UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
PROGRAMA DE DOCTORADO
PASADO Y PRESENTE DE LOS DERECHOS HUMANOS
CIUDADANÍA Y DEMOCRACIA
TRABAJO DE INVESTIGACIÓN:
“LA PROTECCIÓN Y LA DEFENSA DE LOS DERECHOS DE LOS
CONSUMIDORES EN JUICIO COMO ASPECTO DE LOS DERECHOS
HUMANOS DE TERCERA GENERACIÓN”
Nelson Melo de Moraes Rêgo
OBJETO,
PROFESOR RESPONSABLE: Esther Martinez Quinteiro
SALAMANCA
2007
2
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................ 4
I – LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES COMO DERECHOS HUMANOS
DE TERCERA GENERACIÓN .................................................................................... 7
1. CONSIDERACIONES SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS .......................... 7
2. LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES COMO DERECHOS HUMANOS
............................................................................................................................... 15
3. EL CONSUMO Y LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES ................... 18
4. LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS ....................... 24
5. LA PROTECCIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS COMO PRINCÍPIO
GENERAL INFORMADOR DEL ORDENAMENTO JURÍDICO ......................... 31
6. DERECHOS BÁSICOS O ESENCIALES Y DERECHOS INSTRUMENTALES
DE LOS CONSUMIDORES ................................................................................... 34
6.1 DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD Y SEGURIDAD ............ 35
6.2 DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LOS INTERESES ECONÓMICOS Y
SOCIALES ......................................................................................................... 41
6.3 DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN O REPARACIÓN DE LOS DAÑOS Y
PERJUICIOS SUFRIDOS ................................................................................... 46
6.4 DERECHO A LA INFORMACIÓN CORRECTA SOBRE LOS
DIFERENTES PRODUCTOS O SERVICIOS Y A LA EDUCACIÓN Y
DIVULGACIÓN ................................................................................................. 47
6.5 DERECHO A LA AUDIENCIA EN CONSULTA, A LA PARTICIPACIÓN Y
A LA REPRESENTACIÓN DE INTERESES..................................................... 48
6.6 DERECHO A LA PROTECCIÓN JURÍDICA, ADMINISTRATIVA Y
TÉCNICA EN LAS SITUACIONES DE INFERIORIDAD, SUBORDINACIÓN
O INDEFENSIÓN .............................................................................................. 50
7. DERECHOS FORMATIVOS Y DERECHOS OPERATIVOS........................... 51
7.1 DERECHOS FORMATIVOS ............................................................... ........51
7.2 DERECHOS OPERATIVOS ........................................................................ 53
II - LAS ASOCIACIONES EN LA DEFENSA DE LOS DERECHOS DE LOS
CONSUMIDORES – LA POTENCIACIÓN DEL ASOCIACIONISMO .................... 57
1. ASPECTOS GENERALES ............................................................................... 57
3
2. LA POTENCIACIÓN DEL ASOCIACIONISMO ............................................. 59
3. LA LEGITIMACIÓN DE LAS ASOCIACIONES DE LOS CONSUMIDORES
PARA LAS ACCIONES COLECTIVAS ................................................................ 63
III - LA DEFENSA DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES EN JUICIO 70
1. CONSIDERACIONES GENERALES ............................................................... 70
2. LA TUTELA JUDICIAL DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS ............... 71
2.1 LA TUTELA PROCESAL DE LOS INTERESES INDIVIDUAIS ............... 73
2.2 LA TUTELA PROCESAL DE LOS INTERESES COLECTIVOS ............... 74
CONCLUSIONES ...................................................................................................... 83
BIBLIOGRAFIA.............................................................................................................90
4
INTRODUCCIÓN
Ha
que
observarse
que
com
el
proceso
de
internacionalización o globalización se ha producido un aumento en el nível de
intercambios de bienes, servicios y flujos financieros y tecnológicos, en
decorrencia del crescimiento de la interdependencia entre la produción y los
mercados. La espectacular caída de los costes del transporte y de las
comunicaciones estan entre las fuerzas que han jugado um papel determinante
en esta evolución, favorecida em gran medida por el progreso tecnológico. La
apertura de los regímenes de comercio y de pagos, han facilitado el proceso de
globalización de las economías y de los mercados al que se enfrentan em la
actualidad los agentes económicos y, de forma especial, los consumidores. Este
complejo proceso de globalización de las economías y de las empresas todavia
no se realisa con la distribuicón uniforme de los benefícios derivados de dicho
proceso, pero que es preciso que existan mecanismos que permitan corregir o
compensar las posibles distorciones que puedan surgir. Em este sentido, la
globalización requiere la adopción, entre otras, de unas políticas adecuadas em
matéria de defensa de la competência y de protección de los consumidores. 1
Verificase con el proceso de la globalización de la
globalización y el aumento de la capacidad tecnológica están ofreciendo a los
consumidores la posibilidad no solo de demandar una variedad de productos
em su país de origen, sino incluso de superar las fronteras nacionales. Así los
1
CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL, Los Derechos del Consumidor y la Ttransparencia del Mercado,
Deptº de Publicaciones del Consejo Econômico y Social, Colección Informes, 1ª ed., Madrid, 1999, pp.
171 ss. Con resalto pp 172/3: “ La globalización de las economías há generado un mayor grado de
competência, sobre todo en los paises industrializados, debido al proceso de liberalización y
desregulación experimentado en los mercados durante los últimos años”.
5
consumidores
pueden
beneficiarse
de
las
ventajas
de
las
compras
transnacionales, tales como la comodidad, la mayor posibilidad de elección y los
menores precios.
Hay que destacarse además, que com el actual proceso de
globalización y el aumento de la produción y del consumo, se debe lograr um
crescimiento econômico que no hipoteque el bienestar de las generaciones
futuras. Por ello es tan importante que se considere el consumo sostenible, no
como una actitud, sino como una necesidad urgente. Los resíduos, la
contaminación atmosférica o la escassez de água, son efectos derivados del
cresciente ritmo del consumo, que requeren medidas de control para prevenir
los efectos nocivos que pueden tener sobre la sociedad.
Actualmente es de suma importancia el principio de
protección del consumidor para la obtención de uma proteción completa
integral de los consumidores, presente en um conjunto heterogêneo de normas
tanto de Derecho privado como de Derecho público, resultando afectados
campos jurídicos o sectores sistemáticos del Derecho muy diversos como el
Derecho civil, mercantil, administrativo, procesal y penal, aunque sin duda
alguna la incidência más acusada se haya producido en el sector del Derecho
privado y, dentro de él, particularmente en el Derecho civil, sobre el âmbito
proprio de los contratos y da responsabilidad civil extracontractual.
El Derecho del Consumidor tiene su razon teleológica en la
defensa de los consumidores y usuários. Objetivase la defensa de ellos a través
de obrigaciones que se imponien al productor, fornecendo prohibiciones,
imposiciones al fornecedor, como por exemplo, la obrigacion de la assistencia
técnica pós venda y de específicas informaciones necessárias y suficientes a
buena y correcta utilización del producto. El Derecho del Consumidor es,
nitidamente, de aspecto interdisciplinar. Los alemanes consagraram en el BGB,
al versarem sobre obrigaciones. És, pues, un derecho de distribuicione y e del
consumo, con presencia en las modernas constituiciones de los paises
6
democráticos. Entiendese por Derecho del Consumidor “el conjunto de lo
princípios y normas destinados a la defensa de los consumidores”2.
La tutela jurídico-procesal de los consumidores puede ser
considerada como una necesidad propria de nuestra época. A partir de los años
sesenta se multiplicaran en los distintos Estados del ámbito occidental las
declaraciones
tendentes
a
conseguir
una
adecuada
defensa
de
los
consumidores. En este contexto, especial referencia merece el mensaje al
Congreso de los Estados Unidos de Norteamérica del Presidente Kennedy
3
en
el que se pone de manifesto un hecho altamente relevante: los consumidores
constituían en ese momento el grupo económico más importante y a la vez el
menos protegido por las leyes. La declaración contenida en el mencionado
mensaje fue el punto de partida de una nueva toma de consciencia por parte
del legislador y, en conformidad con la misma, se inició una labor legislativa
encaminada a la defensa de los derechos e intereses de este importante grupo
económico. Esta sensibilización protetiva fue imitada en el seno de otros países
occidentales y supuso la aparición de numerosas manifestaciones encaminadas
a proteger los derechos e intereses de los consumidores.
2
PINTO MONTEIRO,A Proteção do Consumidor de Serviços Públicos Essenciais, in AJURIS – Revista
da Associação de Juízes do Rio Grande do Sul, ed. especial sobre o 1º Congresso Inter-Americano de
Direito do Conumidor, Tomo I, 1998 E, Sobre o Direito do Consumidor em Portugal nº 1, Estudos de
Direito do Consumidor, vol. 04, também publicado pela Revista Brasileira de Direito Comparado, nº 17,
1999, pp.128/142.
3
Mensaje (traducida) de Kennedy sobre los intereses y la protección del consumidor, de 15 de marzo de
1962: “el progreso de la tecnología que afecta por ejemplo a los alimentos que comemos, las medicinas
que tomamos y los muchos aparatos que usamos en nuestras casas, ha aumentado las dificultades del
consumidor al mismo tiempo que sus oportunidades; y han dejado pasadas de moda muchas de las viejas
leyes y normas, haciendo necesaria una nueva legislación. El supermercado típico antes de la Segunda
Guerra Mundial almacenaba 1.500 artículos de alimentos distintos, una cifra desde todo punto de vista
impresionante. Pero hoy supera la cifra de 6.000. El 90% de las recetas prescritas son medicamentos que
non se conocían hace vinte años. Muchos de los nuevos productos usados a diario en el hogar son
extremamente complejos. Se espera de ama de casa que sea electricista aficionada, mecánica, química,
toxicóloga…, pero raramente se le facilita la información que necesita para llevar a cabo estas tareas
adecuadamente”, en JOSÉ B. ACOSTA ESTÉVEZ, Tutela Procesal de los Consumidores, José Maria
Bosch Editor, Barcelona, 1995, pp.61/62.
7
I – LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES COMO
DERECHOS HUMANOS DE TERCERA GENERACIÓN 4
Se plantea en esto iten los derechos de los consumidores
como derechos humanos de tercera generación. En primero, hacemos algunas
consideraciones generales sobre los derechos humanos y en seguida los
derechos de los consumidores como derechos humanos. Sigue la abordagen del
consumo y de los derechos de los consumidores; la protección de los
consumidores y usuarios y los derechos fundamentales de los consumidores
(drechos básicos y instrumentales).
1. CONSIDERACIONES SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS
La noción comum de derechos humanos se identifica con el
grueso de los derechos reconocidos en los documentos internacionales
rotulados de “derechos humanos”, especialmente la Declaración Universal de
Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
estes de 1966. Todos aprobados en el seno de la ONU.5
Los derechos humanos, mientras ser derecho, es tener um
ámbito de la voluntad propria reconocido en un sistema normativo como
preeminente sobre la voluntad de otros. És, portanto, una facultad de disponer,
4
Mucho do que veremos es considerado como derecho fundamental, ya que gran parte de la doctrina de
los derechos humanos entiende que los derechos fundamentales son aquellos derechos humanos
positivados en las constituiciones estatales. Vide sobre los derechos fundamentais, por ejemplo, JOSÉ
JOAQUIM GOMES CANOTILHO, Estudos sobre Directos Fundamentais, Coimbra Editora, Coimbra,
2004 y J.C. VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976,
Coimbra, 1983.
5
Cfr. JOAQUÍN RODRIGUEZ TOUBES MUNIZ, La Razon de los Derechos, Editorial Tecnos, Madrid,
1995, p.24/25. Cuánto la terminologia, habla lo A., p.27, que derechos humanos“incluye tanto derechos
positivados como exigencias morales o naturales que se reclaman como derechos básicos”. Y por
derechos fundamentales “ los derechos subjetivos positivos especialmente protegidos dentro del
ordenamiento jurídico de un Estado”, y por derechos civiles que “ la expressión civil rights es la
expressión preferida en el ámbito anglosajón”. También dice que “todas estas expressiones tienem una
estrecha conexión con la moral, y su empleo estrictamente jurídico no es unánime”.
8
un poder para eligir el curso de accíon en una materia dada.6 También, según
la corriente mayoritaria, es tener um ámbito del próprio interés protegido
mediante la imposición de limitaciones a los actos de otros que afecten a dicho
ámbito.7
En nuestros días, parece obvio que cuando hablamos de
derechos humanos aludimos a situaciones normativas que están estipuladas en
disposiciones de derecho positivo nacional e internacional, como los arts. 18.1
y 16.1 de la Constituición española, que ampara, respectivamente, lo derecho a
la intimidad personal y la própria imagen y lo derecho a la liberdad ideológica y
religiosa o en el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y
culturales de 1996. Mientras, la promoción, garantia y proteción de los
derechos humanos ha dejado hoy de ser una materia reservada exclusivamente
a la jurisdición interna o doméstica de los Estados8, pues el derecho
internacional no se ha limitado a encarar la promoción de los llamados derechos
civiles y políticos y a prever su garantia y proteción, sino que ha dirigido su
atención y su conseguiente normatividad a los derechos económicos, sociales y
culturales, dentre los cuales, está lo derecho al desarrollo. Naturalmente, las
difrenecias entre los derechos civiles y politicos noalcanzan a afectar su
essencial unidad conceptual, consecuencia que la totalidad de ellos resultan de
la dignidad eminente de la persona humana.
Es correcto afirmarse que soló el reconocimiento integral de
todos estos derechos puede asegurar la existencia real de cada uno de ellos, ya
que sin la efectividad del goce de los derechos económicos, sociales y
culturales, los derechos civiles y políticos se reducen a meras categoriás
6
Esta corriente hace hincapié en la voluntad del titular y en su capacidad de elección, y suele asociarse a
los nombres de Bernard Windscheid y Herbert Hart
7
Esta asociad a los nombres de Jeremias Bentham y Rodolp Von Ihering.
8
Sobre esta questión véase HÉCTOR GROSS ESPIEEL, La Evolución del concepto de los derechos
humanos: criterios ocidentales, sociales y del Tercer Mundo, Anuário del Instituto Hispano Luso
Americano de Derecho Internacional, vol.5, 1979, pp. 74-76.
9
formales9. Y, parafraseando Hanna Arendt, el más importante de todos los
derechos humanos es tener derecho al los derechos.
Un concepto que se parece a nosotros bastante aceptable
es lo formulado por A. Pérz Luño10 : un conjunto de faculdades e instituiciones
que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la
libertad y la igualdad humana, las cuales deben ser reconocidas positivamente
por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional. Según esta
definición,la referencia inmediata a los valores de los que tales facultades
constituyen una concreción, y la insistencia en el carácter histórico con que la
misma se lleva a cabo, son datos que contribuyen a una determinación del
significado de esos derechos ( se bién que existen hoy derechos, en el plano
económico y social, que ni tan siquiera fueron intuidos por los autores de las
declaraciones del siglo XVIII). Cuánto a la referéncia a los valores de la
dignidad, la libertad y la igualdad, puden considerarse los tres ejes
fundamentales en torno a los cuales se ha centrado siempre la reivindicación de
los derechos humanos, revistiendo, eso sí, en distintos momentos históricos un
contenido diverso, el conjunto de facultades e isntituiciones destinadas a
explicitarlos.11 Por último, al aludir a la necesidad de la positivación de ese
conjunto de facultades no estaba el autor incurriendo en un enfoque formalista,
por compreender aquí su sentido más amplio, que incluye lo mismo los
instrumentos normativos de positivación, las técnicas de protección y garantia.
9
HECTOR GROS ESPIEL, Estudios sobre Derechos Humanos II, Editorial Civitas, Madrid, 1998,
pp.324/325
10
ANTONIO ENRIQUE PÉREZ LUÑO, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constituición,
Tecnos, novena edición, Madrid, 2005, p.50/53.
11
Idem, pp.51/53, con resalto da explicación de su concepto sobre la dignidad, la libertad y la igualdad :
“ La dignidad humana ha sido en la história, y es en la actualidad, el punto de referencia de todas las
facultades que se dirigen al reconocimiento y afirmación de la dimensión moral de la persona. Su
importancia en la génesis de la moderna teoria de los derechos humanos es innegable...La libertad
constituye, desde siempre, el principio aglutinante de la lucha por los derechos humanos, hasta el punto
de que durante mucho tiempo la idea de libertad, en sus diversas manifestaciones, se indentificó con la
própria noción de los derechos humanos. Es significativo que, incluso en nuestros días, en un iteresante
estudio sobre la existencia de derechos naturales desarrollado en el marco de los más decididos
movimientos de crítica radical de la tradición metafísica, se reconocía como único derecho natural la
libertad. Se trata del análisis lógico llevado a cabo por Herbert Hart, quien ha limitado la posibilidad de
existencia de derechos naturales a un solo derecho: « the equal right of all men to be free».”. Y con
respecto a la igualdad, el A. en cuéstión, dice à p. 52: “ constituye el derecho humano más importante en
nuestro tiempo, al ser considerado como postulado fundamentador de toda la moderna construción teórica
y jurídico-positiva de los derechos sociales.”
10
Así, percebese que lo concepto expuesto pretende conjugar las grandes
dimensiones que integran la noción general de los derechos humanos, esto es,
la exigencia iusnaturalista respecto a su fundamentación y las técnicas de
positivación y protección que dan la medida de su ejercicio.
La dignidad humana ha sido en la historia, y es en la
actualidad, el punto de referencia de todas las faculdades que se dirigen al
reconocimiento
y afirmación de la dimensión moral de la persona. Su
importancia en la génesis de la moderna teoría de los derechos humanos es
innegable. La libertad constituye, desde siempre, el principio aglutinante d ela
lucha por los derechos humanos, hasta el punto de que durante mucho tiempo
la idea de la libertad, se identificó con la própria noción de los derechos
humanos. Y, por último, la igualdad, ha sido considerado como siendo, el
derecho humano más importante en nuestro tiempo, al ser considerado como
postulado fundamentador de toda la moderna construción teórica y jurídicopositiva de los derechos sociales.
Los derechos humanos son hoy un valor muy apreciado,
tanto en términos políticos como en términos académicos. Son invocados
constantemente, no en vano, pues son violados con esa misma frecuencia, y
ello los ha convertido en un lugar común que no necesita ser justificado.
Cremos portanto que, en la actualidad, no bastan el
reconocimiento positivo de los derechos humanos; pero, es necesario, tener
instrumentos normativos procesais para la efectiva protección y garantia de los
derechos humanos, posibilitar entonces al hombre el aceso a los tribunales para
reivindicación de sus derechos y también, la conscientización y conocimiento de
sus derechos, con que la educación juega con un papel preponderante na
afirmación pratica de estos derechos humanos.
11
Sobre la concepción de generaciones de derechos, se pude
hacer algunas aportaciones. La primera es
que resulta poco convincente,
porque se limita a considerar las divergencias entre los grupos de derechos y
parece sugerir que algunos derechos son menos relevantes que otros.
Segundo, la evolución histórica de los derechos humanos en el plano interno,
muestra que no es posible establecer estapas claras en el surgimiento de los
derechos y tercero, pareciera que para justificar la idea de la etapas de los
derechos, sería necesario distinguir asimismo entre derechos civiles y políticos
en la medida en que éstos fueron reconocidos mucho más tarde que algunos
derechos civiles, incluso en algunos países hasta más tarde que los derechos
económicos y sociales.12
Además, la interrelación de los derechos civiles y políticos y
los derechos económicos, sociales y culturales, también es evidente al tratar de
catalogar algunos derechos en uno o otro grupo. Por ejemplo, el derecho a la
educación presenta una vinculación tanto con los derechos civiles y políticos
como con los derechos económicos, sociales y culturales.13
Los derechos económicos, sociales y culturales – DESC «se refieren a la existencia de condiciones de vida y de acseso a los bienes
materiales y culturales en términos adecuados a la dignidad a la familia
humana»14. Así, difícilmente puede pensarse en el pleno desfrute de los
derechos civiles y políticos si sólo se garantiza la igualdad formal de los
indivíduos pero se mantienen marcadas desigualdades materiales. Si no se
satisfacen las necesidades básicas de sus titulares, indirectamente se está
limitando el ejercicio del resto de los derechos.15
12
A. ROSAS y HELGESEN,“ Democracy and Human Rights”, en Rights in a Changing East-West
Perspective, 1990, pp.17/57.
13
En el Sistema Europeo de Derechos Humanos, este derecho está previsto en la Convención y no en la
Carta Social
14
PEDRO NIKKEN, “ El Concepto de Derechos Humanos” en Estudios Básicos de Derechos Humanos
I, Rodolfo Cerdas Cruz y Rafael Nieto Loaiza (comps.), Instituto Interamericano de Derechos Humanos,
Fundación Mc Arthur y Comisión de la Union Europea, San José da Costa Rica, 1994, p. 19.
15
ANIZA FERNANDA GARCÍA MORALES, La Justiciabilidad de Los Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, Servicio de Publicaciones de La Universidad Complutense, Madrid, 2003, p.22. La A.
realza, con apoyo en RÚBEN H. VALLE, que “la satisfación de tales pretensiones materiales constituye
12
La obligación del Estado respecto de los derechos civiles y
políticos es, en lo esencial y estricto, la de no violarlos, no lesionarlos mediante
la acción o la omisión, en su caso, de un órgano o agente administrativo o de
cualquier
persona
cuyo
hacer
sea
imputable
al
hacer
del
aparato
gubernamental o administrativo. Pero, con respecto a los derechos ecnómicos,
sociales y culturales, el Estado tiene, esencial aunque no exclusivamente, una
obligación de hacer: la obligación de brindar los medios materiales para que los
servicios de asistencia económica, social, sanitaria, cultural, etc, provean los
elementos y medios necesarios de satisfacerlos. Estes són los que implican la
obligación del Estado, como un imperativo deber de dedicar, dentro de sus
posibilidades económicas y financieras, los recursos necesarios para la
satisfación de esos derechos económicos, sociales y culturales.16 Hay ciertos
casos, en esfera del Derecho interno, recursos institucionales son establecidos
para la efectividad del hacer estatal requerida para la materialización del
Derecho protegido.17
Notese que es muy complejo enumerar separadamente los
derechos económicos de los sociales y dar un criterio de distinción entre ambos.
Es mejor, entonces, califircase estos derechos como económico-sociales, si bién
que en algunos de ellos predomina el elemento económico, respecto de la
esencia de la prestación estatal que constituye el objecto del Derecho y que en
otros, por el contrario, el mayor interés radica en el elemento social del
Derecho. Pero que, cuando positivados estos derechos, exigen el cumplimiento
la base para una sociedad más igualitaria y justa, que son las finalidades esenciales que persigue le
moderno Estado social y democrático de Derecho”.
16
HECTOR GROS ESPIEL, Estudios sobre Derechos Humanos,, Editorial Civitas, Mdrid, 1998,
pp.330/331. Para el, p.331, el grado atual de dessarrollo del Derecho Internacional: “soló es posible tener
una declaración y enumeración de los derechos económicos, sociales y culturales, el reconoscimiento
convencional de la obligación de promocionarlos y respetarlos y la afirmación del deber jurídico de los
Estados de dedicar sus recursos y sus políticas económicas y financieras – dentro de los limites de sus
posibilidades reales – a su satisfación”. Y sobre el sistema internacional de proteción, p.332: “soló pude
consistir en el estudio y análisis, sistemático, constante y crítico, por órganos y procedimientos
adecuados, de la obligación genérica de los Estados de dediar sus recursos económicos y financieros a ese
objetivo y de poner en práctica las políticas conducentes”.
17
Por ejemplo, el art. de la Constituición brasileña de 1988, estabelece la couta de 40%, que el Estado
debe aplicar para la educación del pueblo
13
de la obligación del Estado de brindar servicios y prestaciones capaces de
satisfacer, económica y socialmente las necesidades humanas.
También, todos los derechos humanos, civiles y políticos o
económicos, sociales y culturales, por su igual naturaleza y por su recíproca
interdependencia, tienen igual jerarquía e importancia. La atención del Derecho
internacional a los derechos económicos, sociales y culturales de la persona
humana es un aspecto concreto de la cuestión de los derechos humanos en
general.
En el sistema de Naciones Unidas « todo Estado tiene el
Derecho inalienable de eligir su sistema político, económico, social y cultural»18.
Así, es pues evidente que un Estado cualquier puede elegir el sistema
económico-social que desee y que, a priori, ningún sistema económico o social
puede conceptuarse como violatorio de los derechos económicos, sociales y
culturales de los seres humanos de ese Estado.
Constituye un marco historico en la consagración de los
derechos económicos, sociales y culturales, la agitación política y el surgimiento
de los regímenes totalitarios en el período entre las dos Guerras Mundiales, que
trajeron el aumento del desempleyo y la pobreza, lo que aumentó el interés en
asegurar los derechos económicos y sociales para preservar también la
democracia y las libertades individuales. Con la adopción de la Declaración
Universal de Los Derechos del Hombre e del Cidadano en 1948, no hubo duda
de que también debían ser incluidos los derechos economicos y sociales. Este
documento extendió la plataforma de los derechos humanos al incluir derechos
civiles, políticos, económicos, sociales y culturales e interrrelacionarlos y
reforzarlos mutuamente.19
18
RESOLUCIÓN 2625 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, que consagró principios del
Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y la cooperación entre los Estados de
conformidad con la Carat de las Naciones Unidas.
19
ANIZA FERNANDA GARCÍA MORALES, Op. Cit, p. 28.
14
Con lo aumento de desempleo, de la pobreza y la
disparidad de las desigualdad regionales en le mundo, incluso potencializado
con lo fenómeno de la globalización, también aumenta lo interés por lo estudio
de los derechos económicos, sociales y culturales.
Es corecto dicer que los derechos sociales implican el
derecho a un estándar de vida adecuado; a un mínimo de derechos que
permitan la subsistencia y de los que todos deben gozar, tales como la
alimentación, el vestido y la vivenda. Para la satisfación de estos derechos es
indispensable la satisfación de ciertos derechos económicos como el derecho a
la propriedad, al trabajo y a la seguridad social. Dentro de los derechos
económicos, el derecho de propriedad desempeña una doble función
claramente indentificable – sirve como base de otros derechos que garanticen
un estándar de vida adecuado y sirve también de base de independencia y da
liberdad. Los derechos culturales identificase con el derecho a participar en la
vida cultural, con el derecho a disfrutar de los beneficios morales y materiales
derivados de cualquier produción científica, literária o artística de los que el
beneficiário sea el autor y a la liberdad indispensable para la investigación
científica y la actividad creadora. Así, percebese la ligación deste derecho con el
derecho a la educación, están estrechamente vinculados.20
Varios criterios tienen sido indicados para que determinados
postulados puedan elevarse a la categoría jurídica de derecho humano en el
ámbito del Derecho Internacional, por ejemplo, según P. Alston21:
1) Debe reflejar un valor social fundamental; 2) Debe ser
relevante en un mundo en el que coexisten diversos sistemas de valores;
3) Debe cumplir los requisitos para ser considerado como una interpretación de
20
Algunos grupos son más vulnerables o han sido objeto de discriminación y, por tanto, requieren una
proteción especial de sus derechos, algunas veces, mediante la adopción de acciones positivas o otras
medidas especiales. Así, la ONU, atraves de la Asamblea General adoptó en 1992, la DECLARACIÓN
DE DERECHOS DE LAS PERSONAS PERTENECIENTES A MINORÍAS NACIONALES, ÉTNICAS,
RELIGIOSAS Y LIGÜÍSTICAS, como un instrumento específico de proteción de las minorias.
21
P. ALSTON, “Conjuring up new human rights: a proposal for quality control”, en American Journal of
International Law” vol. 78, 1984, p.614.
15
las obligaciones de la Carta de las Naciones Unidas, un reflejo de reglas de
derecho consuetudinario o ser considerado como una formulación declaratoria
de principios generales de derecho; 4) Debe ser consecuente con el cuerpo
existente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 5) Debe ser
compatible, o al menos no claramente incompatible, con la práctica general de
los Estados. 6) Debe ser lo suficientemente preciso como para dar lugar a
derechos y obligaciones claramente identificables.
Parece indubitable que los derechos del consumidor
assumen todas essas exigencias retro-expustas, para que sean considerados
derechos humanos de tercera generación.
2. LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES COMO
DERECHOS HUMANOS
El derecho del consumidor es sin duda, un vehículo social
de protección general, vinculado a derechos elementares de la persona
humana, encuadrados dentro del marco de lo que llamamos “derechos
humanos”.
Se considera a la consagración de los derechos de
consumidores y usuarios como una concesión del capitalismo (o del sistema)
ante las distorsiones creadas en su mismo seno. Mediante el consumo (en
cualquiera de sus niveles) procuramos satisfacer nuestras necesidades
elementares y alcanzar una adecuada calidad de vida. Ello nos lleva a buscar en
el ámbito llamado mercado , los bienes y servicios que necesitamos. Somos
consumidores, destinatarios finales de todos los bienes y del producto de la
actividad comercial. En esa ineludible y constante excursión al mercado, con
esos fines tan básicos, estamos a merced de abusos de nuestra situación y de
la imposición de condiciones por parte de quienes tienen (venden) lo que
necesitamos. Realizamos como consumidores un acto de confianza máxima, al
adquirir bienes o contratar servicios. Ignoramos calidades, formas de
16
producción, composición de materiales; en suma: nada sabemos respecto de la
aptitud del producto o servicio que contratamos. Generalmente, contamos con
poco tiempo para comparar, discutir, consultar. Y todo ello, con el apremio de
la necesidad. Esta situación de campo caracteriza a la posición del consumidor
frente a la relación de consumo como la parte débil de la misma (débil jurídico
o vulnerabilidad). A tal desigualdad natural, se propicia corregirla mediante
desigualdades jurídicas, que desembocan en el principio protectorio, de la
misma manera que las inequidades del contrato de trabajo generaron la
aparición del derecho laboral.
22
Hablar de derechos del hombre es hablar del hombre en si
mismo y en su relación con los demás. Y el hombre en sus relaciones de
consumo, considerando la situación de desequilibrio, necesita de una protección
especifica del derecho. Es que situaciones de inferioridad, inseguridad e
indefinición frente a la necesidad ineludible de proveerse de bienes y servicios,
tienen directa relación con derechos fundamentales (y, pues, con los derechos
humanos), que hacen a nuestra dignidad. En este panorama, derechos para el
consumidor implica necesidad de regulación. Tal función sigue siendo
inescindiblemente un acto del Estado, por onde, el análisis será propiciatorio de
la existencia o creación de normas jurídicas que signifiquen participación activa
del Estado en la relación de consumo, intervinindo allí donde es necesario
corregir desigualdades, superando el complejo por el cual regulación significa
tutelas o privilegios, generadores de paternalismo y subordinación. Tampoco
será una sacralización de la actividad estatal: también veamos la necesidad que
existan en la sociedad civil mecanismos de agrupamiento y decisión – y alguna
manera de representación – al que se le reconozcan potestades, legitimaciones
y concursos activos en las cuestiones de consumidores y usarios. La ratio legis
de esta necesidad de regulación estriba en la constatación objetiva que se
satisfacen por la contratación mercantil tanto las necesidades, como los lujos y
hasta las vanidades humanas. Desde el nacimiento hasta la muerte se necesita
22
CARLOS EDUARDO TAMBUSSI, “ Los Derechos del Consumidor como Derechos Humanos”, in
Derechos Humanos, (Coordinación Agustin Gordillo), Fundación de Derecho Administrativo, 5ª ed,
Buenos Aires, 1999, Cap. IX, p. 15.
17
recurir a la contratación, por lo tanto esta desempeña una ineludible función y
repercusión social.23
El consumidor se halla situado en el último tramo del
camino constituido por la producción, la distribución y el consumo, y por ello se
los denomina consumidores finales. A través de los contratos procuran no
solamente satisfacer sus necesidades, sino tener también una adecuada calidad
de vida. Ello consiste en conseguir dentro del mercado los bienes y servicios
que se precisan, en las mejores condiciones posibles, pero expuesto a toda
clase de engaños o la imposición de condiciones no equitativas por parte de las
empresas. El consumidor no esta en condiciones de juzgar por si mismo sobre
la bondad de los productos o servicios que le son ofrecidos, no influye en el
mercado, ni en precios, cantidades, condiciones o modalidades de contratación.
La publicidad presiona sobre el y afecta su capacidad critica. Sufre una terrible
desproporción de medios para hacer valer sus derechos, con relación a las
empresas productoras de bienes y servicios.24
El derecho del consumidor, por tanto, importa el abandono
del principio de la igualdad formal ante la ley proprio del esquema clásico del
derecho civil y comercial, para proteger a la que es (solo materialmente y en
principio) la parte más débil, que se encuentra inerme frente a las empresas y a
los profesionales con los que se relaciona. El derecho protectorio consiste en
contemplar, entonces, esa imposibilidad que tenemos los consumidores de
juzgar por nosotros mismos calidades, precios, materiales de elaboración,
condiciones y modalidades de contratación.25
23
CARLOS EDUARDO TAMBUSSI, op. cit., cap. IX, pp.17/18.
La defensa del consumidor se constituye como uno de los principios rectores en materia de política
económica y social, como lo hace el art. 51 de la Constituición española.
25
CARLOS EDUARDO TAMBUSSI, op. cit., cap. IX, pp.17/18 y 28.
24
18
3. EL CONSUMO Y LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES
A respecto del consumo, puedese decir que es uno de los
lazos que une al hombre con los otros hombres. Pero no es un lazo de carácter
moral o ideológico, sino de carácter real, económico. El consumerismo es un
producto de la civilización.26
El consumo puesto a disposición en el mercado de bienes y
servicios, hay que considerar que es una de las manifestaciones de la
interdependencia social, por así decirlo, el punto clave de la interdependencia
económica, una manifestación de la sociabilidad económica del individuo y de
los grupos (arts.9.2 de la Constituición Española - CE). Como sociabilidad
económica individual está legitimada por el principio de dignidad de la persona
humana (art. 10.1 CE). Como sociabilidad
económica colectiva legitima un
sistema jurídico tuitivo de los intereses económicos de consumidores y usuarios
y la participación de sus organizaciones en el campo de la toma de decisiones
(art. 9.2 CE).27
Importante plantear la noción de consumidor, para mejor
comprensión de las cuestiones expustas en esto trabajo.28 El término
«consumidor» procede de la ciencia económica, aunque hoy día forma parte
también del linguage jurídico. Para los economistas, consumidor es un sujeto
de mercado que adquire bienes o usa servicios para destinarlos a su proprio
uso o satisfacer sus proprias necesidades, personales o familiares; luego con
valor de uso. Mientras que el empresario adquire el bien por su valor de
26
En cuanto consumo de massa, es un producto de la modernidad, con fuerte expresión en el siglo XX.
MARIA TERESA QUINTELA GONÇALVES, La Proteccion de los Consumidores y Usuarios y la
Constituicion Española de 1978, Instituto Nacional del Consumo, Madrid, 1986, pp. 148/149, con resalto
además, de que “el consumerismo toma carta de naturaleza en unas condiciones históricas muy
determinadas: la producción en masa y la aplicación de procesos técnicos y medios racionalizadotes a la
puesta a disposición de los productos. En resumen, la consagración constitucional (art.51.1 y 2) de un
principio de defensa de los consumidores y usuarios posibilita, en mi opinión, el reconocimiento jurídico
de un vínculo entre el fabricante (entendiendo por tal todo aquel que manipula el producto hasta su
presentación definitiva) y el consumidor o usuario”.
28
Aunque el término consumidor no se presenta en el ámbito doctrinal como susceptible de una noción
pacífica sino, muy al contrario, sujeto a numerosas circunstancias que hacen de él un término altamente
polémico.
27
19
cambio, esto es, para incorporarlo transformado a su proceso de produción o
distribución. El problema que supone determinar la noción de «consumidor»
está vinculado a la evolución experimentada por el movimiento de protección
de los consumidores en las últimas décadas, puesto que cada vez se ha ido
ampliando más el círculo de personas que se consideran necesitados de una
especial protección en materia de consumo.29
Cabe distinguir además dos nociones concretas, una noción
amplia que se refiere al consumidor como «cliente», esto es, cualquier persona
que interviene en relaciones jurídicas situado en la posición de demanda en un
hipotético y convencional vínculo con el titular da oferta; y otra noción
restrictiva que considera al llamado «consumidor final», quien, por un lado,
adquiera, posea o utilice un bien o servicio y por otro lado, que ese bien o
servicio sea destinado a «fines privado». Otra tendencia consiste en definir al
consumidor como las personas físicas o jurídicas que se procuran o que utilizan
bienes o servicios para un uso no profesional, como he hecho la Directiva
577/85 de 20 de diciembre de 1985, sobre contratos negociados fuera de los
establecimientos comerciais, donde se define al consumidor como “ toda
persona física que, para las transaciones amparadas por la presente Directiva,
actúe para un uso que pueda considerarse como ajeno a su actividad
profesional» así como las Directivas sobre cláusulas abusivas, crédito al
consumo y contratos a distancia.30
En la búsqueda de lo concepto jurídico de «consumidor»,
hay que considerarse, un determinado tipo de consumidor al que se trata de
proteger y tutelar: el consumidor medio típico o consumidor que según la
experiencia diaria se encuentra frente a los empresarios en posición de
29
GEMA BOTANA GARCÍA & MIGUEL RUIZ MUÑOZ (Coordinadores), Curso Sobre Protección
Jurídica de Los Consumidores, Mc Graw Hill, Madrid, 1999, pp.28/29, con destaque à p. 29: “Ello
explica que, en térmos generales, pueden distinguirse dos nociones diferentes de los consumidores. Una
noción concreta o estricta, centrada fundamentalmente en quienes adquieren bienes o servicio para uso
privado. Y una noción abstracta o amplia, que incluye a todos los ciudadanos en cuanto personas que
aspiran a tener una adecuada calidad de vida”.
30
GEMA BOTANA GARCÍA & MIGUEL RUIZ MUÑOZ (Coordinadores), Curso Sobre Protección
Jurídica de Los Consumidores, op. cit., pp. 30/31.
20
inferioridad y que presenta las características que suelen ocurrir en la mayoría
de los consumidores.31 La noción jurídica de consumidor aparece tipificada en
numerosos textos y cuerpos legales, sistemáticamente asimilado a la figura del
contratante; pero, la noción de consumidor material, es de quien sin haber
contratado la cosa o el servicio puede utilizarlos. La protección de los
consumidores gira principalmente sobre el consumidor jurídico. Esto es quien
podrá ejercitar los derechos, garantías y acciones derivados de la adquisición.
La noción de consumidor en la Ley General de Defensa de los Consumidores y
Usuarios (LGDCU) fue utilizada como una noción concreta basada en una
criterio subjetivo, en el artículo 1, apartados 2 y 3, como « destinatarios
finales». 32
Observese que para la consecución del propósito de
defensa de la colectividad, hay que fortalecer la posición del consumidor en las
relaciones personales, con la búsqueda de los recursos aptos para restablecer
una natural situación de equilíbrio entre los derechos y obligaciones de
consumidores y empresários, que la sociedad industrial de estos tiempos viene
avassalando. Tal es el sentido del reconocimiento, por las directivas básicas de
los órganos supranacionales europeos, de los derechos fundamentales del
consumidor a la educación, organización o asociación, información, expresión
(consulta y participación, asesoramiento, asistencia y representación).
Aunque
el
Estado
moderno
(y
pós-moderno)
debe
garantizar a las clases inferiores, o más desprotegidas (y al ciudadano em
general), un mínimo de participación en los “benefícios del bien común”, con
uma protección concreta e inmediata del público, en el respecto de los
derechos del consumidor, com inclusión previa y genericamente en el sistema
31
JOSÉ B. ACOSTA ESTÉVEZ, Tutela Procesal de los Consumidores, José Maria Bosch Editor,
Barcelona, 1995, p.57.
32
Art. 1º, 2 y 3, LGDCU: “ 1.2 A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas
físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o
inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o
privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. 1.3 No tendrán
la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran,
almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción,
transformación, comercialización o prestación a terceros “.
21
normativo, de mecanismos de protección de su salud, seguridad e intereses
econômicos, y al resarcimiento de los daños sofridos. O sea, dotar la
comunidad de los instrumentos adecuados para acionar en el caso concreto,
quer preventivamente quer en posición de la reparación del daño sofrido.
Hay que observarse que, Tradicionalmente, salud y
seguridad cuentan con una larga tradición em los ordenamientos jurídicos al
quedar configurados como una manifestación de los derechos de la
personalidad. Se trata, en suma, de un cuerpo normativo que ya existia pero
que passa a considerarse desde una perspectiva distinta al insertarse dentro de
la protección de los consumidores.33
És verdad, que la temática derechos del consumidor ha sido
elevadó a la categoria de derechos fundamentales34, com previsión normativa
en los textos constitucionales en la maioria de los paises democráticos.35
En Espana, con la Constituición vigente, de 1978, podemos
hablar de los derechos de los consumidores y usuarios como categoria
autónoma de derechos subjetivos, legal e institucionalmente consagrada, cuyo
artículo 51 viene a encomendar a los poderes públicos la protección y
33
MARÍA JOSÉ REYES LÓPEZ (Coordinación), Derecho de Consumo, Ed. Tirant to Blanch, Valencia,
1999, pp.114/115, dicenos que El reconocimiento de estos derechos ha quedado recogido em España em
varios preceptos, por ejemplo, los articulos 43, 45, 50 y 15 de la Constituición y que: “ todos ellos
destacan la idea consolidada legislativamente de que la salud es un valor absoluto que debe gozar de los
mecanismos adecuados para que la persona pueda desarrollar su personalidad, por lo que debe protegerse
sin ningún tipo de restricciones, al mismo tiempo que se subtraya que, como la protección de la salud y de
la seguridad se conciben como valores absolutos, sus normas están dirigidas a la protección del ciudadano
em general y no, en su mera faceta de consumidor, porque la finalidad del derecho a la salud y a la
seguridade s proteger a todos los ciudadanos por igual”. Lo que parece hacer coincidir la noción de
consumidor con la de ciudadano.
34
VIEIRA DE ANDRADE, In notas del Curso de Direito do Consumo, CDC/Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra, 2006, asseveró: “ Os direitos dos consumidores não são direito naturais das
pessoas (numa dimensão filosófica), nem direitos humanos (numa dimensão internacional), mas podem
ser direitos fundamentais numa dimensão constitucional numa protecção de bens pessoais para
salvaguarda da dignidade humana das pessoas, num contexto de relações privadas em que uma das partes
é vulnerável e a outra dispõe de poder económico e social. A concepção dos direitos dos consumidores
como direitos fundamentais, não são direitos à abstenção estadual, nem direitos de participação política,
mas direitos de terceira geração ( direitos sociais e econômicos), impensáveis na época liberal, que
valem perante o Estado (direito à protecção estadual mediante prestações legislativas e materiais).”.
35
En Espana, el precepto 51, forma parte del título I de la Constituición, dedicado a “los derechos y
deberes fundamentales”.
22
fortalecimento
de
aquellos
derechos.36
Em
consecuencia
de
esta
recomendación, surge la Ley General de Defensa de los Consumidores y
Usuários – LGDU, que nasce para dar cumplimiento al mencionado mandato
constitucional. El artículo 2.1 de la LGDCU es que relaciona “los derechos de
los consumidores y usuarios” como derechos básicos.37 Esto elenco de derechos
básicos puede ser puesto en relación tanto com el preâmbulo da LGDCU como
com la distribuición sistemática de su articulado. En el preâmbulo se afirma que
uno de los objetivos de la ley consiste en declarar los derechos que configuran
la defensa de los consumidores y usuarios. En el texto articulado encontramos
el desarrollo normativo de los derechos que se relacionan en los seis apartados
que el artículo 2.1 contiene; así: a) La protección contra los riesgos que puedan
afectar a la salud o seguridad de los consumidores y usuarios, cap. II; b) La
protección de los legítimos intereses econômicos y sociales, cap. III; c) El
derecho a la indemnización o reparación de los daños y perjuicios sufridos, cap.
VIII; d) El derecho a la información y el derecho a la educación y formación en
materia de consumo, caps. IV y V; e) Los derechos de audiência en consulta,
participación y representación, cap. VI; f) El derecho a la protección jurídica,
administrativa y técnica en las situaciones de inferioridade, subordinación o
indefensión, cap. VII.
36
JUAN GOMES CALERO, Los Derechos de los Consumidores y Usuarios, Ed. Dykinson, Madrid,
1994, p.25, con resalto: “...la Constituición Española de 1978 consagró explicitamente, por primera vez
en nuestro Derecho positivo, la defensa de los consumidores y ususarios y la protección de los poderes
públicos competentes. Al institucionalizar el reconocimiento de aquellos derechos, la Constituición no
hizo sino incorporar a nuestro ordenamiento nacional, al más alto nível, la preocupación que vênia siendo
sentida y exteriorizada allende nuestras fronteras”. Por su vez, CARLOS LASSARTE, Manual Sobre
Protección de Consumidores y Usuarios, Ed. Dykinson, Madrid, 2003, pp.31/32: “La delimitación del
significado proprio del artículo 51 de la Constituición de gran importancia para nosotros aqui y ahora,
como es evidente, debe comenzar por recordar que dicho artículo se encuentra inserto em el capítulo
tercero del Título primero: “De los principios rectores de política social y económica”. Según dicha
rubrica, la protección de consumidores y usuarios debería ser un “principio rector de la política social y
económica”, pero esto equivale a convertirlo en um principio general del Derecho.”.
37
Art. 2.1 LGDUC: a) la protección contra los riesgos que puedan afectar su salud o seguridad; b) la
protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; c) la indemnización o reparación de los
daños y perjuicios sufridos; d) la información correcta sobre los diferentes productos o servicios y la
educación y divulgación, para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute: e) la
audiencia en consulta, la participación en el procedimiento de elaboración de las disposiciones
generales que les afecten directamente y la representación de sus intereses, todo ello a través de las
asociaciones, agrupaciones o confederaciones de consumidores y usuarios legalmente constituídas; f) la
protección jurídica, administrativa y técnica en las situaciones de inferioridad, subordinación o
indefensión”. Por tanto la LGDUC agrupa cinco categorias de derechos fundamentales del consumidor:
1ª) a la protección de su salud y de su seguridad; 2ª) a la proteción de sus intereses econômicos; 3ª) a la
reparación de los daños; 4ª) a la informacción y a la educación; e 5ª) a la representación o derecho a ser
escuchado.
23
Notase que esta enumeración de derechos básicos del
articulo 2.1 da LGDCU, figuran dos derechos que no vienen aludidos en el
precepto del artículo 51 de la Constituición Española, que son la indemnización
o reparación de los daños y perjiucios sufridos y la protección jurídica,
administrativa y técnica em situaciones de inferioridad, subordinación o
indefensión, siendo, por tanto, más amplio que el recogido constitucionalmente.
38
En esto último precepto, estan los derechos com el rango de derechos
fundamentales. Mientras que nien por isso, aquellos dos derechos no previstos
en la Constituición española dejan de proteger los consumidores y usuarios em
sus legítimos intereses. Así pues, todos los derechos básicos de los
consumidores y usuarios son objeto de proteción jurídica.39
La Doctrina distingue dos clases de derechos, de un lado
los derechos básicos o esenciales, con substantividade própria y una protección
directa más eficaz, entre los que se encuentran el derecho a la salud, la segurid
38
JUAN GOMEZ CALERO, Los Derechos de los Consumidores y Usuarios, op. cit. , p.39. a respecto
dijo: “...Todos ellos tienen la condición legal de derechos básicos y todos son objeto del regímem tutelar
de la ley al mismo nível. Pero ello no es obstáculo para que, en orden a la formulación de destinciones
entre aquellos derechos, podamos hacer algunas pontuaciones. En primer lugar ha de senalarse que, no
habiendo plena coincidência entre los contenidos respectivos del artículo 2.1 de la LGDCU y del artículo
51 de la Constituición, los derechos comprendidos en este último precepto tienen – bajo la consideración
de “principios rectores de la política social y económica” – el rango de derechos fundamentales, según
resulta de la própria ubicación del precepto dentro de la sistemática constitucional, lo que no sucede con
los demás derechos relacionados solamente en el artículo 2.1 de la LGDCU. En según término, tenemos
que admitir que, aun cuando se trata de derechos que en principio solamente deben corresponder a
quienes tienen la consideración legal de consumidores o usurios, conforme el artículo 1.2 de la ley, sin
embargo, lo cierto es que la proteción jurídica de ésta se dispensa también a personas que em términos
estrictos no revisten aquella condición por no haber realizado ningún acto de consumo propriamente tal.
Se distingue así entre derechos que solo se reconecen a consumidores o usuarios efectivos ( como el
derecho a la reparación del daño causado por un producto adquirido) y derechos que alcanzan a otras
personas; concretamente, a personas que, aun siendo consumidores o usuarios em potencia, no han
llegado a celebrar todavia um negócio jurídico para la aqusición, utilización o disfrute de bienes,
productos, servicios, actividades o funciones (como el derecho a la información sobre los riesgos de
determinados productos).”.
39
JUAN GOMEZ CALERO, op. cit., p.40 a respecto de esta questión, dije: “ todos ellos serán protegidos
prioritariamente cuando guarden relación directa com productos o servicios de uso o consumo comum,
ordinário o generalizado, según expressa el apartado 2 del proprio articulo 2 da LGDCU. Se trata, por
tanto, de una proteción prioritária que afecta a detrminados productos o servicios.”. El jurista mencionado
explica, às pp.40/41, el significado de proteción prioritária a los derechos básicos del consumidor, que
sigue adelante en síntese: a) protegerlos antes (prioridad temporal); b)protegerlos más (prioridad
cuantitativa) y c) protegerlos mejor (prioridad cualitativa), de modo que los mecanismos técnicos que
instrumentem esa mayor proteción sean de una cualidad técnica y de uma eficácia práctica proporcionada
igualmente a la mayor necesidad de proteción.
24
y los intereses econômicos; y por outro, los derechos llamados instrumentales
(que se requieren para hacer efectivos los primeros), que incuye al derecho a la
información, educación y asociación. 40
La Doctrina de los derechos del consumidor también apunta
la classificación entre: a) los derechos formativos, como los derechos a la
educación y organización y derecho a la información; y b) los derechos
operativos, como el derecho de expresión, los derechos al asesoramiento y
asistencia y derecho a la representación (aceso a la justicia).41
4. LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS
La protección de los consumidores y usuarios es tema de
fundamental importancia en los dias atuales, en que las relaciones del consumo
se han incrementadas muitissimo, en razón del surgimiento del fenómeno del
consumo de massas y da peculiar condición de vulnerabilidad del consumidor, a
exigir por conseguinte, la protección de estos face de la empresa especializada,
fornecedora o prestadora de un servicio.
La protección de los consumidores por el legislador en
España comprende la siguientes actuaciones: modificación de determinados
preceptos de caráter represivo endureciendo las sanciones aplicables a quienes
atenten contra salud de los consumidores; introducción de normas inspiradas
en la necesidade de proteger al consumidor en textos legales nuevos;
40
ANGEL ACEDO PENCO, Nociones de Derecho de Consumo. Aspectos de La protección Jurídica de
Los Consumidores en Extremadura, Ed. Universidad de Extremadura, Cárceres, 2003, p.78.También
alude el jurista a más otras clasificaciones, às pp.78/79, la que distingue entre: “a) derechos debidos por
los poderes públicos a todo el pueblo, que habrían de ser reconocidos y amparados por las normas de
Derecho Público; y b) los derechos del consumidor individual, la protección debida a cada consumidor en
sus actos y contratos, protección que centra en normas de Derecho Privado, manifestándose sobre todo
em normas sobre la contratación (F. de Castro).” y la cientrada en la protección de los derechos
económicos y sociales que se contienen en la LGDCU: “ a) intereses de carácter primário como son los
derechos a la salud, la seguridad y la información del consumidor; y b) intereses de carácter secundário,
de segundo grado o derecho de resarcimiento, de contenido económico (Duque). ”.
41
GABRIEL A. STIGLITZ, Protección Jurídica del Consumidor, Ed. Depalma, 2ª ed.,Buenos Aires,
1990, pp.42/52.
25
promulgación de nuevas leyes sectoriales encaminadas a la defensa del
consumidor
y
reconocimiento
constitucional
de
la
protección
a
los
consumidores.42
Con la promulgación de la Ley 26/1984 de 19 de julio,
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios - LGDCU, se inició en
España la creación de toda una legislación específica en materia de protección
en la contratación mercantil de la figura del consumidor o usuario, y desde sus
principios se ha espoleado y determinado toda una serie de normas jurídicas
que componen una eficaz protección para el ciudadano comun.43 El anclaje
constitucional lo encuentra en el artículo 51. 1 de la Constituición española.44
Verificase, pues, que el principio de defensa de los
consumidores y usuários em España assume un carácter de orden público
económico com la irrenunciabilidad de los derechos y la ineficácia o nulidad de
los actos contrários a la Ley 26/1984. Mirese su apartado 2 del articulo 2, que
establece un principio de prioridad en la defensa de los derechos de los
consumidores y usuários, cuando estén em relación directa con productos o
servicios de uso o consumo comum, ordinário o muy generalizado. Em verdad,
todo este conjunto de princípios como la defensa prioritária, irrenunciabilidad
de los derechos, nulidad de los actos contrários o em fraude de ley, consagran
la indisponibilidad de los derechos de los consumidores y usuários (art. 6 TP
del Código Civil) y su plena eficácia como elementos del órden público
econômico. 45
42
JOSÉ B. COSTA ESTÉVEZ, op. cit., p.113.
CARLOS RUBIDO DE LA TORRE, Derecho del Consumo, Ediciones Revista General de Derecho,
Valencia, 2000, p.13. Además el Autor informa que: “la inspiración de este texto legal se debe a las
directrices que desde la la UE (antes CEE) se han venido dando para que los países miembros adaptaran
sus ordenamientos jurídicos y homogeneizaran sus legislaciones”.
44
Art. 51.1 CE: “Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios,
protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses
económicos de los mismos.”.
45
MARIA TERESA QUINTELA GONÇALVES, La Proteccion de Los Consumidores y Usuarios y La
Constituicion Española de 1978, Instituto Nacional del Consumo, Madrid, 1986, p.97 y ss.
43
26
Asumen relevo em esta perspectiva la proteccion contra los
riesgos que puden afectar a la salud o a la seguridad. Esto requer una labor
preventiva de los poderes públicos orientada a la ordenación de la actividad
económica (art. 2º LGDCU). Evidentemente, la valoración del riesgo es
dinámica y está em función de los avances de la investigación científica y
técnica (art. 44.2 CE y arts. 9 y 10.4 LGS). La protección de los derechos a la
salud y seguridad están desarrollados constitucionalmente en el artículo 51.1.
Este reconocimiento le hace merecedor de una especial consideración em el art.
2 de la LGDCU al conferirle el carácter de derecho básico de los consumidores o
usuarios.
La plasmación de este derecho con el carácter de derecho
fundamental, plantea algunos aspectos conflictivos, entretanto, su aplicación no
supone solamente el desarrollo del principio de defensa de los consumidores,
atendiendo al mandato constitucional dispuesto en el artículo 51 de la
Cosntituición, sino que obliga a vincularlo con el artículo 43, que está dedicado
igualmente a regir los principios rectores de la política económica y social y a
establecer por parte de los poderes públicos la organización y tutela de la salud
y seguridad públicas. Dicha disposición tiene carácter prevalente respecto a los
restantes, lo que obliga a establecer diferencias sustanciales com otros
preceptos también vinculados com estos derechos, como la declaración
contenida en el artículo 51, según el cual, salud y seguridad se configuran como
principios rectores de la política económica y social, cuyo desarrollo tiene lugar
a través de la LGDCU. Em consecuencia, el reconocimiento del derecho básico a
la proteción contra los riesgos que puden afectar a su salud o seguridad,
significa la consagración legal deste derecho. Notese asi que el artículo 43 de la
CE reconece el derecho a la proteción de la salud desde una orientación que
atiende a la plasmación de un derecho que garantice la asistencia de unas
prestaciones gratuitas a toda a lo sociedad, en virtud de lo cual establece un
mandato dirigido a los poderes públicos para organizar y tutelar la salud pública
a través de medidas preventivas y de prestaciones o servicios necesarios, para
27
cuyo cumplimiento se dictó la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de la
Sanidad.46
Aunque, es indudable, la íntima conexión entre los artículos
51.1 y 43 de la CE, de estos, con la Ley General para la Defensa de los
Conumidores y Usuarios.47 En esta Ley, la formulación de estos derechos de
defensa de los consumidores, se apoya en el aspecto preventivo con la finalidad
específica de evitar daños que puedan afectar a la salud y seguridad física de
los consumidores y usuarios, más que en la actividad reparadora del servicio
previamente lesionado. Por ello, los poderes públicos juegan um papel de
especial
importancia,
consistente
em
reducir
al
máximo
los
riesgos
potencialmente lesivos que puedan derivar del consumo, mediante la regulación
de la actividad económica a través de normas específicas encaminadas a dicho
fin.
No obstante, para el caso en que la prevención no resulte
eficaz y se produzcan daños sobre la salud o se atente contra la seguridad de
las personas, están previstas otra serie de garantías consistentes en que estos
sujetos puedan hacer uso del derecho llamado a la reparación de los daños
causados, reconocido asimismo como expresión de otro derecho básico.
Además, entre las técnicas de tutela de la salud y seguridad de consumidores y
usuarios previstas en la LGDCU, están también las medidas represivas de las
conductas lesivas contra estos bienes jurídicos48, con la tipificación de los
comportamientos que den lugar a infracciones y sanciones administrativas,
ubicadas en el capítulo IX de la LGDCU y en el Real Decreto 1945/1983, de 22
46
MARIA JOSÉ REYES LÓPEZ, Derecho de Consumo, Tirant to Blanch, Valencia, 1999, pp.109/110.
Em relevo además, à p. 110: “Precisamente, en el cumplimiento de este mandato constitucional se dictó la
Ley estatal 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que, según dispone su art.1, tiene por objeto, la
regulación general de todas las acciones que permiten hacer efectivo el derecho a la proteción de la
salud reconocido en artículo 43 y concordantes de la Constituición.”.
47
Sin embargo, también es posible encontrar algunos criterios de discordancia entre ambos. Por ejemplo,
diferen de su ámbito subjetivo de protección; el primer grupo se cine estrictamente a los consumidores y
usuarios, el segundo, tiene como destinatários a todas las personas. Pero en la realidad esta diferencia
inicial se haya superando progresivamente tendiendo a equiparar los respectivos âmbitos de tutela, de
forma que, desde la perspectiva de normas que protegen la salud y seguridad, la noción de consumidor
coincida con la de ciudadano.
48
Hay que mencionar los artículos 24, 39.4 y 41.5 que hacen referencia a las intervenciones
excepcionales de las Administraciones públicas en casos de especial gravedad, necesidad o urgência.
28
de junio, regulador de las infraciones y sanciones en matéria de defensa del
consumidor y de la producción agroalimentaria, así como de algunas otras
disposiciones establecidas en determinadas normas autonómicas de defensa del
consumidor.49
Cabe destacar en el ámbito de la Union Europea, ya em
1975, salud y seguridad adquirieran la categoría de derechos denominados
“fundamentales”, al aprobarse el Programa Preliminar de la CEE para una
Política de Protección e Información de los consumidores, ratificado por
Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas el 14 de abril del mismo
año, donde, como primier objetivo se fijaba “una protección eficaz contra los
riesgos susceptibles de afectar a la salud y seguridad de los consumidores”.50
Cabe destacar que los productos alimentícios, cosméticos y detergentes, bienes
de uso duradero, automóviles, textiles, sustâncias peligrosas, juguetes,
medicamentos, abonos e insecticidas, productos de uso veterinario y de
nutrición animal y productos que entran em contatcto com los productos
alimentícios fueron objeto de una protección especial. Procuróse definir una
política global en materia de seguridad de los productos, cuyas bases se
apoyaron en los seguientes puntos: 1) Fijar una reglamentación que definiera
las exigências a qué deben ajustarse los productos en materia de salud y de
seguridad, así como propiciar una colaboración entre los distintos Estados
miembros; 2) Crear medidas de intercambio recíproco de informaciones sobre
las medidas adoptadas por los Estados miembros respectos a productos
49
MARIA JOSÉ REYES LOPES, Derecho de Consumo, op.cit, p.111.
Esta declaración programática de actuaciones contenía los siguientes principios: 1) Que los bienes y los
servicios puestos a la disposición de los consumidores no debían presentar peligro para la salud o
seguridad de estos últimos siempre que fueran usados em circunstancias normales o previsibles. En caso
contrário, serian retirados del mercado por procedimientos rápidos y sencillos, al mismo tiempo que los
riesgos previsibles deberían ser puestos em conocimiento de los consumidores; 2) Se estableció el
principio de proteger al consumidor contra las consecuencias de los daños corporales causados por los
productos y servicios defectuosos suministrados por los productores de bienes y prestatarios de servicios;
3) Se intento establecer unos mismos critérios de control y de regulación homogénea en todos los países
comunitários sobre sustâncias o preparados susceptibles de incorporarse a los productos alimentícios,
exigiéndoles que quedasen previamente definidos; 4) Las máquinas, aparatos y equipos eléctricos y
electrónicos, asi como otros bienes que pudiesen afectar a la salud o seguridad de los consumidores
deberían regularse mediante uma reglamentación particular y someterse a un procedimiento aprobado por
los poderes públicos que assegurase que su uso fuera totalmente seguro; 5) Los productos nuevos que
pudiesen atentar contra la salud o seguridad deberían ser objeto de autorizaciones particulares y
armonizadas em el conjunto de la Comunidad.
50
29
peligrosos para los consumidores; 3) Crear un sistema de banco de datos
relacionados com accidentes en los que estén implicados productos de
consumo; 4) Promover campanas de información y educación de los
consumidores, insertas dentro de la política de prevención de riesgos. La
preocupación Comunitária es de conciliar los objetivos de una política de
mercado interior con los de protección de la salud y seguridad de los
consumidores.51
Es preciso no olvidar que las normas de seguridad cumplen
principalmente una función exclusiva de prevención, con enfrentamiento de lo
problema de la delimitación del parâmetro admisible de riesgo. Como
preceptúan los arts.44.2 de la Constituición y los arts. 9 y 10.4 de la Ley
General de Sanidad, su concreción requiere partir de la premisa de que toda
valoración del riesgo tiene que ser dinâmica, en función de los avances de la
investigación científica y técnica. La protección del consumidor está diseñada
tomando como parámetros los bienes o servicios, objeto de procesos de
producción, transformación y venta de bienes y servicios que exigen además
ejecutar los controles previstos em ellas.
Como medida de prevención de riesgos en la LGDCU,
encuentrase el principio general desarrollado en el art.3 que empeza con uma
declaración de carácter básico y general.52 Ya el art. 4, establece el contenido
mínimo de Reglamentos que regulen los diferentes productos, actividades o
servicios que deberán detallar, entre otras cosas: a) las condiciones y requisitos
de las instalaciones y del personal cualificado para atenderlas, b) los
procedimientos
o
tratamientos
usuales
de
fabricación,
distribuición,
comercialización, permitidos, sujetos a autorización previa o prohibidos; c) las
listas positivas de aditivos autorizadas y revisadas por el Ministerio de la
Sanidad y Consumo; d) el etiquetado, presentación y publicidad; e) las
condiciones
51
y
requisitos
técnicos
de
distribuición,
almacenamiento,
MARIA JOSÉ REYES LOPES, Derecho de Consumo, op.cit., pp.113/114.
Art.3 da LGDCU: “Los productos, actividades y servicios puestos en el mercado a disposición de los
consumidores o usuarios, no implicarán riesgos para su salud o seguridad...”
52
30
comercialización, suministro, importación y exportación; f) los métodos oficiales
de análises, toma de muestras, control de calidad e inspecciones; g) las
garantias, responsabilidades, infracciones y sanciones; h) el régimen de
autorización, registro y revisión.53 Por su vez, el art. 5º exige la regulación de la
importación,
producción,
transformación,
almacenamiento,
transporte,
distribuición y uso de los bienes y servicios, así como su control, vigilância e
inspección, en especial, para lograr la protección de la salud y seguridad física
de los consumidores y usuarios em los bienes de primera necesidad. Em
seguida, la LGDCU establece una serie de garantias de protección de la salud y
seguridad de las personas, de entre ellas, la prohibición de utilizar cualquier
aditivo que no figure expresamente citado en las listas positivas autorizadas y
publicadas por el Ministerio de Sanidad y Consumo y la obligación de que las
especialidades farmacêuticas se presenten envasadas y cerradas con sistemas
apropriados, aportando en sus envases o prospectos información sobre
composición, indicaciones y efectos adversos, modo de empleo y caducidad.
Finalmente el art. 6, obliga a los poderes públicos a organizar directamente o
en colaboración con las Asociaciones de consumidores o usuarios, campanas o
actuaciones programadas de control de calidad, especialmente en relación com
determinados productos o servicios enumerados en el proprio precepto.
Como medidas represivas y reparadoras de los daños, que
actuarán con posterioridad a la lesión de estos bienes juridicamente protegidos,
la LGDCU regula en el Capítulo VIII, “Garantias y Responsabilidades” y en el
Capítulo IX, “Infracciones y Sanciones”.
Hay otros mecanismos de protección en la LGDCU, como
intervenciones excepcionales de las Administraciones Públicas en casos de
especial gravedad, necesidad o urgencia, como as de lo art.39.4 ( cuantas
medidas sean convenientes para proteger y defender los derechos de los
consumidores o usuarios, especialmente en lo que hace referencia a su salud y
53
En el nº 2 del art.4, está a regulación referida aquellos productos que lleven sustâncias tóxicas,
cáusticas, corrosivas, o abrasivas, como los fertilizantes y plaguicidas que deberán ser envasados com las
debidas garantias y llevar visibles indicaciones que adviertan del risgo que implica su manipulación.
31
seguridad) y art.41.5 (la adopción de cuantas medidas urgentes sean
necesarias en los supuestos de crisis o urgência que afecten a la salud o
seguridad de los consumidores y usuarios). Finalmente también se enmarcarán,
em estas medidas excepcionales de protección, las contempladas por Real
Decreto 44/1996, de 19 de enero, que establece determinadas medidas para
garantizar la seguridad general de los productos puestos a disposición del
consumidor, en concreto, la prohibición temporal que se suministre, proponga
el suministro o se exponga um producto o lote de productos cuando existan
indícios de su peligrosidad.
5. LA PROTECCIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS COMO
PRINCÍPIO GENERAL INFORMADOR DEL ORDENAMENTO
JURÍDICO
És interesante observar algunos precedentes internacionales, de
carater histórico en la configuración de lo princípio de protección de
consumidores y usuarios, para la mejor comprensión de lo mismo.
É por demás mencionado la “mensaje” de lo Presidente de los
Estados Unidos, John F. Kennedy al Congreso norteamericano, con una expresa
referencia a la protección de los intereses de consumidores y en él se
mencionaban como derechos de los consumidores, el derecho a la seguridad, el
derecho a la información, el derecho a elegir libremente y el derecho a ser oido.
Realizaciones posteriores, por demás significativa en el desarrollo de estos
derechos, no pueden ser olvidados, como la Carta de Protección de los
Consumidores, aprobada pela Asamblea Consultiva del Consejo de Europa
mediante la resolución de 17 de mayo de 1973; la creación del Comité
Consultivo de los Consumidores de 25 de septiembre de 1973 y el Programa
Preliminar da Comunidad Económica Europea para una política de protección e
información de los consumidores, aprobado pelo Consejo de Ministros de la
Comunidad mediante resolución de 14 de abril de 1975, un verdadero plan de
acción, con carater de carta de derechos propria de los consumidores radicados
32
en la Comunidad, que se relacionan como derechos, los siguintes: 1) el derecho
a la protección de su salud y seguridad; 2) el derecho a la protección de sus
intereses económicos; 3) el derecho a la reparación de daños; 4) el derecho a
la información y a la educación, 5) el derecho a ser representado y oído.54
Estos
precedentes
tuvieran
un
gran
influjo
en
la
Constituición Española de 1978, que consagró explícitamente, por primera vez
en lo Derecho positivo español, en el artículo 51, la defensa de los
consumidores y usuarios y la protección de sus derechos e intereses legítimos,
como responsabilidad de los poderes públicos competentes.55
La protección de consumidores y usuarios como principio
general informador del ordenamiento jurídico ha sido debatido por muchos
autores españoles, desde la aprobación de la Constituición y, sobre todo, tras la
promulgación de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios, que incluió expresamente en su artículo 1.1.1º lo mismo56
En relación con la cuestión mencionada ariba, existen
fundamentalmente dos líneas de pensamiento en la doctrina contemporánea.
La primera, que es de la negación del principio, ponie que la protección de
consumidores y usuarios, siendo importante, ha de cohonestarse y ponerse en
relación con una serie de principios y derechos constitucionales de mayor y
mejor rango que vendrían a poner en cuarentena la conclusión de que la
protección de consumidores y usuarios constituye un principio general del
Derecho. Entre ellos, por la ótica de los tratadistas de Derecho mercantil, habría
de atenderse de manera particular a la libertad de empresa, cuyo contenido
54
En un Segundo Programa, aprobado el 19 de mayo de 1981, se reproduce esta misma relación de
derechos.
55
JUAN GOMEZ CALERO, Op. Cit, p. 25 con resalto: “Al institucionalizar el reconocimiento de
aquellos derechos, la Constituición no hizo sino incorporar a nuestro ordenamiento nacional, al más alto
nível, la preocupación que venia siendo sentida y exteriorizada allende nuestras fronteras”. Y más ressalta
el autor, en la mism página, que el artículo 51 forma parte del título I de la Constituición, dedicado a «los
derechos y deberes fundamentales»,
56
Art. 1.1.1º “ En desarrollo del artículo 51.1 y 2 de la Constituición, esta Ley tiene por objeto la defensa
de los consumidores y usuarios, lo que, de acuerdo, con el artículo 53.3 de la misma tiene el carácter de
principio general informador del ordenamiento jurídico” (sin negrita en el original)
33
esencial deberá respetarse en todo caso, conforme el artículo 53.1 de la
Constituición y que, es un derecho fundamental. Algunos autores57, relacionan,
a su vez, dicho derecho fundamental y su contenido esencial, con el principio
de autonomia privada, conectando con el derecho de propiedad privada. Esas
lineas de argumentaciones, reducen la potencia informadora a una mera idea
programática, a una idea-fuerza, con la conclusión a la postre, de que resulta
exarcebado afirmar la existencia de un nuevo principio general del derecho.
58
La segunda línea de pensamiento es de la afirmación del
principio pro consummatore, visto que no hay incompatibilidad alguna entre lo
principio de la libertad de la empresa e de la protección del consumidor, como
está puesto en la Ley de consumidores59. De otro lado, es paladino que la
existencia de un principio o un derecho no puede pretender la anulación o el
arrasamiento de los demás principios o derechos.60 Por tanto, el sistema
económico diseñado por la Constituición, sin duda alguna asentado en la
iniciativa económica privada, no empece ni dificulta la consideración que
merezca la protección de los consumidores y usuarios, que para lo sistema
español es también un principio general informador del ordenamiento jurídico.
La expresión textual de la LGDCU no hace más que seguir la descripción
general de la función típica de los principios generales del Derecho según el
artículo 1.5 del Código Civil.61 Así es que, la ratio legis de esto principio
consiste, principalmente, en superar viejos esquemas de igualdad formal y en
adoptar criterios especiales de protección del consumidor.62
57
A. ROJO FERNÁNDEZ RÍO y J. FONT GALAN, apud, CARLOS LASARTE, Manual sobre
Protección de Consumidores y Usuarios, Ed. Dykinson, Madrid 2003, p.33.
58
CARLOS LASARTE, Manual sobre Protección de Consumidores y Usuarios, Ed. Dykinson, Madrid
2003, pp.32/33
59
“ …la defensa de los consumidores y usuarios se hará en el marco del sistema económico diseñado en
los artículos 38 y 128 de la Constituición y con sujeción a lo establecido en el artículo 139”
60
CARLOS LASARTE, Manual…op. cit., p. 33, con resalto: “ El Derecho consiste fundamentalmente en
una técnica de resolución de conflitos sociales o interindividuales y la layor parte de ellos aparecen a
consecuencia de la necesaria acomodación y ajuste de intereses, expectativas e ideas contrastantes,
cuando no antagónicas”.
61
Art. 1.5: “Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin prejuicio
de su carácter informador del ordenamiento jurídico”.
62
CARLOS LASARTE,op. cit., p. 34
34
No se puede olvidar que lo ordenamiento juridico español,
con la Constituicción española, artículo 51, ha atribuido un imperativo
constitucional a la protección del consumidor. Con las transposiciones de
numerosas Directivas comunitárias aprobada en los últimos tiempos, permite
decir hoy que la protección del consumidor, además de un principio rector de la
política social y económica , ha adquirido la condición de auténtico principio
general del Derecho. 63
6. DERECHOS BÁSICOS O ESENCIALES Y DERECHOS
INSTRUMENTALES DE LOS CONSUMIDORES
Consagrada en la Constituición española en el artículo 51,
la defensa de los consumidores y usuarios, su influencia se manifestó en una
série de disposiciones importantes, como la ley 50/1980 de 8 de octubre y
muchas otras. Asi en essa secuencia de influencias, para dar cumplimento al
mandato constitucional, se promulgó la ley 26/1984, de 19 de julio, General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDUC), con normas y
disposiciones especificas en que se materializa la defensa de los consumidores
y usuarios y la protección de sus derechos e intereses legítimos.64
63
MARIANO YZQUIERDO TOLSADA, «El Denominado Derecho de Consumo”, in Derecho de
Consumo, Cálamo Producciones Editoriales, Madrid, 2005, pp.9 y 10, con resalto às pp.10/11: “ Un
principio, pues, el de protección del consumidor, que como se irá comprobando a lo largo del presente
Manual, ha ido sedimentando una nueva teoría general de la contratación privada en la que se han
debilitado notablemente los viejos moldes de una autonomía de la voluntad que, en los esquemas de
finales del siglo XIX, iba insertada a lo largo del libro IV del Código civil en la coordenadas de una
igualdade solamente nominal entre las partes contratantes”
64
JUAN GOMES CALERO, op. cit., à p.29, ressalta que: “La LGDCU es una ley general, casi
podríamos decir que una ley marco, porquanto no agota totalmente por sí sola el programa constitucional,
y ha menester, en consecuencia, de ulteriores desarrollos normativos, muchos de los cuales ya se han
producido”. Da lectura de la LGDUC, se persibe como está estructurada: en diez capítulos, con cuarenta y
un artículos, a los que siguen cuatro disposiciones finales y una disposición derogatoria. El capítulo I
delimita el ámbito de aplicación de la ley y enuncia los derechos de los con sumidores; el capítulo II se
ocupa de la protección de la salud y seguridad; el capítulo III tiene por objeto la protección de los
intereses económicos y sociales; el capítulo IV, trata del derecho a la información; el capítulo V está
dedicado al derecho a la educación y formación en materia de consumo; el capítulo VI versa sobre el
derecho de representación, consulta y participación; el capítulo VII contempla concretamente las
situaciones de inferioridad, subordinación e indefensión; el capítulo VIII se destina a las garantías y
responsabilidades; el capítulo IX establece infracciones y sanciones y, por último, el capítulo X es el que
determina las competencias de las diferentes Administraciones Públicas en el ámbito del consumo.
35
De lo preámbulo se percibe los tres grandes objetivos que
la
LGDUC
persigue:
1º)
establecer,
sobre
bases
firmas
y
directas,
procedimientos eficaces para la defensa de los consumidores y usuarios; 2º)
disponer del marco legal adecuado para favorecer un desarrollo óptimo del
movimento asociativo en este campo, y 3º) declarar los principios, criterios,
obligaciones y derechos que configuran la defensa de los consumidores y
usuarios y que habrán de ser tenidos en cuenta por los poderes públicos en las
actuaciones
y
desarrollos
normativos
futuros,
en
el
ámbito
de
sus
competencias.
El artículo 2.1 de la LGDCU es el que relaciona los derechos
de los consumidores y usuarios, en los términos siguientes: “ Son derechos
básicos de los consumidores y usuarios: a) la protección contra los riesgos que
puedan afectar su salud o seguridad; b) la protección de sus legítimos intereses
económicos y sociales, en particular, frente a la inclusión de claúsulas abusivas
en los contratos; c) la indemnización o reparación de los daños y perjuicios
sufridos; d) la información correcta sobre los diferentes productos o servicios y
la educación y divulgación, para facilitar el conocimiento sobre su adecuado
uso, consumo o disfrute; e) la audiencia en consulta, la participación en el
procedimiento de elaboración de las disposiciones generales que les afecten
directamente y la representación de sus intereses, todo ello a través de las
asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas; f) la
protección jurídica, administrativa y técnica en las situaciones de inferioridad,
subordinación o indefensión”.
6.1 DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD Y SEGURIDAD
La protección de los derechos a la salud y seguridad están
desarrollados constitucionalmente en el art. 51.1. Este reconocimiento le hace
merecedor de una especial consideración en el art. 2 de la LGDCU al conferirle,
además, el carácter de drecho básico de los consumidores o usuarios. La
36
plasmación de ambos derechos no es nueva, pues ambos ya se encontraban
presentes en los programas, Preliminar y Segundo de la Comunidad de los
Estados Europeos para una Política de Protección e Información de los
Consumidores, en que se empleaba el término « derechos fundamentales». 65
La configuración de lo derecho a la salud en la LGDCU,
consiste en la mera protección de aquellos riesgos que le puedan afectar. La
Ley de defensa de los consumidores y usuarios atribuye, así, un carácter
preventivo en coherencia con las modernas tendencias de política sanitaria que
siguen las recomendaciones del Organización Mundial de la Salud.66 Un
concepto amplio de salud se traduce en una pluralidad de objetivos:
“a) adopción de medidas preventivas; b) Ordenación de la sanidad y
organización de los servicios urgentes; c) Fomento de la educación sanitária;
d) Facilitar la adecuada utilización del ócio; e) Información sobre las
características del producto o servicio, en la medida en que pueda suponer un
riesgo para la salud; f) Regulación de la composición y del proceso de
produción y presentación al público, de los productos; g) Vigilancia, control e
inspección de los bienes de primera necesidad.” 67
El concepto de seguridad no está delimitado con claridad en
el art. 3 de la LGDCU68. También el concepto de seguridad difiere según el
tratamiento conferido en la Constituición o en la Ley de protección al
consumidor. Algunos juristas al comentar el art. 51 CE, entendieron que el
concepto de seguridad se refería a «la regularidad, la normalidad en el
abastecimiento que haga posible un consumo o un uso seguros». Sin embargo,
65
MARIA JOSÉ REYES LÓPEZ, op. cit., p.109/110.
Por oportuno, colaciono duas concepciones de la salud, oriundo de la OMS, una estricta,“ cualquier
alteración fisiológica o psíquica de carácter patológico” y otra amplia que la equipara a un “ estado de
completo bienestar físico, mental y social”.
67
MARIA TEERESA QUINTELA GONÇALVES, La Protección de Los Consumidores y Usuarios y la
Constituicion Española de 1978, Instituto Nacional del Consumo, Madrid, 1986, p.98. Para esta autora,
desde el punto de vista consumerista, la salud tiene un doble aspecto:”a) Como bien jurídicamente
protegido (art. 43, CE); b) Como objeto de consumo, el individuo como consumidor o usuario de bienes y
servicios en el mercado. En definitiva, consumidor de la salud”
68
Art. 3, LGDCU: “Los productos, actividades y servicios puestos en el mercado a disposición de los
consumidores o usuarios, no implicarán riesgos para su salud o seguridad, salvo lo usual o
reglamentariamente admitidos por la Ley”.
66
37
hubo cierta unanimidad por parte de la doctrina en reconocer que el concepto
de seguridad recogido en su art.3 perfila una idea de seguridad material que se
traduce en un principio de previsibilidad del riesgo que presupone que los
consumidores y usuarios tengan un alto grado de confianza en que el consumo
o la utilización de determinados productos o servicios no comporta ningún
riesgo para su salud, «salvo lo usual o reglamentariamente admitido en
condiciones normales y previsibles de utilización» (art.3.2 LGDCU).69 Así, como
excepción a la prohibición general de que existan bienes o servicios en el
mercado que acarreen riesgos, el precepto contempla como tolerables los
permitidos por los Reglamentos que regulen de manera específica cada bien,
producto, servicio en cada sector de actividad y que deriven de su uso o
consumo en condiciones normales y previsibles de utilización.
Para mejor protección de los consumidores, existe una
obligación general de información al consumidor de los riesgos permitidos
(art.3. 2, LGDCU)70. Mientras, el rasgo innegable que configura la idea de
seguridad es la ausencia de situaciones de peligro o que lo puedan generar. Es
más, toda violación de una regla específica de seguridad determinará a priori
que el producto sea calificado de inseguro.
Las normas de seguridad cumplen principalmente una
función exclusiva de prevención (arts. 4 y 5 LGDCU), en que resulta que el
problema central en la configuración de este derecho es la delimitación del
parámetro admisible de riesgo. Cabe entonces lo questionamiento, ¿cuál es el
69
MARIA JOSÉ REYES LÓPEZ, op. cit., p.118. Con resalto sobre la protección del consumidor: “la
protección del consumidor está enfocada hacia la imposición de obligaciones a los productores de bienes
y servicios; no parece que ningún consumidor u organización de consumidores esté legitimado para exigir
a la Administración que dicte las reglamentaciones oportunas o que implante las medidas comprendidas
en la propria Ley, engrosando una vertiente distinta la responsabilidad en que incurra por incumplimiento;
la protección del consumidor está diseñada tomando como parámetros los bienes o servicios, objeto de
processos de producción, transformación y venta de bienes y servicios que exigen además ejecutar los
controles previstos en ellas y, finalmente, de poco servirá la publicación en el B.O.E. de la realización de
inversiones públicas si la Administración no tiene la infraestructura adecuada para asegurar una
aplicación eficaz”.
70
Art.3.2 LGDCU: “ Con carácter general, los riesgos susceptibles de provenir de una utilización
previsible de los bienes y servicios, habida cuenta de su naturaleza y de las personas a las que van
destinados, deben ser puestos en conocimiento previo de los consumidores y usuarios por medios
apropriados, conforme a lo indicado en el artículo 13.f”. (sen resaltos en el original).
38
parámetro de admisibilidad del riesgo? La LGDCU desarrolla el principio de
seguridad material consagrado en su artículo 3.1, exigiendo en el artículo 4
especificaciones en cuanto a la denominación, los procedimientos de
fabricación,
distribución
y
comercialización,
etiquetado,
presentación
y
publicidad, pero también sobre métodos oficiales de análisis, control de calidad
e inspección. La tipificación de todos estos datos comporta una previa
normalización,
soporte
técnico
de
las
reglamentaciones
que
integren
posteriormente tales especificaciones en el ordenamiento jurídico como normas
vinculantes, reglamentos reguladores según la LGDCU.
La
normalización
puede
articularse
vertical
u
horizontalmente. La primera, es cuando reúne por producto, actividad o servicio
todas las prescripciones aplicables a las diversas situaciones a las que cada
producto o servicio da lugar. La LGDCU denomina a los reglamentos verticales,
normas específicas por contraposición a las normas comunes o generales
(art. 4.3). Ya la segunda, horizontalmente, la LGDCU enumera entre los
posibles ámbitos de normalización (art. 5): la importación, producción,
transformación, almacenamiento, transporte, distribución y uso de bienes y
servicios, control, vigilancia e inspección. Y respecto a la producción y
almacenamiento además las condiciones y requisitos de las instalaciones y del
personal cualificado, así como los procedimientos y tratamientos usuales de
fabricación, en concreto las listas de aditivos autorizadas.71 La aprobación oficial
de un producto, proceso o servicio realizado por un organismo que tiene esta
facultad por disposición reglamentaria, encuentrase definido en el Real Decreto
1614/1985, de 1 de agosto, como la homologación.72
71
MARIA TERESA QUINTELA GONÇALVES, La Protección de Los Consumidores y Usuarios…op.
cit., p.101. Vale la transcrición de lo seguinte destaque, pp.101/102: “Es de destacar que la elaboración de
la normalización ha de estenderse como un esfuerzo de todos los setores intervinientes en el sistema
económico (Estado, los setores industriales y comerciales, las organizaciones de consumidores y la
comunidad científica), por lo que se vierten al campo de la actividad privada determinados aspectos de la
normalización y certificación (arts. 5 y ss. del Real Decreto 1614/1985, de 1 de agosto). Hay que tener en
cuenta además que las actividades de normalización (integradas o no en el ordenamiento del Estado
formalmente) sin prejuicio de los avances de la técnica conforman el parámetro de la diligencia
empresarial”.
72
MARIA TERESA QUINTELA GONÇALVES, op. cit., pp. 101/102.
39
Desde la perspectiva de la protección de los intereses de los
consumidores y usuarios, el reconocimiento de los derechos a la salud y
seguridad significa la consagración legal del derecho básico a la protección de
los riesgos que puedan afectar a su salud o seguridad. El art. 43 de la CE,
reconece el derecho a la protección de la salud desde una orientación que
atendie a la plasmación de un derecho que garantize la asistencia de unas
prestaciones gratuitas a toda la sociedad, en virtud de lo cual establece un
mandato dirigido a los poderes públicos para organizar y tutelar la salud pública
a través de medidas preventivas y de prestaciones o servicios necesarios, para
cuyo cumplimiento se dictó la Ley estatal 14/1986, de 25 de abril, General de
Sanidad.73
La formulación de los derechos a la salud y seguridad en la
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios se apoya en el
aspecto preventivo con la finalidad específica de evitar daños que puedan
afectar a la salud y seguridad física de los consumidores, más que en la
actividad reparadora del servicio previamente lesionado. Por ello, en el
desarrollo de esta actividad preventiva, los poderes públicos juegan um papel
de especial importancia, consistente en reducir al máximo los riesgos
potencialmente lesivos que puedan derivar del consumo, mediante la regulación
de la actividad económica a través de normas específicas encaminadas a dicho
fin.74
Se efectivamente el producto o servicio ofertado, habida
cuenta su naturaleza y las personas que serán sus destinatarios, puede
engendrar riesgos en su uso, estós deben ser puestos en conocimiento previo
por los medios apropriados, generalmente en la propria etiqueta, indicando las
73
Según su art.1, la Ley 14/1986, tiene por objeto: “la regulación general de todas las acciones que
permiten hacer efectivo el derecho a la protección de la salud reconocido en el artículo 43 y
concordantes de la Constituición”.
74
MARIA JOSÉ REYES LÓPEZ, op. cit., p. 111, con resalto más: “No obstante, para el caso en que la
prevención no resulte eficaz y se produza daños sobre la salud o se atente contra la seguridad de las
personas, están previstas otra serie de garantias consistentes en que estos sujetos puedan hacer uso del
derecho llamado a la reparación de los daños causados, reconocido asimismo como expresión de otro
derecho básico, en el que se incidirá en el apartado correspondiente”.
40
instrucciones de uso, advertencias y concretos riesgos previsibles. Existe en
esta materia todo un fin de normas administrativas que para tipo de producto o
servicio establecen una serie de normas de obligado cumplimiento. Lo que la
LGDCU establece son unas mínimas exigencias que todo producto, servicio o
actividad deban cumplir. Por ejemplo: a) la definición del bien o servicio. Todo
producto debe ser en primer lugar, definible por su verdadero nombre, no por
sucedáneos o sustitutos; b) condiciones y requisitos de las instalaciones y de su
personal, así como procedimientos usuales de fabricación, distribución y
comercialización; c) normas de etiquetado, presentación y publicidad. Las
especialidades farmacéuticas deberán ir siempre envasadas y cerradas con
sistemas
apropriados,
con
prospectos
informativos
sobre
composición,
indicaciones y efectos adversos, modo de empleo y caducidad; d) control de
calidad e inspección75, doblemente riguroso para los productos de primera
necesidad; e) autorizaciones, registro y revisiones; y f) responsabilidades por
incumplimiento y sanciones. En cualquier caso, todo artículo con sustancias
tóxicas, cáusticas, corrosivas y abrasivas debe ir envasado con las debidas
garantías y llevar de forma visible las oportunas indicaciones que adviertan del
riesgo de su manipulación. Si un producto o servicio no se ajusta a las
condiciones y requisitos marcados en cada caso, o bien y por cualquier otra
causa, supone un riesgo para la salud o seguridad de las personas, el fabricante
tiene la obligación de retirarlo, mediante procedimientos eficaces, respondiendo
de las consecuencias que su falta de diligencia produzca.76
Cabe también destacar las medidas represivas de las
conductas lesivas contra la salud y seguridad, lo que se lleva a cabo mediante
75
La LGDCU, en su art. 6, establece la obligación de los poderes públicos, directamente o en
colaboración con las asociaciones de consumidores, organizar campañas o actuaciones programadas de
control de calidad, especialmente en relación con los siguientes productos o servicios: a) los de uso
común, ordinario y generalizado; b) los que reflejen una mayor incidencia estadísticamente o
epidemológicos; c) los que sean objeto de reclamaciones o quejas, de las que razonablemente se deduzcan
situaciones de inferioridad, subordinación o indefensión; d) los que sean objetos de programas específicos
de investigación; e) aquellos otros que, en razón de su régimen o processo de produción y
comercialización, puedan ser fácilmente objeto de fraude o adulteración.
76
CARLOS RUBIDO DE LA TORRE, Derecho del Consumo, op. cit., pp. 15/17. Con el acrescimo
seguinte, à p.17: “Existe un listado cerrado, aunque ampliable y revisable cada cierto tiempo, de aditivos
aprobada por el Ministerio de Sanidad y Consumo que todo fabricante deberá tener en cuenta a la hora de
elaborar sus productos. Y particularmente en la construcción de vivendas también esta prohibido el uso de
materiales susceptibles de generar riesgos a la salud o la seguridad.”.
41
la regulación de la tipificación de los comportamientos que den lugar a
infraciones y sanciones administrativas ubicadas en el capítulo IX de la LGDCU y
en el Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio, regulador de las infraciones y
sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción
agroalimentaria.77 También se puede resaltar en esse contexto, la Ley 22/1994,
de 6 de julio, de Responsabilidad Civil por los Daños Causados por Productos
Defectuosos, por su importancia al regular una materia especialmente delicada.
Esta ley protege no solo los consumidores, sino a cualquier perjudicado, aunque
no sea consumidor en sentido estricto. Vale destacar que son responsables
tanto los fabricantes como los importadores de productos para la Union
Europea, así como los suministradores cuando haya suministrado el producto a
sabiendas de la existencia del defecto, si bien tendrá acción de repetición
contra el fabricante o importador.
6.2 DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LOS INTERESES
ECONÓMICOS Y SOCIALES
Es importante señalar preveamente que los supuestos
calificados como interés no nos encontramos ante un interés objetivo de
legalidad, sino ante situaciones subjetivas jurídicamente protegidas. La fórmula
utilizada es la de “legítimos intereses económicos y sociales”. Este cambio en la
posición del adjetivo “legítimos” actúa como referencia o cualificación de los
intereses de los consumidores por contraposición a otros posibles en juego. Se
adjetiva doblemente la naturaleza de los intereses como “económicos y
sociales”. Se puede entonces deducir que el concepto de “legítimos intereses
económicos y sociales de los consumidores y usuarios” hace referencia a una
interpretación integrada de los artículos 9.2 de la Constituición española (CE) y
1.255 de lo Código Civil (CC) que configuran un marco contractual de carácter
indisponible. 78
77
MARIA JOSÉ REYES LÓPEZ, op. cit., p.111.
MARIA TERESA QUINTELA GONÇALVES, op. cit., pp. 106/107, con resalto: “La consideración
del “interés legítimo” como categoría reacional está en relación con el análisis del contenido esencial de
los derechos fundamentales en la medida en que los intereses jurídicamente protegidos son núcleo y
78
42
El art. 51 CE consagra la protección de la seguridad, la
salud y los legítimos intereses económicos de los mismos y en desarrollo del
precepto constitucional el art. 2 da LGDCU en su apartado 1 “b” enuncia como
derecho básico de los consumidores la protección de los intereses económicos y
sociales, comprendiendo 6 artículos, del 7 al 12.
El art. 7 da LGDCU contiene dos tipos de normas: a) el
respecto de los legítimos intereses económicos y sociales establecidos en la
referida ley, y b) la aplicación «además» de lo previsto en las normas civiles,
mercantiles y comercio exterior e interior y el régimen de autorización de cada
producto o servicio. Lo que presupone una interdisciplinariedad normativa.
Además, esto precepto se dirige al Estado, pues conforme el art. 149 CE, es el
que establece las competencias exclusivas del Estado.79
La coexistencia de normativa general y especial de
proyección del consumidor se debe integrar con lo princípio básico consagrado
en la Constituición, en su art. 51, cual es la protección del consumidor, de
forma que la interpretación de las normas, ante la duda será siempre en
benficio del consumidor, de manera similar a como se hace en el art. 1128 CC.
Los empresarios realisam ofertas, promociones y publicidad
cuyo objeto son sus productos y cuyos destinatarios son los consumidores.
Estas ofertas y promociones exigen que el consumidor se vea protegido por
mecanismos especiales en este momento precontractual, ante la ausencia de
medula de los derechos subjetivos en el sentido en que Jellinek definía el elemento material del derecho
público subjetivo: «interés reconocido a favor del individuo que refleja al mismo individuo como
miembro de la comunidad» “.
79
JOSÉ PASCUAL FERNÁNDEZ GIMENO, Derecho de Consumo, (Coordinación de Maria José Reyes
López) Tirant to Blanch, Valencia, 1.999, pp. 149/162. El autor, à p.150, esclarece que: “ El art. 7 es una
consecuencia de la adopción por le legislador de la solución de regular del derecho de consumo, la
protección del consumidor, a través de normas especiales y complementarias y no de un Código de
Consumo, que existe en otros países como Francia. Así resulta de dicción literal de la norma («además
de…)” Y además, à p.151: “Ello supone un reconocimiento legislativo de la interdisciplinariedad
normativa y de la complejidad normativa, de forma que la legislación de protección del consumidor no es
unitaria sino que se encuentra ubicada en los distintos códigos de derecho civil, mercantil y penal
complementados por la legislación especial de consumo”.
43
contrato, donde los derechos y deberes jurídicos de las partes no vienen
definidos por la autonomia de la voluntad (art.1255 CC). La legislación de
consumo protege los derechos del consumidor en esta fase precontractual en el
capítulo III de la Ley 26/1984, en concreto en los arts. 8 y 9 da LGDCU bajo en
protección de los intereses económicos y sociales. Lo planteamento del
problema está en el valor que debe tener la oferta, la promoción o la publicidad
de los productos, cuando el producto no reúne las características ofertadas,
promocionadas o publicitadas implicando una falta de equivalencia entre el
contenido de lo ofrecido y el objeto entregado o que se pretende entregar al
consumidor.80
Las hipótesis para la solución ha sido construido pela
doctrina, bajo la aplicación de instituiciones de derecho comum, a seguir
relacionadas: a) consideración de la publicidad como oferta contractual,
siempre que dicha oferta reúna los requisitos esenciales del contrato (art.1262
CC) y una verdadera intención de obligarse por parte del ofertante (art.1262 y
1261 CC) ; b) responsabilidad precontratual del anunciante, la responsbilidad
generada por la oferta o publicidad no vendría por la via de los tratos
preliminares sino por la relación de confianza generada a través de la oferta, de
forma
que
la
responsabilidad
sería
por
«culpa
in
contrayendo»;
c) responsabilidad extracontractual , al no existir contrato y no admitirse en el
ordenamiento la responsabilidad por incumplimiento previo al contrato, se
reconduce el mismo a la responsabilidad extracontractual de forma que, el
contenido de la reparación sería por el interés contractual negativo del
consumidor, aquello que esperaba derivado de la oferta y no se ha cumplido en
la perfección del contrato. Se exigiría la concurrencia de los tres elementos de
la misma, acto o omisión, el daño y la relación de causalidad entre la acción y
omisión y el daño, pero el regímen de esta responsabilidad al aplicarlo a la
relación jurídica de consumo queda dulcificada no exigiendo al consumidor la
prueba de relación de causalidad, de forma que seria suficiente la prueba de la
ación y omisión y del daño. Ello permite la objetivación de la responsabilidad;
80
JOSÉ PASCUAL FERNÁNDEZ GIMENO, Derecho de Consumo, op. cit,. p.153.
44
d) vícios del consentimiento, la protección del consumidor vendría por la via del
art.1265 CC, en especial los casos de error y dolo. El error tendrá que ser
relevante y excusable; e) publicidad como criterio hermenéutico o interpretativo
la oferta y la publicidad serían criterios de interpretación que integrarián el
contrato por la via del art.1282 CC; f) integración de la oferta y la publicidad en
el contrato a través de la buena fe, la oferta vendría a formar parte del contrato
por ser una consecuencia necesaria de la buena fe contractual proclamada y
exigida objetivamente en los arts. 1258 CC y 7 CC. Notese que El Tribunal
Supremo de España, en 9 de febrero de 1981, se utilizó de los seguintes
argumentos para integrar en el contrato el contenido de la oferta y publicidad:
la confianza negocial generada entre las partes por el mensaje publicitario de
forma que el anunciante ofertante, quedaba vinculado en la celebración del
contrato no sólo por el contenido negocial del mismo sino también por aquel
contenido negocial deribado de la buena fe y la confianza generada, integrando
lo ofertado en lo contratado (art.1258, 1283 y 7 CC y 57 C de C). El alcance de
la integración viene delimitado por dos premisas contenidas en el art.8.1
LGDCU.
La protección de los legítimos intereses económicos y
sociales utilizase de los seguintes principios de orden económico: a) la
vinculariedad de la oferta, eis que la oferta al público es considerada como una
declaración unilateral de voluntad dirigida a crear un negócio jurídico bilateral
que se perfecciona con la aceptación (art.1262, CC). La oferta al público tiene
que ser completa, emitida con seria intención de obligarse y tiendo sido dado
publicidad, esto con base en la buena fe y na seguridad del tráfico.
Consecuencia directa de la obligatoriedad del contenido de la oferta/publicidad
es el derecho que tiene el consumidor a exigir las prestaciones, condiciones o
garantías ofrecidas (art.8º LGDCU), que configuran el contenido mínimo del
contrato, independientemente de su inclusión en el documento recibido;
b) igualdad real de las partes en relación contractual (art. 10 LGDCU), está esto
princípio en relación con la situación en que el consumidor o usuario, que
pretende adquirir o utilizar un servicio de los considerados imprescindibles se
45
encuentra, generalmente, a merced de las condiciones que establezca el
vendedor o suministrador, pudiendo únicamente adherirse a ellas. Con la
producción masificada, decorre inevitabable la aplicación de mecanismos
racionalizadotes y uniformizadores a la contratación. En esta situación de
prepotencia incontrolada el vendedor o suministrador del producto o servicio
procurará exonerarse de obligaciones y gravámenes. Las clásusulas o
condiciones de carácter general tendrán que ser posibles de comprensión,
serem dadas a la publicidad, no serem lesivas al consumidor o usuário e serem
passíveis de control judicial; c) seguridad económica , con una doble eficacia,
respecto al consentimiento contractual y respecto al cumplimiento del contrato.
En la contratación no se admite los vícios del consentimiento.El Código Civil
(art. 1255 CC) señala que será nulo el consentimiento prestado además por
error, por violencia, intimidación o dolo, lo que supone que la concurrencia de
estos vicios de la voluntad permiten pedir la anulación del contrato (art.1.300
CC) mediante la aación de anulabilidad, ejercitable en el plazo de caducidad de
cuatro años (art. 1301 CC). Cuanto al aspecto de lo cumplimento contractual, la
seguridad económica se establece a través de una doble técnica: fijando unos
mínimos legales (lo incumplimiento, denominado lesión del derecho de crédito
por la no prestación o la prestación defectuosa) e un ámbito discrecional
contractual de las partes.81
El art.8 LGDCU en sus apartados 1º y 3º protegen al
consumidor frente a la publicidad engañosa. La oferta, promoción y publicidad
falsa o engañosa de productos, actividades o servicios terá el rigor de la ley y
será sancionada como fraude.82
81
MARIA TERESA QUINTELA GONÇALVES, op. cit., pp.107/146.
Véase art. 282 del Código Penal y art. 3 del Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio, por el que se
regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y la producción
agroalimentaria.
82
46
6.3 DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN O REPARACIÓN DE LOS
DAÑOS Y PERJUICIOS SUFRIDOS
El consumidor o usuario tiene el derecho a la indemnización
o reparación de los daños y perjuicios sufridos derivados del consumo de bienes
o de la utilización de productos o servicios, salvo que aquellos daños estén
causados por culpa exclusiva propia o de las personas a su cargo (art.25
LGDCU)83. A esto último aspecto véase artículo 1.903 del Código Civil.
De otro lado, el productor, importador o suministrador o el
que facilite productos o servicios a consumidores o usuarios responderá
siempre salvo que conste o acrediten que se han cumplido debidamente las
exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y
diligencias que exige la naturaleza del producto, servicio o actividade.
Notese que ciertos productos cuentan con la garantia
adicional de que se indemnizará al perjudicado si éste es dañado en el correcto
uso y consumo de dichos bienes o servicios, cuando deban incluir la garantia de
determinados níveles de pureza, eficacia o seguridad y pasar por controles
objetivos de calidad, entre los que se cuetan los productos alimenticios, los de
higiene
y
limpieza,
cosméticos,
especialidades
farmacéuticas,
servicios
sanitarios y de gas y electricidad, electrodomésticos y ascensores, medios de
transporte, vehículos a motor y juguetes y productos dirigidos a los niños, así
como todos aquellos que reglamentariamente se determine.84
En relación a la determinación de responsabilidades, el art.
27. 1 de la LGDCU establece los siguientes responsables: a) respecto del
83
Art. 25 LGDCU: “El consumidor y el usuario tienen derecho a ser indemnizados por los daños y
perjuicios demonstrados que el consumo de bienes o la utilización de productos o servicios ler irroguen
salvo que aquellos daños y perjuicios estén causados por su culpa exclusiva o por la de las personas de
las que deba responder civilmente”.
84
CARLOS RUBIDO DE LA TORRE, Derecho del Consumo, Ediciones Revista General del Derecho,
Valencia, 2000, p. 27.
47
origen, identidad e idoneidad del producto o servicio, el fabricante, importador,
vendedor o suministrador; b) en los productos a granel responde su tenedor,
sin perjuicio de que pueda identificar y probar la responsabilidad del anterior
tenedor o proveedor; c) en los productos envasados, etiquetados y cerrados
con cierre íntegro, la firma o razón social que figure en su etiqueta,
presentación o publicidad, pudiendo eximirse si hay falsificación o incorrecta
manipulación por terceros. Y siempre bajo la responsabilidad solidaria de todos,
sin perjuicio del derecho de repetición entre ellos según su couta de
culpabilidad (el apartado 2 del art. 27, LGDCU).
6.4 DERECHO A LA INFORMACIÓN CORRECTA SOBRE LOS
DIFERENTES PRODUCTOS O SERVICIOS Y A LA EDUCACIÓN Y
DIVULGACIÓN
Observese inicialmente que tanto la información como la
educación tienenn como objetivo y alcance formar al consumidor. La
información es importante para que sepa cuales son sus derechos, cómo
ejercitarlos, ante quien, cuales son las características que debe reunir el
producto etc. Estos derechos enunciados son derechos instrumentales
necesarios para la efectividad de los contenidos en los primeros números del
artículo 2 LGDCU.
La educación persigue que el consumidor sea consumerista y
no consumista; es decir, que la decisión de consumir sea responsable y
voluntaria, no ordenada. No se puede olvidar que la educación busca la
conscienciación del consumidor desde el orígen de su decisión de consumo, y
ello, la única manera de conseguirlo con eficacia es implantando uma educación
consumerista desde los jardines de infancia y la educación infantil. Así, es
esencial trasladar al niño cuando, cómo y porqué consumir o no; qué producto
48
elegir y porqué no otro; como usar el producto, qué hacer para prevenir
riesgos, etc.85
El consumidor nececita conocer el contenido de las ofertas
y las características del producto, así como también los derechos que asisten
casos de incumplimientos. Para todo ello se dictan en la LGDCU una serie de
disposiciones en sus artículos 13 al 19.86
El derecho de información comprende una información
específica sobre el producto, bien o servicio, mediante la imposición de
obligaciones al productor para hacer saber la calidad, cantidad, precio, aditivos,
componentes, fechas, caducidades, instrucciones, etc; y comprende también
una información genérica a cargo de las Oficinas Municipales de Información al
Consumidor – OMIC, cuyos objetivos son la información, ayuda, orientación,
indicación al consumidor, recepción, registro y acuse de quejas y, en general, la
atención, defensa y protección de los consumidores.87
El objetivo en proteger estos derechos de información y
educación, es la libertad y racionalidad, la comprensión y el conocimiento, la
prevención de riesgos, la utilización racional de los recursos naturales para
conseguir consumidores conscientes y equilibrados con el sistema, con la
naturaleza y consigo mismos, evitando marionetas al son de las campanas
publicitarias.
6.5 DERECHO A LA AUDIENCIA EN CONSULTA, A LA
PARTICIPACIÓN Y A LA REPRESENTACIÓN DE INTERESES
No se puede dejar de reconocer que las asociaciones de
consumidores son una pieza clave para la correcta implantación de un sistema
de derecho comum. A través de ellas los consumidores van a tener acceso a la
85
JOSÉ PASCUAL FERNÁNDEZ GIMENO, Derecho de Consumo, Ed. Tirante Lo Blanch, Valencia,
1999,p. 70
86
CARLOS RUBIDO DE LA TORRE, op. cit., p.33
87
JOSÉ PASCUAL FERNÁNDEZ GIMENO, Derecho de Consumo, op. cit.,p. 70.
49
elaboración de las normas que les afectan y después a ejercitar por ellas las
acciones que les asisten. Es pues en este campo, donde se cobran pleno
sentido las asociaciones de consumidores y usuarios.
El legislador reconece la importancia de estas asociaciones
y les otorga, en determinadas condiciones, la utilidad pública y siempre su
preceptiva audiencia en consulta para la elaboración de las disposiciones que
les afecten.88
Estas
asociaciones
serán
oídas
en
consulta
en
el
procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general relativas
a materias que afecten directamente a los consumidores o usuarios, siendo
preceptiva, según art.22. 2 LGDCU, su audiencia en los siguientes casos: a)
reglamentos de aplicación de la LGDCU; b) reglamentaciones sobre productos o
servicios de uso y consumo; c) ordenación del mercado interior y disciplina del
mercado; d) precios y tarifas de servicios afectantes directamente al
consumidor
y
se
encuentrem
legalmente
sujetos
a
control
de
las
Administraciones Públicas; e) Condiciones generales de los contratos de
empresas que prestan servicios públicos monopolísticos; f) en los casos que
legalmente se establezca.
Según el art. 20.1 LGDCU y el art. 11 da Ley de
Enjuiciamento Civil, las asociaciones de consumidores puedem actuar en los
procesos judiciales en defensa de los intereses de los consumidores como su
legítima representante.89
88
JOSÉ PASCUAL FERNÁNDEZ GIMENO, Derecho de Consumo, op. cit., p69/71, con resalto sobre la
recepción del derecho del consumo en Europa: “…fue, precisamente, el fomento de las asociaciones de
consumidores. Frente al poder emergente de las grandes compañias que imponíam al consumidor el
producto, los contratos, las renuncias, etc, era necesario agruparse para poder hacer frente y luchar por el
reequilibrio de las partes”.
89
Véase el capítulo III, nº 2 de esto trabajo “Da legitimación de las asociaciones de consumidores para la
aciones colectivas”.
50
6.6 DERECHO A LA PROTECCIÓN JURÍDICA, ADMINISTRATIVA Y
TÉCNICA EN LAS SITUACIONES DE INFERIORIDAD,
SUBORDINACIÓN O INDEFENSIÓN
La protección jurídica, administrativa y técnica en las
situaciones de inferioridad, subordinación o indefensión no es más que el
fundamento de la propria Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios. Así, algunos autores90, tienen criticado el reconocimiento como
derecho independiente de lo que en realidad es el espíritu o finalidad de la ley.
Si la ley se promulga precisamente para proteger al consumidor ante las
situaciones de inferioridad, subordinación o indefensión, concluese que no es
un derecho básico independiente sino el fundamento que inspira el
reconocimiento de todos los demás derechos básicos enunciados. Con todo, la
LGDCU le dedica un capítulo, el VII, con dos extensos artículos, el 23 y 24.
El art. 23 LGDCU protege al consumidor imponiendo a los
poderes públicos la adopción y promoción de medidas adecuadas para suplir o
equlibrar las situaciones de inferioridad, subordinación o indefensión, señalando
en concreto las campañas de orientación y de control de calidad, análisis
comparativo de productos, análisis de quejas o reclamaciones, etc. El art. 24
LGDCU trata de proteger al consumidor en los supuestos “ más graves de
ignorancia, negligencia o fraude que determinen una agresión indiscriminada a
los consumidores o usuarios”.
En atención a estos dispositivos legales, se encomienda a
los poderes públicos y concretamente a los órganos y servicios de las
Administraciones Públicas competentes en materia de consumo, adoptar o
promover las medidas adecuadas para suplir o equilibrar estas contingencias.
Esto se llevará a cabo: a) mediante la creación de las oficinas y servicios de
información al consumidor; b) mediante campañas de orientación al consumo
dirigidas a los grupos sociales más afectados, de control de calidad, etc;
c) mediante el análisis comparativo de los servicios de mantenimiento y
90
JOSÉ PASCUAL FERNÁNDEZ GIMENO, Derecho de Consumo, op. cit., p.71.
51
reparación de bienes o servicios de consumo duradero, de las reclamaciones o
quejas ciudadanas y de toda actividad que impliquen abusos o reflejen dudas
razonables sobre la calidad o idoneidad del producto o servicio; d) mediante el
otorgamiento de premios, menciones o recompensas a las personas, empresas
o entidades que se distingan en el respecto, defensa y ayuda al consumidor,
faciliten los controles de calidad y eviten obligaciones, trámitres y costes
innecesarios. Estas distinciones son efectivas en la medida en que luego son
hechas valer por los beneficiados y suponen una publicidad positiva que
representa un valor comercial.91
7. DERECHOS FORMATIVOS Y DERECHOS OPERATIVOS
Aquí trataremos de algunos aspectos de la classificación de
los derechos de los consumidores y usuarios, como derechos formativos y
derechos operativos, hecha por G. Stiglitz92
7.1 DERECHOS FORMATIVOS
Los derechos formativos de los consumidores son los
derechos a la educación, organización o información, destinados a moldear la
consciéncia y los conocimientos del consumidor como tal, o sea, a formarlo y
ubicarlo como partícipe relevante em las relaciones del mercado de consumo.
7.1.1 DERECHOS A LA EDUCACIÓN Y ORGANIZACIÓN
Es de gran relevo la conscientización generalizada de la
colectividad sobre el rol de derechos em las relaciones creditórias con la
empresa. Situación que equivale a la configuración del derecho primário y
91
CARLOS RUBIDO DE LA TORRE, op.cit., pp. 42/44, con resalto: “ Especialmente, los poderes
públicos velarán por la exactitud en el peso y medida de los bienes y productos, la transparencia de los
precios y las condiciones de los servicios postventa de los bienes duraderos”.
92
GABRIEL A. STIGLITZ, Protección Jurídica del Consumidor, Ed. Depalma, 2ª ed., Buenos Aires,
1990.
52
fundamental de los consumidores a la educación.93 La finalidade es el desarrollo
de la virtud de la atención y de un sentido crítico, que coloquen al hombre em
guardia, a la vez instruído y despierto, para afrontar la lucha de las situaciones
cotidianas. Por ello mismo es esencial que el cúmulo de elementos didácticos se
dirija ya al adolescente, al elemento humano más fértil para absorber
verdaderas pautas de civilización, que inexorablemente han de germinar a la
manera de um fecundo fortalecimiento de la posición de las futuras
generaciones de consumidores.
Además, para la efetiva realización de los intereses
generales, aparece indispensable el requerimiento de una actitud asociativa de
los consumidores, destinada a reaccionar grupalmente, frente a ciertos
comportamientos de la empresa, cuyos efectos nocivos se difunden del mismo
modo, a los distintos miembros de una categoría social, o la colectividad toda.
La agrupación de los indivíduos implica, por definición , la multiplicación del
poderio, que surge y cresce, en virtud de la tendência uniforme a encauzarse
hacia la satisfacción de necesidades análogas. Las organizaciones de
consumidores constituyen, entonces, un elemento valioso para materializar, en
acción coordinada con los poderes públicos, los derechos colectivos, como el de
la educación, a la información, expresión, asesoramiento, asistencia y
representación.94
Las directivas comunitárias establecen la exigencia de
poner a disposición de niños, jóvenes y adultos, los médios educativos idóneos
para permitir su comportamiento como consumidores informados. Para ello Los
principios básicos de la economia contemporânea deberán ser incorporados en
93
GABRIEL A. STIGLITZ, Protección Jurídica del Consumidor, op. cit., p43, con la insercción textual:
“...la exigência de adoptar, metódicamente, los conocimientos indispensables para actuar fuera de peligro,
en su calidad de sujeto principal del mercado. Propiamente enseñanzas, que deben brindarse a la
población, con um nível de organización y sistematización tan elevado, como el de las técnicas de
agresión que – mientras no aprenda a detectarlas – debe inconcientemente soportar la empresa.”
94
GABRIEL A. STIGLITZ, Op. Cit., p.44, com asinalación a respecto de estos derechos: “ ...no
constituyen , desde luego, um fin en sí mismos, sino el medio adecuado e ineludible para garantizar la
aspiración genuina al logro – exento de riesgos – de los bienes materiales y espirituales que son objeto de
las relaciones obligacionales de la vida cotidiana.”
53
los programas de enseñanza em escuelas y universidades. Entonces el indivíduo
estará en grado de efectuar una prudente elección entre los bienes y servicios
ofrecidos, y de asumir una cabal consciência de sus derechos y obligaciones.
7.1.2 DERECHO A LA INFORMACIÓN
Otro derecho de formación al consumidor, con el contenido
radicalmente didáctico sobre el fenómeno del consumo, viene representado por
el derecho de información, cuyo objeto versa sobre al adecuado conocimiento
de las condiciones de la negociacíon y, en su caso, las características de los
productos comercializados. Tenie a ver con la inmediatez de los elementos que
deben comunicarse, con la materia misma de la relación personal con el
empresário, y, a la vez, en el fin concreto, traducible al conocimiento de los
derechos y obligaciones por el público, y la posibilidad de utilizar los productos
comercializados con plena seguridad y de modo satisfactorio para sus
intereses.95
Es necesario, en verdad, que el Estado venga a asumir una
actitude supletoria, que eficientemente puede encarar mediante el empleo de
los mismos medios de comunicacíon de masas que persuasivamente utiliza la
gran empresa. Del mismo modo, las asociaciones de consumidores son idóneas
para accionar la contrapublicidad como medio de lucha, haciéndose portadoras
de una función informadora del público, por ejemplo, cuando las mercadorias
son defectuosas o peligrosas, sobre todo cuando tales advertências no han sido
mencionadas por el empresario.
7.2 DERECHOS OPERATIVOS
Estos derechos san también de gran importancia, en la
medida de su vinculación con el ejercício de las particulares prerrogativas del
95
GABRIEL A. STIGLITZ, Op. Cit., pp.45/46.
54
público, encaminadas a la satisfacción de las necesidades de la vida. Su efectiva
realización reclama, por eso mismo, el desarrollo de la actitud asociativa de los
indivíduos, em cuanto titulares de intereses análogos.
7.2.1 DERECHO DE EXPRESIÓN (CONSULTA Y PARTICIPACIÓN)
Las hipótesis de consumo pueden generar situaciones
conflictivas, lo que surge el derecho a los consumidores a la expresión de sus
inquietudes.
Ello
presupone,
ante
todo,
una
facultad
de
los
entes
representativos del público, para exigir que su parecer sea motivo de consulta,
por parte de las autoridades gubernamentales, acerca de las medidas a adoptar
en el ámbito de las matérias que resulten de singular interés del consumidor.
Consecuentemente, se postula una intervención activa de la
cumunidad, cientrada en su derecho a la participación consagrado, en sede de
derecho comunitário, en las directivas fundamentales. Su reconocimiento
implica, la necesidad de la criación de una autoridad fuerte, independente y
eficaz, que atienda los intereses de los consumidores. Por otra parte, el ingreso
de portavoces de la colectividad, en estratégicos cuadros de la Administración,
especialmente en los organismos que controlan el funcionamento del mercado
privado y de los servicios de carácter público. Esto significa un progreso en el
poder de negociación de los consumidores organizados, con la creación de una
imagen digna de respecto y atención por parte de las empresas y sus próprias
asociaciones.
96
Es pues, en definitivo, un paso adelante para acceder a la
institucionalización de
mecanismos
paritarios de
determinación de
las
condiciones a que han de sujetarse las recíprocas relaciones obligacionales
ocurrentes en lo futuro.
7.2.2 DERECHOS AL ASESORAMIENTO Y ASISTENCIA
96
GABRIEL A. STIGLITZ, Op. Cit., pp. 47/48.
55
Por estos derechos los indivíduos gozan de la facultad de
obtener un asesoramiento y asistencia de parte de los poderes públicos y
esencialmente de las asociaciones que los grupan, para la obtención de la
agilización del ejercício de los derechos del público en el caso concreto. Función
que pude desarrollarse, sea preventivamente, saliendo al encuentro de posibles
lesiones, para evitarlas, sea en reación frente a detrimientos ya realizados.
Estas prerrogativas comprenden la atención directa y accesible, el consejo
objetivo y mediato, la puesta a disposición del público de un equipo eficaz,
cuyas respuestas sean rápida y facilmente obtenibles, a la manera del simple
contacto personal, telefônico o por correspondência.
A esos fines, reviste fundamental releváncia la realización
de pruebas y ensaios comparativos de naturaleza científica, entre los diversos
productos de un ramo de consumo, ofreciendo a los consumidores elementos
informativos en el análisis de la conveniencia económica de las singulares
opciones. Asimismo, el dictamen jurídico acerca de la legimitidad de las
modalidades de un determinado negócio y las consecuencias patrimoniales
derivadas de una obligación a contraerse.
7.2.3 DERECHO A LA REPRESENTACIÓN. ACESO A LA JUSTICIA
Entre
los
derechos
operativos,
el
derecho
a
la
representación está en el punto culminante y de mayor releváncia práctica para
los consumidores y usuarios. Inclusibe por penetrar en el transcendente aceso
colectivo a la justicia, cuando los consumidores obtienen una equiparación de
fuerzas que conduzce a la igualación de su posición frente a la empresa. Esto
se dá, en el marco jurisdicional propriamente dicho, con lo reconocimiento de
56
legitimación a las organizaciones de consumidores para obrar como parte en el
proceso, en la representación de los intereses de sus miembros, con la
consecuencia lógica de la extensión de los efectos subjetivos de la decisión, a
todos los indivíduos integrantes del grupo, portadores de derechos análogos a
los ventilados, aun sin haber participado directamente en el juicio.97
97
Se trata de los característicos efectos ultra partes de las llamadas acciones de categoria “class actions”
en beneficio de todos los miembros de la clase.
57
II - LAS ASOCIACIONES EN LA DEFENSA DE LOS
DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES – LA
POTENCIACIÓN DEL ASOCIACIONISMO
Con el fomento hecho por el Estado, surge lo fenómeno
conocido como la potenciación del asociacionismo, mucho importante para
asegurar la eficacia práctica de los derechos de los consumidores y usuários,
que sin duda alguna, tiene en las acciones colectivas su punto más relevante,
dado su aspecto instrumental para la defensa de estos derechos humanos.
1. ASPECTOS GENERALES
Inserto en la realidad española, los poderes públicos están
obligados, por el apartado 2 del art. 51 da Constituición, a promover la
información de los consumidores y usuarios y a fomentar sus organizaciones,
debiendo estas ser oídas en las cuestiones que puedan afectar a los asociados.
Como corolário del derecho de representación, consulta y
participación, está el Capítulo VI de la Ley General de Defensa del Consumidor
y Usuarios - LGDCU, arts. 20 a 2298, de los quales conviene destacar algunos
aspectos, de que las Asociaciones de consumidores y usuarios: a) se deben
constituir con arreglo a la Ley de Asociaciones (LO 1/2002, de 22 de marzo); b)
podrán ser declaradas de utilidad pública, integrarse en agrupaciones y
federaciones de idénticos fines; c) percibir ayudas y subvenciones; d)
representar a sus asociados y ejercer la correspondientes acciones en defensa
de los mismos, de la asociación o de los intereses generales de los
98
Art. 20. 1: “ Las Asociaciones de consumidores y usuarios se constituirán con arreglo a la Ley de
Asociaciones y tendrán como finalidad la defensa de los intereses, incluyendo la información y educación
de los consumidores y usuarios, bien sea con carácter general, bien en relación con productos o servicios
determinados; podrán ser declaradas de utilidad pública, integrarse en agrupaciones y federaciones de
idénticos fines, percibir ayudas y subvenciones, representar a sus asociados y ejectar las correspondentes
acciones de defensa de los mismos, de la asociación o de los intereses generales de los consumidores y
usuarios, y disfrutarán del beneficio de justicia gratuita en los casos a que se refiere el artículo 2.2. Su
organización y funcionamiento serán democráticos”.
58
consumidores y usuarios; e) su organización y funcionamento han de ser
democráticos.99
Un aspecto por demás importante és que estas Asociaciones
serán oidas en consulta para la elaboración de las disposiciones de caráter
general relativas a materias que afecten directamente a los consumidores o
usuarios, y siempre cuando se trate de reglamentos de aplicación de la LGDCU,
reglamentaciones sobre productos o servicios de uso y consumo, ordenación
del mercado interior y disciplina del mercado, precios y tarifas de servicios que
afecten directamente a los consumidores o usuarios y se encuentren
legalmente sujetos a control de las Administraciones públicas y condiciones
generales de los contratos de las empresas monopolísticas.
Es oportuno no olvidar lo concepto de la asociación, como un
conjunto de personas voluntariamente organizado con vistas a la consecución
de un fin de interés general y no lucrativo.100 Notese que la existencia de
asociaciones responde al reconocido carácter social de los seres humanos y
presupone la existencia de un derecho subjetivo público: el derecho de
asociación, que no siempre es visto con agrado por el poder político instituido,
al que la existencia de una sociedad civil trabada y coordinada le supone una
rémora para actuar a su antojo. Por ello, desde los tiempos de la Revolución
francesa hasta nuestros días, el derecho de asociación ha sido constantemente
reclamado por los ciudadanos, incorporado a las Constituiciones, pero
escasamente promovido desde el poder político.101
El explícito reconocimiento constitucional del derecho de
asociación constituye hoy en día uno de los contenidos típicos de las
99
Basta con tres personas para la constituición de la Asociación (art. 5.1 LODA), admitiéndose a las
personas jurídicas como asociados (art. 3 LODA), siempre que no tengan ánimo de lucro (art.21.a
LODA). Puden ser asociados los menores de edad (art. 3.b LODA). Tienen la misma consideración
asociativa las entdidades que se constityan conforme a la legislación cooperativa (art.20. 2 LGDCU). Y
deberán estar inscritas en el libro de registro del Ministerio de Sanidad y Consumo para gozar de los
benefícios dispensados por la LGDCU (art.20.3 LGDCU).
100
CARLOS LASSARTE, Manual sobre Protección de Consumidores y Usuarios, Editorial Dykinson,
2ª edición, Madrid, 2005, p. 313.
101
CARLOS LASSARTE, op.cit, p. 313.
59
Constituiciones democráticas e incluso de los instrumentos jurídicos proprios de
los regímenes no democraticos.102 La fundamental y determinante diferencia
entre unas y otros vendrá dada por el posterior desarrollo o limitación del
principio asociativo, con la mente puesta en el segundo caso en la evitación de
toda agrupación de carácter político.
2. LA POTENCIACIÓN DEL ASOCIACIONISMO
Uno de los puntos fuertes del desarrolllo de la protección de
consumidores
y usuarios
ha
venido
representado
por
el
fomento
y
fortalecimento de las asociaciones de consumidores, lo que puede ser
denominado como la potenciación del asociacionismo.
No se puede negar, así, la aparición del fenómeno del
asociacionismo en materia de defensa de los derechos de los consumidores en
nuestros dias, y de modo especial en España. Por otro lado, está fuera de duda
que o ejercicio de acciones coletivas por parte de las asociaciones de
consumidores se enmarca o encuadra en el movimiento europeo pro
consumidor.
Es importante resaltar que el apartado 2 del art.51 de la
Constituición española103 obliga a los poderes públicos a promover a la
información de los consumidores y usuarios y a fomentar a sus organizaciones,
debendo estas ser oidas en las cuestiones que puedan afectar a los asociados.
Esto constitui un gran marco para el desarrollo del asociacionismo en defensa
de los consumidores en España. Esto deber del Estado fue desarrollado en los
artículos 20 a 22 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
102
Por ejemplo el art. 16 del Fuero de los Españoles del regímem político en el período franquista.
Art. 51.2 CE: “ los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y
usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a
aquéllos, en los términos que la ley establezca” ( sin resalto en el original).
103
60
Usuarios, com el título de derecho de representación, consulta y participación,
dedicado especialmente a las asociaciones de consumidores.
Observese la preocupación del Estado español en la política
de protección de los consumidores, a través del fomento del asociacionismo de
consumo en España, que según el plan de protección al consumidor del
Consejo económico y Social104 se dará por medio de quatro vertentes: 1) Apoyo
económico, en lo cual se financiarán atividades: a) que inciten al trabajo
conjunto entre las asociaciones, b) programas sobre novedades del mercado y
actuaciones de especial consideración (moeda única, colectivos desprotegidos,
nuevas tecnologías, consumo sostenible, sociedad de la información, etc.), c)
dotación de equipo técnico adecuado, facilitando asesoramiento y formación, d)
trabajo dirigido a la población joven. Como también habrá la posibilidad de
intervención de las asociaciones en la selección de los proyectos financiables y
de intervención en arbitrajes de consumo, con legitimación activa para
determinadas acciones, con lo beneficio de justicia gratuita. Poderán además,
como apoyo económico del Estado, ser arbitrado fórmulas que favorezcan
progresivamente la autofinanciación; 2) Se culminará la creación de órganos de
representación
de
las
organizaciones
de
consumidores
en
todas
las
Comunidades Autónomas y se favorecerá el trabajo conjunto más allá de su
representación en el Consejo de Consumidores y Usuarios nacional; 3)
Intercomunicación, pues se reforzará los estudios y sondeos de opinión sobre
comportamento y hábitos del consumidor para conocer sus necesidades y
dificultades de adaptación a las nuevas circunstancias y; 4) Se creará grupo de
trabajo específico en la Comisión de Cooperación de Consumo, para establecer
criterios homogéneos de actuación entre las Administraciones de Consumo para
el fomento del movimento asociativo.
Observese que hay actividad administrativa de fomento del
Estado, cuando la Administración actuá por medios simples persuasivos – es
104
CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL, Los Derechos del Consumidor y la Tranasparencia del
Mercado, Departamento de Publicaciones, Informe 1, Colección Informes, Madrid, 1999, pp.37/47.
61
decir, no coactivos – sobre los particulares para que éstos, aunque movidos por
sus intereses privados, realicen las conductas que se consideren más
adecuadas al interés público o general. El ejemplo más tipico es justamente el
que
se
realiza
en
relación
con
las
Asociaciones
de
Consumidores,
fundamentalmente a través de subvenciones. Observese que incluso el artículo
51.1 de la Constituición española dice expresamente que los poderes públicos
« fomentarán sus organizaciones…».105
Es necesario reconocer que la protección procesal y
procedimental de los consumidores se ha basado en gran parte en el
reconocimiento de la legitimación activa de las asociaciones de consumidores y
usuarios, bien por sectores determinados y para el ejercicio de concretas
acciones, bien, más generalmente, en defensa de la propria asociación, de sus
socios y de los intereses generales de los consumidores.106
Para la constituición de las Asociaciones de consumidores y
usuarios en España, se debe observar la Ley de Asociaciones, LO 1/2002, de 22
de marzo, LODA, que es reguladora del derecho de asociación. Las Asociaciones
podrán ser declaradas de utilidad pública, integrarse en agrupaciones y
federaciones de idénticos fines, percibir ayudas y subvenciones, representar a
sus asociados y ejercer las correspondientes acciones en defensa de los
mismos, de la asociación o de los intereses generales de los consumidores y
usuarios (art. 20.1 , LGDCU). Basta con tres personas para la constituición de la
Asociación (art. 5.1 LODA), admitiéndose a las personas juridicas como
asociados (art. 3 LODA), siempre que no tengan ánimo de lucro (art. 21ª
LGDCU). Pueden ser asociados los menores de edad (art.3b LODA en relación
con el art. 7.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección
Jurídica del Menor). Su organización y funcionamento han de ser democráticos
(arts. 20.1 LGDCU y 7.1g LODA). El párrafo 3 del art. 22 de la Constituición
105
GEMA BOTANA GARCIA Y MIGUEL RUIZ MUNOZ (Coordinadores), Curso Sobre Protección
Juridica de los Consumidores, Ciencias Juridicas/Mc Graw Hill, Madrid, 1999, p.558.
106
ÁNGEL CARRASCO PERERA, El Derecho de Consumo en España: presente y futuro, Centro de
Estudios de Consumo de la Universidad de Castilla-La Mancha/Instituto Nacional de Consumo, Madrid,
2002, p. 240
62
establece que: “las asociaciones…deberán inscribirse en un Registro a los solos
efectos de publicidad”. Todas la Asociaciones de Consumidores y Usuarios
habrán de estar inscritas en el libro de registro del Ministerio de Sanidad y
Consumo para gozar de los beneficios dispensados por la LGDCU (art. 20.3,
LGDUC). 107
Además,
observese
lo
caráter
de
voluntariedad
e
instranmisibilidad de la cualidad de socio, es que la adscripción o pertenencia
de las personas a cualquier asociación depende exclusiva de un acto voluntario
estrictamente considerado. Es decir, nadie puede ser obligado a pertenecer a
una asociación propriamente dicha, ni a seguir ostentando la cualidad de socio
previamente adquirida. Por otro lado, la condición de sócio tiene carácter
personalísimo y es esencialmente intrasmisible, ya sea Inter. Vivos o mortis
causa. El sócio, por tanto, carece de facultad para subrogar en su posición a
otra persona, aunque ésta reúna los requisitos exigidos o las condiciones
establecidas estatutariamente para pertencer a la asociación, imponiéndose al
resto de los consocios (art. 20, LA108).
Notese
que,
normalmente,
son
los
estatutos
de
las
asociaciones que disponen detelladamiente de los derechos y deberes de los
socios. Mientras, en lineas generales, los derechos del sócios, que merecén
especial atención, los derechos políticos – asistencia a las asambleas, voto,
conocimiento de los estatutos y de los órdenes del dia, etc. – que, en principio,
no pueden restringirse estatutariamente y corresponden en pie de igualdad a
todos los socios, sin que resulte admisible establecer diferencias entre ellos. Los
deberes consisten en contribuir económicamente, mediante la couta, al
sostenimiento de las actividades y procurar la consecución de los fines de la
107
MARIANO YZQUIERDO TOLSADA, INIGO A. NAVARRO MENDIZÁBAL, MARÍA DEL PINO
ACOSTA MÉRIDA Y VICENTE ARIAS MAIZ, Derecho del Consumo, p. 24/25, explicita además que
la Ley de Asociaciones es: “una ley largamente esperada y sobre cuya tardía aparición – casi venticuatro
años después de promulgada la Constituición española – deberían dar alguna explicación los Gobiernos
de todos los colores”.
108
Art. 20 LA: “ la condición de asociado es intransmisible, salvo que los Estatutos dispongan otra cosa,
por causa de morte o a título gratuito”.
63
asociación a través de la participación activa en las actividades programadas
por la Junta Directiva o el órgano de gobierno que cumpla sus veces.109
3. LA LEGITIMACIÓN DE LAS ASOCIACIONES DE LOS
CONSUMIDORES PARA LAS ACCIONES COLECTIVAS
La doctrina ha puesto de relieve las dificultades y obstáculos
con que tropiezan los consumidores y usuarios, individualmente considerados,
para afrontar un proceso judicial en demanda de una prestación de
resarcimiento110; pues el incierto panorama procesal de la relación « coste
seguro del proceso», « éxito procesal inseguro» se hace más inquietante en los
casos en que – por tratarse de un daño o perjuicio de pequena entidad y
habida cuenta del carácter regresivo de los gastos procesales respecto del
importe de la reclamación principal – es más notable la desproporción
económica entre dichos gastos y el quantum indemnizatorio, entre el coste del
litigio y su resultado. Para obviar tales inconvenientes, se han propuesto dos
posibles soluciones: a) que los consumidores o usuarios perjudicados, encuanto
personas concretas, individualizadas e identificadas, se hagan susbtituir o
representar por la asociación de consumidores y usuarios a que pertenezcan,
para el ejercicio por ésta de las acciones de indemnización que asistan aquéllos;
b) que los proprios consumidores y usuarios, lesionados en sus bienes o
derechos, constituyan una asociación de afectados con el fin de hacer valer
esas acciones.111
109
Cfr. La Ley de Asociaciones, la asociación funciona en base a los siguientes órganos: 1) Asamblea
General, órgano supremo de la asociación, que ha de convocarse al menos una vez al año para la
aprobación de cuentas y presupuestos; 2) Junta Directiva, órgano de dirección y gestión de la asociación y
3) Presidente, que representa a la asociación frente a terceros y preside tanto la Junta Directiva cuanto la
Asamblea General.
110
LACRUZ BERDEJO, “El Acceso de los Consumidores a la Justicia en la Ley General para su
Defensa”, in Estudios sobre Consumo, extra, 1987, pp.109/112 y OLIVIA SANTOS, “Sobre la
Protección jurisdiccional a los Consumidores y Usuarios”, in Estudios sobre Consumo, extra, 1987,
pp.160/162.
111
JUAN GOMEZ CALERO, Los Derechos de Los Consumidores y Usuarios, Editorial Dykinson,
Madrid, 1994, p.208.
64
El moderno Derecho Procesal tienie considerado la necesidad
de
dar
carta
de
naturaleza
a
las
denominadas
acciones
colectivas,
particularmente en el ámbito del consumo y muy especialmente en el terreno
de la responsabilidad civil para los casos en que toda una colectividad más o
menos identificada resulta damnificada por un producto defectuoso o por un
agente contaminante.112
Es
necesario,
distinguir
en
la
realidad
española,
la
legitimación para exigir la remoción de la fuente del daño y la legitimación para
solicitar la indemnización. Para esto último no bastará apelar a un derecho a la
calidad de vida o al aire limpio, que no es en sí un derecho subjetivo alegable,
mas sí, hará falta demonstrar a la efectiva causación del daño. Pero el
problema es si ha de ser el directamente perjudicado el único que pude intentar
la acción o si lo puede hacer alguien más.113
Con el carácter innovador, la Ley Orgánica del Poder Judicial
estableceó la legitimación de las corporaciones, asociaciones y grupos para la
defensa de los intereses colectivos, en el art. 7.3.114 Así esta ley admitió más
allá de las acciones individuales. Pero la adhesión al procedimiento de sujetos
que no fueron los que lo iniciaran, diose en el art. 11 de la Ley de
Enjuiciamento Civil – LEC, bajo la rúbrica «legitimación para la defensa de
112
En Estados Unidos se reconece a los ciudadanos y a las asociaciones la acción para solicitar la
eliminación del agente contaminante. En esse país tienen enorme interés las denominadas «class actions».
Se trata de conferir a uno sólo de los perjudicados por la agresión medioambiental o del tipo que sea una
suerte de pseudo-representación del conjunto de los afectados. No es propriamente una representación,
pero la decisión que se tome alcanzará a cuantos formem parte del grupo, hayan o no litigado. El ejemplo
que se suele citar es el de la reclamación dirigida contra la General Motors por el propietario de un
Oldsmobile modelo 77, como comprador del mismo no había sido notificado de la sustitución del motor
del modelo. El señor Oswald, decía actuar en nombre de otros 67.000 adquirentes. Algo parecido sucedió
también en América con las célebres prótesis de silicona.
113
MARIANO YZQUIERDO TOLSADA, Derecho de Consumo, Cálamo Producciones Editoriales,
Madrid, 2005, p.28. Según el Autor “el encaje de las acciones de clase en lo Derecho Español es
dificultoso, pues no se conoce una suerte de actuación en nombre de un grupo cuyos miembros no han
litigado. Tal vez pueda servir para solicitar la remoción de la fuente contaminante, o la declaración de
ilegalidad de una industria, pero no es tan sencilla su utilización para exigir la indemnización por los
daños causados a todos los miembros del grupo.”.
114
Art. 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: “Los Juzgados y Tribunales protegerán los derechos e
intereses legítimos, tanto individuales como colectivos, sin que en ningún caso pueda producirse
indefensión. Para la defensa de estos últimos se reconecerá la legitimación de las corporaciones,
asociaciones y grupos que resulten afectados o que estén legalmente habilitados para su defensa y
promoción”.
65
derechos e intereses de consumidores y usuarios» que describió en hipótesis la
legitimación de “estas entidades” para la defensa de los intereses de sus
asociados y los de la asociación y además, para los intereses generales de los
consumidores y usuários.115 Por su parte, el art. 15 se ocupa de la «publicidad e
intervención en procesos para la protección de derechos e intereses colectivos y
difusos de consumidores y usuarios».116 El art. 15.1 LEC posiblita, como se ha
dicho, la adhesión de los consumidores y usuarios a los procedimientos
promovidos por asociaciones o entidades constituidas para la protección de sus
derechos, o por los grupos de afectados, requiriéndose la publicidad de la
admisión de la demanda a fin de que los individuos afectados se adhieran para
hacer valer su derecho o interés individual, si bien éstos habrán de probar su
concreto perjuicio en el momento procesal oportuno. En caso de tratarse de
consumidores o usuarios determinados o fácilmente determinables, la exigencia
es más concreta, no bastando con la publicidad de la iniciativa. El apartado 2 de
115
Art. 11 de la Ley de Enjuiciamento Civil: “1. Sin preperjuicio de la legitimación individual de los
perjudicados, las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimdas
para defender en juicio los drechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como los
intereses generales de los consumidores y usuarios. 2. Cuando los perjudicados por un hecho dañoso
sean un grupo de consumidores o usuarios cuyos componentes estén perfectamente determinados o sean
fácilmente determinables, la legitimación para pretender la tutela de esos intereses colectivos
corresponde a las asociaciones de consumidores y usuarios, a las entidades legalmente constituidas que
tengan por objeto la defensa o protección de éstos, así como a los propios grupos de afectados.
3. Cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean una pluralidad de consumidores o usuarios
indeterminada o de difícil determinación, la legitimación para demandar en juicio la defensa de estos
intereses difusos corresponderá exclusivamente a las asociaciones de consumidores y usuarios que,
conforme a la Ley, sean representativas. 4. Asimismo, el Minsterio Fiscal y las entidades habilitadas a
las que se refiere el art.6.1.8º estarán legitimadas para el ejercicio de la acción de cesación para la
defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios.”.
116
Art. 15 de Ley de Enjuiciamento Civil: “1. En los procesos promovidos por asociaciones o entidades
constituidas para la protección de los derechos e intereses de los consumidores y usarios, o por los
grupos de afectados, se llamará al proceso a quienes tengan la condición de perjudicados por haber sido
consumidores del producto o usuarios del servicio que dio origen al proceso, para que hagan valer su
derecho o interés individual. Este llamamiento se hará publicando la admisión de la demanda en medios
de comunicación con difusión en el ámbito territorial en el que se haya manifestado la lesión de aquellos
derechos o intereses. 2. Cuando se trate de un proceso en el que estén determinados o sean fácilmente
determinables los perjudicados por el hecho dañoso, el demandante o demandantes deberán haber
comunicado previamente la presentación de la demanda a todos los interesados. En este caso, tras al el
llamamiento, el consumidor o usuario podrá intervenir en el proceso en cualquier momento, pero sólo
podrá realizar los actos procesales que no hubieran precluido. 3. Cuando se trate de un proceso en el
que el hecho dañoso perjudique a una pluralidad de personas indeterminadas o de difícil determinación,
el llamamiento suspenderá el curso del proceso por un plazo que no excederá de dos meses y que se
determinará en cada caso atendiendo a las circunstancias o complejidad del hecho y a las dificultades de
determinación y localización de los perjudicados. El proceso se reanudará con la intervención de todos
aquellos consumidores que hayan acudido al llamamiento, no admitiéndose la personificación individual
de consumidores o usuarios en un momento posterior, sin perjuicio de que éstos puedan hacer valer sus
derechos o intereses conforme a lo dispuesto en los artículos 221 y 519 de esta Ley. 4…(omisis)”.
66
lo mismo artículo ordena que la asociación o grupo que pretenda demandar
debe comunicar la presentación de la demanda (no ha de esperarse a su
admisión para cumplimentar este trámite) a todos los interesados, que podrán
intervenir en el proceso en cualquier momento, realizando los actos procesales
que no se hallen precluidos para defender la reclamación de la asociación o
grupo o la suya propria. Pero se los afectados son una pluralidad de personas
indeterminadas o de difícil determinación, el apartado 3 no exige que se dé el
requisito de la previa comunicación, pero sí establece que el llamamiento
suspenda el curso del procedimiento por un plazo que no superará los dos
meses. Los consumidores o usuarios que, finalizado el plazo, no se hubieran
adherido, no podrán luego personarse.117
Cabe destacar que la sentencia estimatoria de la acción
colectiva deberá determinar individualmente qué consumidores o usuarios
resultarán beneficiados por la condena, y si ello no fuera posible, establecer los
datos, características y requisitos necesarios para poder exigir el pago (art. 221.
1º de la LEC).
La LEC regula así la legitimación colectiva en el ámbito de
la protección de los derechos de los consumidores y usuarios, cosa que, de
cierto modo, ya venía establecida en el art. 20 de la Ley General de Defensa de
Los Consumidores y Usuarios – LGDCU y que derivaba de las exigencias de la
propria Constituición (art. 51.1).118
117
MARIANO YZQUIERDO TOLSADA, Derecho de Consumo, op. cit, p.31 acrescienta a respecto de
el apartado 3 de lo art. 11, que : “ Llama a atención que el art. 11.3 limite la legitimación en estos casos a
las asociaciones « que conforme a la ley, sean representativas», cosa que sólo puede significar que queda
limitada la legitimación a las asociaciones que forman parte del Consejo de Consumidores y Usuarios
(art. 22.5 LGDCU), órgano de representación y consulta a nivel nacional, o de los órganos semejantes en
el ámbito autonómico.”.
118
Art.20.1 da LGDCU: “ Las Asociaciones de consumidores yusuarios se constituirán con arreglo a la
Ley de Asociaciones y tendrán como finalidad la defensa de los intereses, incluyendo la información y
educación de los consumidores y usuarios, bien sea con carácter general, bien en relación con productos
o sercvicios determinados; podrán ser declaradas de utilidad pública, integrarse en agrupaciones y
federaciones de idénticos fines, percibir ayudas y subvenciones, representar a sus asociados y ejercer las
correspondientes acciones de defensa de los mismos, de la asociación o de los intereses generales de los
consumidores y usuarios, y disfrutarán del beneficio de justicia gratuita en los casos a que se refiere el
artículo 2.2. Su organización y funcionamento serán democráticos.”
67
Así es que el reconocimiento de una legitimación activa de
las asociaciones de consumidores y usuarios para el ejercicio de acciones
colectivas en el proceso civil arranca de la LGDCU, se concreta en algunas
acciones típicas en diversas leys del ordenamiento juridico español y culmina,
con la aprobación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2.000.
Por conseguinte, la legitimación de las organizaciones de
consumidores y usuarios para el ejercicio de concretas acciones, proprias de
sectores bien definidos, se prevé en distintas normas. Por ejemplo, el art. 25.1
de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General e Publicidad, para el ejercicio
de las acciones de cesación y rectificación de la publicidad ilicita; en el art. 19.2
de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, cuando el acto de
competencia desleal afecte a sus miembros o a los intereses de los
consumidores, para las acciones declarativas de la deslealtad del acto, de
cesación del acto, de remoción de los efectos producidos y de retificación de las
informaciones incorrectas, engañosas o falsas; y en el art. 16.3 de la Ley
7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la contratación, para las
acciones colectivas de cesación, retratación y declarativa de condiciones
generales.119
En el art. 20.1 da la LGDCU senala, entre otras cuestiones,
que las asociaciones de consumidores y usuarios podrán « representar a sus
asociados y ejercer las correspondientes acciones en defensa de los mismos, de
la asociación o de los intereses generales de los consumidores y usuarios ».
Quedan reconocidas, así, tres tipos de legitimación procesal: para la defensa de
los intereses de la propria asociación, para la defensa de los intereses de sus
asociados y para la defensa de los intereses generales de los consumidores.
Pero la operatividad real de esta legitimación en defensa de los intereses
colectivos se limita a las acciones dirigidas a la cesación de conductas
119
ÁNGEL CARRASCO PERERA, El Derecho de Consumo en España: presente y futuro, op. cit.,
pp.240/241
68
potencialmente dañosas para los consumidores, sin llegar en ningún caso a las
acciones de reclamación por daños individualizables. Ya en la Ley General de
Publicidad de 1988, verificase un sistema de control judicial de la publicidad
ilícita, respecto do que se reconoce legitimación activa para el ejercicio de las
acciones de cesación y rectificación, según su art. 25.1 a: « los órganos
administrativos competentes, las asociaciones de consumidores y usuarios, las
personas naturales o jurídicas que resulten afectadas y, en general quienes
tengan un derecho subjetivo o un interés legítimo». Notese que el esse caso,
no se plantea importantes problemas procesales, por que la sentencia
estimatoria que pudiera resultar no reconece una condena a favor de deudor
individual ninguno. Por su vez, en el art. 19.2 b) de la Ley de Competencia
Desleal, permite a las asociaciones de consumidores y usuarios el ejercicio de
determindas acciones judiciales contra actos de competencia desleal: « la
legitimación quedrá supeditada en este supuesto a que el acto de competencia
desleal perseguido afecte directamente a los intereses de los consumidores».
Se permite a las asociaciones de consumidores y usuarios el ejercicio de todas
las acciones que la Ley contempla a propósito de los actos de competencia
desleal – declarativa, de cesación o prohibición, de remoción de los efectos y de
rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas – salvo de
aquellas de las que puede resultar una condena a favor de un deudor
individual, como las acciones indemnizatoria y de enriquecimiento injusto. Y por
derradero, el capitulo IV de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación
regula las acciones colectivas de cesación, que objetivan obtener una condena
del demandado para que elimine las condiciones generales que se reputen
nulas y se abstenga de utilizarlas en el futuro; las acciones colectivas de
retratación, que tiene por objeto una condena del demandado consistente en
que se retracte de las condiciones nulas que haya recomendado y se abstenga
de recomendarlas en lo sucesivo; y las acciones colectivas declarativas, que
pretende que se reconozca una cláusula como condición general y se ordene su
inscripción, cuando proceda. Para el ejercicio de estas acciones están
legitimados, según el art. 16, dentre otras, las asociaciones de consumidores y
69
usuarios legalmente constituidas y que tengan estatutariamente encomendada
la defensa de estos.
Es importante resaltar que diferentes regímenes de
legitimación ativa, en diferentes ámbitos del Derecho de consumo, oriundos de
directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los
consumidores y usuarios, han sido transpostos recientemente para el
ordenamiento español a través de la Ley 39/2002, de 28 de octubre.120 Se trata
del ejercicio de las acciones de cesación, que cuidan de reaccionar «contra la
utilización o la recomendación de utilización de cláusulas abusivas que lesionen
intereses colectivos e intereses difusos de los consumidores y usuarios» (art.
10.1 de la LGDCU).121
Por otro aspecto, es incontrovertible que las asociaciones de
consumidores no sólo pueden, sino que también deben representar a sus
asociados en la defensa de sus intereses, cuando así lo solicite cualquier socio.
Se trata evidentemente en tales casos de una legitimación por substituición
(o por representación), en cuanto la asociación no alega y defiende sus
proprios intereses y derechos, sino el derecho o interés individual de uno o de
varios de sus asociados, quienes estimando que la defensa de sus derechos
será más efectiva y, sobre todo, más cómoda para ellos, se dirigirán a la
asociación para que actue en su nombre. 122
120
Esta Ley 39/2002 modifica otras ocho leyes sobre temas de consumo.
Estas acciones de cesación, según el art.10.3 de la Ley 39/2002, poden ser planteadas por: a) el
Instituto Nacional del Consumo y los órganos o entidades correspondientes de las Comunidades
Autónomas y de las corporaciones locales competentes en materia de consumo; b) las asociaciones de
consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en esta Ley; c) el Ministerio Fiscal; d) las
entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea constituidas para la protección de los
intereses coletivos y de los intereses difusos de los consumidores que estén habilitadas mediante su
inclusión en la lista publicada a tal fin en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas. Cosa que
también podrán hacer las asociaciones de consumidores y usuarios presesentes en el Consejo de
Consumidores y Usuarios que estén incluidas en la lista publicada en el Diario Oficial de las
Comunidades Europeas.
122
CARLOS LASSARTE, Manual sobre Protección de Consumidores y Usuarios, op. cit., p.343, con
resalto además, para la legitimación por substituición: “ De hecho, la pertinencia o adscripción a una
determinada asociación, en la mayor parte de los casos, encuentra fundamento y punto de arranque
precisamente en la previsión de que, llegado algún conflicto, actuará procesalmente la asociación”.
121
70
III - LA DEFENSA DE LOS DERECHOS DE LOS
CONSUMIDORES EN JUICIO
1. CONSIDERACIONES GENERALES
El derecho de todo ciudadano a los tribunales de su Estado es una
garantia reconocida en los Estados occidentales y democráticos, una conquista
de la civilización en relación con los derechos del ciudadano que amparan y
protegen los legisladores de todos los países. Asi, cuando un consumidor se ve
desprotegido, intimidado, afectado o lesionado en su derecho, tiene la puerta
abierta a los tribunales para reclamar la tutela querida. Es lo que en derecho
procesal se denomina de derecho de acción.
El derecho a la tutela jurídica debida a los consumidores,
permite dos causes de tutela: jurisdiccionales y extrajurisdiccionales. Esta
última, de la cual se destaca el sistema arbitral de consumo, no cuidaremos en
esto trabajo, por encuentrarse fuera de nuestros objetivos propostos.
Mientras, hay que decir que en la mayor parte de los
sistemas jurídicos, la pluralidad de cauces para la solución de los conflitos
jurídicos en el derecho del consumo es una realidad. Inclusible la opción no
tiene por qué ser excluyente, sino que, antes al contrario, pueden actuar de
forma complementaria en aras de la tutela pretendida. Ante los conflictos
jurídicos que se suscitan, dos son las líneas que podrían aglutinar las diferentes
vías de solución de los mismos. Junto a la vía de la justicia estatal,
institucionalizada y reglamentada, de los órganos jurisdiccionales, es posible
también acudir a cauces privados, cuasiprivados o, en todo caso, donde la
participación, bien sólo en la opción e inicio o bien en el mismo desarrollo del
71
procedimiento, se lleva a cabo a través de los sujetos que pueden o ya se
hallan en conflicto.123
2. LA TUTELA JUDICIAL DE LOS CONSUMIDORES Y
USUARIOS
En Europa tien sido una preocupación general, la búsqueda
de medios para mejorar el sistema judicial en la solución de los conflitos
jurídicos con consumidores y usuarios, bien creando procesos especiales o bien
conformando especialidades sobre los ya existentes.
En los sistemas estatales judiciales de solución de los
conflictos jurídicos en materia de consumo se ha producido una importante
diferenciación entre aquellos condicionantes en el proceso cuando lo que se
pretende es la tutela de los intereses individuales de los consumidores (sean
éstos singulares o plurales), y cuando se pretende una tutela supraindividual,
ya por intereses colectivos de consumidores o usuarios determinados o
determinables, o ya por intereses difusos o indeterminados. Así, tenemos dos
tipos de tutela judicial de los consumidores: individual o colectivo y difuso.
Por interés colectivo, puedese entender el interés que viene
referido a “ personas situadas en el mismo nível en relación a un determinado
bien o interés respecto del que tienen exigencias del mismo tipo” y por interés
difuso , el “ interés próprio, jurídicamente reconocido, de un grupo social o
colectividad indeterminada de sujetos desprovista de una organización que los
tome para sí enteramente y tenga capacidad para su defensa, cuya tutela
jurisdiccional responde a eventuales iniciativas meramente individuales” . En
otras palabras, son sujetos titulares de los intereses colectivos “aquellos
conjuntos o grupos de indivíduos de carácter concreto y determinado” por
123
SILVIA BARONA VILAR, “Reflexiones en Torno a la Tutela Procesal de los Consumidores y
Usuarios. La Política de Protección de los mismos en la Unión Europea: Líneas de Presente y de Futuro”,
en Tutela de Los Consumidores Y Usuários en la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Titante Lo
Blanch, Valencia, 2002, pp. 25/30.
72
contraposición son sujetos titulares de intereses difusos “aquellos grupos
sociales
o
colectividades
indeterminadas
de
sujetos
desprovistas
de
organización”124. Por tanto, los titulares de estos últimos intereses son
susceptibles de ser calificados como fungibles ya que son substituibles unos por
otros sin que se produzca alteración alguna en el ámbito social. Y aquellos otros
sujetos, pueden ser calificados de infunglibes.
De manera general, los intereses de los consumidores se
corresponden con los denominados intereses difusos. Además los intereses de
los consumidores, presentan la nota conflictual característica de los intereses
colectivos; en este sentido, los rasgos característicos de los intereses de los
consumidores son, según Ghudini125: “1) no son ni del todo individuales, ni
generales, ni colectivos en sentido estricto; 2) a amenaza sobre los mismos es
raramente apreciable de manera «individualizada»; en caulcuier caso, es
idéntica para todos, lo que hace que la reacción de un individuo sirva para los
demás 3)como consecuencia de su dependencia tecnológica casi total respecto
del aparato productivo y de su conflicto permanente con los intereses de la
producción, estos intereses están en estado de peligro permanente; 4) la
contemplación legal debe abarcar tanto al «consumidor» como a los
«consumidores» “ .
Queda
entonces
establecido
que
el
interés
de
los
consumidores es susceptible de desdoblarse en una doble vertiente: colectiva e
individual. Todo ello pone de manifesto que la tutela de estos intereses deberá
venir determinada por el interés de la persona en tanto en cuanto consumidor y
además, por el interés de los consumidores. En el primer supuesto cabrá el
ejercicio individual de las acciones correspondientes al sujeto perjudicado y en
124
JOSÉ B. ACOSTA ESTÉVEZ, Tutela Procesal de Los Consumidores, José Maria Bosch Editor,
Barcelona, 1995, pp.41/47. Con lo que enfatiza el autor à p.46 que: “ Podemos afirmar que no son
sinónimos los términos « interés difuso» e « interés colectivo» y, en consecuencia, no es lo mismo hablar
del primero que del segundo, pues, estamos en presencia de dos calificaciones o fenómenos netamente
diferenciados”.
125
G. GHIDINI, L’interés des consommateurs comme intérêt diffus et sa defense, en R.D.C.D.O., 1978,
pp.90. Apud JOSÉ B. ACOSTA ESTÉVEZ, op. cit., p.51.
73
el segundo supuesto podrá darse el ejercicio de la llamada legitimación
colectiva.
2.1 LA TUTELA PROCESAL DE LOS INTERESES INDIVIDUAIS
Decorre la tutela de los intereses individuais de el libre
acceso de los ciudadanos a los justicia, eis que el reconocimiento judicial para
litigar por intereses individuales se fundamenta en el derecho a la tutela judicial
efectiva. Discutese en la doctrina atual, se los cauces procesales comunes son
pertinentes para alcanzar la pretendida efectividad por el consumidor o usuario.
Surge, entonces, la cuestión de la necesidad de crear una tutela privilegiada por
razón del sujeto de relación jurídica.
Las soluciones para crearse una tutela especializada por los
legisladores europeus, en materia de consumo, han sido plurales, pudiendo ser
reconducidas, según Barona Vilar126 a las siguientes:
“a) Ejercitar las pretensiones individuales de consumo por
las cauces procedimentales ya existentes con carácter ordinário (como sucede,
por ejemplo, en países como Dinamarca, Grecia o Luxemburgo), si bien con la
determinación, en algunos supuestos, de especialidades tales como la exigencia
de conciliación en el proceso, o en su casi mayoria, se ha consagrado la
inexigibilidad de la asistencia letrada.
b) En otros paises se han reconducido estas pretensiones
individuales en materia de consumo a procedimientos ya existentes pero
específicos para tramitar pequeñas reclamaciones, con la asunción también de
algunos elementos como la simplificación procedimental o la introdución de
ciertas medidas de aceleración de procedimientos existentes, o la no
preceptividad de la asistencia letrada, o la conciliación en cualquier momento
126
SILVIA BARONA VILAR, op. cit., p.33
74
del proceso, etc. (en tales situaciones se encuentran Alemania, Francia, Italia,
Portugal, Paises Bajos). En este grupo pueden también ubicarse los sistemas
anglosajones, en los que destacan los «procedimientos de pequeña cuantía» o
small claims procedures, que suponen una simplificación del procedimiento a
través de la utilización de formularios, así como por el predomínio de la
oralidad.
c) Finalmente, existe un tercer grupo de países en los que se
han creado procedimientos específicos de consumo, siendo significativos los
small claims consumer procedure, creados en Irlanda en 1991, y el
procedimiento de la injoction de faire, francesa de 1988.”
Junto a la protección de intereses cuyo titular es una sola
persona, existen otros que afectan a una determinada colectividad o, en
general, a todos los consumidores como categoría. Son los intereses que han
venido a denominarse colectivos o difusos.
2.2 LA TUTELA PROCESAL DE LOS INTERESES COLECTIVOS
Es preciso no olvidar que las estructuras procesales que
servián en abstrato para tutela a los intereses individuales, en muchas
ocasiones no ha ofrecido una respuesta adecuada cuando los intereses en
juego eran supraindividuales. Puedese citarse, a este respecto, las trabas
existentes en torno a la delimitación de la legitimación para la defensa de los
intereses ya colectivos o ya difusos de los consumidores y usuarios, o la
viabilidad de toda tipología de pretensiones en estos procesos o su limitación o
restricción o además algunas cuestiones procesuales referentes a los intereses
individuales plantean problemas de adaptación a esta tutela supraindividual,
tales como, la extensión de la cosa juzgada o la ejecución de las sentencias. En
materia de legitimación, mientras en países como España, Alemania, Francia e
Italia, se ha fomentado el asociacionismo, otorgándose legitimación a las
asociaciones de consumidores, en otros países se ha atribuido a entidades o
autoridades públicas, como sucede, por ejemplo en Dinamarca, que se atribue
75
al Ombudsman, o en Irlanda, que se atribue al Director de Asuntos de los
Consumidores, o en Finlandia o Suecia donde también existe la figura del
defensor del pueblo al estilo danés. Y, junto a estas opciones, Bélgica, por
ejemplo, admite ambas posibilidades, la intervención pública y la privada a
través de las asociaciones de consumidores.127
La tutela procesal de los intereses colectivos se hace por
medio de las acciones colectivas. La defensa de intereses plurisubjetivos
mediante de estas acciones colectivas no sólo han sido objeto de atención en la
Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuários (art.20.1) y en la Ley
orgánica del Poder Judicial (LO 6/1985, de 1 de julio, art.7.3), sino que otras
leyes sustantivas posteriores, reguladoras de diversas materias, han sido
incorporando normas de carácter procesal a favor de una tutela jurisdiccional
ejercitada por asociaciones de consumidores o, en general, a quienes se ha
otorgado la protección de esos intereses. En ámbitos específicos como el de la
publicidad engañosa, competencia desleal, o el de las condiciones generales de
la contratación, la legislación española desarrollada en los últimos años ha ido
tomando en consideración la protección de tales intereses y la previsión de que
las asociaciones de consumidores y otros sujetos legitimados insten en la vía
judicial el cese de prácticas ilícitas o desleales.
2.2.1 LAS ACCIONES COLECTIVAS EN LA LEY DE CONDICIONES
GENERALES DE LA CONTRATACIÓN
Es conveniente una aportación introductoria, de carácter
explicativo, que antecede la vigencia de la ley de condiciones generales de la
contratación. Con el ingreso de España en la Unión Europea se ha venido
haciendo un esfuerzo normativo obligado por parte del legislador nacional para
adaptar el ordenamiento jurídico a las correntes que desde el seno de los
127
SILVIA BARONA VILAR, op. cit., p.34. Con resalto además para otras especialidades en materia de
litigios sobre intereses supraindividuales: “…el establecimiento de fueros específicos de competencia
territorial (como sucede en España), o la conciliación (como sucede en el Reino Unido) o las posiblidades
de la intervención del consumidor individual en el proceso incoado por ente público o asociación, o
incluso la proyección de los efectos de la cosa juzgada sobre quienes no han sido partes en el proceso.”.
76
organismos comunitarios se impartían por medio de directivas. Y asi, se han
promulgado en materia de derecho de consumo, importantes leys especiales
que han venido a completar, integrar y perfeccionar la ley general del 1984, de
acuerdo con los princípios y directivas vigentes en esta materia en la Unión
Europea. Así surge la ley 26/1991 de 21 de novembro sobre contratos
celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, la ley 2/1994 de 30 de
marzo sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecários, la ley
22/1994 de 6 de julio de responsabilidad civil por los daños causados por
productos defectuosos, la ley 7/1995 de 23 de marzo de crédito al consumo, la
ley 28/1998 de 13 de julio de venta a plazo de bienes muebles e la ley 7/1998
de 13 abril, de condiciones generales de la contratación.128
Esta ley de condiciones generales de la contratación, en su
capítulo IV, introduce una de las grandes novedades en materia de Derecho
Procesal, las acciones colectivas, que se presentan en tres tipos: la accion de
cesación, la acción de retratación y la acción declarativa.
a) LA ACCIÓN DE CESACIÓN
La primera, la acción de cesación, se dirige a obtener una
sentencia por medido de la cual se condene al demandado a eliminar de sus
condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en
lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del
contrato que ha de considerarse válido y eficaz (art. 12.2, Ley 7/1998). Pero,
en la actualidad su sentido y funcionalidad proprios se ha expandido
generosamente, por obra y gracia de varias Directivas europeas y, sobre todo,
por su transposición a través de la Ley 39/2002. En esta Ley, ha incorporado a
la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuários una nueva disposición
128
CARLOS RUBIDO DE LA TORRE, op. cit., pp.135/136, con resalto: “ El contenido de la Directiva
93/13/CEE del Consejo de 5 de abril era doble: regular las cláusulas abusivas para los consumidores y
definir y normar las condiciones genrales de la contratación como instrumento útil del tráfago
mercantil…el legislador español transpone estos dos aspectos creando esta ley especial de condiciones
generales e insertando en ella una disposición adicional primera que modifica la preexistente ley general
de defensa de los consumidores y usuarios.”
77
adicional tercera, intitulada precisamente, “acciones de cesación” que deja claro
el incremento del valor de la acción de cesación como mecanismo de protección
de los intereses colectivos de los consumidores de manera general y no sólo
frente a las condiciones generales de la contratación.129
Su naturaleza es de acción condenatoria, cuyo contenido
es doble: eliminación en todos los contratos ya concluidos de dichas clásulas y
abstención de uso en el futuro.
De acuerdo con esto nuevo carácter de ámbito general,
atribuido pela Ley 39/2002, la acción de cesación es ejercitable en cualquier
conducta lesiva para consumidores y usuarios, en conformidad con las normas
procesales vigentes.130
b) LA ACCIÓN DE RETRACTACIÓN
La segunda, la acción de retractación, también tiene un
aspecto doble, imporá al demandado una obligación de retractarse de la
recomendación que haya efectuado de utilizar las cláusulas de condiciones
generales de contratación que se considere nulas y de abstenerse de seguir
recomendándolas en el futuro (art. 12.3 Ley 7/1998).
Tanto la acción de cesación como esta, de la retratacción,
enjuician la prtensión común de una parte de valorar una condición general de
contratación como nula, lo que incluye las abusivas. La diferencia estriba en
129
Disposición Adicional Tercera, LGDCU: “1. A falta de normativa sectorial específica, frente a las
conductas de empresarios o profesionales contrarias a la presente Ley que lesionen intereses colectivos o
intereses difusos de los consumidores y usuarios podrá ejercitarse la acción de cesación. 2. La acción de
cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a
prohibir su reiteración futura. Asimismo, la acción podrá ejercerse para prohibir la realización de una
conducta cuando ésta haya finalizado al tiempo de ejercitar la acción, si existen indicios suficientes que
hagan temer su reiteración de modo inmediato. 3. La legitimación para el ejercicio de esta acción se
regirá por lo dispuesto en el artículo 11, apartados 2 y 3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamento Civil. En cualquier caso estará legitimado el Ministerio Fiscal”
130
CARLOS LASSARTE ÁLVAREZ, Manual sobre Protección de Consumidores y Usuarios, Editorial
Dykinson, Madrid, 2005, pp.353/354.
78
que la primera acción se condena a «eliminar» y «abstenerse» y en la segunda
a «retractarse de una recomendación» y a «abstenerse».
Los problemas con los que nos topamos son distintos y de
muy difícil, por no dicer imposible, solución; en primer lugar, las posibilidades
de ejecución de una condena de no hacer personalísima, como es esta y la
consecuencia derivada del incumplimiento, recogida en el artículo 706 Ley de
Enjuiciamento Civil (resarcimiento de daños y perjucios), se acomoda muy mal
con lo dispuesto en el artículo 24 de la ley, que establece un régimen
sancionador administrativo (por medio de multas), que socava sibilinamente los
cimientos mismos de la potestad jurisdicional de « hacer ejecutar lo juzgado»,
pues el papel garante se transmite a la Administración estatal.131
c) LA ACCIÓN DECLARATIVA
Ésta tercera acción, la acción declarativa, sin embargo,
siendo meramente declarativa, conlleva el efecto añadido de la inscripción en el
registro de condiciones generales de contrataciones, aunque únicamente
cuando ésta proceda al ser obligatoria, lo que no desvirtua su carácter.
Así, pues, La acción declarativa se dirigirá a obtener una
sentencia que reconozca una cláusula como condición general de la
contratación y ordene su inscripción, cuando ésta proceda, conforme a lo
previsto en el inciso final del apartado 2 del artículo 11.
Cuanto a las norma procesales referentes a estos tipos de
acciones, en el momento presente en España, es curioso observarse que la
acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y difusos de los
consumidores y usuarios se ventilará en juicio verbal (art. 250.1.12º LEC).
131
CARLOS RUBIDO DE LA TORRE, op. cit., pp.168/169.
79
Todas las restantes acciones colectivas consideradas, en principio, se decidirán
en el juicio ordinario contemplado en el artículo 250 de la nueva LEC.132
2.2.2 LAS ACCIONES COLECTIVAS EN LA LEY GENERAL DE
LA PUBLICIDAD
En el art. 25 de la Ley 34/1988 de 11 de noviembre,
General de la Publicidad, encuentrase atribuido a los tribunales ordinarios el
conocimiento de las controversias derivadas de la actividad publicitaria133. Así,
la Ley General de Publicidad instauró un sistema de control judicial de la
publicidad ilícita, respecto del que se reconece legitimación activa para el
ejercicio de las acciones de cesación y rectificación, según su art.25.1 a « los
órganos administrativos competentes, las asociaciones de consumidores y
usuarios, las personas naturales o jurídicas que resulten afectadas y, en general
quienes tengan un derecho subjetivo o un interés legítimo».134
Una de las características de este proceso publicitario se
da, pues, en materia de legitimación, reconociéndose entre los sujetos
legitimados activamente a las asociaciones de consumidores, que podrán
ejercitar las pretensiones que son proprias de este proceso: cesación y
rectificación de la publicidad.
La competencia objetiva para el conocimiento de estos
procesos viene atribuida a los Juzgados de Primera Instancia; remitiéndose, en
132
CARLOS LASSARTE, op. cit., pp.354/355. Con destaque además para la nueva redacción por parte
de la Ley 39/2002, de la legitimación activa en relación con las acciones colectivas, regulada en el
artículo 16 de la LGCU:” Articulo 16. Legitimación activa. Las aciones previstas en el artículo 12 podrán
ser ejercitadas por las siguintes entidades:…3. Las asociaciones de consumidores y usuarios que reunám
los requisitos establecidos en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los
Consumidores Y Usuarios, o, en su caso, en la legislación autonómica en materia de defensa de los
consumidores…”.
133
El anterior sistema utilizado en España establecia el conocimiento de estas cuestiones por un órgano
administrativo: el Jurado Central de la Publicidad.
134
ÁNGEL CARRASCO PERERA (Coordinador), El Derecho de Consumo en España: Presente y
Futuro, Instituto Nacional del Consumo, Madrid, 2002, p.243. Con el resalto, à referida hoja: “ En este
caso, la legitimación de las asociaciones de consumidores no plantea importantes problemas procesales,
por que la sentencia estimatoria que pudiera resultar no reconece una condena a favor de deudor
individual ninguno.”.
80
cuanto a la tramitación, a lo establecido para el juicio ordinario de menor
cuantía, con las especiales que la misma ley señala. Entre estas particularidades
está el aumento de los poderes del juez, quien puede, de oficio y sin audiencia
del demandado, dictar auto de inadmisión de la demanda cuando la estime
manifestamente (art.29.a LGP). Además, se faculta al juez para, en el momento
de decidir el recibimiento del pleito a prueba, requerir de oficio al anunciante
para que aporte las pruebas relativas a la exactitud de los datos materiales
contenidos en la publicidad (art.29.b LGP). Siendo de destacar, por otro lado,
que previamente al ejercicio de las acciones judiciales, debe solicitarse la
cesación o rectificación de la publicidad como requisito de admisibilidad de la
demanda.135
Así, las acciones colectivas en la Ley General de la
Publicidad, tienen por objeto, respectivamente, la cesación o rectificación de la
publicidad ilícita. Tratase, pues, de la persecución y sanción con fraude de la
publicidad engañosa por los órganos administrativos competentes en materia
de protección y defensa de los consumidores y usuarios.
2.2.3
LAS
ACCIONES
COLECTIVAS
EN
LA
LEY
DE
COMPETENCIA DESLEAL
Las acciones colectivas en la Ley 3/1991, de 10 de enero,
de Competencia Desleal, estan previstas en el art.19.2, con la legitimación para
su ejercicio a las asociaciones de consumidores.
Es importante plantear que la Ley de Competencia Desleal
– LCD, marca una nueva orientación en esta disciplina, abriendo paso a la
tutela de intereses que, como pone de manifesto la própria Exposición de
Motivos de la Ley, habían escapado con anterioridad a la atención del legislador
mercantil. De esta manera, están presentes los distintos intereses que
135
GEMA BOTANA GARCÍA & MIGUEL RUIZ MUÑOZ (Coordinadores), Curso Sobre Protección
Jurídica de los Consumidores, Ciencias Juridicas/Mc Graw Hill, Madrid, 1999, p. 648.
81
confluyen en el sector: el interés privado de los empresarios, el del Estado en
mantener un orden saneado de concurrencia, y el interés colectivo de los
consumidores. Como manifestación de la preocupación por la defensa de estos
intereses se atribuye legitimación para el ejercicio de determinadas acciones
privadas de la competencia desleal a las asociaciones de consumidores. Ahora
bien, esta legitimación colectiva ni se otorga frente a todos los actos de
competencia desleal, ni cabe ejercitar cualquiera de las posibles acciones que la
ley prevé. La legitimación de las asociaciones de consumidores lo es aquellos
casos en que los actos de competencia desleal afecten a los intereses de los
consumidores, pudiendo únicamente ejercitarse las acciones previstas en los
números 1º al 4º de la LCD: declarativa de deslealtad, de cesación o
prohibición del acto, de remoción de los efectos y de retificación de las
informaciones. Quedan, por tanto, excluidas las acciones de resarcimiento de
los daños y perjuicios ocasionados por el acto, y la de enriquecimiento
injusto.136
Con efecto, son cinco diferentes acciones, todas ellas de
naturaleza civil y susceptible de ser ejercitadas ante la jurisdicción ordinaria:
1ª) acción declarativa de la deslealtad del acto, si la pertubación creada por el
mismo subsiste; 2ª) acción de cesación del acto, de prohibición del mismo, si
todavía no se ha puesto en práctica; 3ª) acción de remoción de los efectos
producidos por el acto; 4ª) acción de retificación de las informaciones
engañosas, incorrectas o falsas, y 5ª) acción de enriquecimiento injusto, que
sólo procederá cuando el acto lesiona una posición jurídica amparada por un
derecho de exclusiva u otro de análogo contenido económico. Para el ejercicio
de las cuatro primeras acciones, la propria ley reconece legitimación activa a
cualquier persona que participe en el mercado cuyos intereses económicos
resulten directamente perjuidicados o alcanzados por el acto de competencia
desleal; la de enriquecimiento injusto sólo podrá ser ejercitada por el titular de
la posición jurídica violada. Además, para el ejercicio de las acciones
136
GEMA BOTANA GARCÍA & MIGUEL RUIZ MUÑOZ (Coordinadores), Curso Sobre Protección…,
op. cit., p.649.
82
comprendidas en los cautros primeros números, gozan también de legitimación
activa, dentre otros, las asociaciones que, según sus estatutos, tengan por
finalidad la protección del consumidor; legitimación esta que quedará speditada
a que el acto de competencia desleal perseguido afecte directamente a los
intereses de los consumidores.
83
CONCLUSIONES
Los derechos de los consumidores y usuarios es un tema
de gran relevo hoy en dia, con el surgimento de la sociedad de consumo, con
relaciones padronizadas y masificadas. El aspecto de la vulnerabilidad de los
consumidores reforza la necesidad de protección de los consumidores por el
Estado, que sirvese de lo Derecho del Consumidor como instrumento eficaz de
protección y defensa de sus intereses reconecidos por la ley, y en especial, por
la constituicción, que garantiza cuales son estos derechos que merecen la
debida atención por parte de lo legislador y por los juices y tribunales, en caso
de no atendimento de ellos.
Así, la tutela procesal de los derechos de los consumidores,
tanto en su aspecto individual o colectivo, asume distinguido relevo en nuestros
dias, a exigir del Estado protección especifica, ágil y eficiente ante las
necesidades de la sociedad pósmoderna y globalizada.
No se puede olvidar que la dignidad humana ha sido en la
historia, y es en la actualidad, el punto de referencia de todas las faculdades
que se dirigen al reconocimiento
y afirmación de la dimensión moral de la
persona. Su importancia en la génesis de la moderna teoría de los derechos
humanos es innegable. La libertad constituye, desde siempre, el principio
aglutinante d ela lucha por los derechos humanos, hasta el punto de que
durante mucho tiempo la idea de la libertad, se identificó con la própria noción
de los derechos humanos. Y, por último, la igualdad, ha sido considerado como
siendo, el derecho humano más importante en nuestro tiempo, al ser
considerado como postulado fundamentador de toda la moderna construción
teórica y jurídico-positiva de los derechos sociales.
84
Los derechos humanos son hoy un valor muy apreciado,
tanto en términos políticos como en términos académicos. Son invocados
constantemente, no en vano, pues son violados con esa misma frecuencia, y
ello los ha convertido en un lugar común que no necesita ser justificado.
El derecho del consumidor es sin duda, un vehículo social de
protección general, vinculado a derechos elementares de la persona humana,
encuadrados dentro del marco de lo que llamamos “derechos humanos”.
Hablar de derechos del hombre es hablar del hombre en si
mismo y en su relación con los demás. Y el hombre en sus relaciones de
consumo, considerando la situación de desequilibrio, necesita de una protección
especifica del derecho. Es que situaciones de inferioridad, inseguridad e
indefinición frente a la necesidad ineludible de proveerse de bienes y servicios,
tienen directa relación con derechos fundamentales (y, pues, con los derechos
humanos), que hacen a nuestra dignidad. En este panorama, derechos para el
consumidor implica necesidad de regulación. Tal función sigue siendo
inescindiblemente un acto del Estado, por onde, el análisis será propiciatorio de
la existencia o creación de normas jurídicas que signifiquen participación activa
del Estado en la relación de consumo, intervinindo allí donde es necesario
corregir desigualdades, superando el complejo por el cual regulación significa
tutelas o privilegios, generadores de paternalismo y subordinación. Tampoco
será una sacralización de la actividad estatal: también veamos la necesidad que
existan en la sociedad civil mecanismos de agrupamiento y decisión – y alguna
manera de representación – al que se le reconozcan potestades, legitimaciones
y concursos activos en las cuestiones de consumidores y usarios. La ratio legis
de esta necesidad de regulación estriba en la constatación objetiva que se
satisfacen por la contratación mercantil tanto las necesidades, como los lujos y
hasta las vanidades humanas. Desde el nacimiento hasta la muerte se necesita
recurir a la contratación, por lo tanto esta desempeña una ineludible función y
repercusión social.
85
El derecho del consumidor, de cierto modo, importa el
abandono del principio de la igualdad formal ante la ley proprio del esquema
clásico del derecho civil y comercial, para proteger a la que es (solo
materialmente y en principio) la parte más débil, que se encuentra inerme
frente a las empresas y a los profesionales con los que se relaciona. El derecho
protectorio consiste en contemplar, entonces, esa imposibilidad que tenemos
los consumidores de juzgar por nosotros mismos calidades, precios, materiales
de elaboración, condiciones y modalidades de contratación
El Derecho del Consumidor tiene su razon teleológica en la
defensa de los consumidores y usuários. Objetivase la defensa de ellos a través
de obrigaciones que se imponien al productor, fornecendo prohibiciones,
imposiciones al fornecedor, como por exemplo, la obrigacion de la assistencia
técnica pós venda y de específicas informaciones necessárias y suficientes a
buena y correcta utilización del producto. El Derecho del Consumidor es,
nitidamente, de aspecto interdisciplinar. Los alemanes consagraram en el BGB,
al versarem sobre obrigaciones. És, pues, un derecho de distribuicione y e del
consumo, con presencia en las modernas constituiciones de los paises
democráticos.
És verdad, que la temática derechos del consumidor ha sido
elevadó a la categoria de derechos fundamentales (y pues, de facil
reconocimiento como derechos humanos), com previsión normativa en los
textos constitucionales en la maioria de los paises democráticos.
En Espana, con la Constituición vigente, de 1978, podemos
hablar de los derechos de los consumidores y usuarios como categoria
autónoma de derechos subjetivos, legal e institucionalmente consagrada, cuyo
artículo 51 viene a encomendar a los poderes públicos la protección y
fortalecimento de aquellos derechos. En consecuencia de esta recomendación,
surge la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuários – LGDU, que
nasce para dar cumplimiento al mencionado mandato constitucional. El artículo
86
2.1 de la LGDCU relaciona “los derechos de los consumidores y usuarios” como
derechos básicos, elencazos na forma seguinte: a) La protección contra los
riesgos que puedan afectar a la salud o seguridad de los consumidores y
usuarios; b) La protección de los legítimos intereses econômicos y sociales; c)
El derecho a la indemnización o reparación de los daños y perjuicios sufridos;
d) El derecho a la información y el derecho a la educación y formación en
materia de consumo; e) Los derechos de audiência en consulta, participación y
representación; f) El derecho a la protección jurídica, administrativa y técnica
en las situaciones de inferioridade, subordinación o indefensión.
La protección de los consumidores y usuarios es tema de
fundamental importancia en los dias atuales, en que las relaciones del consumo
se han incrementadas muitissimo, en razón del surgimiento del fenómeno del
consumo de massas y da peculiar condición de vulnerabilidad del consumidor, a
exigir por conseguinte, la protección de estos face de la empresa especializada,
fornecedora o prestadora de un servicio.
La protección de los consumidores por el legislador en
España comprende la siguientes actuaciones: modificación de determinados
preceptos de caráter represivo endureciendo las sanciones aplicables a quienes
atenten contra salud de los consumidores; introducción de normas inspiradas
en la necesidade de proteger al consumidor en textos legales nuevos;
promulgación de nuevas leyes sectoriales encaminadas a la defensa del
consumidor
y
reconocimiento
constitucional
de
la
protección
a
los
consumidores.
No se puede olvidar que lo ordenamiento juridico español,
con la Constituicción española, artículo 51, ha atribuido un imperativo
constitucional a la protección del consumidor. Con las transposiciones de
numerosas Directivas comunitárias aprobada en los últimos tiempos, permite
decir hoy que la protección del consumidor, además de un principio rector de la
87
política social y económica , ha adquirido la condición de auténtico principio
general del Derecho.
Inserto en la realidad española, los poderes públicos están
obligados, por el apartado 2 del art. 51 da Constituición, a promover la
información de los consumidores y usuarios y a fomentar sus organizaciones,
debiendo estas ser oídas en las cuestiones que puedan afectar a los asociados.
Uno de los puntos fuertes del desarrolllo de la protección de consumidores y
usuarios ha venido representado por el fomento y fortalecimento de las
asociaciones de consumidores, lo que puede ser denominado como la
potenciación del asociacionismo . No se puede negar, así, la aparición del
fenómeno del asociacionismo en materia de defensa de los derechos de los
consumidores en nuestros dias, y de modo especial en España. Por otro lado,
está fuera de duda que o ejercicio de acciones coletivas por parte de las
asociaciones de consumidores se enmarca o encuadra en el movimiento
europeo pro consumidor.
Es necesario reconocer que la protección procesal y
procedimental de los consumidores se ha basado en gran parte en el
reconocimiento de la legitimación activa de las asociaciones de consumidores y
usuarios, bien por sectores determinados y para el ejercicio de concretas
acciones, bien, más generalmente, en defensa de la propria asociación, de sus
socios y de los intereses generales de los consumidores
La tutela jurídico-procesal de los consumidores puede ser
considerada como una necesidad propria de nuestra época. A partir de los años
sesenta se multiplicaran en los distintos Estados del ámbito occidental las
declaraciones
tendentes
a
conseguir
una
adecuada
defensa
de
los
consumidores. En este contexto, especial referencia merece el mensaje al
Congreso de los Estados Unidos de Norteamérica del Presidente Kennedy. En el
que se pone de manifesto un hecho altamente relevante: los consumidores
88
constituían en ese momento el grupo económico más importante y a la vez el
menos protegido por las leyes. La declaración contenida en el mencionado
mensaje fue el punto de partida de una nueva toma de consciencia por parte
del legislador y, en conformidad con la misma, se inició una labor legislativa
encaminada a la defensa de los derechos e intereses de este importante grupo
económico. Esta sensibilización protetiva fue imitada en el seno de otros países
occidentales y supuso la aparición de numerosas manifestaciones encaminadas
a proteger los derechos e intereses de los consumidores.
El derecho de todo ciudadano a los tribunales de su Estado
es una garantia reconocida en los Estados occidentales y democráticos, una
conquista de la civilización en relación con los derechos del ciudadano que
amparan y protegen los legisladores de todos los países. Asi, cuando un
consumidor se ve desprotegido, intimidado, afectado o lesionado en su
derecho, tiene la puerta abierta a los tribunales para reclamar la tutela querida.
Es lo que en derecho procesal se denomina de derecho de acción.
El interés de los consumidores a la tutela procesal de sus
derechos es susceptible de desdoblarse en una doble vertiente: colectiva e
individual. Todo ello pone de manifesto que la tutela de estos intereses deberá
venir determinada por el interés de la persona en tanto en cuanto consumidor y
además, por el interés de los consumidores. En el primer supuesto cabrá el
ejercicio individual de las acciones correspondientes al sujeto perjudicado y en
el segundo supuesto podrá darse el ejercicio de la llamada legitimación
colectiva.
Decorre la tutela de los intereses individuais de el libre acceso
de los ciudadanos a los justicia, eis que el reconocimiento judicial para litigar
por intereses individuales se fundamenta en el derecho a la tutela judicial
efectiva. Mientras que la tutela procesal de los intereses colectivos se hace por
medio de las acciones colectivas. Cuya legitimación de las asociaciones de los
89
consumidores juega un papel fundamental para la defensa de los derechos de
los consumidores en juicio.
90
BIBLIOGRAFIA
ÁLVAREZ, Carlos Lassarte. Manual sobre Protección de Consumidores y Usuarios,
Editorial Dykinson, 2ª edición, Madrid, 2005;
_________________________, Manual Sobre Protección de Consumidores y Usuarios,
Editorial Dykinson, Madrid, 2003;
BERDEJO, Lacruz. “El Acceso de los Consumidores a la Justicia en la Ley General
para su Defensa”, in Estudios sobre Consumo, extra, Madrid, 1987;
CALERO, Juan Gomes. Los Derechos de los Consumidores y Usuarios, Ed. Dykinson,
Madrid, 1994;
CANOTILHO, Joaquim Gomes. Estudos sobre Directos Fundamentais, Coimbra
Editora, Coimbra, 2004;
CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL, Los Derechos del Consumidor y la
Ttransparencia del Mercado, Deptº de Publicaciones del Consejo Econômico y Social,
Colección Informes, 1ª ed., Madrid, 1999;
DE LA TORRE, Carlos Rubido. Derecho del Consumo, Ediciones Revista General de
Derecho, Valencia, 2000;
ESPIEL, Hector Gros. Estudios sobre Derechos Humanos II, Editorial Civitas, Madrid,
1998;
91
ESPIEL, Héctor Gross. La Evolución del concepto de los derechos humanos: criterios
ocidentales, sociales y del Tercer Mundo, Anuário del Instituto Hispano Luso
Americano de Derecho Internacional, vol.5, 1979;
ESTÉVEZ, José B. Acosta Tutela Procesal de los Consumidores, José Maria Bosch
Editor, Barcelona, 1995;
G. GHIDINI, L’interés des consommateurs comme intérêt diffus et sa defense, en
R.D.C.D.O., 1978 ;
GARCÍA, Gema Botana & MUÑOZ, Miguel Ruiz (Coordinadores). Curso Sobre
Protección Jurídica de Los Consumidores, Mc Graw Hill, Madrid, 1999;
GIMENO, José Pascual Fernández. Derecho de Consumo, Tirant to Blanch, Valencia,
1999;
GONÇALVES, Maria Teresa Quintela. La Protección de los Consumidores y Usuarios
y la Constitución Española de 1978, Instituto Nacional del Consumo, Madrid, 1986;
HELGESEN, A. Rosas Y. “Democracy and Human Rights”, en Rights in a Changing
East-West Perspective, 1990;
LÓPEZ, María José Reyes (Coordinación). Derecho de Consumo, Ed. Tirant to Blanch,
Valencia, 1999;
MONTEIRO, Pinto. A Proteção do Consumidor de Serviços Públicos Essenciais, in
AJURIS – Revista da Associação de Juízes do Rio Grande do Sul, ed. especial sobre o
1º Congresso Inter-Americano de Direito do Conumidor, Tomo I, 1998;
MORALES, Aniza Fernanda García. La Justiciabilidad de Los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, Servicio de Publicaciones de La Universidad Complutense,
Madrid, 2003;
92
MUNIZ, Joaquín Rodriguez Toubes. La Razon de los Derechos, Editorial Tecnos,
Madrid, 1995;
NIKKEN, Pedro. “ El Concepto de Derechos Humanos” en Estudios Básicos de
Derechos Humanos I, Rodolfo Cerdas Cruz y Rafael Nieto Loaiza (comps.), Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, Fundación Mc Arthur y Comisión de la Union
Europea, San José da Costa Rica, 1994;
P. ALSTON, “Conjuring up new human rights: a proposal for quality control”, en
American Journal of International Law” vol. 78, 1984;
PENCO, Angel Acedo. Nociones de Derecho de Consumo. Aspectos de La protección
Jurídica de Los Consumidores en Extremadura, Ed. Universidad de Extremadura,
Cárceres, 2003;
PERERA, Ángel Carrasco. El Derecho de Consumo en España: presente y futuro,
Centro de Estudios de Consumo de la Universidad de Castilla-La Mancha/Instituto
Nacional de Consumo, Madrid, 2002;
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y
Constituición, Tecnos, novena edición, Madrid, 2005;
SANTOS, Olivia. “Sobre la Protección jurisdiccional a los Consumidores y Usuarios”,
in Estudios sobre Consumo, extra, Madrid, 1987;
STIGLITZ, Gabriel A. Protección Jurídica del Consumidor, Ed. Depalma, 2ª ed.,
Buenos Aires, 1990;
TAMBUSSI, Carlos Eduardo.“ Los Derechos del Consumidor como Derechos
Humanos”, in Derechos Humanos, (Coordinación Agustin Gordillo), Fundación de
Derecho Administrativo, 5ª ed, Buenos Aires, 1999;
TOLSADA, Mariano Yzquierdo. «El Denominado Derecho de Consumo”, in Derecho
de Consumo, Cálamo Producciones Editoriales, Madrid, 2005;
93
TOLSADA, Mariano Yzquierdo. Derecho de Consumo, Cálamo Producciones
Editoriales, Madrid, 2005;
TOLSADA, Mariano Yzquierdo; MENDIZÁBAL,
Inigo A. Navarro; MÉRIDA,
María Del Pino Acosta Y; MAIZ, Vicente Arias. Derecho del Consumo. Madrid,
2003;
VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. In notas do Curso de Direito do Consumo,
CDC/Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2006;
VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os Direitos Fundamentais na Constituição
Portuguesa de 1976, Coimbra, 1983;
VILAR, Silvia Barona.
“Reflexiones en Torno a la Tutela Procesal de los
Consumidores y Usuarios. La Política de Protección de los mismos en la Unión
Europea: Líneas de Presente y de Futuro”, en Tutela de Los Consumidores Y Usuários
en la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Titante Lo Blanch, Valencia, 2002;