vería vulnerada por su regulación en norma con rango de ley y la

EL SECRETARIO JUDICIAL: VISIÓN ORGÁNICO PROCESAL ACTUAL
vería vulnerada por su regulación en norma con rango de ley y la
protección de los intereses particulares y la no indefensión (art.
24 CE) quedaría garantizada con la posibilidad de recurrir todas
las decisiones del fedatario judicial ante el Juez correspondiente.
La atribución íntegra de la enajenación forzosa mediante subasta pública al Secretario judicial goza como ventaja añadida el
considerable ahorro en honorarios extrajudiciales que el procedimiento declarado inconstitucional conllevaba. La gratuidad de
las actuaciones judiciales no permite el devengo de tasa judicial
alguna y la especialización del órgano jurisdiccional en la realización forzosa de bienes garantiza una debida protección de los
derechos ventilados en la ejecución hipotecaria.
2.7.
E L SECRETARIO JUDICIAL E N E L R E G I S T R O
CIVIL Y EN LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
2.7.1. El Registro civil
El Registro Civil constituye un servicio encargado de dejar
constancia y publicidad de todos aquellos hechos que afectan al
estado civil de las personas; además interviene decisivamente en
la creación de algunos de los mismos y emite verdaderos títulos
legitimadores del estado civil. De ahí que la incardinación de la
actividad registral se apoye doctrinalmente en la función administrativa del Estado. Tal delimitación se obtiene por exclusión,
por cuanto su naturaleza no puede residenciarse en modo alguno
en las funciones propias del poder legislativo o en el jurisdiccional. Pero, a pesar de considerarse como función estrictamente
administrativa, se le reconoce una categoría especial dentro de
aquélla. Así, el carácter legitimador que le atribuye el Estado,
por cuanto se asegura la legalidad de su contenido, le confiere
características propias.
Quizá por esta circunstancia el desempeño de la función registral se ha atribuido a los miembros integrantes del poder judicial.
Circunstancia que, en la práctica, no alcanza la efectividad deseada, dado que el la función registral es bien diferente de la judicial.
381
SECRETARIO JUDICIAL Y PROCESO CIVIL
No se ha demostrado eficaz que un Juez ejerza su función jurisdiccional y, al mismo tiempo, realice las tareas propias del Registro
Civil como su Encargado. Ni la formación judicial contempla de
forma esencial la función registral, ni el proceso civil (de carácter
dispositivo y rogado) se revela compatible con los principios (oficialidad y flexibilidad) que rigen la función administrativa. Por lo
que tradicionalmente las funciones inherentes al Encargado del
Registro Civil han venido siendo consideradas como residuales en
el desempeño de la función jurisdiccional; al tiempo que se ha venido reclamando infructuosamente la creación de un cuerpo de registradores civiles específicos para desarrollar esta función.
Lo cierto es que la labor registral civil viene desempeñándose
por los Juzgados de 1.a Instancia correspondientes cuyos titulares,
en exclusiva o junto con la propia función jurisdiccional, son los
Encargados de este servicio. Pero además, la estructura funcional
del órgano judicial es la que sirve también para el Registro Civil.
De forma que el Secretario judicial igualmente desempeña atribuciones regístrales que no están previstas específicamente en su
reglamento orgánico; sustancialmente el Secretario deberá suscribir junto con el Juez-Encargado todos los asientos y demás actuaciones regístrales (vid. arts. 10 y 11 LRC y 44 y ss del RRC). Sirva
como ejemplo la transcripción de los preceptos siguientes que aluden directamente a la intervención del Secretario.
• Certificaciones del Registro: «El Encargado y, por su delegación, el Secretario son los únicos funcionarios que pueden certificar de los asientos del Registro. Están, además,
obligados a infonnar a los interesados para facilitarles la
publicidad registral» (art. 17. RRC; vid. tab. 44.3).
• Fe en expedientes y recursos: «Los expedientes de la competencia de órganos judiciales y del Registro Civil Central
se tramitan con la intervención del Secretario respectivo»
(art. 345 RRC).
• Fecha y firma de diligencias: «Las diligencias serán fechadas y firmadas por el Encargado y por el Secretario, donde
existiere» (art. 15 RRC). «...Las diligencias de apertura y
cierre se autorizarán por el Encargado y Secretario, en su
caso (...)» (art. 105 RRC).
382
EL SECRETARIO JUDICIAL: VISIÓN ORGÁNICO PROCESAL ACTUAL
• Identificación de los interesados y testigos: «En las peticiones
que promuevan expediente o que exijan una legitimación
especial, deberá hacerse constar por diligencia del Encargado,
Secretario u Oficial la identidad del peticionario, a no ser que
la firma de éste hubiera sido autenticada o se comparezca por
Procurador de los Tribunales...» (art. 7 RRC).
• Registro Civil Central: «El Registro Civil Central estará a
cargo de dos Magistrados, asistidos de otros tantos Secretarios judiciales...» (art. 52 RRC).
• Responsabilidad: «Juez y Secretario responden solidariamente de cuantos actos autoricen conjuntamente relativos
al Registro. El Secretario se atendrá a lo ordenado por el
Juez; pero si estimare que hay infracción, salvará su responsabilidad dando, seguidamente cuenta al órgano inmediatamente superior» (art. 49 RRC).
Por su parte, para los Registros civiles diferentes a las
demarcaciones base que no estaban encargados, en su momento,
a los Juzgados Municipales (como el Registro Civil Central) no
se creyó conveniente la intervención de un Secretario en los mismos; y así el art. 53 del RRC establecía que los Registros no
municipales carecen de Secretario y los asientos, certificaciones
y diligencias se autorizarían sólo por el Encargado. Tal situación
cambió con el RD 1917/1986 de 29 de agosto, que incorporó a
tales Registros a los Secretarios judiciales. Y así, la actual redacción de este precepto restringe la previsión únicamente a los
Registros consulares. (205)
Esta actuación conjunta de dos funcionarios de diferente
naturaleza, plenamente acreditada en el proceso judicial, no se
acomoda a las necesidades del Registro Civil. La existencia de
dos autoridades (judicial y documental) es contraria a las más
elementales reglas de simplicidad y eficacia; su exigencia no
encuentra justificación doctrinal con una mínima consistencia y
sólo cabe entenderla en el puro y simple trasvase de la organiza(205) ÁLVAREZ ÁLVAREZ, JM. «El Registro Civil Central», BIMJ núm.
1834, Dic, 1998.
383
SECRETARIO JUDICIAL Y PROCESO CIVIL
ción judicial a la registral. Además, dadas las características de
esta función administrativa lo deseable sería que la responsabilidad sobre su funcionamiento recayera exclusivamente en un solo
cargo con plena capacidad de decisión. El hecho de que la titularidad de las atribuciones del Registro Civil haya recaído tradicionalmente en los miembros del poder judicial no responde más
que a la inexistencia de una infraestructura propia y a las dificultades que su implantación pudiera suponer.
Por todo ello, debe acometerse con prontitud una trascendental reestructuración de la organización del Registro Civil
aprovechando las importantes modificaciones legislativas que se
avecinan. Para ello, debe tenerse presente el carácter administrativo de la actuación registral y, por qué no, su tradicional atribución a los Juzgados.
En primer lugar, la naturaleza de la actuación registral es
mas propia de la jurisdicción voluntaria que de la contenciosa; la
ausencia de pretensiones contradictorias y el objeto sobre el que
versa hacen que este tipo de actuación pueda permanecer al margen del ejercicio de la función jurisdiccional. Así lo vino a reconocer la Resolución de la Comisión de Consejo de Ministros de
la CEE de 16 de septiembre de 1986, que aconsejaba desvincular al Juez de los Estados miembros de la Unión de ciertas tareas no jurisdiccionales; tal documento se pronunció, entre otras,
en atribuciones de jurisdicción voluntaria y todas las relativas al
estado civil y su registro.
En segundo lugar, no resulta fácil ni aconsejable acometer
una nueva configuración del Registro Civil con la creación de
funcionarios propios para su desempeño; la experiencia de la
organización judicial y el actual esquema de funcionamiento no
son del todo rechazables. A nuestro juicio, debería prescindirse
de la atribución directa de este servicio al titular de un Juzgado
de Primera Instancia; junto a ello la anómala intervención del
Secretario en la actualidad no contribuye a garantizar la efectividad en su desarrollo.
384
EL SECRETARIO JUDICIAL: VISIÓN ORGÁNICO PROCESAL ACTUAL
Partiendo de estas dos premisas llegamos a la conclusión de
que el panorama actual es totalmente insatisfactorio. El Registro
Civil constituye una función menor en el ejercicio de la función
judicial; por ello, es relegada a un segundo término y frecuentemente, pese a tener una importante trascendencia social, carece
de medios suficientes para un justo reconocimiento. Desde estas
líneas proponemos que el Secretario judicial, importante técnico
procesal, asuma en exclusiva la titularidad y responsabilidad en
el ejercicio de la función registral civil. Para ello nos basamos
fundamentalmente en la ausencia de jurisdiccionalidad y en el
carácter de la función; somos conscientes que el ejercicio de la
fe pública judicial, stricto sensu, no es plenamente aplicable al
Registro Civil, precisamente por la falta de actuación judicial y
por las injerencias del juzgador. Así, la reivindicación competencial ha de basarse en la capacidad y preparación del Secretario que conoce muy bien la institución.
Con la propuesta que defendemos logramos que Jueces y
Magistrados dispongan efectivamente de mas tiempo para el verdadero ejercicio de su función jurisdiccional. Al mismo tiempo
la reforma propugnada no precisa un gran incremento de los presupuestos del Ministerio de Justicia, por cuanto únicamente
afectaría a un reparto, competencial.
2.7.2. La jurisdicción voluntaria
La jurisdicción voluntaria, por contraposición a la contenciosa, se caracteriza por que no recae sobre un conflicto actual sometido a la decisión de los tribunales, el proceso voluntario se presenta como prevención de una futura contienda de intereses. Por lo
tanto, la intervención de los órganos judiciales en su tramitación y
resolución está alejada de toda contienda y se mantiene mientras
no haya oposición, en cuyo caso el expediente deberá tornarse en
contencioso. Respecto a su naturaleza, la jurisdicción voluntaria es
incardinada dentro de la función administrativa que desarrollan los
Juzgados y Tribunales; por lo tanto, es impropio concebir un «pro385
SECRETARIO JUDICIAL Y PROCESO CIVIL
ceso de jurisdicción voluntaria», más bien deberá entenderse
como «procedimiento judicial» debido a la naturaleza administrativa y a su atribución al órgano judicial.
Hasta ahora, la jurisdicción voluntaria viene contemplándose en el Libro III de la LECiv. vigente, si bien el C.Civ. y el C.Co.
dedican algunos preceptos a contemplar procedimientos de esta
naturaleza. En la norma procesal se contienen unas disposiciones
generales que definen la jurisdicción voluntaria como...
«Se considerarán actos de jurisdicción voluntaria todos
aquellos en que sea necesaria, o se solicite la intervención del
Juez sin estar empeñada, ni promoverse cuestión alguna
entre partes conocidas y determinadas», (art. 1811 LECiv.).
Las características fundamentales residen en la intervención
del Ministerio Fiscal cuando la solicitud promovida afecte a intereses públicos (art. 1815); la prueba será eminentemente documental (art. 1816), aunque podrá practicarse audiencia de alguna persona y del promotor (art. 1813). No será acumulable a
ningún juicio de jurisdicción contenciosa (art. 1823). Cuando se
hiciere oposición al expediente se tornará contencioso y se ventilará por los trámites establecidos para el juicio que corresponda, según la cuantía (art. 1817); existe libertad de forma en las
resoluciones judiciales (art. 1818) y las apelaciones serán admitidas siempre en ambos efectos al solicitante, mientras que las
interpuestas por los llamados al expediente lo serán en un sólo
efecto (arts. 1819 y 1820); en todo caso, se sustanciarán por los
trámites de los incidentes (art. 1821).
No es propósito de estas reflexiones realizar un estudio
expositivo de todos los actos de jurisdicción voluntaria, sino de
dejar constancia de ciertas consideraciones sobre la intervención
del Secretario en el desarrollo de esta actuación judicial. Al respecto, lo más sobresaliente reside en la dicción del art. 290 LOPJ
sobre las propuestas de resolución, que dice que «corresponderá
al Secretario proponer al Juez o Tribunal las resoluciones que,
con arreglo a la Ley, deban revestir la forma de providencia o
386
EL SECRETARIO JUDICIAL: VISIÓN ORGÁNICO PROCESAL ACTUAL
auto, incluidos los autos definitivos en los asuntos de jurisdicción voluntaria, mientras no se suscite contienda...».
Por lo tanto, el Secretario es el competente para emitir todas
las resoluciones que puedan dictarse en los procedimientos de
jurisdicción voluntaria, pero como propuestas de resolución. De
forma que las deficiencias achacables a este tipo de resolución
judicial son trasladables a estos procedimientos y a ellas nos
remitimos. Lo cierto es que la emisión de esta propuesta de resolución deberá ser admitida (conformada) por el Juez, y en el
mejor de los casos se asimilará a una providencia o auto directamente emitido por el juzgador. Así, lejos de corresponder al
Secretario una resolución autónoma, en la jurisdicción voluntaria
también encontramos una especie de «preparación de resolución
al Juez» que, únicamente cuando sea suscrita por el titular jurisdiccional producirá los efectos procesales pretendidos. Tal interpretación se asienta en el hecho de que la propuesta fuere rechazada, en tal supuesto será sustituida por una propia del revisor.
De suerte que si la jurisdicción voluntaria es atribuida
actualmente al Secretario lo es de alguna de estas dos formas
posibles:
A) El Secretario ejerce su labor con una dignidad profesional
encomiable; propone todas y cada una de las providencias y autos que integran el procedimiento. El Juez o
Magistrado
correspondiente normalmente
las
admitirá
todas sin cuestionamiento alguno; el resultado radicará,
en todo caso, en asimilar la propuesta revisada a una
resolución del titular jurisdiccional.
B) El Secretario, a juicio del Juez o Magistrado titular del órgano, ha errado al emitir la propuesta; su contenido no será
aceptado y en su lugar se dictará una providencia o auto.
En cualquiera de los dos supuestos el resultado es el mismo
puesto que el juzgador ha hecho valer su criterio. Cuando el previo parecer del proponente es coincidente únicamente lo confirma, mientras que si resultare discrepante será anulado y sustituido por el «oficialmente acertado».
387
SECRETARIO JUDICIAL Y PROCESO CIVIL
Como consecuencia, y al igual que en el proceso civil, el
Secretario carece de autonomía para dictar resoluciones propias
de cierta entidad material; circunstancia que redunda en la baja
motivación del colectivo profesional. Junto a ello, el sistema de
propuestas de resolución ha devenido ineficaz puesto que —además de no implicar mínimamente al Secretario en el sentido de
dotarle de una capacidad de decisión suficiente—, tampoco desvincula al titular jurisdiccional. Muy al contrario, le obliga a
conocer el contenido de la propuesta, su relación con los hechos
y a calificar la idoneidad de aquélla. La anómala dualidad que
supone la intervención de dos conocedores del proceso aumenta
la complejidad de la tramitación y puede dificultar la pronta
resolución de los procedimientos entablados.
El PROLEC de 1998 no parece que vaya a solucionar las
cosas. El mismo prevé que, en el plazo de un año a partir de su
entrada en vigor, el Gobierno presentará al Parlamento de la
Nación un Proyecto de Ley de jurisdicción voluntaria que deberá
incluir todos los actos de esta naturaleza, con el fin de desvincularla de la ley procesal. Ahora bien, si el PROLEC es aprobado tal y
como está redactado actualmente la intervención del Secretario en
la jurisdicción voluntaria no mejorará por cuanto el texto apuesta
decididamente por el mantenimiento de la situación actual.
2.8.
LA TASACIÓN DE COSTAS Y LIQUIDACIÓN DE
I N T E R E S E S Y G A S T O S DEL P R O C E S O
Por consecuencias económicas del proceso ha de atenderse,
primeramente, a la denominada condena en costas o decisión judicial mediante la que se declara que los gastos habidos en el proceso han de ser satisfechos por una de las partes (normalmente la
vencida en juicio, aunque también podrá ser la contraria al actuar
por mala fe); pero también se podrá acordar que ambas partes concurran a su satisfacción e, incluso, la declaración de costas de oficio que supone la exención de pago a las partes procesales. También goza del carácter de efecto económico la llamada liquidación
388
EL SECRETARIO JUDICIAL: VISIÓN ORGÁNICO PROCESAL ACTUAL
de intereses u operación que trata de fijar el quantum que ha de
satisfacerse por la dilación temporal en la satisfacción de lo debido con arreglo a unos criterios preestablecidos.
La condena en costas juega un papel importante, ya que influye decisivamente en la determinación de la responsabilidad exigible y su práctica está interrelacionada con la emisión de la resolución definitiva sobre el fondo del asunto. Globalmente por costas
se entienden los gastos procesales que, por imperativo legal, recaen sobre las partes que intervienen en un litigio, gastos que son
estrictamente necesarios para mover el mecanismo procedimental
(206); o también todos los gastos que se ocasionan en la sustanciación de un pleito o de cualquier asunto judicial (207), por lo que
la constituyen todos los desembolsos realizados por las partes
como consecuencia lógica del proceso y que, de no mediar éste, no
se hubieran producido (208). A mayor abundamiento, gozan de
gran acogida las concepciones que diferencian las costas, estrictamente consideradas, de los gastos generales causados y según las
cuales aquéllas se efectúan dentro del proceso mientras que los gastos corresponderían a desembolsos efectuados de naturaleza extraprocesal. Aunque tanto unas como otros, tienen su origen o producción en el juicio, lo cierto es que lo realmente relevante es su
ámbito de realización. Partiendo del carácter mas amplio de los
gastos se definen modernamente las costas como...
(206) DE BROCÁ, G.M, y MAJADA, A. «Práctica procesal civil», Tomo I,
cit. pág. 830.
(207) MANRESA NAVARRO, «Comentarios a la LEC», cit, T. II, pág. 410.
(208) 61 Definición recogida por HERRERO PEREZAGUA, J.F. «La condena en costas. Procesos declarativos civiles», Barcelona, 1994, pág. 24. Por
su parte la jurisprudencia del TS ha definido las costas como «...los devengos
ocasionados por un litigio determinado al que tienen como causa inmediata o
directa de su producción y obedecen manifiestamente a las actuaciones en tal
proceso desarrollado, concepto en el que no pueden ser comprendidos los
desembolsos o gastos que, aun cuando hayan sido convenientes o útiles para la
parte vencedora, no responden a la actividad procesal» (S. TS. 20 Abr. 1982, R.
LA LEY, 1982/3, pág. 287).
389
SECRETARIO JUDICIAL Y PROCESO CIVIL
«todos los desembolsos de dinero incluibles entre los gastos procesales causados directamente por el proceso y vinculados a éste, como vía de satisfacción de la tutela jurídica,
por una relación de necesidad y de utilidad». (209)
Determinado el concepto conviene resaltar que las costas
procesales, stricto sensu, están integradas primordialmente por
los honorarios de Letrado y los derechos de Procurador en su
calidad de juristas colaboradores de la Administración de Justicia; pero también incluye el concepto los honorarios de peritos y
otros profesionales que puedan intervenir en el procedimiento
(Registradores propiedad, Notarios), amen de suplidos adelantados por la parte exenta de su pago (210). Así viene determinado
por la doctrina jurisprudencial del TS, y la dificultad comienza
(209) Vid. HERRERO PEREZAGUA, J.F. op. cit. págs. 30 y ss; la definición cfr. pág. 48.
(210) 63 Vid. S. TS. 6 Oct. 1986 (RAJ, núm. 5328); los honorarios de los
Peritos se incluyen dentro de los suplidos del Procurador (URANGA DIEZ, C.
«Costas judiciales», trab. en Planes de formación territoriales y provinciales del
CGPJ, Madrid, 1992, Vol. II, pág. 1348); la relación del perito con la parte que
le contrató es puramente contractual y se extiende al ejecutado
que consiente el nombramiento hecho por el ejecutante (S. TS, Sala 1.a, 16 Oct. 1995
en AJA de 26-10-1995). Respecto a los honorarios de abogados, el importe de
los servicios prestados por el abogado a su cliente debe acomodarse a unas pautas orientadoras, excluyentes de posibles excesos, como son la naturaleza del
asunto, su valor económico, la amplitud y complejidad de la labor desarrollada, tratándose de un arrendamiento de servicios (S. AP. Zaragoza, Secc. 2.a, 8
Abr. 1995, ACA núm. 1487). Con relación a su inclusión en la tasación han sido
consideradas como partidas indebidas aquellas que hacen referencia a intervención del letrado en diligencias no practicadas, independientemente de los
razonamientos que para justificarlas se hayan expuesto por el letrado minutante (S. TS, Sala 1.a, 24 Jul. 1995, AC núm. 1111). También son indebidas las partidas de honorarios relativas a preparación y asistencia a vista, a que no acudió
el letrado (S. TS, Sala 1.a, 26 Jun. 1995, AC núm. 975). Para los honorarios de
abogado rige la prescripción de tres años para la reclamación con respecto al
cliente, pero cuando se incluye como crédito de la contraria por venir, impuesta por la condena en costas de sentencia, el plazo es de 15 años, como acción
nueva originada en sentencia (A. AP. Ávila, 1 Feb. 1995, ACA núm. 1598).
390
EL SECRETARIO JUDICIAL: VISIÓN ORGÁNICO PROCESAL ACTUAL
con la delimitación de los desembolsos realizados por la parte
que pueden ser consideradas costas y aquéllos otros que, por su
naturaleza, no merecen tal calificativo.
Debido a la casuística que preside la imposición y tasación
de costas en cada procedimiento, será el examen concreto de
cada caso el que permita establecer al Secretario una enumeración de las partidas que se incluyen en las costas y cuales otras
pueden ser gastos causados; a su vez, cabe distinguir entre los
que deben soportarse por el vencido en costas y cuales otros
dependen exclusivamente de la voluntad del instante, sin incidencia procesal alguna, y por tal motivo su pago ha de satisfacerse normalmente por la parte productora. Pero, con independencia del contenido concreto de las costas y gastos, el proceso
civil persigue satisfacer al demandante o demandado beneficiado por la decisión judicial en toda la extensión de su derecho
lesionado, así como de los desembolsos previos y necesarios
para la protección de su derecho. Por ello, se hacen precisas ciertas operaciones de calificación y cuantificación de todas las cantidades de dinero invertidas en tal cometido; es la denominada
tasación de costas cuyo tratamiento legal se encuentra regulado
en el Título XI del Libro I LECiv. (arts. 421 a 429).
Por lo que respecta a los intereses, su liquidación responde
a la lógica satisfacción que el procedimiento ha de suponer para
la parte beneficiada, cuando el pronunciamiento judicial contemple la entrega de cantidad líquida; debe comprender no sólo
la reintegración del capital reclamado, sino también la del producto de éste durante, todo el tiempo que ha estado privado de su
derecho a disfrutar de aquél. A tal efecto disponen los párrafos
cuarto y quinto del art. 921 LECiv, que:
«Cuándo la resolución condene al pago de una cantidad
líquida, ésta devengará en favor del acreedor, desde que aqué-,
lia fuere dictada en primera instancia hasta que sea totalmente ejecutada, un interés anual igual al del interés legal del
dinero incrementado en dos puntos, o el que corresponda por
pacto entre las partes, o disposición especial, salvo que interpuesto recurso la resolución fuere totalmente revocada. En
391
SECRETARIO JUDICIAL Y PROCESO CIVIL
los casos de revocación parcial, el Tribunal resolverá conforme a su prudente arbitrio, razonándolo al efecto.
Lo establecido en el párrafo anterior será de aplicación a
todo tipo de resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional que contengan condena al pago de cantidad líquida, salvo las especialidades previstas para la Hacienda pública por la Ley General Presupuestaria».
Pese a tal previsión, la ley no contempla su práctica, ni se regula específicamente un procedimiento particular; por lo que, ante la
necesidad de adoptar un medio para su declaración, el ususfori ha
asimilado su reconocimiento a la tasación de costas. El órgano judicial viene asumiendo su liquidación, ya sea formando parte de la
tasación de costas, ya lo sea como actuación complementaria. En
cualquier caso, el resultado de la liquidación, por justo y objetivo
que pudiera ser, es susceptible de modificación mediante la impugnación de las partes, y como, a diferencia de la tasación de costas,
no se prevé mecanismo alguno, resulta conveniente dotarle de
algún cauce que permita una correcta y adecuada posibilidad de
oposición a la liquidación. La analogía con la tasación de costas, ha
permitido que se haya utilizado la vía prevista en el art. 429 LECiv.;
en alguna resolución jurisdiccional se opta por considerar como
adecuado el trámite que ofrecen los arts. 931 y siguientes de LECiv.
para su impugnación, lo que es debido a que los intereses no tienen
carácter autónomo y su liquidación debe efectuarse tal y como
prescribe el Titulo VIII del Libro II de la ley procesal civil. (211)
Por otro lado, una vez que se dicta el auto de aprobación de
la tasación de costas nace la obligación de su pago para la parte
que fue condenada a su satisfacción; a su legítimo destinatario,
paralelamente, le asiste una acción de reclamación con un plazo
de prescripción ordinario de quince años (212) de manera que,
no habiéndose satisfecho, no podrá decretarse el archivo del
expediente judicial hasta transcurrido dicho tiempo. En todo
(211) RJ 41 A.AP. Valencia, Secc. 8.a, 18 May. 1994 (ACA, núm. 1414).
(212) S. AP. Barcelona, Secc. 12.a, 13 Dic. 1993 (RGD, pág. 6082 y ss).
392
EL SECRETARIO JUDICIAL: VISIÓN ORGÁNICO PROCESAL ACTUAL
caso, no resulta equiparable el supuesto que tratamos con el procedimiento de jura de cuentas, pese a que pueden compartir elementos comunes. (213)
2.8.1. Criterios generales
Ante las costas procesales se conjugan dos criterios diferentes; de una parte debe determinarse qué litigante deberá hacerse
cargo de su pago y, por otra, habrá de realizarse una liquidación
conforme a la ley de lo debido. Ambas perspectivas de las costas
y gastos procesales son necesariamente complementarios pero su
realización recae sobre funcionarios diferentes. Mientras los criterios de imposición de costas son responsabilidad inherente a la
función jurisdiccional y se materializa en la sentencia o auto
correspondiente, la liquidación de su cuantía es una operación
que corresponden exclusivamente al Secretario judicial.
Si la ejecución de la sentencia es consecuencia de un juicio
declarativo ordinario, la imposición de costas responderá al criterio: del vencimiento objetivo, salvo circunstancias excepcionales
que justifiquen su no imposición (214). Al mismo tiempo, el
(213) De la tasación y pago de costas cabe diferenciar el procedimiento de
jura de cuentas, que es aquel privilegio que la ley concede a los colaboradores
de la Justicia para el cobro dé sus honorarios directamente de su poderdante
moroso, y cuando no hay condena en costas a la parte contraria (A. AR Madrid,
Secc. 21.a, 16 Nov. 1994, ACA, núm. 658). En este procedimiento se admite la
competencia del Juez a quo para conocer de una jura de cuentas relativa a derechos y honorarios devengados en segunda instancia (A. AP. Zaragoza, Secc. 4.a,
27 Mar. 1995, ACA núm.1265). Las diferencias quedan patentes en el tiempo
de prescripción, 3 años para la jura de cuentas y 15 años para la tasación de costas (A. AP. Ávila, 1 Feb. 1995, ACA núm. 1598).
(214) 67 Recogido en el art. 523 LECiv., reformado por la LR 6 de Ago. 1984.
Principio que es tachado de falta de fundamento serio, por atentatorio al derecho
a obtener una justicia efectiva, además porque supone una traslación del la responsabilidad objetiva o por culpa presunta en Derecho civil; por estas y otras razones IZQUIERDO ALCOLEA, I. solicita su supresión en «Algunas consideraciones sobre la condena en costas en los procedimientos declarativos ordinarios» en
PJ núm. 34, Jun. 1994, pág. 251 y 252. Por otro lado, ha sido objetada la discrec-
393
SECRETARIO JUDICIAL Y PROCESO CIVIL
carácter declarativo y no constitutivo de una sentencia que reconoce el derecho a obtener una cosa o cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía haberle sido
atribuida al acreedor, determina que deban abonársele intereses
desde la reclamación judicial aunque la suma concedida sea
menor que la reclamada (215). Su práctica se instará mediante la
presentación de minuta de honorarios y nota de suplidos, junto
con la correspondiente solicitud (216) y con dicha documentación el Secretario practicará la tasación de las costas efectivamente causadas y debidamente justificadas, cuidando el no
incluir partidas indebidas (217). Cuando se trate de ejecución
cionalidad de Jueces y Tribunales para imponer o no la obligación de soportar costas, argumentando que, en los juicios declarativos ordinarios de reclamación de
cantidad, son pocas las actuaciones donde se imponga una expresa condena en
costas; las razones objetivas obedecen a una escasa concienciación económica del
conflicto, el abuso de algunos profesionales a través de sus minutas, el interés por
evitar enfrentamientos o fricciones con los letrados y también por no sobrecargar
con nuevas actuaciones el ya escaso tiempo de que se dispone (Cfr. MUÑOZ
SABATÉ, L. «La ineficacia de las reclamaciones judiciales de cantidad en España», RJC, 1972/1). El mismo autor, para evitar la discreccionalidad aludida propone que las condenas en costas puedan ser relativas, de manera que puedan estimarse condenas parciales reflejadas en porcentajes cuando exista, por ejemplo, un
vencimiento recíproco, pero no equivalente; aduce que ello no es contrario al art.
1902 CC (MUÑOZ SABATÉ, L. «Sobre la condena en costas», en RJC, 1976/1,
pág. 261). Reincide este autor en su idea de distribución porcentual de las costas,
al comentar la S. AT. Burgos, 24 Sep. 1979 (RGD, pág. 1289), que consideraba que
la imposición de costas es un concepto absoluto e indivisible, de modo que se
impone o no integramente a uno de los litigantes, motivo por el cual el juez que
carga «tres cuartas partes a los demandados, infringe dicho postulado» (MUÑOZ
SABATÉ, L. «Distribución porcentual de las costas», en RJC 1984/2).
(215) Cfr. S. TS, Sala 1.a, 19 Jun. 1995 (AC, núm. 936).
(216) Su omisión es un defecto subsanable (S. TS, Sala 10,2 Jun. 1995, AC
núm. 885).
(217) Por partidas indebidas han de comprenderse todas aquellas que responden a actuaciones supérfluas, innecesarias, no realizadas, aquellas que aparecen
duplicadas o no detalladas, (S. AP. Guadalajara, 7 Sep. 1995, ACA núm. 1917). A
título de ejemplo, y en relación con las resoluciones jurisprudenciales consultadas,
se puede señalar con carácter orientativo que no han sido incluidas en las tasacio-
394
EL SECRETARIO JUDICIAL: VISIÓN ORGÁNICO PROCESAL ACTUAL
ordinaria, derivada de procedimientos declarativos, el citado funcionario podrá aplicar, de oficio, la limitación existente en el último párrafo del art. 523 LECiv. con la rebaja de los honorarios de
abogados y peritos a una tercera parte de la cuantía total del proceso; ahora bien, la reducción no podrá tenerse en cuenta cuando
la realización forzosa derive de procedimiento ejecutivo y, menos
aún, cuando resulte de procedimiento hipotecario (218). Ante la
firmeza de la tasación de costas, el condenado a su pago deberá
proceder a su abono aunque lo sea a consecuencia de una reclamación extrajudicial; y ante una negativa expresa o tácita para su
pago quedará justificada la exacción por la realización forzosa.
En todo caso, los titulares del crédito no son los profesionales que
defienden y representan sino que lo es la propia parte favorecida
a quién se concedió aquel derecho (219).
nes de costas algunos conceptos concretos. Así en honorarios de Letrados, son
indebidos los correspondientes a personación, información de la situación procesal y estudio de los procedimientos de instancia (S. TS. Sala 1.a, 25 Mar. 1993, AC
núm. 812); el bastanteo y acepto como actuaciones superfluas (S. TS. Sala 10 17
Feb. 1992, AC núm 679). Para, el Procurador se han declarado improcedentes las
partidas de Mutuas, por su significación estrictamente colegial, el papel profesional, papel suplidos, fotocopias, mis derechos copias y mis derechos desglose de
poder —todos ellos por responder a gastos no repercutibles o estrictamente personales— (S. TS. Sala 1a 17Feb. 1992, AC núm 679; 5. TS, Sala 1.a, 30 Mar. 1993,
AC núm. 837; 5. TS. de 8 Abr. 1992, (RAJ núm. 3026); S. TS. 15 Mar. 1993 (RAJ
2275); S. TS. 30 Mar. 1993. (RAJ núm. 2538). La S. TS. 11 May. 1995 (RAJ, núm.
4227) sigue igual doctrina y añade que el concepto «expediente, gastos generales,
correo y locomoción» en modo alguno puede imponerse su pago a la parte condenada en costas, pues es patente su carácter extraprocesal.
(218) 71 Este párrafo cuarto del art. 523 LECiv. ha sido calificado por autorizada doctrina de oscuro y confuso; se trata de norma de ius cogens y su aplicación depende sólo de lo supuestos que el propio precepto contempla, resultado de su tenor literal que no es aplicable en todos los juicios sino sólo en los
declarativos (los contemplados en el art. 482 LEC); vid. A. AP. Barcelona, Secc.
14.a, 17 Oct. 1994 (ACA, núm. 903). No alcanza al proceso de incidentes (S.
AP. Zaragoza, Secc. 2.a, 17 Jun 1995; ACA, núm. 1873).
(219) S.AP. Teruel, 12 May. 1995, (RGD, pág. 3151).
395
SECRETARIO JUDICIAL Y PROCESO CIVIL
La liquidación de intereses en el procedimiento ordinario
consistirá en una operación aritmética mediante la que se aplicará el porcentaje de interés correspondiente en cada caso. Con
pacto previo se aplicará lo dispuesto por las partes y, en su defecto, se determinará según lo establecido en sentencia tanto respecto al interés como sobre el tiempo de devengo. La regla general también se aplica a la ejecutoria firme, ya que la condena al
pago de una cantidad líquida devengará a favor del acreedor un
interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en
dos puntos, salvo pacto en contrario (art. 921 LECiv.). Para ello
será preciso que por el beneficiario se inste su liquidación al Juzgado mediante la presentación de una oportuna propuesta de
liquidación, según se deduce de interpretación de los arts. 928 y
921 LECiv. Cuando la tasación practicada (y liquidación de intereses, en su caso) alcance su firmeza, al no haber sido impugnada por partidas excesivas o indebidas, su importe exacto engrosará el capital pendiente de cobro por el acreedor pudiéndose
aplicar el producto de la enajenación a su satisfacción.
2.8.2. Referencia al proceso de ejecución
La condena en costas viene determinada por el despacho de
la ejecución, ya sea mediante la emanación del auto que lo acuerda o por su confirmación mediante la sentencia de remate o, en
su caso, por la sentencia condenatoria. Aún, en los supuestos del
juicio ejecutivo, aunque el deudor satisfaga lo debido en el
mismo acto del requerimiento serán a su cargo todas las costas
causadas hasta ese momento, terminando el procedimiento de
esta forma (220). Cuando, además, la sentencia de remate deviene firme, la obligación de soportar las costas e intereses devengados se extiende hasta el mismo momento en que el acreedor
alcanza las pretensiones deducidas en el suplico de la demanda
y de conformidad con lo establecido en el título ejecutivo.
(220) Art. 1445 LEC. Igualmente S. AP. Lugo, 6 Feb. 1995 (ACA, núm.
999); S. AP. Valencia, Secc. 8.a, 20 Ene 1997. (ACA, núm. 769).
396
EL SECRETARIO JUDICIAL: VISIÓN ORGÁNICO PROCESAL ACTUAL
2.8.3. Especialidades del procedimiento hipotecario
La práctica de la tasación de costas y liquidación de intereses
en los procedimientos hipotecarios reviste ciertas especialidades
que han de ser tenidas en cuenta, tanto cuando el fedatario ejercita
su función de calificación y práctica de tasación de costas, como
cuando el órgano jurisdiccional emite su resolución de aprobación
de aquéllas. A falta de sentencia en el procedimiento hipotecario, el
Secretario ha de atenerse a lo pactado en la escritura de constitución de hipoteca, que se convierte en título de ejecución procesal.
Tal documento puede contener un pacto sobre costas, en cuyo caso
huelga efectuar la tasación, debiendo sujetarse los contratantes a lo
pactado, especialmente lo dispuesto en la denominada cláusula de
garantía hipotecaria o de constitución de la hipoteca. (221)
Por otra parte, la hipoteca viene caracterizada por su carácter
de accesoriedad respecto al crédito principal garantizado y esta
circunstancia ha de condicionar la extensión del contrato. Pero
también influyen notablemente el principio de determinación o
especialidad hipotecaria (222), la publicidad registral de los asientos del Registro de la Propiedad y la protección que la misma otorga a los terceros adquirentes o afectantes. Éstos, amparados por la
extensión objetiva de la hipoteca pueden haber participado en una
enajenación o gravado el bien hipotecado, en la seguridad de la
(221) El pacto sobre costas puede ser definido como «aquella convención
o cláusula inserta en un contrato principal, en cuya virtud las partes que en ella
intervienen establecen reglas sobre las formas de sufragar las costas o gastos
judiciales en caso de que llegue a existir entre ellas un litigio que se prevé en
orden al cumplimiento de una obligación (Cfr. HERRERO PEREZAGUA, J.F.
op. cit. pág. 232). El pacto es válido en virtud de la libertad de contratación del
art. 1255 C.Civ. y ya fue admitido por la jurisprudencia del TS, así en S. TS. 3
Ene. 1952 (RAJ núm. 262) y, mas modernamente, S. TS 29 Dic. 1981 (RAJ
núm. 5355); tb. S. TS. 22 Ene 1997, (AC, núm. 441).
(222) Arts. 12 y 110 LH. Así se exige que en la inscripción se exprese claramente el importe de la obligación asegurada y el de los intereses cuando se
hubiesen pactado y cuando se hipotequen varias fincas deberá distribuirse la
responsabilidad concreta entre las mismas.
397
SECRETARIO JUDICIAL Y PROCESO CIVIL
certeza de lo inscrito. Conviene recordar que la hipoteca, a tenor
de lo dispuesto en los arts. 1876 CC y 104 LH, supone un derecho
real para garantizar el cumplimiento de una obligación; y en cuanto a su extensión el problema viene referido tanto a la cosa hipotecada como a la cuantificación del crédito que se garantiza. Refiriéndonos exclusivamente a este segundo aspecto interesa
determinar la totalidad del quantum que la misma garantiza, ya sea
de obligación principal como de las accesorias de intereses, costas
y demás gastos cuando ello sea procedente.
Excepcionalmente, hay un supuesto donde la jurisprudencia
excluye el devengo y consiguiente exigibilidad costas; se produce
cuando el deudor satisface lo debido dentro del término de los diez
días del preceptivo requerimiento judicial que establece la regla 4.a
del art. 131 LH y siempre que no se haya efectuado previamente el
facultativo requerimiento notarial. El argumento utilizado viene a
considerar que, en tanto en cuanto no se ha producido el transcurso de los diez días fijados por la ley, no se ha completado el título
de ejecución que sirve de base al procedimiento hipotecario. En
consecuencia, no podrán cargarse al deudor las costas judiciales
causadas, puesto que sólo al acreedor hipotecario le es imputable la
omisión del requerimiento notarial y no resulta lícito imputar al
deudor unos gastos innecesarios y muy superiores a los que se
hubiesen devengado con el requerimiento notarial (223). Por tanto,
cuando a la demanda de procedimiento judicial sumario no se
acompaña el requerimiento notarial de pago y se realiza el mismo
con carácter judicial y, además, se ha producido la inmediata con(223) A. Juzgado 10 Instancia núm. 31 Madrid, de 18 Abr. 1991, también
A. AP. Madrid, Secc. 8.a, de 6 Jul. 1994 y A. AP Madrid, Secc. 13.a de 21 Feb.
1992 donde se argumenta que el devengo de tales gastos solo encuentra causa
en la conducta precipitada y ligera del acreedor, privando al deudor de una postrera oportunidad de pago extrajudicial expresamente prevista en la ley y pone
en marcha la maquinaria judicial, cuyo coste ha de correr, en consecuencia, a
su cargo (comentado por CALVO VELASCO, M.C. en «La garantía hipotecaria en la práctica de la liquidación de intereses y costas», Jornadas de ejecución
hipotecaria, Madrid, Octubre 1995).
398
EL SECRETARIO JUDICIAL: VISIÓN ORGÁNICO PROCESAL ACTUAL
signación o pago por el deudor que responde al inicial requerimiento, no hay razón alguna que justifique una tasación por las costas y gastos causados. Las actuaciones judiciales se consideran, en
este caso, superfluas, inútiles y no necesarias y, por ello, no han de
ser soportadas por el deudor que voluntariamente satisfizo lo debido, tras el requerimiento notarial. (224)
2.8.3.1. Garantía cubierta por la hipoteca
Como la hipoteca garantiza, primeramente, la devolución del
importe prestado, su determinación resulta sencilla dentro del
marco pactado, debido a que alcanzará hasta el importe que consta
en la escritura de constitución y en la inscripción registral; su concreción exacta se verificará por el actor mediante presentación con
la demanda de los correspondientes títulos de crédito, mas la liquidación acreditativa del saldo deudor pendiente. Como constituye la
obligación principal garantizada por la hipoteca se trata de su esencia y razón de ser y su estimación no origina problemática alguna.
Por el contrario, cuando la hipoteca también garantiza los intereses
devengados por el crédito concedido, se origina la problemática de
fijar exactamente la medida de aquéllos. Dependiendo del tipo o
modalidad de hipoteca pactado, es posible garantizar la obligación
principal con la producción de varios tipos de intereses, encontrando, según el convenio alcanzado, los ordinarios remuneratorios a
un tipo fijo o, por contra, dependientes de una cláusula de variabilidad. Junto a ello, las escrituras de constitución de la hipoteca pueden contemplar intereses de demora y, por último, cabe referirnos
al anatocismo o intereses que devengan, a su vez, nuevos intereses.
En la liquidación de intereses ordinarios a un tipo, coexisten
en la doctrina tres sistemas bien diferenciados. El de garantía indefinida se inclina por reconocer que la hipoteca asegura ilimitadamente todos los intereses que devengue el crédito hipotecario. Un
segundo, denominado de tope máximo, concibe que la hipoteca
(224) A. AP. Madrid, Secc. 21.ª, de 28 Abr. 1994 (RGD, pág. 9933).
399
SECRETARIO JUDICIAL Y PROCESO CIVIL
por capital se extiende únicamente, y ope legis, a garantizar determinada suma de intereses, ya por un número de anualidades de
éstos o bien por un tanto por ciento sobre el capital. Por último, el
tercer sistema, de carácter intermedio, aboga por garantizar sólo el
capital y no los intereses, si bien reconoce que a cada vencimiento de intereses nace un nuevo crédito derivado del principal; por lo
que el acreedor se encuentra legitimado para constituir nuevas
hipotecas sucesivas de ampliación por los intereses impagados y
que fueren venciendo (225). Nuestro Derecho adopta un sistema
diferenciado de los anteriores con una posición mixta o integral de
los mismos. Se parte de un principio de especialidad hipotecaria
en lo concerniente a la liquidación de intereses, que viene reflejado en el art. 114 LH (226), en el que se establece:
«Salvo pacto en contrario, la hipoteca constituida en
favor de un crédito que devengue interés no asegurará, con
perjuicio de tercero, además del capital, sino los intereses de
los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la
anualidad
corriente.
En ningún caso podrá pactarse que la hipoteca asegure
intereses por plazo superior a cinco años».
Dicho precepto deja patente la protección legal de los terceros
que puedan resultar interesados en la ejecución hipotecaria; con
idéntica finalidad el art. 12 LH (vid. arts. 219 y 220 RH) exige que,
en la inscripción registral de la hipoteca, conste expresamente el
importe de los intereses estipulados, además de la obligación principal asegurada. La publicidad de las inscripciones regístrales ofrecerá, entonces, una garantía segura a los adquirentes del bien hipotecado o acreedores posteriores a la hipoteca que dispongan de
derechos ejecutivos que graven el objeto de la hipoteca. De esta
manera, cuando constan circunstancialmente todas las obligaciones
garantizadas, —como acreedor, causa, cantidad principal, intereses, vencimiento, etc.—, queda fijada la extensión objetiva de la
(225) FJ. 21 A. AP. Madrid, Secc. 12.a, 22 Feb. 1993 (Colex, s/r).
(226) Vid. R. DGRN. 21 Ene. 1988 (Colex, s/r).
400
EL SECRETARIO JUDICIAL: VISIÓN ORGÁNICO PROCESAL ACTUAL
hipoteca y ello redunda en beneficio de aquellos terceros que contraten fundados en el contenido del asiento registral correspondiente (227). De ello parte el sistema mixto seguido por nuestro ordenamiento jurídico puesto que, en definitiva —y esto es lo
importante—, la determinación de la extensión de la garantía hipotecaria respecto del importe de los intereses del préstamo se hace
depender de la existencia o no de un tercero que resulte protegido
por la publicidad registral. (228)
Se traduce dicha idea en la variabilidad de la extensión objetiva de la hipoteca, al determinar los intereses exigibles, según consten en la inscripción registral del bien afectado, asientos de terceros
que supongan gravámenes a la cosa hipotecada, o se haya producido la transmisión patrimonial de la misma, constando el cambio de
dominio en el RE Con ello, la certificación registral obrante en
autos se convierte en elemento fundamental a la hora de practicar la
liquidación de intereses. Si, de su examen, se desprende la inexistencia de terceros afectados es claro que no puede haber limitación
de intereses por razón del tiempo ni del tipo, cuando en la escritura
se haya pactado el superior de demora. Así la garantía hipotecaria se
extiende a todos los intereses impagados y nos prescritos (229).
Pero si, por el contrario, del contenido de la certificación registral se
deduce la existencia de terceros afectados, no cabe entender incluidos bajo la genérica cobertura de intereses los efectivamente devengados, cuando superan el tope máximo fijado en la escritura de
constitución y en la correspondiente inscripción registral. (230)
(227) S. TS. 12 Mar. 1991 (Colex, ref. 91C280); tab. R. DGRN, 12 Feb.
1997 (ACR, núm. R 114), R. DGRN, 17 Mar 1997 (BOE, 12 Abr), R. DGRN,
18, 19 Mar 1997 (BOE, 12 Abr), R. DGRN, 20, 24 Mar 1997 (BOE, 14 Abr),
R. DGRN, 16 Abr 1997 (BOE, 22 May).
(228) Vid. A. AP. Madrid, Secc. 13.a, 22 Jul 1992 (Colex, s/r).
(229) Vid. A. AP. Madrid, Secc. 12.a, 22 Feb. 1993 (Colex, s/r). En estos
supuestos, la existencia de intereses de demora presupone la capitalización de
los ordinarios, debiendo partirse inicialmente de las cantidades fijadas en la
demanda (A. AP. Barcelona, Secc. 10, 20 Feb. 1995, (ACA núm. 1603).
(230) Vid. S. TS. 12 Mar. 1991, (Colex, ref. 91C280).
401
SECRETARIO JUDICIAL Y PROCESO CIVIL
En consecuencia, el tratamiento de la liquidación de intereses
es bien diferente dependiendo de la existencia de terceros que puedan resultar afectados por su práctica. De la regulación aplicable
(arts. 12, 114, 115 LH y 220 RH) se desprende que se trata de un
sistema de extensión ilimitada cuando no ha aparecido la figura
del tercero. En este caso, la relación jurídico personal y real se
confunden y solo concurren el deudor hipotecante y el acreedor;
la hipoteca garantizará todos los intereses vencidos y no prescritos. Por el contrario, se trataría de un sistema de extensión o protección limitada cuando se pacta la misma o, incluso, la eliminación de los intereses en la garantía hipotecaria. Si las partes
contratantes no estipulan nada al respecto, o se hace referencia a
una protección genérica de los intereses correspondientes, la
extensión de la hipoteca lo será a las dos últimas anualidades y la
parte vencida de la anualidad corriente. El contrato también puede
haber previsto la no extensión a los intereses, pero resulta mas frecuente un determinado pacto de fijación. En su virtud, los intereses pueden ver reducido su límite legal, o ampliado hasta el mismo
límite de cinco años (art. 114.2 LH); también, mas comúnmente,
se podrá optar por un sistema de fijación global de la responsabilidad por intereses a una cantidad alzada, con las limitaciones previstas en el art. 220 RH (que no se exceda del importe correspondiente a cinco anualidades de intereses).
En cualquier caso, el acreedor no se encuentra totalmente
desprotegido, ante la limitación máxima que supone la constancia registral del total reclamado por todos los conceptos, así
como por la limitación temporal de cinco anualidades que fija el
art. 114 LH. Como prevención para proteger el interés del acreedor nació el sistema de ampliación de hipoteca; y así, la propia
LH prescribe que para asegurar los intereses vencidos y no satisfechos que no estuvieren garantizados, el acreedor podrá exigir
del deudor ampliación de la hipoteca sobre los mismos bienes
hipotecados. Pero ello con dos limitaciones, la ampliación no
podrá perjudicar en ningún caso los derechos reales inscritos con
anterioridad a ella y, por otro lado, si la finca hipotecada no perteneciera ya al deudor no podrá ejercitar este derecho, aunque
402
EL SECRETARIO JUDICIAL: VISIÓN ORGÁNICO PROCESAL ACTUAL
podrá exigir la hipoteca de otros bienes inmuebles, del deudor
que puedan ser hipotecados (art. 115 LH).
Respecto a los intereses a tipo variable, la cláusula que los
admite consiste en la posibilidad de variar durante la vida del
préstamo garantizado por la hipoteca el interés inicialmente pactado. Se ajusta el mismo al coste real del precio del dinero que
se ha puesto a disposición del cliente por la entidad financiera.
La mecánica parte de un interés inicial que subsiste durante un
período de tiempo invariable (normalmente semestre o anualidad); pero se fija la revisión de éste cada cierto tiempo en consonancia con un tipo de referencia o módulo estabilizador. Lo
que produce el nuevo interés aplicable a la vida de la hipoteca al
que se le suma un diferencial que se establece de forma fija para
toda la duración del contrato (231). Para que la cláusula de interés variable que se incorpora a la escritura de constitución de la
hipoteca pueda ser inscrita en el RP, requiere que el tipo de
referencia sea objetivo, se establezca de forma clara y comprensible, no siempre de forma alcista; además deberá establecerse
un máximo de responsabilidad hipotecaria mediante una cantidad máxima y ha de incluirse una cláusula de rescisión o de
desistimiento. En la práctica de liquidación de intereses ante una
hipoteca con cláusula de interés variable se tendrá en cuenta la
inscripción registral. De modo que no puede admitirse reclamación de una cantidad superior a la que conste como máxima en
el Registro mediante un tipo o cantidad máxima, y ello con independencia de existencia o no de terceros que puedan resultar
afectados.
(231) Como tipos de referencia, y entre otros, suelen utilizarse el MIBOR
o interés de las operaciones del mercado interbancario de Madrid, el IRPH o
índice de referencia de préstamos hipotecarios que viene regulado en la Resolución de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera de 4 Feb. 1991,
el IRMH o índice de Referencia del Mercado Hipotecario que se regula en la
Resolución de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera de 20 Jun.
1986. Además, con la introducción de España en la zona euro se contempla la
aplicación del llamado Euríbor o sustituto del Mibor para Europa.
403
SECRETARIO JUDICIAL Y PROCESO CIVIL
En otro orden de cosas, por intereses de demora se comprende la indemnización de daños y perjuicios derivados del
incumplimiento de la obligación del deudor de entregar el capital en los plazos fijados en la obligación. Resalta así su naturaleza diferente de los ordinarios o remuneratorios ya que su origen
es la conducta irregular del deudor que incumple la obligación
contraída. Debido a esta consideración y a la inexcusable necesidad de que en la escritura de constitución se fije una cantidad
máxima específica por intereses de demora, le es de aplicación
las limitaciones contenidas en el art. 114 LH. Cuando en cláusula de responsabilidad hipotecaria no se haga mención alguna a
intereses de demora deberá excluirse a los mismos. No obstante,
cuando se haya establecido una cantidad global por intereses
remuneratorios y de demora, inscribiéndose así en el Registro,
sin posibilidad de delimitación entre ambos tipos, deberán computarse unos y otros en la medida de lo posible. Ello porque no
es una cuestión que pueda ser discutida dentro del procedimiento especial del art. 131 LH y también porque dicha cláusula, al
estar inscrita, se encuentra bajo el amparo de los asientos regístrales y salvaguardia de los Tribunales (art. 1 LH).
Para el anatocismo, su regulación específica se encuentra en
los artículos 1109 C.Civ. y 317 C.Co., entendiendo que se trata
de un pacto válido en Derecho; sin embargo, en las contrataciones de hipotecas en garantía de prestamos, los intereses vencidos, líquidos, exigibles y no satisfechos que se integran normalmente en cuotas mixtas de amortización e interés se cubren bajo
el concepto global de intereses de demora.
2.8.3.2. Los Gastos
Es muy frecuente en las escrituras de constitución de hipotecas la fijación de una cantidad global máxima para costas y
gastos. Al no existir una referencia clara en la ley a lo que se
deba entender por gastos, se discute la inclusión objetiva de estos
últimos respecto a su protección por la garantía hipotecaria; pero
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EL SECRETARIO JUDICIAL: VISIÓN ORGÁNICO PROCESAL ACTUAL
lo verdaderamente interesante es su delimitación respecto de las
costas procesales causadas en el procedimiento. Se considera
que los gastos vienen constituidos por todos aquellos desembolsos causados directa o indirectamente por el proceso en cuestión
y que no ofrecen la entidad suficiente para calificarse como costas. Entre ellos se suelen incluir los gastos regístrales originados
por las cancelación de la hipoteca que garantizaba el crédito del
actor (232) y también otros gastos extrajudiciales que contribuyen a la conservación y efectividad de la garantía como primas
de seguro, anticipos por impuestos que constituyen afecciones
preferentes a hipoteca o gastos de comunidad en régimen de propiedad horizontal que deban satisfacerse con preferencia a la
hipoteca. En la práctica de la tasación de costas cabe la posibilidad de admitir una partida dedicada a gastos, siempre que queden debidamente justificados y pudiéndose rechazar aquéllos
que no revistan apariencia de veracidad. Por su parte, el deudor
y obligado al pago no queda desprotegido dado que podrá oponerse a su inclusión por la vía genérica prevista en los arts. 426
y siguientes LECiv.
A la hora de constituir la hipoteca es conveniente seguir la
doctrina de consignar separadamente las responsabilidades que
deriven de gastos y costas, de las que correspondan por intereses.
El principio de especialidad aconseja que ambas responsabilidades aparezcan claramente diferenciadas a fin de que se conozca,
tanto por las partes como por terceros, la determinación de cada
crédito; con ello se elimina confusión, se evitan ambigüedades y,
sobre todo, se cumplen los fundamentos del sistema inmobiliario español. (233)
(232) S. TS. 1 Oct. 1983.
(233) Doctrina seguida por la DGRN en R. 14 Feb. 1935, R. 15 Mar. 1935,
y 29 Oct. 1984. (R. Colex, ref. 84C1087, BOE 11 Dic. 1984).
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