Libertad de expresión amenazada mediante propuesta de reforma a

No. 94, noviembre de 2015
Posición
institucional
Estudios
Legales
LIBERTAD DE EXPRESIÓN AMENAZADA
MEDIANTE PROPUESTA DE REFORMA A
DELITOS CONTRA EL HONOR
I. NORMATIVA APLICABLE
Constitución
Art. 2 inc. 2°.
Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. […]
Art. 6 inc. 1°.
Toda persona puede expresar y difundir libremente sus pensamientos siempre que no subvierta el orden público,
ni lesione la moral, el honor, ni la vida privada de los demás. El ejercicio de este derecho no estará sujeto a previo
examen, censura ni caución; pero los que haciendo uso de él, infrinjan las leyes, responderán por el delito que
cometan. […]
Convención Americana sobre Derechos Humanos
Artículo 11.
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
Art. 13. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad
de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente,
por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a
responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. […]
1
II.ANTECEDENTES
al derecho al honor; y la figura del defensor de los lectores,
El pasado jueves 29 de octubre de 2015, día en que se
los medios.
como mecanismo de autorregulación y responsabilidad de
celebraba sesión plenaria en la Asamblea Legislativa, e
Con la reforma de 2011, El Salvador adoptaba una
intentando una aprobación con dispensa de trámites, el grupo
tendencia en la región por una mayor garantía a la
parlamentario de la Gran Alianza por la Unidad Nacional
libertad de expresión y a la libertad de información –mal
(GANA), presentó un proyecto de reformas al Código Penal,
llamada libertad de prensa- considerando al derecho
con el objetivo de imponer penas privativas de la libertad a
penal como una medida desproporcionada, puesto que la
los delitos contra el honor (calumnia, difamación e injuria). Si
amenaza de ser procesado penalmente por expresiones
bien, más adelante, y ante las intensas críticas a las reformas
críticas sobre asuntos de interés público puede generar
propuestas, representantes de dicho partido manifestaron
autocensura y limitar la deliberación necesaria en una
que “desistían” de la propuesta, consideramos importante
sociedad democrática. En ese sentido, México, Argentina,
comentarla y considerarla como una amenaza latente a la
Uruguay y Panamá, también aprobaron, en la década
libertad de expresión e información1.
pasada, leyes que eliminan o limitan, con distinto alcance, la
difamación penal.
Esta reforma significaría un grave retroceso en la
legislación nacional, ya que el 8 de septiembre de 2011,
En 2011, también se aprobó otra iniciativa que favorecía
la Asamblea Legislativa reformó el Código Penal. Según
al flujo de información y opinión en nuestro país, la Ley
los considerandos del decreto de reforma, “para fortalecer la
de Acceso a la Información Pública, herramienta que ha
difusión del pensamiento, se considera conveniente cambiar
permitido a los periodistas y a los ciudadanos el acceso
el nivel de penalización de los delitos contra el honor, a efecto
a información oficial, previamente vedada. Una reforma
de sustituir las actuales penas de prisión por sanciones de
como la propuesta, en cambio, tendría como efecto tratar
carácter pecuniario” .
de estancar ese flujo, con los efectos que ya sabemos que
2
se tienen cuando el agua se estanca: putridez y opacidad.
Fusades, en 2010, propuso 10 elementos para una reforma
III. ANÁLISIS
integral a la protección de la libertad de expresión. Se
recomendaba eliminar las penas de prisión, incorporar la
doctrina de “real malicia”, establecer que hay un discurso
Debe resaltarse que el contexto en que se proponen
especialmente protegido cuando se habla de asuntos de
estas reformas es uno donde hay mucha crítica hacia la
interés público, funcionarios y candidatos y establecer
clase política y en el cual reportajes periodísticos señalan
mecanismos para ejercitar el derecho de respuesta; todo ello
el incremento del patrimonio de algunos funcionarios
de alguna manera se ha adoptado3. De nuestra propuesta
y exfuncionarios. Incluso, se ha iniciado el primer juicio
quedan pendientes establecer la indemnización por daños
por enriquecimiento ilícito en más de 56 años desde la
morales, como mecanismo de reparación de una afectación
vigencia de la ley actual4.
1 El Diario de Hoy (5 de noviembre de 2015). Partidos aún están dispuestos a analizar
propuesta “mordaza” presentada por GANA. Consultado el 6 de noviembre de 2015
en: http://www.elsalvador.com/articulo/nacional/partidos-aun-estan-dispuestosanalizar-propuesta-mordaza-presentada-por-gana-92295
2 D.L. No. 836, del 8 de septiembre de 2011, D.O. No. 229, Tomo No. 393, del 7 de
diciembre de 2011.
3 FUSADES (noviembre 2010). Elementos para una reforma integral a la protección
de la libertad de expresión. Posición Institucional No. 36. Disponible en: http://
fusades.org/areas-de-investigacion/posici%C3%B3n-institucional-n%C2%B0-36elementos-para-una-reforma-integral-la
Llama la atención que esta es la segunda propuesta en
el año que surge en torno a la limitación del derecho
4 La Prensa Gráfica (13 de octubre de 2015). Abren proceso contra diputado Cardoza
y esposa por enriquecimiento ilícito. Consultado el 5 de noviembre de 2015 en: http://
www.laprensagrafica.com/2015/10/13/abren-proceso-contra-diputado-cardoza-yesposa-por-enriquecimiento-ilicito
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de libertad de expresión e información. En la Posición
decisión voluntaria de acceder a un cargo público. También
Institucional No. 91, de septiembre de este año, FUSADES
estableció: “las libertades de expresión e información, así
sostuvo que el art. 24 del proyecto de ley contra delitos
como la libertad de opinión, crítica pública y el derecho de
informáticos y conexos, que surgió de la Comisión de
emitir juicios de valor favorables o desfavorables –que derivan
Seguridad Pública y Combate a la Narcoactividad, constituía
del art. 6 Cn.– no son justiciables ni punibles, a menos que
una amenaza a las libertades de expresión e información,
se actúe con dolo, “real malicia” o intención manifiesta de
por establecer una tipificación demasiado amplia y que
ocasionar daños a derechos protegidos constitucionalmente,
no contemplaba que existe información que puede ser
como los derechos al honor, a la intimidad y a la propia
divulgada legítimamente, en el ejercicio de estas libertades,
imagen de las personas”5.
a pesar de que pueda causar un perjuicio a la dignidad o el
La Sala de lo Constitucional, en el amparo 375-2011, de
honor de una persona. Además, se criticaba justamente que
enero de 2015, reiteró su jurisprudencia en cuanto a la
incluyera una pena de prisión, cuando el Código Penal la
protección más reducida del derecho de honor de los
ha sustituido por pena pecuniaria, asegurando una mayor
funcionarios, pues la crítica y el debate en torno a su
proporcionalidad de la pena.
gestión es un mecanismo de control de los ciudadanos
Previo a la reforma de 2011, la Sala de lo Constitucional
frente al poder, y el riesgo de autocensura que podrían
emitió una sentencia en relación a la libertad de expresión,
generar limitaciones arbitrarias a la libertad de expresión
la libertad de información, sus alcances y sus limitaciones,
e información6. Determina que “se debe garantizar que
en el proceso de inconstitucionalidad 91-2007, mediante
los medios de difusión ejerzan libremente su función de
la cual declaró la inconstitucionalidad parcial del art. 191
informar sobre temas de interés público, entre ellos los
del Código Penal. La Sala fue determinante en que al no
relacionados con el desempeño de las funciones públicas. De
haber derechos absolutos, el juez, cuando se encuentre
forma correlativa, los funcionarios deben tolerar, en mayor
ante la aplicación de los delitos sobre el honor, deberá
medida que los particulares, informaciones –producto del
ponderar cuidadosamente los derechos fundamentales
ejercicio responsable del periodismo investigativo– que
en contraposición y considerar “si la información que está
puedan implicar afectaciones a su honor, especialmente
en juego es o no de interés público o colectivo; si se trata
las relacionadas con irregularidades en las que se señala su
o no de un funcionario o autoridad pública; si es o no una
posible participación”.
persona particular con vida pública o con vida privada sin
La reforma de 2011 al Código Penal cambió la sanción
ninguna relevancia pública; etc.”.
para los delitos relativos al honor y a la intimidad, de
La Sala de lo Constitucional, basada en la jurisprudencia de
prisión a días multa, obedeciendo a tendencias y mejores
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, hizo varias
prácticas internacionales en la materia. En la sentencia de
acotaciones: “Ante un ataque al honor, no es lo mismo que
inconstitucionalidad 91-2007, la Sala encontró contrario
el sujeto pasivo sea un particular a que sea un funcionario
al principio de igualdad que se diferenciara en términos
público. Este último goza –respecto a ese derecho– de un
de responsabilidad entre periodistas y propietarios de
ámbito de protección menor que los particulares, quien llega
medios y un ciudadano común. La decisión legislativa fue
a un cargo público se expone a un escrutinio público y eso
entonces equiparar para que toda persona procesada
implica que los ciudadanos pueden válidamente criticar,
por este delito no tuviese que enfrentar pena de prisión,
cuestionar o burlarse abiertamente de la gestión de un
5 Sala de lo Constitucional, Sentencia de Inconstitucionalidad 91- 2007, 24 de
septiembre de 2010.
6 Sala de lo Constitucional, Sentencia de Amparo 375- 2011, 23 de enero de 2015.
funcionario”. Por tanto, ese ámbito reducido deviene de su
3
y por tanto reducir el efecto inhibitorio que produce la
con penas de prisión puede tener el efecto de inhibir
amenaza de esta sanción ante el ejercicio de este derecho.
el debate de las ideas y crear un daño mayor al sistema
También incluyó artículos sobre lo que constituye la
democrático y a la garantía de la libertad de expresión
legítima difusión de información en ejercicio de la libertad
e información, que el beneficio que supuestamente
de expresión e información y criterios de ponderación que
persigue la reforma propuesta por GANA, y que también
incorporaban las reglas de interpretación que surgían de
se ha reportado que respalda el partido FMLN9.
la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional y también
del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la cual
IV. RECOMENDACIONES
fue citada ampliamente en la referida sentencia y que
comentamos a continuación.
••
La Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la
La persona humana es el origen y fin del Estado,
y como consecuencia los derechos al honor, la
Organización de los Estados Americanos, ha enfatizado
imagen y la intimidad, así como las libertades
la necesidad de “descriminalizar el ejercicio de esta
de expresión e información, son derechos
libertad y de establecer criterios de proporcionalidad
fundamentales, que merecen y tienen la
para la fijación de las responsabilidades ulteriores
protección del Estado.
que puedan surgir a raíz de su ejercicio abusivo” .
7
••
Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos “las
No se debe retroceder en materia de regulación
restricciones autorizadas para la libertad de expresión deben
de los delitos contra el honor al retomar penas
ser las ‘necesarias para asegurar’ la obtención de ciertos
de prisión que traigan como consecuencia
la autocensura, o más grave, el abuso de la
fines legítimos (…) es decir que no pueda alcanzarse
aplicación de los mismos a las voces críticas, por
razonablemente por otro medio menos restrictivo de
lo que el proyecto debe ser rechazado.
un derecho protegido por la Convención”8. Lo que han
••
dejado entrever en sus informes las instituciones del Sistema
La difusión de información de interés público,
Interamericano de Derechos Humanos es que la sanción
que incluye aquella relacionada con las
penal no solo es una limitación a la libertad de expresión e
actuaciones de funcionarios, su patrimonio e
información, sino que se presta a abusos en su aplicación, para
intereses económicos, no puede estar penada
procesar a quienes divulgan información sobre asuntos de
en base al derecho al honor de los funcionarios.
interés público, funcionarios o candidatos a cargos públicos.
Estos tienen un umbral de protección menor y
deben ser tolerantes a la crítica.
Ante diversas maneras de zanjar la colisión de dos derechos
••
fundamentales, ambos ligados a la dignidad de las personas,
Preocupa que se haya intentado aprobar estas
y uno siendo instrumental para el sistema democrático,
reformas por medio de una dispensa de trámites,
debe preferirse la menos lesiva. La propuesta de GANA no
lo que hace cuestionar las verdaderas intenciones
solo reinstala las penas privativas de libertad sino que en
para aprobarlas.
todos los casos las agrava. La sola existencia de delitos
7 Relatoría para la Libertad de Expresión (2010). Una agenda hemisférica para la
defensa de la libertad de expresión. P.21
8 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-5/85 del 13
de noviembre de 1985, párr. 79
9 Soriano, Antonio (4 de noviembre de 2015). FMLN respalda cárcel para difamación
y calumnia. El Mundo. Consultado el 5 de noviembre de 2015 en: http://elmundo.sv/
fmln-respalda-carcel-para-difamacion-y-calumnia/
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