el nuevo plan de pagos a proveedores

EL NUEVO PLAN DE PAGOS A
PROVEEDORES
GUÍA PRÁCTICA
Departamento de Derecho Público
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Índice
I.
INTRODUCCIÓN
II. ANTECEDENTES: EL PLAN DE PAGOS A PROVEEDORES 2012
1. Acreditación de la deuda
2. Renuncia a los intereses y gastos
3. Criterios de prioridad. La quita de la deuda
III. EL NUEVO PLAN DE PAGOS A PROVEEDORES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Ámbito del Plan
Disposiciones especiales aplicables a las Comunidades Autónomas
Disposiciones especiales aplicables a las Entidades Locales
Imposición de la renuncia a intereses y gastos
Contabilización de las obligaciones
Dotación adicional del Fondo para la Financiación de los Pagos a
Proveedores
IV. PROPUESTAS DE FUTURO: EL ANTEPROYECTO DE LEY ÓRGANICA DE CONTROL DE LA
DEUDA COMERCIAL EN EL SECTOR PÚBLICO Y EL REGISTRO ELECTRÓNICO DE
FACTURAS
1.
2.
3.
4.
Medidas
Medidas
Medidas
Medidas
en caso de incumplimiento del PMP (periodo medio de pago)
automáticas de prevención
automáticas de corrección
coercitivas
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EL NUEVO PLAN DE PAGOS A PROVEEDORES
I. INTRODUCCIÓN
El Consejo de Ministros, en su reunión de 28 de junio de 2013, ha aprobado un
nuevo Plan de Pagos a Proveedores que se contiene en el Real Decreto-Ley
8/2013, de 28 de junio, sobre morosidad de las Administraciones Públicas
y de apoyo a Entidades Locales con problemas financieros, publicado en el
Boletín Oficial del Estado de 29 de junio de 2013, con entrada en vigor al día
siguiente. El Plan se presenta como una tercera y última fase del llamado
mecanismo de financiación para el pago a proveedores y está concebido, en
palabras del propio Real Decreto-Ley "como medida coyuntural y extraordinaria
(que), ayude a las Administraciones autonómicas y locales a reducir su deuda
comercial acumulada y puedan cumplir de forma inmediata con las nuevas reglas a
futuro vinculadas al control de la deuda comercial. Se trata de poner el contador de
la deuda comercial a cero con carácter previo a la implantación de la factura
electrónica, del registro contable, del periodo medio de pagos y, en última
instancia, de los controles de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad
Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.”
La declaración de intenciones que figura en la Exposición de Motivos del Real
Decreto-Ley 8/2013 sintetiza el programa del Gobierno en este sentido, lo que
comprende:
a) Dar continuidad al Plan de Pagos a Proveedores iniciado en 2012,
culminando el mismo con lo que, de momento, es la última fase del Plan.
b) Intentar saldar la totalidad de la deuda comercial o deuda con proveedores
de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales antes de poner
en marcha las nuevas formas de control que el Estado se propone ejercer
sobre la Administración autonómica y local en lo que se refiere a los pagos a
sus proveedores.
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c) Abrir un período de nuevo y estricto control de la deuda comercial de las
Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, que se sumaría al control
del déficit que ya se ejerce sobre ambas.
En lo que sigue analizaremos las líneas maestras del Real Decreto-Ley 8/2013 y lo
haremos con objeto de facilitar a los proveedores las claves que les permitan
recuperar, en todo o en parte, la deuda que las Administraciones Públicas
mantienen con ellos, ofreciendo de manera gráfica los plazos de los que disponen y
los trámites que deben cubrir para obtener el pago, destacando al mismo tiempo
los compromisos que asumen a cambio, especialmente la renuncia a los intereses
de demora y los gastos generados por la deuda pendiente. Es por ello que quedan
fuera de nuestra consideración los aspectos de relación entre las Administraciones
Públicas como los planes de ajuste que las entidades deudoras deben presentar
ante el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.
Al mismo tiempo, analizaremos las propuestas de futuro que ha formulado el
Gobierno a través del Anteproyecto de Ley de Control de la Deuda Comercial
en el Sector Público, a fin de comprobar en qué medida las mismas pueden
impedir nuevos retrasos en los pagos y permiten dar fluidez a los mecanismos de
abono a los proveedores, de cuyo correcto funcionamiento depende en ocasiones la
viabilidad de las empresas que contratan con el Sector Público.
II. ANTECEDENTES: EL PLAN DE PAGOS A PROVEEDORES 2012
El Plan de Pagos a Proveedores aprobado en 2012 (lo que en el Real Decreto-Ley
8/2013 se denomina la primera fase del mecanismo de financiación para el pago a
proveedores), se inició con la publicación del Real Decreto-Ley 4/2012, de 24
de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y
procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación
para el pago a los proveedores de las entidades locales. Como la propia
denominación del Real Decreto-Ley indicaba, el mecanismo de financiación se
refería exclusivamente a las Entidades Locales. Las Comunidades Autónomas
hubieron de esperar hasta el 6 de marzo de 2012, fecha en la que el Consejo de
Política Fiscal y Financiera aprobó un Acuerdo por el que se fijan las líneas
generales de un mecanismo extraordinario de financiación para el pago a
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los proveedores de las Comunidades Autónomas, que extendía el Plan a
aquellas Comunidades que deseasen adherirse al mismo.
En consecuencia, el Real Decreto-ley 7/2012, de 9 de marzo, por el que se
crea el Fondo para la financiación de los pagos a proveedores, preveía ya
que el Fondo que se creaba mediante ese Real Decreto-Ley atendiese tanto a los
requerimientos de las Entidades Locales como a los de las Comunidades Autónomas
que se hubiesen acogido al mecanismo, para todo lo cual se destinaba una cifra de
35.000 millones de euros.
A su vez, el Real Decreto-Ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al
emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, ampliaba el
ámbito de aplicación del Plan, incluyendo las Entidades Locales del País Vasco y
Navarra, entre otras. Al mismo tiempo, se hacía extensible el Plan a cierto tipo de
contratos o relaciones jurídicas que se habían quedado al margen del Real DecretoLey 4/2012.
CIFRAS
EL 1
ER
DOTACIÓN
INICIAL:
35.000.000.000
PLAN DE PAGOS A PROVEEDORES EN
CIFRAS
FONDOS
UTILIZADOS:
28.460.140.000
CCAA:
18.643.470.152
EELL:
9.816.670.288
Fuente: Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas
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Del contenido y, sobre todo, de la ejecución del primer Plan de Pagos a Proveedores
conviene destacar algunos aspectos que son del máximo interés para comprender
ciertas decisiones que se han adoptado en la aprobación del Real Decreto-Ley
8/2013 e intentar avanzar cómo puede discurrir la implementación del Real
Decreto-Ley recientemente aprobado.
1. Acreditación de la deuda
A efectos de comprobar las importantes diferencias entre el Plan 2012 y el actual
en cuanto se refiere a los requisitos de facturación y acreditación de la deuda,
debemos recordar cómo se resolvía esta cuestión en 2012, en que el artículo 2.1
del Real Decreto-Ley 4/2012 exigía que las obligaciones pendientes de pago a los
contratistas reuniesen los siguientes requisitos:
“a) Ser vencidas, líquidas y exigibles.
b) Que la recepción, en el registro administrativo de la entidad
local, de la correspondiente factura, factura rectificativa en su
caso, o solicitud de pago equivalente hubiese tenido lugar antes
del 1 de enero de 2012.
c) Que se tratase de contratos de obras, servicios o suministros
incluidos en el ámbito de aplicación del texto refundido de la Ley
de Contratos del Sector Público aprobado por el Real Decreto
Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.”
La Nota relativa a las dudas Interpretativas sobre la aplicación del Real
Decreto-Ley 4/2012, de 24 de febrero, planteadas por la FEMP en su
documento de 5 de marzo de 2012, aclaraba con gran solvencia lo que debía
entenderse por obligación vencida líquida y exigible, en los siguientes términos:
“Serán aquellas obligaciones en las que el contratista haya llevado
a cabo las obligaciones contractuales y legales habiéndose
prestado, por parte del órgano competente de la Entidad local, la
conformidad a dicha obligación y que se encuentre vencida al
haber transcurrido el plazo legal de pago sin que la obligación se
haya abonado al contratista.”
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Sólo en el supuesto de que la
Corporación hubiese procedido a la devolución
efectiva de las obligaciones reclamando su rectificación, a la notificación de las
objeciones que impedían su reconocimiento y contabilización o existiese un
procedimiento judicial en curso
con posiciones controvertidas sobre el servicio
prestado, cabía entender que tales facturas no cumplían el requisito de ser exigibles
y por tanto no deberían incluirse en el Plan de Pagos. Asimismo, se consideraba en
la citada Nota el supuesto de que la obligación estuviera prescrita, en cuyo caso
quedaba también excluida del mecanismo de pagos.
En el mismo sentido se expresaba el Acuerdo del Consejo de Política Fiscal y
Financiera de 6 de marzo de 2012, que exigía igualmente el registro de la factura
antes de 1 de enero de 2012.
Así pues, el registro de la factura se constituía en un elemento esencial para decidir
quiénes podrían incorporarse al mecanismo de pagos y quienes no. Ciertamente, el
registro de la factura presentaba y presenta no pocos problemas: la solicitud de
espera de la entidad pública deudora antes de proceder al registro, el devengo del
IVA a cargo del proveedor por una factura que no ha cobrado, etc. Con todo,
registrar o no la factura dependía en último término de la voluntad del proveedor, a
diferencia de lo que sucede con el nuevo Plan, en el que el elemento determinante
para la inclusión en el mecanismo de financiación es la contabilización de la
obligación de pago por parte de la Administración deudora.
EL PLAN 2012 SÓLO EXIGIA EL REGISTRO DE LA FACTURA PARA ACREDITAR LA EXISTENCIA
DE LA DEUDA
2. Renuncia a los intereses y gastos
El Plan 2012 imponía la condición de la renuncia a intereses y gastos para aquellos
proveedores que decidiesen adherirse al mecanismo de financiación. El artículo 9.2
del Real Decreto-Ley 4/2012 establecía que:
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“El abono a favor del contratista conlleva la extinción de la deuda
contraída por la entidad local con el contratista por el principal, los
intereses, costas judiciales y cualesquiera otros gastos accesorios.”
El Acuerdo del Consejo de Política Fiscal y Económica del Gobierno de marzo de
2012, que permitía a las Comunidades Autónomas acogerse al Plan, reiteraba esa
imposición que también se recoge en el Plan 2013.
Como hemos de ver, el Plan 2013 reitera esta fórmula en los mismos términos, de
lo que nos ocupamos más adelante, destacando la cuestionabilidad de la misma
desde la perspectiva de las normas europeas de lucha contra la morosidad.
EL PLAN 2012 EXIGIA TAMBIEN LA RENUNCIA A INTERESES Y GASTOS
3. Criterios de prioridad. La quita de la deuda
El Plan 2012 estableció tres criterios de prioridad en el pago que no figuran en el
Plan recientemente aprobado, de modo que las Administraciones deudoras habrían
de proceder a pagar, en primer lugar, a aquellos proveedores y deudas
que
estuviesen en alguna de las siguientes situaciones:
a)
Que hubiesen ofertado algún descuento sobre el importe del
principal de la obligación pendiente de pago.
b)
Que se tratase de una obligación pendiente de pago cuya
exigibilidad se hubiese
instado ante los Tribunales de Justicia
antes del 1 de enero de 2012.
c) Que la deuda se contase entre las más antiguas.
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La invitación a ofertar una quita sobre el principal de la deuda fue objeto de
numerosas críticas y, en algunos casos, ha podido dar lugar a situaciones
pintorescas en las que los proveedores han ofrecido quitas insignificantes con el
único fin de conseguir prioridad en el cobro. Acaso ello explica que esta previsión
haya desaparecido del Real Decreto-Ley 8/2003.
A DIEFERENCIA DEL PLAN 2012, EL NUEVO PLAN NO CONSIDERA LA QUITA DE LA DEUDA
COMO CRITERIO PRIORITARIO PARA EL COBRO
Otro criterio de prioridad era el de la reclamación judicial de la deuda, de modo que
quienes tuviesen un proceso abierto contra las Administraciones deudoras, tenían
también prioridad en el cobro, salvo el supuesto de controversia sobre la existencia
del servicio al que hemos aludido en el apartado II.1
III.
EL NUEVO PLAN DE PAGOS A PROVEEDORES
1. Ámbito del Plan
A) Objetivo
Como hemos visto, desde 2012 se ha ido ampliando progresivamente el ámbito de
aplicación del mecanismo de pagos a proveedores. El nuevo Plan avanza en esa
línea y lo hace tan intensamente que resulta de aplicación a un buen número de
supuestos y relaciones jurídicas en las que no existe proveedor alguno. En efecto,
el Real Decreto-Ley 8/2013 incluye ahora las deudas derivadas de la concesión de
subvenciones, la indemnización por expropiaciones e incluso las transferencias de
las
Comunidades
Autónomas
a
las
Entidades
Locales.
Expresándolo
ordenadamente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 del Real Decreto-Ley
8/2013, el Plan alcanza a las obligaciones anteriores a 31 de mayo de 2013
derivadas de los contratos y relaciones jurídicas que se indican en el cuadro nº 1.
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CUADRO Nº 1
ÁMBITO OBJETIVO DEL PLAN
Obligaciones vencidas, líquidas y exigibles con anterioridad al 31 de mayo de 2013
derivadas de:
a)
Los contratos de obras, concesión de obras públicas, gestión de servicios públicos,
también en su modalidad de concesión, incluyendo la subvención que se hubiere pactado
a cargo de las Comunidades Autónomas o Entidades Locales, servicios, suministros, de
colaboración entre el sector público y el sector privado, y los contratos privados de
creación e interpretación artística y literaria o espectáculos, de acuerdo con lo previsto en
el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por el Real Decreto
Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.
b)
Los contratos previstos en la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de
contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.
c)
Contratos de arrendamiento sobre bienes inmuebles.
d)
Subvenciones otorgadas en el marco de la contratación pública, en concepto de
bonificación de las tarifas pagadas por los usuarios por la utilización de un bien o servicio,
en la parte financiada por la Comunidad Autónoma o Entidad Local.
e)
Conciertos suscritos en materia sanitaria, educativa y de servicios sociales, incluidos los
suscritos con una entidad pública que no se encuentre incluida en la definición de
Comunidad Autónoma ni Entidad Local en el ámbito de sus respectivos subsectores.
f)
Convenios de colaboración, siempre que su objeto sea la realización de actuaciones
determinadas a cambio de una contraprestación.
g)
Encomiendas de gestión en las que la entidad encomendada tenga atribuida la condición
de medio propio y servicio técnico de la Administración y no se encuentre incluida en la
definición de Comunidad Autónoma ni Entidad Local en el ámbito de sus respectivos
subsectores.
h)
Concesiones administrativas.
i)
Indemnizaciones por expropiaciones reconocidas por resolución judicial firme por el
concepto ya liquidado judicialmente, siempre que la Administración sea la beneficiaria de
la expropiación.
j)
Transferencias de las Comunidades Autónomas o de las Entidades Locales a asociaciones
e instituciones sin fines de lucro y con fines sociales que desarrollen sus actividades
principalmente en el ámbito de los colectivos a los que aluden los artículos 39, 49 y 50 de
la Constitución española. Estas obligaciones de pago lo serán hasta el límite de las
obligaciones pendientes de pago por parte de la Comunidad Autónoma o la Entidad Local,
a 31 diciembre de 2012, a las citadas entidades.
k)
Las subvenciones para la realización de actividades de investigación, desarrollo e
innovación de las entidades inscritas en el Registro de Centros tecnológicos y centros de
apoyo a la innovación del Ministerio de Economía y Competitividad otorgadas por las
Comunidades Autónomas.
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B) Subjetivo
Desde el punto de vista del ámbito de aplicación subjetivo, hemos de tener en
cuenta los siguientes elementos esenciales:
a)
Las Administraciones Públicas afectadas
El Real Decreto-Ley 8/2013 se aplica, exclusivamente, a las Administraciones
deudoras incluidas dentro de las Comunidades Autónomas o las Entidades Locales o
vinculadas con éstas.
Comunidades Autónomas
•
Por lo que se refiere a las Comunidades Autónomas, el Real Decreto-Ley se
aplica a las entidades que constituyen la Administración propiamente dicha
de las mismas (Consejerías), así como al resto de entidades y organismos
dependientes de aquéllas, con excepción de las sociedades mercantiles cuyo
capital corresponda a la Comunidad Autónoma y operen en el mercado
produciendo bienes y servicios. La referencia explícita que el artículo 8 del
Real Decreto-Ley 8/2013 hace a las normas SEC exige que la delimitación de
lo que es el subsector Comunidades Autónomas se haga de acuerdo con la
dispuesto en el Reglamento (CE) 2223/96, de 29 de junio, relativo al
sistema europeo de Cuentas Nacionales y Regionales de la Comunidad, que
excluye a las llamadas
sociedades no financieras públicas del subsector
Comunidades Autónomas.
•
Desde la perspectiva subjetiva, quedan también incluidas en el Plan las
Universidades Públicas
por las obligaciones que tuviesen pendientes con
anterioridad a 31 de mayo de 2013, hasta el límite de las obligaciones
pendientes de pago por la Comunidad Autónoma a la Universidad a 31 de
diciembre de 2012.
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Entidades Locales
En lo que afecta a las Entidades Locales, el nuevo Plan es aplicable a las siguientes
entidades:
•
Las Entidades Locales mencionadas en el artículo 3.1 de la Ley 7/1985, de 2
de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, es decir, los
municipios, las provincias y las islas.
•
Las mancomunidades de municipios respecto de las que no se haya iniciado
un procedimiento de disolución.
•
Los consorcios cuya composición sea íntegramente local respecto de los que
no se haya iniciado un procedimiento de disolución.
•
Las Entidades Locales de País Vasco y Navarra que estén incluidas en el
modelo de participación en tributos del Estado, previa suscripción del
correspondiente convenio entre la Administración General del Estado y las
Diputaciones Forales del País Vasco o la Comunidad Foral de Navarra, según
corresponda.
Por la misma razón antes expresada, y teniendo en cuenta que el artículo 14 del
Real Decreto-Ley remite también a las normas SEC, quedarían excluidas las
llamadas sociedades no financieras públicas, esto es, las que operan en el mercado
ofreciendo bienes y servicios, aunque sean de capital público suscrito por la Entidad
Local.
LAS ENTIDADES LOCALES QUE NO SE HALLEN AL CORRIENTE EN LOS PAGOS AL FONDO
PARA LA FINANCIACIÓN DE LOS PAGOS A PROVEEDORES NO PODRÁN INCLUIR SUS
FACTURAS EN ESTA NUEVA FASE
Es importante constatar una exclusión que se contiene en el artículo 14.3 del Real
Decreto-Ley 8/2013 en los siguientes términos:
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“En todo caso, las Entidades Locales a las que se hubieran aplicado
las fases anteriores de este mecanismo deberán, con fecha límite 3
de julio de 2013, estar al corriente de sus obligaciones de pago
con el Fondo para la Financiación de los Pagos a Proveedores para
poder incluir sus facturas en esta nueva fase.”
b)
Los Proveedores
El Real Decreto-Ley 8/2013 entiende por proveedor “el titular de un derecho de
crédito derivado de las relaciones jurídicas mencionadas en el artículo 3, así como
al cesionario a quien se le haya transmitido el derecho de cobro.”
El Real Decreto-Ley 8/2013 reitera la fórmula que ya figuraba en el primer Plan, de
modo que el cesionario de la misma,
cuando ésta se haya transmitido, se
encuentra en pie de igualdad con los demás titulares de deuda a efectos de exigir
su inclusión en el mecanismo de financiación. Ello es plenamente coherente con el
reconocimiento de la posibilidad de la trasmisión de los derechos de cobro que se
contienen en el artículo 218 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector
Público.
c)
Los acreedores de los Proveedores
En palabras de la Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 8/2013, “otra de las
principales novedades de esta nueva y última fase es la especial protección
otorgada a los subcontratistas y al resto de acreedores de los proveedores de los
que las Administraciones son deudoras. Para ello, se facilita información a estos
acreedores para que puedan conocer en todo momento si sus deudores van a
cobrar sus deudas con las Administraciones a través de este mecanismo, y en qué
momento. El acceso a esta información les facilitará su toma de decisiones sobre el
cobro de sus deudas pendientes con estos proveedores de las Administraciones, lo
que permitirá extender el efecto económico dinamizador al resto de la cadena de
pagos.”
Es por ello que el artículo 4 del Real Decreto-Ley contiene una acabada regulación
de este aspecto en los siguientes términos:
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“Los acreedores de los proveedores a los que se refiere el artículo 2, incluidos en
esta nueva fase del mecanismo, que, como obligados tributarios, en cumplimiento
de la normativa tributaria, hubieran presentado la declaración anual informativa
sobre las operaciones con terceras personas o las declaraciones informativas sobre
operaciones
incluidas
en
los
libros
registros,
relativas
a
la
información
correspondiente a los ejercicios 2011 y 2012, podrán acceder y conocer, a través
de la página web de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, la siguiente
información:
a) Si las personas o entidades consignadas por el acreedor en las citadas
declaraciones están incluidas en las relaciones certificadas enviadas por la
Comunidad
Autónoma
o
la
Entidad
Local
al
Ministerio
de
Hacienda
y
Administraciones Públicas o en las certificaciones individuales que hayan sido
aceptadas por la Comunidad Autónoma o la Entidad Local.
b) Si las personas o entidades consignadas por el acreedor en las citadas
declaraciones están incluidas entre los proveedores que han aceptado el pago de su
deuda a través de este mecanismo.
c) La fecha en la que sea remitida la relación definitiva de facturas a pagar al
agente de pagos del Fondo para la financiación de los pagos a proveedores.
2. Con respeto a la normativa sobre protección de datos de carácter personal, la
información a la que tenga acceso el acreedor, de acuerdo con lo previsto en este
artículo, podrá ser utilizada con el objetivo de facilitar el cobro de sus créditos
pendientes de pago por parte de estos proveedores. A estos efectos, los
mencionados proveedores podrán comunicar, antes del correspondiente pago, al
agente de pagos del Fondo de Financiación para el Pago a Proveedores los
embargos que, en su caso, se hubieran acordado.”
LOS ACREEDORES DE LOS PROVEEDORES TIENEN DERECHO A LA INFORMACIÓN SOBRE
LA INCLUSIÓN DEL PROVEEDOR EN EL MECANISMO DE FINANCIACIÓN Y A UTILIZAR
ESTA INFORMACIÓN CON OBJETO DE COBRAR SUS PROPIOS CRÉDITOS
2. Disposiciones especiales aplicables a las Comunidades Autónomas
La suma de los criterios de aplicación, objetivo y subjetivo, nos podría llevar a creer
que todas las deudas pendientes derivadas de los contratos y relaciones jurídicas
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mencionadas en el artículo 3 del Real Decreto-Ley (cuadro nº 1), de las que
resulten deudoras cualesquiera de las Administraciones Públicas que hemos
enumerado, quedan cubiertas por el nuevo Plan de Pagos. Sin embargo, la cosa
está lejos de ser así en lo que respecta a las Comunidades Autónomas.
Debe tenerse en cuenta que el ámbito de aplicación del Plan se matiza muy
intensamente en el caso de las Comunidades Autónomas, de modo que el artículo
12 del Real Decreto-Ley 8/2013 distingue claramente entre la deuda que queda
inmediatamente cubierta por el Plan y aquella otra que se halla pendiente del
Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos a la que el
artículo 12.2 del Real Decreto-Ley atribuye la competencia para extender el Plan a
la deuda inicialmente excluida, “de acuerdo con la situación financiera de las
Comunidades Autónomas”. El Real Decreto-Ley distingue, pues, entre deuda que
puede incluirse ya en el mecanismo de financiación de pagos a proveedores
(cuadro nº 2) y deuda que queda condicionada al acuerdo de la Comisión
Delegada (cuadro nº 3).
CUADRO Nº 2
DEUDA QUE SE INCLUYE DESDE AHORA EN EL NUEVO PLAN DE PAGOS
El mecanismo de financiación de pagos a proveedores se aplica
inmediatamente a la deuda nacida de las siguientes relaciones jurídicas:
•
Conciertos suscritos en materia sanitaria, educativa y de servicios sociales, incluidos
los suscritos con una entidad pública que no se encuentre incluida en la definición de
Comunidad Autónoma ni Entidad Local en el ámbito de sus respectivos subsectores.
•
Convenios de colaboración, siempre que su objeto sea la realización de actuaciones
determinadas a cambio de una contraprestación.
•
Transferencias de las Comunidades Autónomas a las Entidades Locales.
•
Transferencias de las Comunidades Autónomas a las Universidades.
•
Transferencias a las asociaciones e instituciones sin fines de lucro y con fines sociales
que desarrollen sus actividades principalmente en el ámbito de los colectivos a los que
aluden los artículos 39, 49 y 50 de la Constitución española.
•
Subvenciones para la realización de actividades de investigación, desarrollo e
innovación de las entidades inscritas en el Registro de Centros tecnológicos y centros
de apoyo a la innovación del Ministerio de Economía y Competitividad otorgadas por las
Comunidades Autónomas.
•
Obligaciones pendientes de pago de las universidades públicas con sus proveedores siempre
que sean vencidas, líquidas y exigibles, con anterioridad al 31 de mayo de 2013.
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CUADRO Nº 3
DEUDA QUE QUEDA PENDIENTE DEL ACUERDO DE LA COMISIÓN
DELEGADA DEL GOBIERNO PARA ASUNTOS ECONÓMICOS
Quedan pendientes de la adopción del citado acuerdo, las obligaciones
nacidas de:
•
Los contratos de obras, concesión de obras públicas, gestión de servicios públicos,
también en su modalidad de concesión, incluyendo la subvención que se hubiere pactado
a cargo de las Comunidades Autónomas o Entidades Locales, servicios, suministros, de
colaboración entre el sector público y el sector privado, y los contratos privados de
creación e interpretación artística y literaria o espectáculos, de acuerdo con lo previsto
en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por el Real
Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.
•
Los contratos previstos en la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de
contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.
•
Los contratos de arrendamiento sobre bienes inmuebles.
•
Las subvenciones otorgadas en el marco de la contratación pública, en concepto de
bonificación de las tarifas pagadas por los usuarios por la utilización de un bien o
servicio, en la parte financiada por la Comunidad Autónoma o Entidad Local.
•
Las encomiendas de gestión en las que la entidad encomendada tenga atribuida la
condición de medio propio y servicio técnico de la Administración y no se encuentre
incluida en la definición de Comunidad Autónoma ni Entidad Local en el ámbito de sus
respectivos subsectores.
•
Las concesiones administrativas.
•
Las indemnizaciones por expropiaciones reconocidas por resolución judicial firme por el
concepto ya liquidado judicialmente, siempre que la Administración sea la beneficiaria de
la expropiación.
Como puede verse, sólo ciertas deudas de las Comunidades Autónomas quedan
cubiertas de manera inmediata por el nuevo Plan de Pagos. En efecto, queda
cubierto todo lo relativo al sector sanitario y educativo, así como las transferencias
de las Comunidades Autónomas a las Entidades Locales, y otras entidades públicas
o privadas, cuya deuda no deriva de contratos sujetos al Texto Refundido de la Ley
de Contratos del Sector Público. Por el contrario, el grueso de los contratos que
enumera el artículo 3 del propio Real Decreto-Ley (obra, suministros, servicios,
concesión de obra pública, gestión de servicios públicos, colaboración público
privada…) no están de momento cubiertos por esta tercera fase del mecanismo y
quedan a la espera de la decisión de la Comisión Delegada del Gobierno.
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EL REAL DECRETO-LEY DISTINGUE DOS TIPOS DE DEUDA DE LAS COMUNIDADES
AUTÓNOMAS: LAS RELACIONADAS EN EL CUADRO Nº 2 QUEDAN CUBIERTAS DESDE
AHORA POR EL PLAN. LAS ENUMERADAS EN EL CUADRO Nº 3 DEBEN ESPERAR AL
ACUERDO DE LA COMISIÓN DELEGADA DEL GOBIERNO PARA ASUNTOS ECONÓMICOS
Debe hacerse notar que, a diferencia del primer Plan, ahora el Consejo de Política
Fiscal y Financiera,
órgano de composición paritaria Estado-Comunidades
Autónomas, parece haber cedido protagonismo a favor de la Comisión Delegada
del Gobierno para Asuntos Económicos, órgano estrictamente gubernamental al que
se atribuye la decisión de incluir o no los contratos de las Comunidades Autónomas
que por el momento han quedado fuera de la cobertura del Plan.
Asimismo, debe considerarse que el cronograma que establece el artículo 12 y
transcribimos en el cuadro nº 4, rige sólo para aquellos proveedores que estén
mencionados en el número 1 del artículo 12 del Real Decreto-Ley (que hemos
relacionado en el cuadro nº 2), de modo que los titulares de la deuda que nace del
contrato de obras, suministros, servicios y otros han de esperar hasta la decisión
de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos que pondrá en
funcionamiento esta nueva fase del mecanismo de pagos a determinados
proveedores de las Comunidades Autónomas en los plazos que en su acuerdo se
indiquen.
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CUADRO Nº 4
CRONOGRAMA Y PROCEDIMIENTO APLICABLE A LAS DEUDAS DE LAS
COMUNIDADES AUTÓNOMAS CUBIERTAS DESDE AHORA POR EL NUEVO
PLAN DE PAGOS
1.
Hasta el 19 de julio de 2013, la Comunidad Autónoma deberá enviar por vía telemática y
con firma electrónica al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas una relación
certificada por el Interventor General de la Comunidad Autónoma en la que figuren las
obligaciones mencionadas en el artículo 3.
2.
Hasta el 24 de julio de 2013, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas
realizará comprobaciones sobre la relación remitida por las Comunidades Autónomas y
se subsanarán los errores detectados.
3.
Desde el 25 de julio hasta el 6 de septiembre de 2013, los proveedores podrán
consultar esta relación y aceptar, en su caso, el pago de la deuda a través de
este mecanismo.
4.
Aquellos proveedores no incluidos en la relación inicial, podrán solicitar hasta
el 6 de septiembre de 2013 a la Comunidad Autónoma deudora la emisión de un
certificado individual de reconocimiento de la existencia de obligaciones
pendientes de pago, que reúnan los requisitos previstos en el artículo 3, a
cargo a la Comunidad Autónoma. La solicitud de este certificado implica la
aceptación del proveedor en los términos señalados en el apartado anterior.
5.
El certificado individual se expedirá por el Interventor General de la Comunidad
Autónoma en el plazo de diez días hábiles desde la presentación de la solicitud,
considerándose a estos efectos inhábil el mes de agosto. En el caso de que no
se hubiera contestado la solicitud en plazo se entenderá rechazada.
6.
Hasta el 20 de septiembre de 2013, el Interventor General de la Comunidad Autónoma
comunicará al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, por vía telemática y
con firma electrónica, una relación completa certificada de las facturas, que cumpliendo
los requisitos previstos en este título I del Real Decreto-ley, hayan sido aceptadas por
los proveedores.
7.
La Comunidad Autónoma permitirá a los proveedores consultar su inclusión en esta
información actualizada y en caso de estar incluidos podrán conocer la información que
les afecte con respeto a la normativa de protección de datos de carácter personal.
3. Disposiciones especiales aplicables a las Entidades Locales
En el caso de los proveedores de las Entidades Locales no existen las
diferencias que hemos apreciado a propósito de los de las Comunidades
Autónomas. En el supuesto de los proveedores de las Entidades Locales, el
artículo 16 del Real Decreto-Ley 8/2013 no establece distinciones, de modo
que el procedimiento y los plazos que resumimos en el cuadro nº 5 son
válidos para cualquier tipo de deuda, sea cual sea su origen.
18
EN RELACIÓN CON LAS ENTIDADES LOCALES NO SE ESTABLECE DISTINCIÓN POR LOS
TIPOS DE DEUDA Y TODAS ELLAS QUEDAN CUBIERTAS POR EL NUEVO PLAN DE PAGOS
Sin embargo, es preciso recordar que los proveedores de las Entidades Locales que
no se encuentren al corriente las obligaciones de pago con el Fondo para la
Financiación de los Pagos a Proveedores, quedan excluidas. Debe tenerse en cuenta
que el mecanismo de pagos incluía la concertación de operaciones de crédito de las
Entidades Locales con el Fondo, cuyo pago estaba garantizado con la participación
de cada Entidad Local en los Presupuestos Generales del Estado. Pues bien, las que
no hayan hecho frente a las devoluciones a las que venían obligadas como
consecuencia de las operaciones concertadas, no pueden participar en esta nueva
fase, salvo que se pongan al corriente de pago, para lo que han dispuesto de unos
días de la publicación del Real Decreto-Ley 8/2013. En efecto, el Real Decreto-Ley
se publicó el 29 de junio y daba plazo hasta el 3 de julio para que las Entidades
Locales se pusieran al corriente de las obligaciones de pago con el Fondo.
19
CUADRO Nº 5
CRONOGRAMA Y PROCEDIMIENTO APLICABLE A LAS DEUDAS DE LAS
ENTIDADES LOCALES
1.
Hasta el 19 de julio de 2013, el interventor de la Entidad Local deberá enviar por vía
telemática y con firma electrónica al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas
una relación certificada en la que figuren las obligaciones mencionadas en el artículo 3,
de la que aquél estará obligado a informar al Pleno de la respectiva corporación. En
dicha relación se especificará la aplicación presupuestaria y el tipo de relación jurídica,
incluyendo, en su caso, la modalidad contractual, de la que se deriva la obligación
incluida en la mencionada relación.
2.
Desde el 25 de julio de 2013 hasta el 6 de septiembre de 2013, los proveedores
podrán consultar aquella relación y aceptar, en su caso, el pago de la deuda a
través de este mecanismo.
3.
Aquellos proveedores no incluidos en la relación inicial, podrán solicitar hasta
el 6 de septiembre de 2013 a la Entidad Local deudora la emisión de un
certificado individual de reconocimiento de la existencia de obligaciones
pendientes de pago, que reúnan los requisitos previstos en el artículo 3, a
cargo de la Entidad Local. La solicitud de este certificado implica la aceptación
del proveedor en los términos señalados en el apartado anterior.
4.
El certificado individual se expedirá por el interventor de la Entidad Local en el
plazo de diez días hábiles desde la presentación de la solicitud, considerándose
a estos efectos inhábil el mes de agosto. En el caso de que no se hubiera
contestado la solicitud en plazo se entenderá rechazada.
5.
Hasta el 20 de septiembre de 2013 el Interventor comunicará al Ministerio de Hacienda y
Administraciones Públicas, por vía telemática y con firma electrónica, una relación
completa certificada de las facturas, que cumpliendo los requisitos previstos en este
título I del Real Decreto-ley, hayan sido aceptadas por los proveedores, incluyendo las
solicitudes aceptadas de certificados individuales.
6. Las Entidades Locales permitirán a los proveedores consultar su inclusión en la información
actualizada, con respeto a la normativa de protección de datos de carácter personal.
20
4. Imposición de la renuncia a intereses y gastos
Como hemos advertido, el Real Decreto-Ley 8/2013 reitera la imposición de la
renuncia a intereses y gastos para todos aquellos proveedores que se adhieran al
nuevo Plan de Pagos. El artículo 6 utiliza la conocida fórmula con arreglo a la cual,
“El abono a favor del proveedor conlleva la extinción de la deuda
contraída por la Comunidad Autónoma o Entidad Local, según
corresponda, con el proveedor por el principal, los intereses,
costas judiciales y cualesquiera otros gastos accesorios.”
Nos hallamos aquí ante uno de los aspectos más controvertidos del Real DecretoLey, si tenemos en cuenta el enorme arsenal de normas europeas y españolas que
prohíben las cláusulas y las prácticas que impongan la renuncia a intereses de
demora y gastos.
Las normas que declaran la nulidad de las cláusulas y prácticas excluyentes de los
intereses de demora y gastos,
se contienen en las Leyes españolas sobre
morosidad, que transponen lo establecido en las Directivas europeas sobre ese
mismo particular. Con objeto de situar el asunto en sus justos términos, hemos de
recordar la sucesión de normas, tanto españolas como comunitarias, que se han
aprobado al respecto, comenzando por estas últimas.
A) Derecho comunitario
La Directiva 2000/35/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de
junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la
morosidad en las operaciones comerciales, dispuso lo siguiente en su artículo
3.1:
“1. Los Estados miembros velarán porque:
c) el acreedor tendrá derecho a intereses de demora …”
21
A su vez, el artículo 3.3 de la misma Directiva establecía lo siguiente:
“Los Estados miembros dispondrán que cualquier acuerdo sobre la
fecha de pago o sobre las consecuencias de la demora que no sea
conforme a lo dispuesto en las letras b) a d) del apartado 1 y en el
apartado 2 no sea aplicable o dé lugar al derecho a reclamar por
daños si, consideradas todas las circunstancias del caso, entre
ellas los usos habituales del comercio y la naturaleza del producto,
es manifiestamente abusivo para el acreedor.”
La Directiva anterior ha sido derogada por la Directiva 2011/7/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por la que se
establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones
comerciales. La citada Directiva declara con mayor contundencia aún la nulidad de
las cláusulas que excluyan el cobro de intereses de demora. Así, el artículo 7.1 de
la misma afirma:
“Los Estados miembros dispondrán que una cláusula contractual o
una práctica relacionada con la fecha o el plazo de pago, el tipo de
interés de demora o la compensación por costes de cobro si resulta
manifiestamente abusiva para el acreedor no sea aplicable o pueda
dar lugar a una reclamación por daños.”
La Directiva pone especial énfasis en lo relativo a intereses de demora y costes de
cobro, declarando abusivas cualesquiera cláusulas o prácticas que excluyan el
interés de demora o los costes de cobro. Debe notarse en este punto que no sólo se
proscriben las cláusulas abusivas, sino también las prácticas que merezcan esa
calificación, en un intento de cerrar el paso a cualquier actuación tendente a excluir
o limitar los intereses y gastos devengados como consecuencia de la demora. El
propio artículo 7 de la Directiva señala en sus números 2 y 3 lo siguiente:
“A efectos del apartado 1, se considerará manifiestamente abusiva
una cláusula contractual o una práctica que excluya el interés de
demora.”
22
“A efectos del apartado 1, se presumirá que una cláusula
contractual o una práctica que excluya la compensación por los
costes de cobro a los que se hace referencia en el artículo 6 es
manifiestamente abusiva.”
Al mismo tiempo, la nueva Directiva ha dedicado una especial atención a las
operaciones en que intervengan los poderes públicos, afirmando en su artículo 4.1
lo siguiente:
“Los Estados miembros se asegurarán de que, en las operaciones
comerciales en las que el deudor sea un poder público, el acreedor
tenga derecho, al vencimiento del plazo definido en los apartados 3, 4 y
6,
a
intereses
legales
de
demora,
sin
necesidad
de
aviso
de
vencimiento.”
B) Derecho español
Por lo que se refiere a las normas internas, la transposición de las Directivas la ha
llevado a cabo la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen
medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, que
estableció en su artículo 5 lo que sigue:
“El
obligado
al
pago
de
la
deuda
dineraria
surgida
como
contraprestación en operaciones comerciales incurrirá en mora y
deberá pagar el interés pactado en el contrato o el fijado por esta
Ley automáticamente por el mero incumplimiento del pago en el
plazo pactado o legalmente establecido, sin necesidad de aviso de
vencimiento ni intimación alguna por parte del acreedor.”
A su vez, el artículo 9.1 de la misma Ley afirmaba:
23
“Serán nulas las cláusulas pactadas entre las partes sobre la fecha
de pago o las consecuencias de la demora que difieran en cuanto
al plazo de pago y al tipo legal de interés de demora establecidos
con carácter subsidiario en el apartado 2 del artículo 4 y en el
apartado 2 del artículo 7, así como las cláusulas que resulten
contrarias a los requisitos para exigir los intereses de demora del
artículo 6, cuando tengan un contenido abusivo en perjuicio del
acreedor, consideradas todas las circunstancias del caso, entre
ellas, la naturaleza del producto o servicio, la prestación por parte
del deudor de garantías adicionales y los usos habituales del
comercio. No podrá considerarse uso habitual del comercio la
práctica repetida de plazos abusivos.
Asimismo, para determinar si una cláusula es abusiva se tendrá en
cuenta, considerando todas las circunstancias del caso, si dicha
cláusula sirve principalmente para proporcionar al deudor una
liquidez adicional a expensas del acreedor, o si el contratista
principal impone a
sus proveedores o subcontratistas unas
condiciones de pago que no estén justificadas por razón de las
condiciones de que él mismo sea beneficiario o por otras razones
objetivas.”
Por su parte, la disposición final primera de la Ley 3/2004 declaraba aplicable la
misma a los contratos públicos y procedía a dar nueva redacción al Texto Refundido
de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real
Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio de 2000 (TRLCAP), de modo que el
artículo 169.3 de dicho Texto quedaba como sigue:
“3. En el supuesto del artículo 167.a), el contratista tendrá
derecho al abono del interés de demora previsto en la Ley por la
que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en
operaciones comerciales de las cantidades debidas o valores
económicos convenidos, a partir del vencimiento del plazo previsto
para su entrega, así como de los daños y perjuicios sufridos.”
24
La Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, mantuvo la
misma prevención acerca de las cláusulas y condiciones que excluyan el pago de
intereses de demora, de modo que la redacción del artículo 9 de la Ley 3/2004 no
varió en su contenido sustancial, por lo que lo damos aquí por reproducido con la
cita anterior.
El reciente Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo
al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo
ha vuelto a modificar la Ley 3/2004, incrementando el diferencial del tipo de interés
de demora aplicable y disminuyendo el plazo de pago, pero ha reiterado la
calificación de nulidad para las cláusulas excluyentes de los intereses de demora,
en términos que reproducen lo que ya establecía la redacción original de la Ley que
hemos transcrito. En suma, la Ley 3/2004 ha mantenido desde su redacción original
hasta hoy las dos ideas clave que ya figuraban en la redacción original de su
artículo 9: por un lado, la nulidad de las cláusulas que excluyan los intereses de
demora; por otro, la afirmación de que dichas cláusulas son abusivas y nulas
cuando tengan por objeto atribuir una ventaja económica al deudor a expensas del
acreedor.
Sin embargo, hay dos aspectos que han cambiado en la Ley 3/2004 tras la
aprobación del Real Decreto Ley 4/2013, al que inmediatamente nos referiremos.
Como hemos visto, la Directiva 2011/7/UE declaró inaplicables las cláusulas
abusivas (entre ellas las que impongan la renuncia a los intereses de demora),
ampliando esa clasificación también a las prácticas que tengan el mismo objeto y
finalidad. Pues bien, el Real Decreto-Ley 4/2013 ha trasladado esa misma norma a
nuestro derecho, de modo que ahora la rúbrica del artículo 9 de la Ley 3/2004 se
refiere también a las prácticas abusivas. Es por ello que el último párrafo del
artículo 9.1 de la Ley afirma ahora lo siguiente:
“Asimismo, para determinar si una cláusula o práctica es abusiva
se tendrá en cuenta, considerando todas las circunstancias del
caso, si sirve principalmente para proporcionar al deudor una
liquidez adicional a expensas del acreedor, o si el contratista
principal impone a
sus proveedores o subcontratistas unas
condiciones de pago que no estén justificadas por razón de las
25
condiciones de que él mismo sea beneficiario o por otras razones
objetivas.”
En segundo lugar, la nueva redacción del artículo 9.1 de la Ley 3/2004 incluye,
tras la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 4/2013, una mención expresa a los
costes de cobro contemplados en el artículo 8 de la propia Ley 3/2004,
estableciendo lo siguiente:
“Se presumirá que es abusiva aquella cláusula que excluya la
indemnización por costes del artículo 8.”
Aunque la calificación de abusiva para las cláusulas que excluyen el cobro de los
costes
o gastos se podía considerar implícita en la redacción anterior, el Real
Decreto-Ley 4/2013 ha querido explicitar que también las cláusulas que excluyan
los costes son abusivas y nulas.
El argumento que puede darse para salvar la contradicción entre el Real DecretoLey 8/2013 y las normas citadas, se centraría en afirmar el carácter voluntario de la
adhesión al mecanismo de financiación de pagos a proveedores y de la renuncia
correspondiente. Sin embargo, ese argumento tropieza con dos serias objeciones:
en primer lugar, que la situación de demora en los pagos ha puesto a muchas
empresas en una situación límite en la que es prácticamente imposible decidir no
adherirse al Plan. En segundo término, que el elemento de la voluntariedad también
está presente en la firma de un contrato en la que una parte otra imponga a la otra
esa misma renuncia y, sin embargo, las normas citadas la consideran abusiva y
nula.
La solución a la situación que crea el Real Decreto-Ley 8/2013, con su exigencia de
renuncia a intereses y gastos, no puede ser de carácter inmediato. Es evidente que
a pesar de lo discutible de la decisión de obligar a renunciar a los intereses y
gastos, las Administraciones Públicas afectadas interpretarán que todo aquel que se
ha adherido al mecanismo de financiación ha renunciado a ellos, como ya ha
ocurrido en la aplicación del Plan 2012. La cuestión que se plantea es si tras haber
cobrado el principal de la deuda con cargo al Plan 2013, los proveedores pueden
26
exigir el pago de intereses y gastos. A este respecto puede afirmarse que esa
exigencia sólo tendrá éxito en vía judicial, en la cual puede plantearse la
discordancia del Real Decreto-Ley 8/2013 con la Directiva 2011/7/UE y aun con la
propia legislación interna a la que hemos hecho referencia.
En este sentido, de acuerdo con la Directiva y la Ley española, podría plantearse
que la renuncia a los intereses y gastos se tenga por abusiva y no puesta, de modo
que el Juez resuelva ignorando la existencia de esa renuncia y reconociendo los
intereses y gastos devengados. Sin embargo, no puede olvidarse que la imposición
de la renuncia se contiene en una norma con rango de Ley, lo que hace más difícil
al Juez optar por la solución de tener por no puesta la misma. En tal caso, sólo
cabría que el Juez adoptase alguna de estas dos soluciones:
a) Intentar una interpretación del Real Decreto-Ley 8/2013 conforme con la
Directiva y la legislación interna, cosa que no parece posible puesto que,
como hemos señalado, se trata de normas difícilmente
reconciliables, de
modo que no se nos ocurre una interpretación razonable capaz de
armonizar ambas normas.
b) Plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea con arreglo a lo dispuesto en el artículo 267 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea, cuestión que puede ser solicitada ya
por el propio proveedor que inicie el proceso judicial. Esta vía supone sin
duda una considerable dilación del proceso pero tendría la virtualidad de
zanjar una cuestión que ya se ha planteado en sucesivas ocasiones. Así, en
el supuesto probable de obtener una resolución favorable del Tribunal de
Justicia, esto es, una resolución en el sentido de que el artículo 6 del Real
Decreto-Ley 8/2003 es contrario a la Directiva 2011/7/UE, ello supondría:
en primer lugar, que el Juez o Tribunal que estuviese decidiendo el caso,
habría
de
aplicar
prioritariamente
la
Directiva,
lo
que
llevaría
al
reconocimiento del derecho del proveedor a percibir los intereses de demora
y los gastos ocasionados por el principal de la deuda; en segundo lugar, esa
resolución aclararía el panorama en cuanto a futuras imposiciones de
renuncia de esa naturaleza.
27
El proceso judicial, con el elemento adicional de la cuestión prejudicial, constituye
sin duda una vía lenta que puede disuadir al proveedor de acudir a la misma. Sin
embargo, ha de tenerse en cuenta que la posición del que acuda a esa vía es
relativamente confortable desde el punto de vista procesal, puesto que ya habría
cobrado el principal de la deuda con cargo al Plan de Pagos y sólo tiene la
posibilidad de ganar un importe, el de los intereses más los gastos, que tenía
perdido como consecuencia de la renuncia que le impone el artículo 6 del Real
Decreto-Ley 8/2013.
LA RENUNCIA QUE IMPONE EL REAL DECRETO-LEY A LOS INTERESES Y GASTOS PODRIA
HALLARSE EN CONTRADICCION CON LAS NORMAS EUROPEAS Y ESPAÑOLAS SOBRE
MOROSIDAD
5. Contabilización de las obligaciones
En este punto aparece otra de las novedades más significativas del Real DecretoLey 8/2013, novedad que no favorece precisamente los intereses de los
proveedores. Hay que recordar que, como hemos visto, el Plan de 2012 hacía de la
factura registrada el elemento determinante para decidir quiénes podían ser
incluidos en el mecanismo de financiación para pagar a los proveedores. Con las
dificultades que podría tener el registro de la factura (solicitud de espera de la
Administración Pública deudora, devengo del IVA...), es innegable que el Plan 2012
concedió al proveedor la iniciativa, de modo que quienes hubiesen decidido
presentar la factura en el registro correspondiente se podrían beneficiar del
mecanismo de financiación. Y hay que tener en cuenta que una vez que el
proveedor decidía la presentación de la factura en el registro, la Administración
deudora no disponía de margen para rechazarla, como no
puede rechazarse la
recepción de los documentos que se presenten ante cualquier registro público,
siempre que el documento guarde relación con el registro de que se trate.
El Real Decreto-Ley 8/2013, por su parte, ha invertido los términos, de modo que
ahora la inclusión del mecanismo de financiación de pagos a proveedores depende
en gran medida de la actitud de la Administración deudora. En efecto, el artículo 3
del Real Decreto-Ley 8/2013 vuelve a reiterar la exigencia de que se trate de
28
obligaciones vencidas, líquidas y exigibles. Pero además exige que se hallen
contabilizadas de acuerdo con lo previsto en los artículos 11 y 15 del propio Real
Decreto-Ley.
El Real Decreto-Ley 8/2013 es particularmente exigente con las Comunidades
Autónomas, de modo que la inclusión de las obligaciones pendientes en el
mecanismo de financiación requiere una rigurosa conducta presupuestaria por parte
de aquéllas. Así, si la deuda se devenga en ejercicios anteriores a 2012, deberá
estar recogida en la Cuenta General, esto es, en el documento que recoge la
ejecución real del presupuesto, en la que deberá figurar la deuda no pagada como
obligación pendiente. Si la deuda corresponde a 2012 o 2013, deberá figurar
también en el presupuesto de esos ejercicios y habrá de constar en la comunicación
que
se
realice
al
Ministerio
de
Hacienda
Y
Administraciones
Públicas,
periódicamente, sobre el grado de ejecución del presupuesto de la Comunidad de
que se trate.
En definitiva, puede afirmarse que las nuevas condiciones establecidas en el Real
Decreto-Ley 8/2013 atribuyen al deudor el reconocimiento de la existencia de la
deuda a través de la exigencia de contabilización. La contabilización de la obligación
a que se refiere el Real Decreto-Ley viene a coincidir con lo que en la Ley General
Presupuestaria es el reconocimiento de la obligación. Se trata de aquella fase de la
gestión del gasto en la que, previa acreditación documental de la realización del
servicio, el órgano administrativo reconoce la existencia de la obligación, momento
a partir del cual sólo queda ordenar el pago y proceder materialmente al mismo
(artículo
73
de
la
Ley
47/2003,
de
26
de
noviembre,
General
Presupuestaria). La cuestión es si la deuda con los proveedores se halla en una
fase tal de madurez presupuestaria, puesto que, de no estarlo, no sería posible su
inclusión en el Plan.
Las dificultades derivadas de la exigencia de contabilización serán prácticamente
insuperables en el supuesto frecuente de que la obra o el servicio se hayan
realizado al hilo de un contrato previo, como ampliación de éste. En esos casos,
puede darse incluso la circunstancia de que las obligaciones nacidas de la obra o
servicio adicional no estén contempladas en los Presupuestos de la Administración
de que se trate, por entender que la partida presupuestaria que cubría el contrato
original era suficiente, aun no siéndolo. Pues bien, si no hay una previsión
29
presupuestaria inicial, es prácticamente imposible que se reconozca y contabilice
obligación alguna.
El análisis de las normas citadas evidencia que los requisitos para la inclusión en el
mecanismo de financiación de pagos a proveedores se han endurecido en el nuevo
Plan. En efecto, ahora se exige la factura o documento que acredite la prestación
del servicio y, además, el reconocimiento de la misma por la Administración
deudora y la adecuada contabilización de la deuda. Por lo demás, tal como se
plantea en el Real Decreto-Ley 8/2013, la ausencia de contabilización es
insubsanable una vez que el Real Decreto-Ley ha entrado en vigor. En efecto, tanto
el artículo 11 (relativo a las Comunidades Autónomas) como el artículo 15 (relativo
a las Entidades Locales) exigen que las obligaciones pendientes de pago se hallen
contabilizadas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley.
EL NUEVO PLAN ENDURECE LOS REQUISITOS DE ACREDITACIÓN DE LA DEUDA SOBRE EL DE
2012. YA NO BASTA EL REGISTRO DE LA FACTURA, SINO QUE LA OBLIGACIÓN DE PAGO
DEBE HALLARSE CORRECTAMENTE CONTABILIZADA EN LOS PRESUPUESTOS DE LA
ADMINISTRACIÓN DEUDORA
6. Dotación adicional del Fondo para la Financiación de los Pagos a
Proveedores
La Memoria que acompaña al Real Decreto-Ley 8/2013, cuyo contenido ha
transcendido en diversos medios, cifra la deuda pendiente global en 19.350
millones de euros, de los que 15.324 millones corresponderían a las Comunidades
Autónomas y 4.047 millones a las Entidades Locales. Sin embargo, la disposición
final tercera del Real Decreto-Ley sólo dota el Fondo con 8.200 millones de euros
adicionales, una cifra que se sitúa por debajo de la mitad del total de deuda
pendiente estimada como máxima por el Gobierno.
La causa de esa decisión ha de buscarse, sin duda, en el importante volumen de
deuda de las Comunidades Autónomas que ha quedado excluida, por ahora, de la
cobertura del nuevo Plan. Por ello ha de entenderse que, una vez la Comisión
30
Delegada para Asuntos Económicos decida sobre la ampliación del Plan a los
contratos inicialmente excluidos, se procedería a realizar una dotación adicional,
hasta el límite máximo estimado por el propio Gobierno.
EL FONDO DE FINANCIACIÓN PARA LOS PAGOS A PROVEEDORES SE DOTA CON 8.200
MILLONES DE EUROS
IV. PROPUESTAS DE FUTURO: EL ANTEPROYECTO DE LEY ÓRGANICA DE
CONTROL DE LA DEUDA COMERCIAL EN EL SECTOR PÚBLICO Y EL
REGISTRO ELECTRÓNICO DE FACTURAS
Con objeto de intentar que no se vuelvan a reiterar las situaciones de impago que
se han vivido hasta ahora, el Gobierno ha dado a conocer un anteproyecto de Ley
Orgánica de Control de la deuda comercial en el Sector Público que podría afectar a
la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y
Sostenibilidad Financiera e incorporar esa forma de control como parte del principio
de sostenibilidad financiera. El citado anteproyecto gira en torno a un concepto
central: el de periodo medio de pago (PMP), obligando a todas las Administraciones
Públicas a su publicación periódica, la primera de las cuales deberá tener lugar a
partir de la aprobación de la Ley.
Al mismo tiempo, se obliga a las Administraciones a disponer de planes de tesorería
que garanticen el pago en el plazo de 30 días que establece la Ley 3/2004, de 29
de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las
operaciones comerciales, tras la modificación de la misma por el Real Decreto-Ley
4/2013, de 22 febrero. Pues bien, a partir de ahí se contemplan medidas
escalonadas y progresivas que van estableciendo un control cada vez más estrecho
(sistema
automático
y
progresivo
de
medidas
de
control)
sobre
las
Administraciones incumplidoras. A tal efecto es preciso distinguir:
31
1. Medidas en caso de incumplimiento del PMP (periodo medio de
pago)
Cuando el PMP de una Administración Pública supere el plazo máximo previsto en la
normativa sobre morosidad (30 días), aquélla deberá incluir en la actualización de
su Plan de tesorería inmediatamente posterior:
a) El importe de los recursos que va a dedicar mensualmente al pago a
proveedores para poder reducir su PMP a 30 días.
b) El compromiso de adoptar las medidas cuantificadas que permitan generar
la tesorería necesaria para reducir su PMP a 30 días.
2. Medidas automáticas de prevención
Cuando el PMP de una Comunidad Autónoma supere en más de 30 días el plazo
máximo previsto en la normativa sobre morosidad (es decir, supere los 60 días)
durante dos meses consecutivos a contar desde la mencionada actualización de su
Plan de tesorería, se pondrán en marcha las medidas automáticas de prevención.
En este caso, será el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas el que
comunicará a la Comunidad Autónoma lo siguiente:
a) El importe que deberá dedicar mensualmente al pago a proveedores.
b) Las medidas cuantificadas a adoptar que permitan generar la tesorería
necesaria para reducir el PMP.
A su vez, la Comunidad Autónoma deberá incluirlo en su Plan de tesorería en el
mes siguiente a dicha comunicación.
3. Medidas automáticas de corrección
Cuando el PMP de una Comunidad Autónoma supere en más de 30 días el plazo
máximo previsto en la normativa sobre morosidad (es decir, supere los 60 días)
durante dos meses consecutivos a contar desde la última de las actualizaciones del
32
Plan de tesorería que hubo de realizar como consecuencia de las medidas
impuestas por el Ministerio, se pondrán en marcha las medidas automáticas de
corrección, que consistirán en:
a) Se iniciará el procedimiento de retención de los importes a satisfacer por los
recursos de los regímenes de financiación para pagar directamente a los
proveedores.
b) Determinadas modificaciones presupuestarias requerirán la adopción de un
acuerdo de no disponibilidad de igual cuantía.
c) Todas sus operaciones de endeudamiento a largo plazo precisarán de
autorización del Estado.
d) La Comunidad Autónoma deberá incluir nuevas medidas en su plan de
tesorería para cumplir el plazo máximo de pago previsto en la
normativa de morosidad.
4. Medidas coercitivas
A partir de la aplicación de las medidas anteriores, el Ministerio de Hacienda y
Administraciones Públicas podrá determinar la entrada automática de las
Comunidades Autónomas en los mecanismos adicionales de financiación
vigentes (Fondo de Liquidez Autonómico y Fondo de Financiación para el Pago
a Proveedores).
Cuando el PMP de la Comunidad Autónoma supere en más de 30 días el plazo
máximo de la normativa de morosidad (es decir, supere los 60 días) durante
dos meses consecutivos, a contar desde la comunicación de la aplicación de
las medidas automáticas de corrección, se aplicarán las siguientes medidas
coercitivas:
a) La Comunidad Autónoma deberá adoptar los acuerdos necesarios de
no disponibilidad de créditos y efectuar la correspondiente retención de
créditos.
b) En ciertos casos, las competencias normativas que se atribuyan a las
Comunidades Autónomas en relación con los tributos cedidos pasarán
a ser ejercidas por el Estado.
33
c) De no adoptarse alguna de las dos medidas citadas o si éstas son
insuficientes, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas
podrá acordar el envío de una comisión de expertos para valorar la
situación económico-presupuestaria de la Comunidad Autónoma.
d) Si el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas lo solicita, se
deberá constituir un depósito con intereses en el Banco de España
equivalente al 0,2% de su PIB nominal, en sintonía con lo que el
artículo 126 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea exige
a los Estados miembros que incurren en déficit excesivo.
Las propuestas de futuro se completan con un segundo anteproyecto de Ley de
impulso de la factura electrónica y creación del Registro contable de
facturas en el Sector Público que constituye una medida adicional que pretende
favorecer el seguimiento riguroso de la morosidad administrativa.
Madrid, 10 de julio de 2013
Si desea ampliar la información en relación con el asunto de la presente Guía,
puede contactar con el Departamento de Derecho Público de:
C/ Alfonso XII, 38
28014 Madrid
Tel. 914294333
Fax.914299100
contratació[email protected]
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