STJCE 14.9.2004. Reino de España contra Comisión de las Comunidades Europeas, As. C-276/02: La trascendencia en materia de ayudas de Estado de la actitud de las autoridades nacionales frente al impago de impuestos y cotizaciones de Seguridad Social por una empresa en suspensión de pagos María Amparo Grau Ruiz Profesora Contratada Doctora. UCM [email protected] I. DOCTRINA DEL TRIBUNAL Se anula la Decisión 2002/935/CE de la Comisión, de 14 de mayo de 2002, que declaraba una ayuda de Estado incompatible con el mercado común por la conducta pasiva de las autoridades nacionales ante el impago continuado de impuestos y cotizaciones sociales de dos empresas en suspensión de pagos, al basarse en premisas fácticas erróneas. II. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES Sobre el concepto de ayuda más general que el de subvención: Sentencias de 23 de febrero de 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Alta Autoridad, 30/59, Rec. p. 1 y ss.; de 15 de marzo de 1994, Banco Exterior de España, C-387/92, Rec. p. I-877, apartado 13; de 29 de junio de 1999, DM Transport, C­ 256/97, Rec. p. I-3913, apartado 19, y de 12 de diciembre de 2002, Bélgica/Comisión, C-5/01, Rec. p. I­ 11991, apartado 32. Sobre el examen de la legalidad de una Decisión en función de la información disponible para la Comisión en el momento de adoptarla: Sentencias de 10 de julio de 1986, Bélgica/Comisión, 234/84, Rec. p. 2263, apartado 16, y de 26 de septiembre de 1996, Francia/Comisión, C-241/94, Rec. p. I-4551, apartado 33. Sobre la transferencia de fondos estatales: Sentencia de 12 de octubre de 2000, España/Comisión, C-480/98, Rec. p. I-8717. Sentencia de 30 de septiembre de 1982, Amylum/Consejo 108/81, Rec. p. 3107, apartado 25. Sentencia de 20 de febrero de 1997, Comisión/Daffix, C-166/95 P, Rec. p. I-983, apartado 24. Sentencia de 15 de octubre de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión, asuntos acumulados C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P a C-252/99 P y C254/99 P, Rec. p. I-8375, apartados 369 a 379. Sobre la obligación de motivación: Sentencia de 7 de mayo de 1991, Oliveira/Comisión, C-304/89, Rec. p. I-2283, apartado 18, Sentencia de 3 julio de 2003, Bélgica/Comisión, C-457/00, Rec. p. I-6931, apartado 102. Sentencias de 1 de abril de 1982, Dürbeck/Comisión 11/81, Rec. p. 1251, apartado 13, y de 6 de diciembre de 1984, Biovilac/CEE, 59/83, Rec. p. 4057, apartado 24. Sentencia de 1 de diciembre de 1998, Ecotrade, C-200/97, Rec. p. I-7907, apartado 36. Sentencia de 17 de marzo de 1993, Sloman Neptun, asuntos acumulados C-72/91 y C-73/91, Rec. p. I-887, apartado 21. Sentencias de 29 de abril de 1999, España/Comisión, C-342/96, Rec. p. I-2459; de 29 de junio de 1999, DM Transport, C-256/97, Rec. p. I-3913. Sentencias de 26 de septiembre de 1996, Francia/Comisión, C-241/94, Rec. p. I4551, apartados 20 y 21. Sobre los conceptos de especificidad y selectividad: Sentencia de 17 de junio de 1999, Bélgica/Comisión, C75/97, Rec. p. I-3671, apartado 26; Sentencia de 13 de febrero de 2003, España/Comisión, C-409/00, Rec. p. I1487, apartado 52. Sobre el criterio del inversor privado: Sentencias de 21 de marzo de 1991, Italia/Comisión, C-305/89, Rec. p. I-1603; de 14 de septiembre de 1994, España/Comisión, asuntos acumulados C-278/92 a C280/92, Rec. p. I-4103, y de 28 de enero de 2003, Alemania/Comisión, C334/99, Rec. p. I-1139. Sentencia de 7 de febrero de 1979, Francia/Comisión, asuntos acumulados 15/76 y 16/76, Rec. p. 321, apartado 7. Sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 6 de octubre de 1999, Kneissl Dachstein/Comisión, T-110/97, Rec. p. II2881, apartado 102, y de 11 de julio de 2002 HAMSA/Comisión, T-152/99, Rec. p. II-3049, apartado 168. Sentencia de 26 de enero de 1999, Terhoeve (C-18/95, Rec. p. I345), apartado 45. III. SUPUESTO DE HECHO El Grupo de Empresas Álvarez, S.A. (GEA) sufrió pérdidas considerables tras su privatización y se benefició de ayudas estatales (garantías y una subvención directa autorizada por la Comisión mediante la Decisión 98/364/CE, de 15 de julio de 1997) con la condición de que las autoridades españolas se abstuvieran de conceder en el futuro cualquier nueva ayuda y aplicaran plenamente el plan de reestructuración. En los tres años siguientes, GEA y su filial Vidrios Automáticos del Noroeste, S.A. (VANOSA), incumplieron sus obligaciones fiscales y de pago de las cotizaciones a la Seguridad Social. Tras las declaraciones de suspensión de pagos de ambas, la Agencia Estatal de Administración Tributaria celebró con ellas, el 14 de abril de 1998, sendos acuerdos referidos a la condonación de aproximadamente dos tercios de la deuda tributaria y a la concesión de dos años de carencia seguidos de pagos trimestrales durante diez años, a partir de enero de 2000, con la condición de que ambas empresas respetaran los plazos y cumplieran puntualmente sus obligaciones fiscales posteriores. De lo contrario, se resolverían los acuerdos y renacería toda la deuda inicial. El 6 de noviembre de 1998, la Tesorería General de la Seguridad Social celebró un acuerdo similar con VANOSA según el cual la primera mensualidad establecida en la reprogramación vencería en enero de 2000. Durante los dos años siguientes, GEA y VANOSA siguieron incumpliendo sus obligaciones, salvo algunos pagos concretos y, desde principios del año 2000, dejaron de abonar los atrasos. El 7 de febrero de 2001, tras varios requerimientos infructuosos, la Agencia Tributaria denunció los acuerdos celebrados con GEA y con VANOSA. El 20 de diciembre de 2001, la Seguridad Social denunció el acuerdo celebrado con VANOSA. Aun después de las declaraciones de suspensión de pagos, la Seguridad Social y la Agencia Tributaria continuaron varios procedimientos de apremio que se habían iniciado antes de dichas declaraciones y realizaron otras actuaciones ejecutivas. Finalmente se produjo el cese de la actividad mercantil de ambas empresas durante la primavera de 2001, puesto que los ingresos que su actividad podía generar se destinaban en su mayor parte a pagar a los acreedores públicos. La Comisión, que durante el primer semestre de 2001 había recibido dos denuncias relativas a la renuncia por parte de las autoridades españolas a recaudar los impuestos y las cotizaciones sociales de GEA y de VANOSA, dirigió varias peticiones de información a estas autoridades. Después de cruzar diversos escritos, el 19 de septiembre de 2001 la Comisión decidió incoar el procedimiento previsto en el artículo 88.2 del TCE e informó a las autoridades españolas instando a que presentaran sus observaciones. Éstas fueron recibidas por la Comisión el 4 de diciembre de 2001. El 14 de mayo de 2002, la Comisión adoptó la Decisión impugnada, donde señalaba que el impago continuado de cotizaciones y de impuestos por GEA y VANOSA, al menos entre noviembre de 1997, fecha de la suspensión de pagos y enero de 2001, equivalía a una transferencia de recursos públicos a dichas empresas y constituía una ayuda en el sentido del artículo 87.1 del TCE. La ventaja otorgada era consecuencia de la no adopción por parte de las autoridades españolas de la posibilidad de incoar procedimientos ejecutivos separados por las deudas posteriores a la suspensión de pagos, sin que su comportamiento pudiese compararse con el de un acreedor privado diligente. La Comisión señalaba que la ayuda no podía acogerse a las excepciones contempladas en el artículo 87. 2 y 3 del TCE y que no cumplía los requisitos establecidos en la Comunicación 1999/C 288/02 relativa a las Directrices comunitarias sobre ayudas de Estado de salvamento y reestructuración de empresas en crisis (DO 1999, C 288, p. 2). Por lo que decidió que España debía adoptar todas las medidas necesarias para obtener de su beneficiario la recuperación de la ayuda ilegal. IV. TIPO DE PROCEDIMIENTO Se trata de un recurso de anulación, interpuesto con arreglo al artículo 230 del TCE. El Reino de España pide que se anule la Decisión 2002/935/CE de la Comisión, de 14 de mayo de 2002, relativa a una ayuda en favor del Grupo de Empresas Álvarez (DO L 329, p. 1). V. FUNDAMENTOS JURÍDICOS Sobre el motivo basado en que la Comisión incurrió en un error de Derecho, aprecia el Tribunal que: “contrariamente a lo que alega el Gobierno español, la Comisión no deduce la existencia de una ayuda de Estado de la celebración de tales acuerdos con acreedores públicos en el marco de un procedimiento de suspensión de pagos” (apartado 25). “Según la Decisión impugnada [...] lo que constituye una ayuda de Estado es la ventaja derivada del impago continuado y sistemático de los impuestos y de las cotizaciones a la seguridad social [...]. Dicha ventaja deriva del hecho de que las autoridades competentes no utilizaron los procedimientos ejecutivos separados para evitar que las empresas continuaran su actividad, especialmente tras la celebración de los acuerdos, sin cumplir sus obligaciones tributarias y de seguridad social, en particular sin pagar las deudas contraídas con posterioridad a la declaración de suspensión de pagos y que no estaban comprendidas en las condonaciones ni en el calendario de pagos previstos en los acuerdos [...] mediante esta conducta, los acreedores públicos no actuaron como acreedores privados que intentaran recuperar por lo menos una pequeña parte de los impuestos y las cotizaciones pendientes de pago” (apartado 26) Por ello, concluye el Tribunal que “procede desestimar el primer motivo del Gobierno español por estar basado en una interpretación errónea de la Decisión impugnada” (apartado 27). Por lo que respecta al motivo basado en un error de hecho, sabido es que “la legalidad de una Decisión en materia de ayudas de Estado se debe examinar en función de la información de que podía disponer la Comisión en el momento en que la adoptó” (apartado 31). En este caso “en las observaciones de su respuesta, que la Comisión recibió el 4 de diciembre de 2001, las autoridades españolas indicaron que, dado que GEA y VANOSA no habían cumplido los acuerdos de 14 de abril de 1998, la Agencia Tributaria los había denunciado el 7 de febrero de 2001, y que se habían reactivado algunas medidas de ejecución. A este respecto, las autoridades españolas enumeraban los embargos de créditos contra clientes, de marcas comerciales, de acciones de filiales y de inmuebles. Asimismo, mencionaban la constitución de una hipoteca de máximo sobre un bien inmueble. Estos datos deben entenderse en el sentido de que los procedimientos ejecutivos referidos solamente se reactivaron después del período contemplado por la Decisión impugnada que terminó en enero de 2001. Pero las autoridades españolas se referían también a un informe y a la documentación de la Seguridad Social adjuntos a su contestación y que contenían, en particular, una relación de los embargos de bienes inmuebles, de cuentas bancarias y de créditos de ambas empresas frente a otras empresas o frente al Tesoro Público. Del examen de dicha relación se desprende que varios de los procedimientos de embargo de bienes inmuebles iniciados entre 1993 y 1996 fueron reactivados entre octubre de 1997 y noviembre de 1998; que el 1 de febrero de 2001 se notificó el embargo de una cuenta bancaria de GEA al banco afectado, lo que implica la preparación de dicha medida durante las semanas anteriores, y que el 9 de abril de 2001 se procedió al embargo de un crédito frente al Tesoro Público” (apartado 35). “Habida cuenta de todos estos datos, la Comisión no podía considerar de forma general que «el Reino de España no había adoptado las medidas previstas por la normativa española (procedimientos ejecutivos separados) para evitar que las empresas continuaran su actividad sin cumplir sus obligaciones fiscales y de seguridad social», y deducir que «el comportamiento del Estado no permite en modo alguno concluir que actuó como un acreedor privado diligente que hace todo lo posible por recuperar al menos una pequeña parte de los impuestos y de las cotizaciones adeudados»(apartado 36)”. VI. COMENTARIO CRÍTICO El Tribunal de Luxemburgo declara que la conclusión de la Decisión impugnada se basa en premisas fácticas erróneas, pero lo hace, sin prejuzgar la existencia o no de ayudas de Estado en el presente asunto. Dos cuestiones se suscitan en torno al comportamiento de las autoridades españolas: la primera, relativa a la cooperación entre las autoridades nacionales y la Comisión; la segunda, referida a su comparación con la actitud de un acreedor privado. Debe destacarse que la información facilitada a la Comisión en el marco del procedimiento administrativo no era tan completa (y a veces imprecisa), como la que el Gobierno español presenta en el recurso. Esta falta de comunicación fluida en el seno del procedimiento puramente administrativo es la que desencadena el proceso judicial y es determinante. Sin ninguna duda, ello da qué pensar; en concreto, sobre cómo debería potenciarse el flujo de información entre los Estados miembros y la Comisión en esta fase previa y así evitar actuaciones innecesarias, que consumen tiempo y recursos con posterioridad. Como la alternativa a esa desconfianza, a bastante largo plazo, podría ser la propia actuación de órganos típicamente comunitarios, efectivamente les vale la pena a todos los Estados miembros de la Unión Europea dedicar algunos esfuerzos a mejorar este aspecto, que, aunque en apariencia nimio, acaba demostrando su clara eficacia. Por otra parte, no está de más recordar que el Tribunal decide anular la Decisión impugnada, sin necesidad de examinar los demás motivos o alegaciones presentados por el Gobierno español (como el motivo basado en la existencia de un error en la apreciación jurídica de los hechos o el basado en la indeterminación del período de existencia de la ayuda). ¿Hasta qué punto cabe la comparación a los efectos de considerar una ayuda de Estado entre un acreedor público y un acreedor privado? ¿Cuándo se entienden utilizados todos los medios disponibles? ¿Cuándo se es suficientemente diligente para recuperar al menos una pequeña parte de los créditos? El razonamiento de la Comisión alude a las medidas previstas por la normativa española, en concreto al empleo de procedimientos ejecutivos separados -que sí se acaba probando- y al comportamiento del Estado que no actuó como un acreedor privado diligente en relación con los impuestos y de las cotizaciones adeudados. Como apunta el Abogado General, para evaluar el comportamiento de los poderes públicos, el Tribunal de Justicia ha consagrado una metodología experimentada por la Comisión que consiste en comparar la conducta de las autoridades públicas con la que habría tenido un acreedor privado diligente en las mismas circunstancias. Si las intervenciones permiten a la empresa superar una crisis pasajera, en beneficio del acreedor, podrán ser admitidas. Pero si se limitan a querer salvar una empresa no viable e inadaptada a las condiciones del mercado, serán condenadas, por ser contrarias a la lógica y la eficacia económica y al buen funcionamiento del mercado común. En la Decisión impugnada, la Comisión recuerda con razón que el criterio del acreedor privado no debe confundirse con otro, más clásico en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el del inversor privado. Mientras que el inversor pretende obtener un beneficio realizando intervenciones en determinadas empresas, el acreedor busca conseguir el pago de las cantidades que le adeuda un deudor que tiene dificultades económicas. En este caso, el criterio decisivo no es, pues, el de si existe una ventaja económica, sino el de si ésta corresponde a un trato más favorable que el que dispensaría, en condiciones similares, un acreedor privado a su empresa deudora. El acreedor privado diligente en una economía de mercado es el operador económico eficaz, capaz de discernir y emplear los medios más adecuados para conseguir un determinado fin, que es el cobro de sus créditos. Esta cualidad de eficacia implica, en particular, la toma en consideración de todos los factores propios de la relación en la que se encuentra inmerso. El criterio del acreedor privado no exige que se solicite la declaración de quiebra inmediata de una empresa en crisis. Es comprensible que un acreedor privado, dotado de medios importantes, tenga interés en mantener durante un determinado tiempo la actividad de una empresa deudora, si los costes de una liquidación inmediata resultan más elevados que los de la concesión de una ayuda. Todo acreedor ha de comparar, por un lado, el beneficio que puede derivarse de una liquidación rápida de la empresa y, por otro lado, el que podría resultar de la renuncia momentánea al cobro de sus créditos y de la continuación de las actividades de su deudor. VII. RELEVANCIA PARA ESPAÑA Con respecto a la concesión a GEA por las autoridades españolas, entre 1992 a 1996, de diferentes ayudas económicas (inicialmente consideradas ilegales, porque no habían sido notificadas) la Comisión declaró en su Decisión 98/364/CE, de 15 de julio de 1997, que eran conformes a las Directrices comunitarias sobre ayudas de Estado de salvamento y de reestructuración de empresas en crisis y compatibles con el mercado común, con los requisitos mencionados anteriormente. Además, las autoridades debían presentar informes semestrales relativos a la aplicación de dicho plan y sobre la situación económica de GEA. Mediante el segundo informe sobre la aplicación del plan de reestructuración, recibido por la Comisión el 21 de mayo de 1999, ésta tomó conocimiento de la existencia de suspensiones de pagos declaradas a instancia de dichas empresas por el Juzgado de Primera Instancia de Vigo en 1997 y de los acuerdos celebrados con la Agencia Tributaria y con la Seguridad Social en 1998. La Comisión no observó al parecer en dicho informe ningún incumplimiento de los requisitos de autorización de la ayuda. Ha de subrayarse que únicamente las denuncias presentadas por competidores llevaron a la Comisión a incoar un nuevo procedimiento con arreglo al artículo 88.2 del TCE. En el proceso jurisdiccional, interesa resaltar cómo, con razón, el Tribunal desatiende la propuesta del Abogado General cuando en el apartado 33 de su exposición señala: “en esta materia, hay que reconocer, en cualquier caso, que la Comisión dispone de cierta libertad a la hora de determinar y seleccionar los hechos pertinentes. Lo único que se le puede reprochar es que no haya hecho referencia a determinadas circunstancias que podían parecer de utilidad para realizar el análisis. Pero no parece, ni se ha alegado tampoco, que la Decisión impugnada esté basada en hechos materialmente inexactos o desvirtuados. En estas circunstancias, una mera imprecisión fáctica en la motivación no puede por sí sola ocasionar la ilegalidad de la parte dispositiva de dicha Decisión. Por consiguiente, debe desestimarse el motivo basado en un error de hecho”. Al haberlo solicitado el Reino de España y haberse desestimado los motivos formulados por la Comisión, procede la condena en costas, de conformidad con el artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento. Sin embargo, de las Conclusiones del Abogado General Poiares Maduro, presentadas el 1 de abril de 2004, conviene indicar que el mismo cree, “teniendo debidamente en cuenta las circunstancias concretas de este asunto, la Comisión aplicó correctamente el criterio del acreedor privado”, por lo que propone que se desestime el motivo basado en la existencia de un error en la apreciación jurídica de los hechos, sobre el que no llega a pronunciarse el Tribunal. El Abogado General justifica su posición sobre la ineficacia y falta de diligencia de las autoridades nacionales por la extemporaneidad de los medios empleados (los embargos no se iniciaron hasta más de tres años después de las declaraciones de suspensión de pagos y cuando las autoridades españolas se decidieron a reanudar los procedimientos de ejecución, las deudas acumuladas hacían sumamente improbable cualquier cobro; los acreedores privados han sido más rápidos a la hora de solicitar la ejecución de las garantías hipotecarias y la petición de declaración de quiebra), por la ineficacia de los medios utilizados (los embargos practicados tuvieron tan sólo escasos efectos y una mera presión ejercida por los acreedores públicos no puede ser suficiente para compensar la ausencia de acción directa; el único efecto probable alegado ­ el cierre de las empresas- es ajeno al objetivo perseguido: el cobro de los créditos) y por la ignorancia mostrada por las autoridades españolas (incapacidad de comunicar el importe exacto de los impuestos devengados revela cierta negligencia, y la de pronunciarse con precisión sobre la situación de actividad de las empresas, tal falta de información demuestra una falta de vigilancia de las autoridades competentes). Aunque una mayor diligencia de los servicios competentes no habría permitido denunciar los acuerdos más rápidamente, por el propio funcionamiento del sistema administrativo de cobro de los créditos, según reiterada jurisprudencia, las supuestas dificultades de orden práctico y administrativo no pueden justificar la no utilización de los medios necesarios para la ejecución de una decisión de autorización de ayuda a la reestructuración. VIII. 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