nota monográfica i grupo de derecho del deporte

NOTA MONOGRÁFICA I GRUPO DE DERECHO DEL DEPORTE
Septiembre de 2012
SENTENCIA DEL TRIBUNAL FEDERAL SUIZO DE 27 DE MARZO DE 2012: ANULACIÓN
DE
LAUDO
POR
QUEBRANTAMIENTO
DEL
ORDEN
SUSTANTIVO
ÍNDICE DE CONTENIDOS
INTRODUCCI ÓN
2
SÍ NTESIS DE LA SENTENCI A
4
COMENTARI O
5
PÚBLICO
INTRODUCCIÓN
Mediante sentencia de 27 de marzo de 2012 (4A_558/2011) el Tribunal Federal suizo ha
anulado un laudo del Tribunal de Arbitraje Deportivo (TAS-CAS) con fundamento en el
artículo 190.2.e de la Ley suiza de Derecho Internacional Privado (“IPRG/LDIP”), que
protege el orden público. Se trata de la primera vez que el Tribunal Federal suizo (en
adelante “TF”) anula un laudo por razones de infracción del orden público sustantivo o
material.
Se incluye Anexo una traducción al español de la sentencia del Tribunal Federal.
Asimismo, la sentencia original (alemán) puede encontrarse en la página web del
Tribunal Federal.
SÍNTESIS DE LA SENTENCIA
A) ANTECEDENTES DE HECHO
La sentencia del TF (Sala de lo civil) de 27 de marzo de 2012 resuelve un recurso
presentado por el jugador Francelino da Silva Matuzalem (“Matuzalem”) contra un laudo
del Tribunal de Arbitraje Deportivo (“TAS”).
El origen del conflicto se encontraba en la resolución anticipada del contrato que ligaba
al jugador al club de fútbol ucraniano Shakhtar Donetsk (“Shakhtar”) en 2007. Según los
antecedentes de hecho que recoge la sentencia, Matuzalem resolvió anticipadamente su
contrato en 2007 con el Shakhtar de manera unilateral, y firmó un nuevo contrato con el
Real Zaragoza S.A.D. (“Real Zaragoza”). El Real Zaragoza se comprometió a pagar al
jugador cualesquiera indemnizaciones que pudieran devengarse frente a terceros como
consecuencia de la terminación anticipada.
La Cámara de Resolución de Disputas de la FIFA concedió al Shakhtar una indemnización
de 6,8 millones de euros, más intereses del 5% a partir de los 30 días de la emisión de la
resolución. Posteriormente, el TAS emitió un laudo, de 19 de mayo de 2009, mediante el
que revocó parcialmente la decisión de la Cámara de Resolución de Disputas, y condenó
a Matuzalem y al Real Zaragoza a pagar solidariamente la cantidad de 11.858.934 Euros,
más intereses al 5 % a contar desde el 5 de julio de 2007. Matuzalem y el Real Zaragoza
presentaron un recurso de anulación contra el laudo que fue desestimado.
Más tarde, mediante decisión de 31 de agosto de 2010, la Comisión Disciplinaria de la
FIFA, a quien el Real Zaragoza había comunicado que se encontraba en graves
dificultades financieras, que podrían suponer la insolvencia o el concurso de acreedores,
declaró responsable al club y al jugador de haber incumplido sus obligaciones derivadas
del laudo del TAS de 19 de mayo de 2009.
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La resolución de la Comisión Disciplinaria condenó además a Matuzalem, solidariamente
con el Real Zaragoza, a pagar una penalización de 30.000 Fr, y le concedió un plazo
perentorio de 90 días para pagar la indemnización. Todo ello junto con la advertencia de
que, en caso de impago y a simple petición del Shakhtar, se le prohibiría llevar a cabo
cualquier actividad relacionada con el fútbol, de conformidad con el artículo 64.4 del
Código disciplinario de la FIFA (edición 2009), sin requerirse para ello una decisión
adicional.
Según dicho artículo:
“Artículo 64 [único]
1. El que no pague, o no lo haga íntegramente, a otro (por ejemplo a un
jugador, a un entrenador o a un club) o a la FIFA la cantidad a que hubiera
sido condenado a satisfacer por una comisión u órgano de la FIFA o por el
TAD (disposición financiera), o quien no respete otro tipo de decisión (no
financiera) de un órgano o instancia de la FIFA o del TAD:
será sancionado con multa en cuantía no inferior a CFH 5’000 por incumplimiento de la decisión del órgano que le hubiese condenado al pago;
los órganos jurisdiccionales de la FIFA le concederán un plazo de gracia
último y definitivo para que haga efectiva la deuda o bien para que cumpla
con la decisión (no financiera) en cuestión;
[…]
[…]
[…]
En el caso de personas físicas se puede aplicar además la prohibición de
ejercer cualquier actividad en el fútbol.”
La posibilidad de suspender el jugador remitía además al artículo 22 del Código
disciplinario de la FIFA, según el cual:
“Artículo 22: Prohibición de ejercer cualquier actividad relacionada con el
fútbol
Supone la inhabilitación para ejercer cualquier clase de actividad relacionada
con el fútbol (administrativa, deportiva o de otra clase).”
Finalmente, el único pago que recibió el Shakhtar fue de 500.000 €, por parte del Real
Zaragoza.
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Tanto Matuzalem como el Real Zaragoza recurrieron ante el TAS la decisión de la
Comisión Disciplinaria de FIFA de 31 de agosto de 2010. El TAS, mediante laudo de 29
de junio de 2011, rechazó ambos recursos, y el jugador solicitó la revocación de dicho
laudo ante el TF. Entre otros motivos, la defensa de Matuzalem argumentaba que era
imposible para él pagar la indemnización al Shakhtar, más los intereses correspondientes, si se le prohibía de facto ejercer su profesión de futbolista, indefinidamente en el
tiempo y, además, en cualquier país.
B) RAZONAMIENTOS JURÍDICOS Y FALLO
En
su
fundamentación jurídica, el
TF
recuerda que
el
orden público
según
la
jurisprudencia suiza se divide en orden público procesal y orden público material. Con
respecto al primero, se produce una violación del orden público procesal cuando se
infringen principios procesales fundamentales y generales cuya falta de respeto
vulneraría de manera intolerable el sentimiento de justicia, de manera que la decisión
resultaría incompatible con los valores y el ordenamiento jurídico de un Estado de
Derecho (ATF 129 III 445). En cuanto al segundo, se produce un quebrantamiento del
orden público material o sustantivo cuando una decisión viola derechos y principios
fundamentales generalmente reconocidos y que según la concepción suiza deberían
formar parte de cualquier ordenamiento jurídico. De acuerdo con esta definición, forman
parte del orden público material el principio de pacta sunt servanda, la prohibición del
abuso de derecho, el principio de buena fe, la prohibición de expropiación sin
indemnización, la prohibición de discriminación y la protección de los incapaces (ATF 132
III 389).
No obstante lo anterior, el TF recuerda que esta enumeración no es exhaustiva, y que el
quebrantamiento del orden público material también podría producirse por la infracción
del artículo 27 del Código Civil suizo (“ZGB/CC”), según el cual (1) nadie puede renunciar
total o parcialmente a la capacidad jurídica y de obrar; y (2) nadie puede enajenar su
libertad o limitar su uso en un grado tal que dañe el derecho y la moral.
En este sentido, según el ordenamiento suizo, declara el TF que existiría una limitación
excesiva de la libertad económica de una persona si el obligado se viera sometido al libre
albedrío de otra persona, si se anulara su libertad económica o si la viera limitada en tal
medida que pusiera en peligro los fundamentos de su existencia económica.
Todas
estas
limitaciones
a
las
vinculaciones
jurídico-negociales
no
se
aplican
exclusivamente a los vínculos contractuales, sino que también son válidas y aplicables a
los estatutos y normas asociativas, incluidas las normas de las asociaciones deportivas.
Aquellas decisiones de estas asociaciones que afecten a los intereses jurídicos del
afectado están sometidas a control judicial, especialmente cuando las sanciones afecten
gravemente al derecho de la personalidad y al desarrollo económico de la persona.
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En el caso de asociaciones determinantes para el ejercicio de una determinada profesión
o rama económica en el ámbito público, como lo es la FIFA en el caso del fútbol, incluso
el derecho de exclusión de sus miembros se encuentra limitado.
La sanción impuesta por la FIFA, basada en la vinculación jurídica de Matuzalem al
artículo 64 del Código disciplinario (versión 2009), está destinada a ejecutar de manera
privada las condenas al pago de indemnizaciones, y a tratar de que el deudor, en este
caso el jugador, se esfuerce para pagar las cantidades debidas. Con independencia de la
utilidad o interés de la medida sancionadora, no hay duda de que, si al jugador se le
prohíbe trabajar, no podrá conseguir el dinero necesario para pagar la deuda. Además, a
los efectos de ejecución del laudo, existe un tratado internacional que protege al club
afectado, como es la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las
Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convención de Nueva York, 1958).
Independientemente de lo anterior, e incluso aunque la vía de la Convención de Nueva
York no existiera, el Tribunal Federal considera que la amenaza de una prohibición
ilimitada del ejercicio de la profesión constituye una evidente y grave intromisión en los
derechos de la personalidad del jugador, e ignora los límites a la autonomía de la
voluntad recogidos en el artículo 27.2 ZGB/CC. Esta sanción limitaría su libertad
económica de tal modo que pondría en peligro los fundamentos básicos de su existencia
económica, sin que exista una justificación suficiente para ello.
Por todo lo anterior, el laudo del TAS de 29 de junio de 2011 constituye una manifiesta y
grave lesión de los derechos de la personalidad, es irreconciliable con el orden público
material (Art. 190.2.e IPRG/LDIP), y debe ser anulado.
COMENTARIO
A) LA PRÁCTICA DE LA FIFA RESPECTO A LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS DEL
TAS Y LA IMPORTANCIA MARGINAL DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK EN
EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DEPORTIVO
Como es sabido, el TAS es un tribunal arbitral con sede en Lausana (Suiza), sometido a
los artículos 176 ss. IPRG/LDIP y cuya independencia ha sido reconocida por el Tribunal
Federal Suizo (ATF 129 III 445, ATF 119 II 271). En consecuencia, sus laudos pueden, al
menos teóricamente, ser objeto de reconocimiento y ejecución con base en la
Convención de Nueva York (“CNY”).
En el mundo del deporte profesional, sin embargo, las sentencias del TAS no necesitan
una ejecución judiciaL para su cumplimiento.. Contrariamente a lo que ocurre con los
laudos en el arbitraje internacional comercial (ATF 133 III 235, 4.3.2.1), los laudos del
TAS que no se cumplen de manera voluntaria suelen llegar a ser ejecutados por medio
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de sanciones disciplinarias, dentro de la pirámide federativa, es decir, utilizando la
posición dominante y monopolística de la federación internacional (ATF 121 III 350, 6d).
Esta práctica de auto-ejecución federativa o asociativa de los laudos resulta muy eficaz
dado que, en la mayoría de las ocasiones, la sanción disciplinaria asociada al
incumplimiento del laudo conlleva consecuencias más inmediatas y graves para el
deportista que las que acarrearía el inicio de una ejecución forzosa del laudo a través del
CNY.
En el caso Matuzalem, el TF considera, en primer lugar, que la falta de aplicación de la
medida disciplinaria impuesta por la FIFA y mantenida por los árbitros no dejaría sin
protección al Club porque éste siempre podría intentar su ejecución en Italia (país de
residencia del jugador) a través del CNY. En la mayoría de los casos, efectivamente será
así; pero en este concreto supuesto cabría la duda de si el laudo es susceptible de
ejecución en Italia.
Es sabido que, conforme al CNY, un laudo arbitral puede no ser ejecutado en otro
ordenamiento jurídico si, conforme a la ley del país de ejecución (artículo V par. 2 lit. a
CNY), la materia no es susceptible de ser sometida a arbitraje. En derecho suizo,
cualquier controversia de naturaleza patrimonial puede ser sometida un arbitraje
(artículo 177.1 IPRG/LDIP), incluidas las controversias relativas al derecho laboral
(sentencia 4A-71/2010, 4.2.). En otros ordenamientos jurídicos, como podría ser el caso
de Italia, el arbitraje en ámbito laboral está prohibido o sometido a condiciones
especiales.
Por eso, aunque el razonamiento del TF es correcto en líneas generales y para la mayoría
de los casos, podría ser matizado en algunos casos. Según el artículo 806 del código de
procedimiento civil italiano (“C.p.c.”) las controversias de derecho laboral únicamente
pueden ser sometidas a arbitraje si la ley, un convenio o acuerdo colectivo así lo
contempla. En el caso Matuzalem, sin embargo, el compromiso arbitral en el cual se
basaba la competencia del TAS no estaba contenido ni en una ley, ni en un convenio
colectivo, sino en los estatutos de la FIFA de 2009, por lo que cabría plantearse si,
efectivamente, el club disponía de esta vía de ejecución.
En este sentido, el análisis del Tribunal Federal Suizo no ha tenido en cuenta una de las
particularidades propias del arbitraje deportivo, como es la naturaleza laboral de algunas
relaciones contractuales.
B) LOS INTERESES DEL JUGADOR VS. LOS INTERESES DEL FÚTBOL INTERNACIONAL
El derecho suizo desarrolla la protección de la personalidad del individuo en torno a dos
artículos del Código civil (ZGB/CC): por un lado, el artículo 27.2, según el cual quedan
prohibidos
los
“compromisos
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excesivos”
(“übermässige
Bindung/engagements
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excessifs/impegni eccessivi”) y por otro, el artículo 28, según el cual cualquier lesión a
los derechos de la personalidad es ilícita salvo que esté justificada por el consentimiento
de la víctima, o por un interés privado o público preponderante, o por la ley.
En materia deportiva normalmente se suele invocar el artículo 28 contra decisiones
disciplinarias de las federaciones deportivas (cf. por ejemplo ATF 134 III 193). En el caso
Matuzalem, sin embargo, los abogados del jugador optaron por invocar el artículo 27.2 y
no el artículo 28 ZGB/CC (nótese que según el derecho suizo en un recurso de derecho
civil contra un laudo internacional el principio iura novit curia no se aplica, artículo 77.2
en relación con el artículo 106.1 de la Ley suiza sobre el Tribunal Federal, BGG/LTF). En
otras palabras, los abogados del jugador decidieron atacar, no la medida disciplinaria en
sí misma, sino la base jurídico-contractual de la medida, o sea, el artículo 64 del Código
Disciplinario de la FIFA. El planteamiento de los abogados resultó muy inteligente en
nuestra opinión porque, a la vista del caso Matuzalem, la solución afecta no sólo a una
decisión disciplinaria aislada, sino al sistema disciplinario de la FIFA en su conjunto y a
su base contractual.
En su análisis del artículo 27.2 ZGB/CC, el TF ha estimado que la intromisión en los
derechos de la personalidad del jugador debe ser justificada por un interés superior. Y en
este caso concreto, el interés genérico del fútbol internacional (FIFA y sus miembros) por
que se mantenga la estabilidad contractual entre clubes y jugadores, y por que se
cumplan las sanciones tiene un rango inferior al derecho de la personalidad del jugador.
Aunque la Sentencia no lo diga expresamente, cabe colegir que, para el Tribunal Federal,
el interés de la FIFA y el de sus miembros no debe prevalecer sobre el
interés del
jugador a ejercer su profesión y que, en consecuencia, una prohibición ilimitada de su
ejercicio profesional resulta contraria al orden público sustantivo por ser desproporcionada y excesiva según el artículo 27.2 ZGB/CC.
Para el TF ha resultado clave, por un lado, el hecho de que la sanción en sí misma fuera
contradictoria con el propósito que perseguía; por otro, la falta de limitación en el
tiempo. Finalmente, el hecho de que la imposición de la sanción quedara al arbitrio y
libre albedrío del Club acreedor hizo decantar la balanza a favor de la anulación del
laudo. Por eso, consideramos que, tal vez, si la suspensión hubiera estado limitada en el
tiempo y condicionada a factores distintos a la simple voluntad del acreedor, el laudo no
hubiera sido anulado.
C) ¿FIN DEL SISTEMA O SIMPLE EXCEPCIÓN?
El hecho de que, en este caso, la Sentencia haya declarado el apartado e) 64 del Código
Disciplinario de FIFA como contrario al orden público material por infracción del artículo
27.2 ZGB/CC reviste gran relevancia. Si FIFA tiene en cuenta las implicaciones de esta
decisión, es posible que, en un futuro próximo, comprobemos cambios en su Código
disciplinario. Entre esas modificaciones, posiblemente FIFA tendrá que modular la
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duración de la sanción en función de las circunstancias del caso específico (ATF 114 II
154) y de conformidad
particularidades
del
con el principio de proporcionalidad. Sin embargo, dadas las
arbitraje
internacional
deportivo,
no
es
probable
que
las
suspensiones por impago desparezcan.
Por otro lado, los árbitros deberán ser especialmente cuidadosos a la hora de examinar
las consecuencias de una aplicación estricta de los reglamentos disciplinarios federativos.
Si los intereses del deportista prevalecen sobre los intereses públicos o sociales
defendidos por las federaciones y asociaciones, las sanciones deberán moderarse pues,
de lo contrario, podrían resultar contrarias al orden público material.
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