ortemberg” (Fallos 255:19); “La Opinión” (Fallos 255:354); “Muñoa
Ostalaza c/ Irigoyen Bonorino” (Fallos 256:9); “Hairabedian y otros c/ Castro de
González Fernández” (Fallos 257:207); “Nación Argentina c/ Frigorífico Armour de
La Plata SA” (Fallos 261:223), y termina este capítulo recordando que estos casos
plantean problemas tratados bajo el rótulo de “la interpretación de la ley” y se
pregunta: “¿Por dónde pasa la línea –si es que hay tal línea- que delimita el legítimo
ejercicio de la prudencia judicial, que no puede reducirse a actos mecánicos, y lo
separa del abuso de los jueces, que puede llegar a constituirse en un peligro
mayúsculo para la libertad individual [...]?.
Estos argumentos se reiteran en una publicación posterior (Genaro
R. Carrió y Alejandro D Carrió; “El Recurso Extraordinario por sentencia arbitraria;
Abeledo-Perrot; 1983).
Demostraremos que en este caso no hay duda acerca de la arbitraria
interpretación del funcionario actuante y que la decisión de eliminar el dato
identificatorio del importador en los listados previstos por el art. 715 del Código
Aduanero debe revocarse.
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El art. 89 bis del dto 1.001/82.
El texto que rige la cuestión que nos ocupa, expresamente
dispone:
Art. 89 BIS.- A los fines de lo dispuesto en el Artículo 715 del Código
Aduanero, la ADMINISTRACION NACIONAL DE ADUANAS deberá publicar la
información allí indicada en el BOLETIN OFICIAL DE LA REPUBLICA
ARGENTINA o en el Boletín de esa repartición o en cualquier otro medio de
prensa escrito de publicación periódica.
La lista a publicarse deberá contener como mínimo los siguientes datos de
cada una de las distinciones de importación para consumo a las que haga
referencia en la misma:
1- Aduana de registro de la destinación.
2- Número de registro de la destinación.
3- Fecha de destinación.
4- Nombre del Importador.
5- Medio de Transporte.
6- Unidad de medida.
7- Cantidad de unidad de medida.
8- Valor FOB/CIF unitario (referido a la unidad de medida
utilizada).
9- Valor FOB/CIF total.
10- País de origen.
11- País de procedencia/puerto de embarque.
12- Posición arancelaria declarada.
13- Arancel que tributa.
A los efectos señalados, se faculta a la ADMINISTRACION NACIONAL DE
ADUANAS a celebrar convenios o acuerdos o contratos en el marco de
la legislación vigente para ello, con organismos públicos o privados. La
publicación a que se refiere el presente artículo comprenderá la totalidad de
las distinciones aduaneras de importación para consumo que se oficializaren
diariamente en todas las aduanas del país y deberá llevarse a cabo dentro
de un plazo de treinta (30) días contados desde la fecha de registro de
aquéllas, y con una frecuencia no inferior a siete (7) días, salvo que por
razones especiales debidamente fundadas resulte conveniente publicar listas
parciales por grupo o grupos de mercaderías en orden a su procedencia,
origen, nivel tributario, etc..”
Jorge Luis TOSI (“Código Aduanero comentado y anotado”; Editorial
Universidad; 1997; página 855) refiriéndose a la publicación de los listados
previstos por el art. 715 del código aduanero y 89 bis del decreto 1.001/82
(reglamento) que “esta publicación deberá efectuarse en el Boletín Oficial, para
conocimiento pleno de la comunidad, y hacerse en forma periódica para evitar el
atraso de los precios reales” (el resaltado es nuestro).
En el mismo sentido Carlos A. FERRO – Francisco M. FERRO
(“Código Aduanero comentado”, 2da edición, Desalma, 1990; página 598) considera
que es “[...] un valioso antecedente para quienes se consideren perjudicados por
el eventual dumping o subsidio [...]” y que, agrega Pedro E. FERNÁNDEZ LALANNE
(“Código Aduanero, Ley 22.415 y su reglamentación” 3ra edición actualizada;
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página 651) “quienes puedan experimentar perjuicios [...] formulen sus
presentaciones a la Autoridad de Aplicación en demanda de la
correspondiente investigación”.
Doctrina de los segundos argumentos.
La Actuación SIGEA 13289-25776-2005 trata de llevar a los
administrados al campo de lo que podríamos denominar “doctrina de los segundos
argumentos”.
Esta estrategia se definiría así: cuando no se tienen argumentaciones
contundentes en las que sostener la interpretación (en ese caso el contrario tendrá
el argumento contundente), se tratará de llevar la atención de la parte contraria y
del Juez de Alzada hacia los segundos argumentos y discutir éstos como si el
argumento principal no existiera.
Una buena defensa, se presume, es aquella que analiza y destruye
uno a uno “todos” los argumentos de la contraria (en este caso el Departamento
Asesoramiento Aduanero) y hace prevalecer su argumentación principal o
contundente.
Esta premisa tiene, sin embargo, una excepción: cuando nos
encontramos ante quien pretende llevarnos a la discusión de los segundos
argumentos porque no tiene como contrarrestar la fuerza del primer y
determinante argumento: que el decreto 1.001/82 dispone expresamente
publicar en el Boletín Oficial o en el Boletín de esa repartición o en
cualquier otro medio de prensa escrito de publicación periódica. Con una
periodicidad no mayor a 7 días ni una demora mayor a 30 días contados
desde la oficialización del despacho de aduana.
En este caso, la defensa no deberá dejarse tentar por contestar
“todos” los argumentos -incluso los absurdos e inútiles- y sólo responderá
reiterando “machaconamente” su argumento principal, primero o contundente: que
el decreto 1.001/82 dispone expresamente publicar en el Boletín Oficial o
…….
En este caso, la doctrina de los segundos argumentos, es lograr que
los administrados (quienes divulgaban esta información en un todo de acuerdo a la
normativa vigente) se pierdan en el mar de contradicciones generando una
respuesta interminable, tanto en los hechos como en el derecho aplicable.
Más aún si se trata de desvirtuar una directiva expresa dictada en la
norma específica (reglamento del art. 715 del Código Aduanero); recordemos que
ese art. 715 dispone que “en las condiciones que fijare la reglamentación se
publicará periódicamente una lista de precios declarados de mercadería de
importación para consumo a fin de permitir considerar la existencia de dumping o
de subsidio”, y el art. 89 bis del dto 1.001/82 (texto incorporado por el dto 655/92)
reglamentario dispone que “la Administración Nacional de Aduanas deberá publicar
la información allí indicada [...]. La lista a publicarse deberá contener como
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mínimo los siguientes datos de cada una de las destinaciones de importación para
consumo [...] 4 – Nombre del importador” (el resaltado es nuestro).
Se ha de tomar especialmente en cuenta que con esta decisión se
destruye una industria lícita (la dedicada a la difusión de esta información que
hace al interés ciudadano) que emplea a una considerable cantidad de empleados
que podrían perder sus fuentes de trabajo.
La interpretación atacada dice:
“Toda la normativa aplicable a la materia ha sido detalladamente reseñada,
las normas previstas en la Constitución Nacional, la Ley N°25.326 de
Protección de Datos Personales y su Decreto Reglamentario N°1558/01, el
Decreto N°1172/2003: que por su artículo 4° se aprobó el "Reglamento
General del Acceso a la Información Pública para el Poder Ejecutivo
Nacional", la Ley N°17.622 de Secreto Estadístico, el Decreto N° 3110/70
reglamentario de esta última ley, el artículo 101 de la Ley N°11.683 que
consagra el Secreto Fiscal, la Ley N°22.415 (Código Aduanero) en particular
el artículo 715 y el artículo 89 bis del Decreto N°1001/82 que
reglamenta el artículo citado y por último la Instrucción General AFIP N°8/06
modificada por su similar N°12/06 que imparte las pautas para el suministro
de información requerida por terceros” (el resaltado en nuestro).
Como vimos la norma que el propio dictamen destaca “en
particular”, o sea el art. 715 del Código Aduanero y el art. 89 bis del reglamento
(dto 1.001/82), clara e imperativamente dispone la publicación del “nombre del
importador” de manera periódica.
No hay –quede claro- interpretación posible cuando un decreto
ordena publicar una cantidad de datos que enumera (“4 – nombre del
importador”).
Efectivamente, en cuanto a las destinaciones aduaneras
involucradas y a la periodicidad, el reglamento del art. 715 del Código Aduanero
(art. 89 bis), dispone expresamente que: “A los efectos señalados, se faculta a la
ADMINISTRACION NACIONAL DE ADUANAS a celebrar convenios o acuerdos o
contratos en el marco de la legislación vigente para ello, con organismos públicos o
privados. La publicación a que se refiere el presente artículo comprenderá la
totalidad de las destinaciones aduaneras de importación para consumo
que se oficializaren diariamente en todas las aduanas del país y deberá
llevarse a cabo dentro de un plazo de treinta (30) días contados desde la fecha de
registro de aquéllas, y con una frecuencia no inferior a siete (7) días, salvo que
por razones especiales debidamente fundadas resulte conveniente publicar listas
parciales por grupo o grupos de mercaderías en orden a su procedencia, origen,
nivel tributario, etc.”.
Es claro, entonces, que si –como se pretende en el dictamen- sólo se
publicará el nombre del importador cuando existiere una investigación en curso,
se viola claramente el reglamento aludido no sólo en cuanto al contenido de la
información sino también en cuanto a la periodicidad (dto 1.001/82, art. 89
bis). Se viola además la clara disposición de que se publicará “la totalidad de
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las destinaciones aduaneras de importación para consumo que se
oficializaren diariamente en todas las aduanas del país”.
El decreto no dispondría la publicación periódica y sin
atrasos en medios de comunicación públicos ni facultaría a celebrar
convenios con organismos públicos o privados para la difusión de
información solamente para el caso en que la referida información se
requiera en el marco de una investigación de dumping. El dictamen
contradice el sentido del decreto.
El Decreto 1.172/03 ("Reglamento General del Acceso a la
Información Pública para el Poder Ejecutivo Nacional"); dispone en su art. 15 que
“El funcionario público o agente responsable que en forma arbitraria e injustificada
obstruya el acceso del solicitante a la información requerida, la suministre en
forma incompleta, permita el acceso a información eximida de los alcances del
presente u obstaculice de cualquier modo el cumplimiento de este
Reglamento General, será considerado incurso en falta grave, sin perjuicio de
las responsabilidades que pudieran caberle conforme lo previsto en los Códigos Civil
y Penal de la Nación”. (el resaltado es nuestro).
Continúa el dictamen:
El análisis a dicha normativa fue efectuado de manera
cronológica y conciliando el conjunto de todas sus disposiciones a los efectos
de arribar a las conclusiones vertidas en los aludidos dictámenes jurídicos,
que a continuación y con carácter previo a dar respuesta a la consulta
efectuada, se señalan:
•A partir del Dictamen N°1/04 (DI ALEG) del 15/11/04 en todas la
opiniones emanadas de este servicio jurídico se puntualizó que la
información que obra en los archivos (informáticos y/o documentales) en
poder del Organismo y en particular en lo referente a los documentos
relacionados con la operatoria aduanera, se encuentra alcanzada por
las previsiones de las Leyes sobre Secreto Estadístico; Secreto Fiscal
y Protección de Datos; (el resaltado en nuestro).
•El· principio general que se consagra en todas las normas aludidas es el de
resguardar las informaciones obrantes en las bases de datos de los
Organismos, ya sean éstos públicos o privados, principio que sólo cede de
manera excepcional en los casos que se estén llevando a cabo
investigaciones (las que deben ser justificadas, fundadas en normas
especiales y especificadas) o cuando medie orden judicial que obligue a
brindar información, la que estará acotada al hecho susceptible de
investigación” (el resaltado en nuestro).
•La información que brinda el Organismo debe necesariamente adecuarse a
lo determinado por las normas precedentemente aludidas. Ello incluye la
información que se brinde relacionada con operaciones aduaneras.
•El principio general al que precedentemente se hiciera referencia, rige
respecto de todas las operaciones aduaneras de exportación y de
importación;
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•En las operaciones aduaneras de importación, la excepción rige en aquellas
en las que se verifiquen los extremos a los que alude .el artículo 715 del
Código Aduanero reglamentado por el artículo 89 bis del Decreto N°1001/82
que refiere exclusivamente a las importaciones a consumo y a su tratamiento
cuando se presumen condiciones de dumping o subsidio, donde se
deberá proporcionar toda la información que sea requerida al Organismo, en
el marco de la investigación pertinente (el resaltado en nuestro).
El dictamen no aclara de donde surgen estos requisitos de la
“presunción” de condiciones de dumping o subsidio y que “se estén llevando a
cabo investigaciones”. Menciona las Leyes sobre Secreto Estadístico; Secreto
Fiscal y Protección de Datos, pero como veremos, de una manera errónea y que
no se ajusta a derecho.
Continúa el dictamen:
• Con relación a la consulta puntual efectuada por el área remitente sobre
retirar la CUIT de los archivos de importación que se proporcionan tanto
públicos como privados, tal como ya se había retirado de los de exportación
para mantener el principio de confidencialidad, con excepción de los
archivos que se proporcionan al INDEC, que deberán ser completos, atento
que el mismo está obligado a dicho deber por imposición del "secreto
estadístico", se debe puntualizar que: (el resaltado en nuestro).
El “secreto estadístico” (ley 17.622).
El art. 1º de la ley 17.622 dispone que “las actividades estadísticas
oficiales y la realización de los censos que se efectúen en el territorio de la Nación, se
regirán por las disposiciones de la presente ley”.
Recordemos que la cuestión en debate es si la Aduana “debe” o no
publicar esta información que se cuestiona (nombre del importador).
Para establecerlo, parece evidente, no ha de recurrirse a lo normado
por la ley de creación del servicio estadístico nacional sino a la ley específica, el
Código Aduanero y su reglamentación.
La pretensión de invocar la aplicación del llamado secreto estadístico
es equivocada. Pretender leer el art. 10º de la ley 17.622 desconectado de sus
artículos 11º y 4º es apartarse de la realidad para llegar a resultados absurdos.
El art. 11º dispone que “todos los organismos y reparticiones
nacionales, provinciales y municipales, las personas de existencia visible o ideal,
públicas o privadas con asiento en el país, están obligados a suministrar a los
organismos que integran el Sistema Estadístico Nacional los datos e informaciones
de interés estadístico que éstos le soliciten.”
El art. 4º establece cuáles son los organismos que integran el Servicio
Estadístico Nacional.
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Ahora, una correcta lectura del art. 10º en conexión con éstas otras
normas que lo integran nos lleva a interpretar que “los datos e informaciones de
interés estadístico que el Sistema Estadístico Nacional solicite deberán ser
SUMINISTRADOS cumpliendo los parámetros del art. 10º”.
El secreto estadístico invocado no es para las reparticiones que no
integran el Sistema Estadístico Nacional sino para el propio sistema.
La ley claramente prohíbe que el Sistema Estadístico Nacional y no la
repartición informante, procese información que no haya recibido “en compilaciones
de conjunto, de modo que no pueda ser violado el secreto comercial o patrimonial, ni
individualizarse las personas o entidades a quienes se refieren ” (art. 10º, ley
17.622).
Siendo así, las reparticiones que no integran el Sistema Estadístico
Nacional podrán cumplir con los objetivos que se les hayan asignado y sin violar
secreto estadístico alguno, dar a publicidad los datos que resulten necesarios a
esos fines.
Tal el caso de la Administración Federal de Ingresos Públicos que ha
de proveer a los contribuyentes de aquellos datos necesarios para el cabal
cumplimiento de las obligaciones tributarias.
Ejemplo: Ley de impuesto a las ganancias.
Un ejemplo que hace a la cuestión de autos es la ley de impuesto a
las ganancias (ley 20.628), en relación a los precios de transferencia que los
contribuyentes deberán aplicar y para lo cual deberán conocer precios; grado de
vinculación entre los contratantes, cantidades; marcas y volumen de la operación
para poder “comparar” las distintas transacciones, entre otros ítems.
Si importamos relojes, no bastará referirnos simplemente al rubro
“importación de relojes” para que el precio sea comparable deberá indicarse la
marca; así “importación de relojes marca Rolex” y el tipo; “importación de relojes
marca Rolex de oro”; el grado de vinculación “exportador: Rolex e importador: XXX”
(es una operación independiente); así: “importación de relojes Rolex de oro entre
operadores independientes”; el volumen de la operación para establecer si se trata
de una operación comercial: “xx unidades”; “importación de relojes Rolex de oro
entre operadores independientes con fines comerciales”; etc. hasta establecer el
precio.
El art. 14 de la ley de impuesto a las ganancias dispone que cuando
los precios de transferencia no se ajusten a las prácticas del mercado entre entes
independientes, las mismas serán ajustadas conforme a las previsiones del artículo
15 de la ley de impuesto a las Ganancias.
Es claro que para determinar que se trata de “operadores
independientes entre sí” debe conocerse la identidad del importador en el caso que
nos ocupa.
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Y continúa la ley estableciendo que “a los efectos previstos en el tercer
párrafo, serán de aplicación los métodos de precios comparables entre partes
independientes, de precios de reventa fijados entre partes independientes, de costo
más beneficios, de división de ganancias y de margen neto de la transacción, en la
forma y entre otros métodos que, con idénticos fines, establezca la reglamentación”
(quinto párrafo).
Por su parte el decreto 1.344/98, reglamentario de la ley de impuesto
a las ganancias establece que: “a los fines de considerar los factores de
comparabilidad a que se refiere el artículo 15 de la ley deberán tomarse en cuenta,
entre otros, las características generales y especiales de los respectivos bienes y
servicios, el tipo y la forma en que se desarrollan las actividades empresariales, los
términos contractuales y los riesgos que asumieron cada una de las partes”.
Y el art. 21 del decreto 916/04 que “a efectos de lo previsto en el
quinto párrafo del artículo 15 de la ley, respecto de la utilización de los métodos que
resulten más apropiados de acuerdo con el tipo de operación realizada, para la
determinación del precio de las transacciones, se debe entender por:
“a) Precio Comparable entre partes independientes: al precio
que se hubiera pactado con o entre partes independientes en transacciones
comparables”.
El secreto fiscal: El art. 15 (ley 20.628, t.o. en 1997), determinación
de precios de transferencia, en su parte pertinente, establece que “a los fines de la
determinación de los precios de las transacciones a que alude el artículo anterior
serán utilizados los métodos que resulten más apropiados de acuerdo con el tipo de
transacción realizada. La restricción establecida en el artículo 101 de la ley 11.683,
texto ordenado en 1998 y sus modificaciones, no será aplicable respecto de la
información referida a terceros que resulte necesaria para la determinación de dichos
precios, cuando la misma deba oponerse como prueba en causas que tramiten en
sede administrativa o judicial.” (tercer párrafo).
El art. 101 de la ley 11.683 se refiere al “secreto fiscal”. La
presentación de una DDJJ donde se involucren “precios de transferencia” a los
fines de establecer la renta de fuente argentina es una causa que tramita en sede
administrativa (AFIP) y, eventualmente en sede judicial. Como veremos, la ley
obliga al contribuyente a acompañar la documentación, con mención de la fuente,
en que base su presentación.
Más aún, al momento del dictado de las normas relacionadas sobre el
impuesto a las ganancias ya existía el art. 89 bis del decreto 1.001/82; texto
incorporado por el decreto 655/92) por lo que debe asumirse que el legislador
tuvo en cuenta que la Aduana daba a publicidad erga omnes la identificación
del importador.
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Ejemplo: Poder judicial.
Siguiendo la línea de pensamiento de la interpretación atacada,
donde toda actividad del estado vinculada con los administrados y susceptible de
ser motivo de alguna estadística oficial caería bajo el “secreto estadístico” y haría
imposible su difusión con identificación de las personas, ninguna información
proveniente del Poder Judicial podría ser objeto de difusión.
Absurdo.
La información que las partes o el Juez decidan no dar a publicidad
simplemente se solicita o se ordena la “reserva” de las actuaciones y de esa forma
existe una orden judicial que se antepone a cualquier derecho que los particulares
pudieran tener. Lo mismo ocurre con aquellas causas donde tramiten cuestiones
penales o que afecten derechos personalísimos (cuestiones de familia, etc.).
Ejemplo: Banco Central de la República Argentina.
Otro ejemplo valedero es cuando el Banco Central de la República
Argentina (BCRA), autoridad de aplicación de la ley de entidades financieras elige
de entre toda la información (secreto bancario) que las entidades deben
proporcionarle a los fines de su control, aquella que sirve a los fines –también del
BCRA- de trasparentar el mercado crediticio.
Edita así Compact Disc mensuales con la información a un mes dado
de todos aquellos que operan con las Entidades (cheques rechazados; morosidad e
importe adeudado; identificación del deudor; entre otros datos).
Además del BCRA existen muchísimas áreas del Estado que difunden
información de particulares susceptible de ser objeto de estadísticas oficiales y no
por ello se encuentran alcanzados: Anses; SRT; etc.
Continúa el dictamen:
•En la medida que se elimine la CUIT -y cualquier otro ítem a través del cual
sea posible identificar al sujeto pasivo-, manteniendo la confidencialidad
respecto al operador del comercio exterior y/o a todos los datos que permitan
su individualización, no existen objeciones de índole legal que formular tal
como lo expresara la Subdirección General de Asuntos Jurídicos a fojas 72 del
SIGEA N°10315-365-2005. (el resaltado en nuestro).
•Ello con de la información que el Organismo proporcione al INDEC o a
cualquier otro Organismo que integre el sistema estadístico nacional -artículo 4
o de la Ley N°17.622-, toda vez que como surge de la aludida ley de secreto
estadístico, existe la obligación de suministrarle todos los datos e
informaciones que los mismos soliciten. (el resaltado en nuestro).
Como vimos, es exactamente lo contrario, es al Sistema Estadístico
Nacional a quien le está vedado recibir la información con identificación de las
personas. Debe entregársele “disociada”, en los términos de la ley de Protección
de Datos Personales (ver ley 25.326, art. 11 inciso d], por ejemplo).
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Continúa el dictamen:
“Por último, con relación a lo sostenido por el área consultante que
entiende que el criterio legal brindado por este servicio jurídico
imposibilita que otros Organismos se nutran de los datos necesarios
para cumplir su objetivo institucional principal, cabe puntualizar que
la opiniones de este área legal se ajustan estrictamente a lo establecido en
la normativa aplicable.”
Ahora bien, más allá de que la norma específica aplicable dice
expresamente lo contrario de lo que interpreta el Departamento Asesoramiento
Aduanero, como hemos visto, tampoco las restantes normas protegen –en este
caso- la confidencialidad del dato: “nombre del importador”, sino todo lo contrario.
La Constitución Nacional (art. 43) dispone que: “Toda persona podrá
interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de
su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados
destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para
exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos.
[...]” (el resaltado es nuestro).
Como vemos se exige “falsedad o discriminación” para poner en
movimiento las normas de la ley 25.326.
La ley de protección de datos personales (25.326) dispone que no será
necesario el “consentimiento” del titular del dato (el importador o la Aduana,
también titular del dato) cuando “los datos se obtengan de fuentes de acceso
público irrestricto”, como es el caso en examen (ley 25.326; art. 4 inciso a), o “se
recaben para el ejercicio de funciones propias del Estado o en virtud de una
obligación legal” (ley 25.326; art. 4 inciso b), como también es el caso que nos
ocupa.
El art. 8 anexo VII del dto 1.172/03 dispone que : “Se presume
pública toda información producida u obtenida por o para los
sujetos mencionados en el artículo 2” (el referido art. 2 del anexo VII
dispone: “El presente Reglamento General es de aplicación en el ámbito de los
organismos, entidades, empresas, sociedades, dependencias y todo otro ente que
funcione bajo la jurisdicción del Poder Ejecutivo Nacional” ).
Y lo enfatiza en los arts 6, 7 y 8 del decreto 1.172/03, cuando
dispone:
Art. 6º - Establécese el acceso libre y gratuito vía lnternet a la edición
diaria de la totalidad de las secciones del Boletín Oficial de la República
Argentina, durante el día hábil administrativo de su publicación gráfica.
Art. 7º - Los anexos de los actos administrativos emanados del PODER
EJECUTIVO NACIONAL no publicados en la edición gráfica del Boletín
Oficial de la República Argentina, podrán visualizarse en forma libre y
gratuita a través del sitio www.boletinoficial.gov.ar.
Art. 8º - La reproducción del Boletín Oficial de la República Argentina en
Internet debe ser exactamente fiel en texto y tiempo a la que se publica en la
actualidad en soporte papel, en todas sus secciones.
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Por su parte la ley 26.032 (Servicio de Internet) dispone en su art. 1º
que “La búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a
través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía
constitucional que ampara la libertad de expresión”.
Más aún, se ha dicho (Juan Antonio TRAVIESO –Director Nacional de
Protección de Datos Personales- y Esteban RUIZ MARTÍNEZ; La Ley, 31-8-2006;
“La protección de datos personales y los informes crediticios”) que “el informe
crediticio es una especie dentro del género ‘información económica’ “ comprensivo –
agregamos- de la información de comercio exterior de que tratamos y que “la
actividad de informes crediticios no afecta la privacidad de las personas, dado el
carácter comercial de la información que utiliza, que no es información íntima, en
especial cuando resulta alcanzada por un principio de publicidad por su
trascendencia [...]”.
Dato sensible:
Incluso si se pensara que el “nombre del importador” es un dato
sensible (que no lo es: ver ley 25.326, art. 5 inciso 2.c) deberá destacarse lo
dispuesto por el inciso 2 del art. 7 de la ley de protección de datos personales
cuando dice: “2. los datos sensibles sólo pueden ser recolectados y objeto de
tratamiento cuando medien razones de interés general autorizadas por ley [...]”.
Sería –si consideráramos al nombre como un dato sensible- el caso de autos;
expresamente contemplado por la ley 25.326 de Protección de datos personales.
Recordemos lo dispuesto por el Código Aduanero (ley 22.415) en su
art. 715: “en las condiciones que fijare la reglamentación se publicará
periódicamente una lista de precios declarados de mercadería de importación para
consumo a fin de permitir considerar la existencia de dumping o de subsidio”
(el resaltado es nuestro).
Y el reglamento expresamente indica el “nombre del importador”
entre los datos a dar a publicidad en ese listado.
Reiteramos “machaconamente” el argumento principal, primero o
contundente: que el decreto 1.001/82 dispone expresamente publicar en el
Boletín Oficial o en el Boletín de esa repartición o en cualquier otro medio
de prensa escrito de publicación periódica. Con una periodicidad no mayor
a 7 días ni una demora mayor a 30 días contados desde la oficialización del
despacho de aduana.
Interés legítimo:
El art. 16 de la ley 25.326 (de Protección de Datos Personales)
establece en su inciso 5) y en relación a los datos del informado que “la supresión
no procede cuando pudiese causar perjuicios a derechos o intereses legítimos de
terceros, o cuando existiere una obligación legal de conservar los datos”.
Los contribuyentes del impuesto a las ganancias que deban aplicar
las normas sobre precios de transferencia tienen un interés legítimo en su difusión.
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Siendo que el reglamento “faculta a la ADMINISTRACION NACIONAL
DE ADUANAS a celebrar convenios o acuerdos o contratos en el marco de la
legislación vigente para ello, con organismos públicos o privados”; quienes sean
titulares de estos convenios, acuerdos o contratos tienen un interés legítimo y se
encuentran directamente perjudicados por el incumplimiento de la Administración
pública.
Estos “privados” son los abajo firmantes que ven violados sus
derechos constitucionales de ejercer toda industria lícita y su libertad de expresión,
con el grave daño patrimonial que implica en el caso (cierre de la industria y
despido de numeroso personal afectado a estas tareas: difusión de datos lícitos de
comercio exterior).
Que de mantener la DGA dicha tesitura, nos veríamos gravemente
perjudicados, atento a que nuestra principal fuente de trabajo consiste en brindar y
asesorar a nuestros clientes respecto de la información que la Aduana en forma
"legal" proporciona, y la identificación del importador que arbitrariamente se ha
excluido de la lista de publicación, compone uno de los rubros principales por los
que funcionan nuestras empresas.
Conclusiones
1 – Estamos ante vías de hecho administrativas (prohibidas por el art. 9 de la ley
19.549) atento que el dictamen de las actuaciones de la referencia fue
inmediatamente implementado por el sector de informática sin resolución de
funcionario responsable.
2 – El dictamen adolece de serias fallas de interpretación de la ley que lo
convierten en una decisión arbitraria en los términos en que ha definido la Excma
Corte Suprema de Justicia de la Nación:
2.a) Se aparta del texto expreso del art. 89 bis del decreto 1.001/82 (texto
incorporado por decreto 655/92) utilizando argumentaciones que no se condicen
con el texto legal que invoca.
En este sentido:
2.a.1) No es cierto que deba aplicarse el “secreto estadístico” al caso de autos.
2.a.2) No es cierto que el dato en cuestión esté afectado por el secreto fiscal (art.
101 de la ley 11.683).
2.a.3) No es cierto que la ley de Protección de datos Personales (25.326) someta a
“confidencialidad” el dato en cuestión.
3 - La ley del Impuesto a las Ganancias y su decreto reglamentario toma
expresamente en cuenta la existencia de la difusión de este dato –ahora
cercenado- para imponer obligaciones a los contribuyentes.
4 - Por la vía de hecho administrativa mencionada se desobedece una directiva
del Poder Ejecutivo Nacional haciendo incurrir a los funcionarios en las
responsabilidades del decreto 1.172/03 y, eventualmente, en las disposiciones
civiles y penales que pudieran corresponder.
5 – Lo actuado por esa Dirección General viola derechos de raigambre
constitucional (derechos “a ejercer toda industria lícita”; “trabajar”; “de libertad
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de expresión”), por los que se reservan los derechos y acciones que pudieran
corresponder y expresamente el caso federal.
SOLICITAN:
Por lo expuesto se solicita de la Señora Directora General:
1* Se nos tenga por presentados y por constituido el domicilio legal
en Sarmiento 846 – 4º “B”.
2* De manera urgente se restablezca la difusión del dato “nombre del
importador” previsto en el art. 89 bis del decreto 1.001/82 en los listados,
haciendo cesar las vías de hecho administrativas denunciadas.
3* Se tenga presente el caso federal planteado y la reserva de
derechos formulada.
Sin otro particular saludamos a la Señora Directora General con
nuestra mayor consideración, los representantes de:
Cal Computer
Muti y Asoc.
Cobus Group S.A.
Nosis Lab. de Investigación y Desarrollo S.A.
Dun & Bradstreet Arg. S.A.
Numysis S.A.
Fidelitas S.A.
Organización Veraz S.A.
FobCero S.A.
Penta Transaction (Uruguay)
Guía Práctica S.A./Ediciones IARA S.A. Servicios Interactivos de Arg. S.A.
JJG
Solar S.R.L.
KHT Consulting S.R.L.
SysDec S.R.L.
Mercosur On Line S.A.
Tesys S.R.L.
MRT S.A.
Tochno (Chile)
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