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XDO. DO MERCANTIL N. 1 notificado 19-10-15
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00172/2015
ROSALIA DE CASTRO 5
Teléfono: 986 80 51 66
Fax: 986 80 51 55
N04390
N.I.G.: 36038 47 1 2015 0000186
OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000121 /2015-CProcedimiento origen:
/
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE D/ña. ALEJANDRA LAGO ALONSO
Procurador/a Sr/a. MARTA ROBES CABALEIRO
Abogado/a Sr/a. RICARDO MANUEL GOMEZ LOUREDA
DEMANDADO D/ña. BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU
Procurador/a Sr/a. DOLORES ABELLA OTERO
Abogado/a Sr/a.
SENTENCIA
En Pontevedra, a 14 de octubre de 2015.
Juez que la dicta: Roberto de la Cruz Álvarez.
Demandante: Alejandra Lago Alonso. Procurador: Marta Robés
Cabaleiro. Abogado: Ricardo M. Gómez Loureda
Demandado: Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y
Soria, SAU.
Procurador: Dolores Abellá Otero. Abogado:
Fernando Torres Álvarez.
Objeto del juicio: Nulidad de condiciones generales de la
contratación.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El presente procedimiento trae causa de la
demanda presentada el día 29 de abril de 2015 por la
representación procesal de la Sra. Lago en que reclamaba la
declaración de nulidad de la llamada cláusula suelo-techo de
determinado contrato de préstamo hipotecario. Admitida a
trámite la demanda, fue emplazado el demandado quien contestó
por medio de escrito presentado en fecha 3 de junio de 2015,
oponiéndose a la misma.
SEGUNDO.- Tras ello fueron citadas las partes personadas a
la celebración de la audiencia previa al juicio, que tuvo
lugar el día 22 de junio de 2015. En ella se trataron las
cuestiones procesales, documentales y demás según consta en el
acta levantada al efecto, y fue propuesta y admitida la
prueba. La práctica de la misma se verificó el día 7 de
octubre de 2015 en la sede de este Juzgado con el resultado
que obra en las actuaciones; tras lo cual las partes
formularon conclusiones y quedaron los autos vistos para
dictar sentencia.
TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se
han observado las prescripciones legales esenciales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.En
el
presente
procedimiento
las
partes
cuestionan la validez y eficacia de la llamada cláusula suelotecho del contrato de préstamo hipotecario que se referencia,
contratado en su día con la entidad Caja España de
Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad, hoy la
demandada en legitimación no discutida, y en el que se habría
subrogado la demandante tras la compraventa del bien gravado.
Será anticipado ya que, guardando el presente proceso grandes
similitudes con otros tramitados en este mismo Juzgado –en
particular, en autos de OR5 98/2015-, los conceptos básicos
aquí tratados verán reproducido lo entonces resuelto.
La hoy actora, de este modo, entiende en resumen que nos
hallamos ante una condición general de la contratación que,
por una parte, no supera los requisitos de transparencia
fijados en la conocida Sentencia del Pleno del Tribunal
Supremo de 9 de mayo de 2013 y por otra, resulta abusiva en
tanto
muestra
un
manifiesto
desequilibrio
entre
las
prestaciones de las partes. Con heterogénea cita legal y
jurisprudencial, pero que se asienta principalmente en el RD
Legislativo 1/2007 (particularmente, su art. 82, que define la
abusividad de una cláusula), la Ley de Condiciones Generales
de Contratación
(que en su art. 8 prevé la llamada acción
individual) y la sentencia citada, se suplica en consecuencia
la declaración de nulidad de la citada cláusula. A pesar de
exponerse determinados cálculos en la narración fáctica, y de
mencionarse en la fundamentación jurídica los preceptos
legales referidos a los vicios del consentimiento, en el acto
de la audiencia previa –con la relevancia que se verá- se
confirma, sin oposición al respecto, que la acción es única y
pretende la declaración de nulidad por abusividad; así como la
expresa reserva para juicio posterior de la determinación de
las sumas que hubiese de corresponder a la actora como
consecuencia de una eventual estimación.
Frente a ello, el banco accionado ofrece como motivos de
oposición para sostener la validez de la cláusula la negación
de la naturaleza de condición general de la contratación de
aquélla y aún de la condición de consumidora de la demandante;
se defiende el cumplimiento de los parámetros de transparencia
que hayan de ser realmente aplicables al supuesto, toda vez
que la operación fuese producto de una negociación individual
y consciente; se apela a los propios actos de la actora; y se
rechaza en cualquier caso y a pesar de la reserva formulada la
devolución de suma alguna en virtud del posible efecto
retroactivo de la sentencia que pudiera llegar a dictarse.
Debe partirse, en cualquier caso, de la realidad del
contrato de novación de préstamo hipotecario de 25/5/2006 y
2
compraventa con subrogación de
contenido (281.3, 405 y 319 LEC).
24/9/2008
y
su
respectivo
El texto del que se predica la nulidad en el presente caso
es el siguiente: “TERCERA BIS.- TIPO DE INTERÉS VARIABLE.- (…)
En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de
cada variación podrá ser superior al DOCE COMA CINCUENTA
(12,50%) ni inferior al TRES COMA QUINCE POR CIENTO (3,15%)”
SEGUNDO.- El primer objeto de discusión pasa, así, por
considerar o no aquélla como una condición general en los
términos previstos en su Ley reguladora. De este modo, el
artículo 1.1 de la Ley 7/1998 dispone que "Son condiciones
generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya
incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes,
con independencia de la autoría material de las mismas, de su
apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras
circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de
ser incorporadas a una pluralidad de contratos”.
Para su interpretación, resulta obligado acudir a lo
resuelto en la STS 9/5/2013, de la que se rescatan los
parámetros que resultan más relevantes para el caso.
Así, para que una cláusula tenga la consideración de
condición general (P. 137), debe reunir los siguientes
requisitos: a) Contractualidad: se trata de "cláusulas
contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del
acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.
b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada,
siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o
por terceros, siendo su característica no ser fruto del
consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En
particular en el caso de los contratos de adhesión. c)
Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por
una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma
expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta
por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre
el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el
acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula. d)
Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una
pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que,
como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones
negociales
que
tienen
la
finalidad
de
disciplinar
uniformemente los contratos que van a realizarse.
Resulta irrelevante (P. 138): a) La autoría material, la
apariencia
externa,
su
extensión
y
cualesquiera
otras
circunstancias; y b) Que el adherente sea un profesional o un
consumidor.
Sí se entiende trascendente que (P. 144): a) El hecho de
que se refieran al objeto principal del contrato en el que
están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula
contractual sea calificada como condición general de la
contratación, ya que esta se define por el proceso seguido
3
para su inclusión en el mismo. b) El conocimiento de una
cláusula -sea o no condición general o condición particulares un requisito previo al consentimiento y es necesario para
su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin
perjuicio de otras posibles consecuencias - singularmente para
el imponente- no obligaría a ninguna de las partes. c) No
excluye la naturaleza de condición general de la contratación
el cumplimiento por el empresario de los deberes de
información exigidos por la regulación sectorial.
Y, en conclusión, a) La prestación del consentimiento a
una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por
el empresario cuando el consumidor no puede influir en su
supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y
consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a
contratar. b) No puede equipararse la negociación con la
posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de
contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de
contratación aunque varias de ellas procedan del mismo
empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual
susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada
individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de
escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d)
La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no
está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de
contrato dirigidos por un empresario o profesional a los
consumidores, recae sobre el empresario.
Desde este general planteamiento, el acervo probatorio
obrante en autos no permite alcanzar la conclusión de que la
cláusula a examinar haya sido fruto de una negociación
individualizada de acuerdo con los criterios acabados de
exponer.
En parecer del juzgador, el hecho de que nos hallemos ante
una subrogación, incluso en los propios términos de la
escritura de préstamo a promotor, refuerza la naturaleza de
condición general. Antes al contrario, precisamente, el
prestamista preveía –como además es el objeto propio del
préstamo cuando se otorga para la promoción inmobiliaria- que
esas condiciones sean las aplicables para cualquier comprador,
con carácter indiscriminado, que hubiese de subrogarse en la
posición del prestatario inicial. No puede, así, el banco
escudarse en que no ha sido parte en el contrato de
compraventa, por cuanto él mismo y en su interés ya dejó
prerredactadas las condiciones que habría de observar el
futuro comprador, que en base a un consentimiento previamente
manifestado por el prestamista, pasa a integrar la contraparte
en el negocio bilateral cuya nulidad parcial se pretende. El
carácter indisponible de la cláusula limitativa, en cualquier
caso, ha sido expresamente confirmado por el antiguo empleado
de la demandada en su declaración en juicio, así como por la
actual trabajadora Sra. da Silva, que confirma su imposición
general; amén de ser notorio en esta sede la existencia de una
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multiplicidad de cláusulas similares a la examinada. La
alegación
coetánea
de
existencia
de
negociación
y
de
desconocimiento de la subrogación no parece admisible, y el
hecho de que la entidad unilateralmente y dependiendo de la
coyuntura varíe al cabo de determinado tiempo el tope máximo a
ofrecer a todos los clientes durante tal periodo–que es lo
reconocido por el testigo-, en absoluta desvirtúa un carácter
impuesto que resulta patente.
La conclusión que se alcanza –como parece llegar a
reconocerse en conclusiones- de lo que se acaba de apuntar no
es otra que nos hallamos, en efecto, ante una auténtica
condición general, toda vez que concurren los indicados, en
los
términos
expuestos,
requisitos
de
contractualidad,
predisposición, imposición y generalidad. Debe ser rechazado
así, sin más, el motivo de oposición consistente la pretendida
naturaleza a la cláusula de litis.
Estamos,
pues,
ante
una
condición
general
de
la
contratación que por tanto ha de ser examinada bajo el prisma
de lo dispuesto en su Ley reguladora (7/1998) y de los
criterios establecidos en la citada STS 9/5/2013. Y toda vez
que, como se declara en ésta, que una condición general defina
el objeto principal de un contrato (como con carácter general
ha de entenderse de las denominadas cláusulas suelo, en tanto
que definidoras del precio del préstamo) y que, como regla y
por ello mismo (como resulta del art. 4.2 de la Directiva
Comunitaria 43/13), no pueda examinarse la abusividad de su
contenido, no supone que el sistema no las someta al doble
control de transparencia, que debe ser aplicado a la ahora
atacada, y cuya falta de cumplimiento constituye el motivo
esencial por el que por el que cabría entrar en el examen de
la abusividad de la condición atacada. (SAP Pontevedra
30/4/2015, entre innumerables).
Y todo ello, en la medida en que la actora haya de
considerarse consumidora a estos efectos. Lo que, aunque
negado, debe entenderse probado por cuanto lo que resulta del
relato común de las partes es que la demandante, bien que
pareja
del
gerente
de
la
promotora,
trabajaba
como
administrativa a las órdenes de éste, sin que conste
participación alguna en el negocio de su empleadora ni que su
profesión habitual entonces –ni menos ahora- fuese la de la
promoción o la venta inmobiliaria en beneficio propio. Y si
bien el hecho de que en la propia escritura se disponga que no
se trata de adquisición para vivienda habitual –lo que de otro
modo no consta- permite razonablemente pensar que la vivienda
se adquirió como inversión, para obtener un rendimiento por su
reventa o alquiler; lo cierto es que la interpretación del
actual art. 3.1 del RDLeg. 1/2007 que venía efectuando el
juzgador por el que tales adquisiciones permiten descartar la
naturaleza de consumidor que cabe presumir en una persona
física que cuenta con un trabajo asalariado, ha sido
5
desautorizada por la doctrina de nuestra Ilma. Audiencia
Provincial, que dispone (vid. S. 16/7/2015) considerar como
consumidores a los inversores no profesionales de productos
financieros que adquieren para revender o para especular con
su valor, o a una persona física al margen de su actividad
empresarial
o
profesional
que
adquiere
un
bien
para
"invertir", siempre que tal actividad no se realiza de forma
habitual, formando parte de su profesión u oficio. Aún cuando
conste y haya sido aceptado que la actora adquiriese
previamente otra vivienda al 50%, no cabe decir que su
profesión habitual fuese ésa. El contrato, por tanto, debe
verse incluido en el ámbito de actuación previsto en el art. 3
del RDLeg. 1/2007.
TERCERO.- Pues bien, las premisas del primer control de
transparencia, referido al examen de incorporación de la
cláusula al contrato a que se refieren los artículos 5 y 7 de
la LCGC, se satisfacen, como reconoce el Tribunal Supremo en
la sentencia antes citada (p. 202), en el caso de las
cláusulas suelo, siempre que se dé cumplimiento en los
procesos de concesión de préstamos hipotecarios a los
consumidores las previsiones de la normativa sectorial (OM de
5 de mayo de 1994), ya que ésta garantiza razonablemente tales
premisas; en particular atención a que, ciertamente, la
redacción de la impugnada cláusula del contrato de préstamo
hipotecario, reproducida supra, cuenta con una redacción
sencilla en sí misma. En el presente caso, si bien podría no
ser exactamente del caso la citada OM al tratarse de venta con
subrogación, ha de decirse que ello no exime a la entidad de
haber informado en modo suficiente a los prestatarios. Como ha
razonado la reciente SAP de Pontevedra de 5/2/2015, más allá
de que aún no hubiese entrado en vigor la actual normativa de
2011, la obligación de informar al prestatario, inicial o
subrogado, incumbe a la entidad de crédito prestamista, con
independencia de las que, además, puedan imponerse al
promotor/vendedor en el desenvolvimiento de su actividad
empresarial y que en modo alguno empecen o desdibujan la que
corresponde a aquélla. El antiguo empleado Sr. Magaz confirma,
incluso, que la entidad les conminaba a conducir a los
compradores a sus oficinas para examinar cada caso. Pues bien,
en el presente supuesto, lo cierto es que no consta
absolutamente
ninguna
información
previa
escrita
a
la
prestataria. Y el mismo testigo Sr. Magaz no recuerda el caso
con precisión pero reconoce que, en general, sobre la cláusula
de litis, o bien se ocultaba, o al menos no se informaba
debidamente, en tanto ello suponía una merma de oportunidades
de contratación respecto de las entidades de la competencia
que no imponían tal limitación. Lo que tampoco confirma su
entonces compañera. El primer filtro de incorporación, por
tanto, no parece cumplido.
Pero, en opinión del juzgador, tampoco se puede entender
superado el segundo control, de transparencia propiamente
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dicha, lo que revela una abusividad que ha de ser declarada.
Para efectuar éste, el Tribunal Supremo nos señala (p. 225)
diversos criterios que serían reveladores de falta de
transparencia de las cláusulas suelo/techo. En concreto:
“a) Falta información suficientemente clara de que se
trata de un elemento definitorio del objeto principal del
contrato.
b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y
suelo como aparente contraprestación de las mismas.
c)
No
existen
simulaciones
de
escenarios
diversos
relacionados con el
comportamiento razonablemente previsible
del tipo de interés en el momento de contratar.
d) No hay información previa clara y comprensible sobre el
coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la
propia entidad –caso de existir- o advertencia de que al
concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican
entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan
enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.”
Criterios que no constituyen un catálogo exhaustivo de
circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier
otra, ni tampoco la presencia aislada de alguna de ellas es
necesariamente condición suficiente para que deba considerarse
no transparente una cláusula suelo (o suelo/techo), como
precisó el Tribunal Supremo en su auto de fecha 3 de junio de
2013, aclaratorio de la precedente sentencia de 9 de mayo de
2013. Y revisando los hechos acreditados en atención a los
parámetros expuestos, la conclusión a alcanzar ha de ser
negativa.
Así, se trata de una condición general que, aunque su
redacción sea ciertamente clara, está enmarcada en el contexto
de una sucesión de novaciones modificativas del préstamo a
promotor entre los que queda enmascarada y que contribuyen a
diluir la atención sobre la misma del consumidor, caso de que
pudiera hacerse con la escritura original.
La cláusula recibe asimismo un tratamiento impropiamente
secundario de modo que el consumidor no percibirá su verdadera
relevancia.
Tampoco consta que se realizasen simulaciones, al menos al
corto plazo, de las posibles evoluciones del tipo. Se trata,
así, de que la parte contratante tenga representación real de
lo que ha de pagar no obstante el descenso del tipo de
referencia por razón del límite, y ésto no consta en absoluto.
Antes al contrario, ya se ha dicho que el encargado de
facilitar esa información no la prestaba en absoluto o lo
hacía con el menor detalle posible.
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Prevalece así, en cualquier caso, la apariencia de que el
tipo sería nominalmente variable al alza y a la baja cuando,
en realidad, exclusivamente lo sería hacia arriba, pues hay
una limitación que merced a ese tope inferior lo convertiría
en fijo, por debajo, a favor del banco.
En definitiva, no consta que la consumidora haya podido
tener cabal conocimiento de la trascendencia económica de la
cláusula.
Y esta falta de transparencia encubre una cláusula que
objetivamente puede considerarse abusiva. Se ha procedido,
así, a la fijación de un mínimo de significativa cuantía (en
este caso, el 3.15%), que puede convertir en meramente teórica
la posibilidad de variaciones a la baja del tipo de interés;
máxime cuando, como se ha dicho ya, la apariencia inicial es
que el tipo fluctúa libremente.
Resulta particularmente relevante, en este sentido, que se
establecían una serie de bonificaciones por la contratación de
productos que en gran medida no podrían ser efectivas al
encontrarse con un tope mínimo tan alto; por lo que la función
de garantía frente a eventuales descensos resultaba ilusoria,
produciéndose por contra un efecto automático.
La cláusula, pues, opera tan sólo en beneficio del banco,
sin contrapartida para el prestatario que haya podido
verificarse durante los años de vigencia del contrato.
Se produce, en suma, un desequilibrio en las prestaciones
en perjuicio de los consumidores; lo que integra el
presupuesto legal de abusividad, y la nulidad ha de ser
declarada.
A tales argumentos no obstan las argumentaciones en contra
ofrecidas por la entidad accionada. Así, en primer lugar, no
puede hablarse de aplicación de la doctrina de los actos
propios ni de confirmación del contrato por aquiescencia de la
demandante, por el hecho de haber abonado pacíficamente las
cuotas, por cuanto como se ha dicho ya, las razones ofrecidas
no se refieren a un contrato con consentimiento viciado que
pueda ser confirmado ex art. 1.309 del C.C., sino ante una
cláusula nula por abusiva tras incumplimiento del doble
control de transparencia exigido legal y jurisprudencialmente.
Las razones acerca del conocimiento de la cláusula que se
derivarían del lazo familiar entre la actora y el promotor
tampoco pueden acogerse en la medida en que se ha repetido
asimismo que el deber de información corresponde a la entidad
y no al vendedor. Como tampoco puede prosperar la denuncia en
conclusiones de la imposibilidad de anular parte de un
contrato sin que se demande a uno de sus intervinientes –el
vendedor-, por cuanto la cláusula de litis ahora mismo sólo
opera entre prestamista y prestatarios, que al subrogarse han
novado subjetivamente el préstamo, y que son las partes que
correctamente constituyen la litis.
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CUARTO.- Declarada la nulidad de la cláusula, restaría por
determinar cuáles hayan de ser las consecuencias de ésta. Se
anticipa ya que se entiende innecesaria la mención a la
subsistencia del resto del contrato, en tanto ni nadie pedido
lo contrario, ni se ha hecho cuestión sobre ello, ni la parte
dispositiva de la presente dará lugar al equívoco. Y en cuanto
a
la
eventual
devolución
de
cantidades
que
pudiera
corresponder como efecto natural de la cantidad, es de hacerse
notar que en demanda se ha hecho expresa reserva de las
acciones que pudieran corresponder a los actores para su
determinación en el futuro, a lo que el juzgador no encuentra
motivo de oposición al no conculcarse el art. 219 LEC, siendo
así que el demandado, pese a su queja final en conclusiones,
tampoco mostró oposición en contestación o en la audiencia
previa al juicio, donde fue debatido expresamente, más allá de
indicar que en cualquier caso no procedería restitución sino
desde el 9/5/2013. La presente, pues y sin perjuicio de lo que
pueda resolverse en ese eventual proceso ulterior, producirá
efectos desde la fecha de la presente.
Todo lo cual, en
estimación de la demanda
suma,
no
supone
sino
la
íntegra
QUINTO.- En materia de costas procesales, el carácter
íntegro de la estimación tal y como ha sido expuesta, de
conformidad con lo establecido en el artículo 394.1 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil, determina su imposición a la parte
demandada, que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y
pertinente aplicación,
FALLO
Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la
representación procesal de Alejandra Lago Alonso frente a
Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, SAU:
Declaro la nulidad de la cláusula “TERCERA BIS.- TIPO DE
INTERÉS VARIABLE.- (…) En ningún caso el tipo de interés
nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior
al DOCE COMA CINCUENTA (12,50%) ni inferior al TRES COMA
QUINCE POR CIENTO (3,15%)”, fijada en el contrato de novación
de préstamo hipotecario de 25/5/2006 y compraventa con
subrogación de 24/9/2008 a que hace referencia la demanda, con
efectos desde la fecha de la presente y expresa reserva de
acciones en favor de la actora para la reclamación de las
sumas de devengo anterior a que pudieran tener derecho como
efecto de la nulidad declarada.
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Con expresa imposición de las
procedimiento a la parte demandada.
costas
del
presente
La presente resolución no es firme y contra ella cabe
RECURSO DE APELACIÓN para ante la Ilma. Audiencia Provincial
de Pontevedra a interponer directamente en este Juzgado el
plazo de 20 DÍAS desde su notificación, previa acreditación
del depósito de la cantidad de 50 euros en la cuenta de
depósitos y consignaciones de este mismo Juzgado, domiciliada
en la Entidad Banesto.
Notifíquese a las partes.
Así lo acuerdo, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.La
anterior
sentencia
ha
sido
publicada por el Sr. Juez que la suscribe en el mismo día
de su fecha, estando celebrando audiencia pública con mi
asistencia el secretario, de lo que doy fe.
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