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Jaque a la Ley Referencia a algunas
anomal as de la Ley Tributaria
DOQQ
ALEIANDRO C ALTAMIRANO
Director del
Departamento de
DerechoTributario de la Facultad de
Derecho de la Universidad Austral
Profesor de la
Especializaci n
en
Derecho Tributa
J
rio de la misma Facultad
v
0
s
v
N
v
N
U
SUMARIO
LL
I
Predominio de la
II
Anomal as de la
III La
ley comofuente del
ley
ley se debilita ante los grandes
Derecho Tributario
v
intereses pœblicos del Estado y
pierde
su
E
funci n garantizadora
IV
Crecienteautonom afuncionaldelaAdministraci n
V
PØrdida de la posici
sedores del
n originaria de los particulares frente a
o
determinados
Derecho
VI PØrdida de los caracteres liberales de la ley
Y
VII Pulverizaci n del Derecho
Legislativo Deterioro de la generalidad y
v
abstracci n de las leyes
Ocasionalidad de la ley la
VIII
fuerzas y
IX
su
ley como resultado de colisiones de
contraRualizaci n
PØrdidadelaestatalidaddelDerecho
X
Pulverizaci ndelconceptodeordenamiento
XI
Superabundancia legislativa
XIL Condusiones
V
DVOC`TUS
A
agradece
al Dr Jorge Brevo Cucci por la cesi n del presente art culo
Referencia
a
algunas
anomalias
Q
de
la
Ley
Tributaria
39
I
PREDOMINiO DE LA LEY COMO FUENTE
seau que a
DEL DERECHO TRIBUTARIO
efecto justamente que identificar proteger
y hacer efectiva la libertad articulando la libertad
de todos y asegurando su simple coexistencia
Debido
que œnicamente la
a
tributos
esencial
es
e
autoevidente el rol
ineludible que
ley puede crear
preponderante
esta tiene comofuente
del Derecho Tributario
una
visi n idealizada de la
minØmoslo
una
ley
Deno
visi n hist rica del concepto
ley Segœn esta perspectiva bien di
fundida se le atribuye a la ley una fortaleza
de la
en su
construcci n y
una
efectividad
en su
que muchas
la realidad Desde este
aplicaci n
v
v
veces no se ajusta a
prisma se considera
a la ley como la expresi n de la voluntad ge
neral del pueblo que es recogida en normas
generales es decir formulaciones abstractas
aplicables a todos los habitantes por gual sin
que
realicen discriminaciones de grupos
ley se proyecta sobre todos de
se
no
tiene otro
Las tesis centrales del
legalista
dice
Derecho
es
encarna en
Existe
Ley
objeCo
ni
produce
otro
conocer a
paradigma dogmÆtico
que a el
creado por el Poder legislativo y se
los c digos b el Derecho se da a
Vigo
se resumen en
travØs de la
saberjur dico
es
oficial c el
publicaci n
cient fico y su objeto radica en
clarifrcar y reconstruir sistemÆticamente el de
recho
positivo d la aplicac n del
realiza por
se
un
derecho
ley
mecanismo de la subsunci n y
IaCons
e
deunelementalsilogismodeductivo
tituci n
no es
algo jur dico
sino
un
programa
pol tico legisladorquien
cuyodestinatarioesel
juridiza de conformidad con su criterio y f
cualquier otra fuente de Derecho estÆ subordi
lo
nada
la
a
ley y
la voluntad del
en
ei
marco
del sometimiento
a
z
legislador
ni sectores La
manera
v
generalizada
todos los destinatarios por
general
v
igual
disciplina
a
La voluntad
entonces contiene el notable resul
tado de una
v
por lo que
de la voluntad
expresi n
prÆcticamente
que deviene
popular
infalible porque
el
poder legislativo representante de los ha
bitantes le brinda los anticuerpos necesarios
para inmunizarla de cualquier posible error
La
ley
es
la
poco que se exploren con detalle estas
afirmaciones y se las coloque en el banco de
Pero
de la complejidad de las relaciones
tributarias se puede comprobarque
fÆcilmente
pruebas
existe
Esta
ley
de error
e
infalibilidad de a
clave rousseauniana Ileva
a
voluntades particulares son
Æ
buenas
o
malas
dijo que las
sospechosas pueden
pero la voluntad
general
es
siempre buena no ha engaæado nunca no
engaæarÆ jamÆs Los derechos en la sociedad
sepultan a la vieja concepci n de que lo que
al pr ncipe place tiene fuerza de Ley que hac a
equivaler a esta con el producto de una simple
voluntad humana superior para explicar tal su
perioridad estaban las explicaciones teol gicas
de poder Vrene a resultar inesperadamente en
virtud del mÆgico y prodigioso hallazgo de Rous
V
0
1
Q
2
40
Alejandro
ninguna relaci n
siguiente punto al
de la ley
con
ley
que poca
una
referirnos
se
a
avanzarÆ
las
anoma
Caben por tanto una serie de interrogantes Esta
visi n hist rica de la ley se ajusta a la actualidad
Ese concepto buc lico de la
la actualidad El
ley
de
predicable
legalidad es in
es
principio
sustituible innegable e imprescindible
en
para que
el Estado constitucional de Derecho funcione
para que
se
repartan las funciones dentro de
los diferentes estratos del Estado y para que los
ciudadanos puedan defender sus derechos y li
lndudablemente noexiste la libertad sin
bertades
ley que la proteja y no puede existir una sociedad
sin ley En definitiva una vez mÆs afirmamos que
en un
mundo de leyes desbocadas Civitas Madrid 1999
p 28
VIGO Rodolfo R De la leyal Derecho Porrœa MØxico 2003 p 107
Altamirano
tiene
aclaraciones sobre las que
el
l as
GARC˝A DE ENTERR˝A Eduardo Justicia yseguridad juridico
C
cantidad de condicionantes
Garc a de
Enterr a a recordarnos que Diderot
ser
vasta
adecuada y
Esto
desinteresadatuteladelDerechoTributario
o
merece
ley
incapacidad
en
una
al momento de la sanci n de la
en
v
a
el Derecho
es
reparto
es
dar a cada
lo que le
uno
correspondeyestosolopuedematerializarsecon
un instrumento la ley
atado al positivismo cede espacio
en
favor de los
yas elDerechoavanza
principios
Doaae
Enseæa Garc a de Enterr a que
Somos esdavos de la
ley
para vivir
en
libertad
dec an los griegos y esta simple idea puede
extrapolarse a la actualidad pues no ha perdido
vigencia
la
ley
IaideadelaConstituci ncomounanorma
superior queconsagra en una formulaci n con
cenCrada y categ rica los grandes valores sobre
La obediencia
No es
margen de la
se exige en tanto exista
posible imaginar a la autoridad al
losqueseasientaunacomunidaddeterminada
El Fisco goza de las facultades
ley
las que cuenta
ademÆs de la forma
No estÆ
con
que esta ordena
sus
porvirtud de la ley
debajo de ella sino que ajusta
su comportamiento a ella como tambiØn los
Todo el Derecho Pœblico estÆ
contribuyentes
por ello construido sobre este principio de le
galidad el Derecho Penal el DerechoTributario
elDerechoAdminis
elDerechoPresupuestario
poderes
procedeenAmØricadedosfuentescon
consupactosocialbÆsicopara
ladeLocke
as
cre
un
ylaideadeunhigherLaw
asegurarlalibertad
trativo
serecibirÆen Europa
con
ni por encima ni
todas
conclorasraicesenelDerecho
DerechomÆsalto
capazdeprevalecersobrelasleyesordi
Natural
narias e induso de erigirse
mœltiples derivaciones
el Derecho de Organizaci n de Tribunales el
Derecho Procesal La codificaci n napole nica
el Derecho decimon nico como aspiraci n
de
un
en
sus
en
estando inmersos
en la atm sfera
que los
de Francia denominaron el reino
embargo con
el devenirdel desarrollo de las
Constituci n
Naci n que
como
encarna
norma
mÆxima de la
los valores sobre los que se
construye la sociedad es un Derecho de mayor
envergadura al de la ley La Constituci n a su
vez
el Derecho natural pre
las normas que emanan del Congreso
hunde
valente a
sus
ra ces
en
Yestecambio de perspectiva
en gran medida se
debe al constitucionalismo americano y su enor
influencia en el constitucionalismo mundial
decir el Derecho decimon nico fuertemente
me
Es
6
la Constituci n austr aca de 1920 hasta esta
concretamente
Constituci ndelaVRepœblicaFrancesade 1958
la portuguesa de 1976 y la espaæolo de 1978
con una generalizaci n ulterior a virCUalmente
v
arecep
todoelconstitucionalismoactuaLEnes
v
ci n europea de la concepci n americana de
la Constituci n como norma suprema efectiva
sociedades de la pol tica de los intereses los ca
racteres intr nsecos de la ley aquellos datos que
nos permiten la mÆs absoluta y plena confianza
en este instrumento que disciplina la vida en
sociedad estÆn sufriendo reacomodamientos
La
unaexcepci n parcial
las Constituciones italiana y alemana de
1948 y 1949 De aqu pasarÆ parcialmente a la
prestigio pero ha perdido la exclusividad y
preponderancia que tuvo en el pasado Segui
Sin
de validez
con
ordenamiento concentrado maritiene
publicistas
de la Ley
con
segundo postguerra mundial
su
mos
en canon
EsteconceptodeConstituci nno
delasmismas
invocableantelosTribunales
canondevalidezde
las leyes ycriterioprimero para la interpretaci n
y aplicaci n de estas pes indudablemen
e la
experiencia de los totalitarismos europeos en
todos los cuales los dictadores dispusieron a su
v
LL
v
arbitriodelpoderlegislafivo
haciendoaparecer
ynocomoprotectora
alaLeycomodestructora
de la libertad
3
Æ
Este enfoque de las anomal as de la
senta una cr tica a
solo
puntualizo
la
ley no
repre
Æ
leytributaria porel contrario
que junto
a su
descollante y for
midable posici n central de privilegio dentro de
la constelaci n de fuentes del DØrecho tributario
como toda elaboraci n
humana estÆ expuesta
falencias debilidades y anomal as
a
rn
T
y
cQi
3
ADE ENTERR
GARC
A Eduardo Op Cit pp
42
41
Referencia
a
algunas
Q
anomal as
de
la
Ley
Tributaria
41
II
ANOMAL˝AS DE
Identifico
como
LA LEY
ardua negociaci n y armonizaci n
de intereses de la mÆs diversa naturaleza em
veces a una
anomal as
a
factores distorsionantes de la
mento
y abstracto
general
intr nseca
fundida
una
ley
en
de
defuerzassocialesdehe
sindicales
presariales
instru
cho entre varias desvirtœan a la ley El Congreso
de la Naci n al sancionar una leytributaria se
serie
como
cuya naturaleza
encuentra la voluntad
se
en un
la herramienta
mandato
popular
jur dico plasmado en
legal
ocupa de tutelar el DerechoTributario
vilegian
pero que
que
Aœn cuando
conmover
tenga entidad suficiente para
no
la relevancia de la
ley
como
fuente
estos factores afectan al œnico instrumento con
aptitud suficiente para enlazar al Estado y al
contribuyente en una obligaci n tributaria Se
advierte que
la actualidad asistimos
en
de la esencia de la
desfiguraci n
tivaciones que la
a
v
ley
a
cierta
de las
mo
originan
aspiraci n
ley desempeæÆndose como nstrumento
organizador de la sociedad exhibe alguna debi
lidad por mœltiples factores que nos parece se
proyectan sobre el Derecho Tributario
Æ
v
son
debilidades particularismos
de la ley que desorientan al operadorjur dico
Estos mœltiples factores se pueden agrupar
en
la
de los
presiones
grandes
intereses
pol
con
por el proceso
decantadas
del Derecho
el fin œltimo
complejidad
del Derecho Tributario
y el aumento del nœmero de
contribuyentes
trabajo de la Administraci n
la cual tropieza con mayores dificulta
des de control por eso hay un interØs creciente
de aquellas por simplificar los procedimientos
conspiran
Tributaria
contra el
de recaudaci n
Ello trae
aparejado el
acortamiento de los plazos
de los descargos frente
pretensi n fiscal la
imposibilidad
producci n de la prueba la
la
encrucijada en que se coloca al contribuyente
que debe decidir entre cumplir una pretensi n
fiscal susceptible de ser cuestionada pero con
algœn beneficio por el hecho de dar por finali
a una
de la
zada la cuesti n
judicial
o
embarcarse
de alcances
en una
con
l gico de
la necesidad
elaboraciones finamente
la
evaporaci n de la estatalidad
la desaparici n del concepto de
ordenamiento y la inflaci n legislativa que des
merece a la ley como instrumento eficaz de la
regulaci n de conductas Trato de abordar en
lo que sigue someramente todos esos factores
discusi n
impredecibles Entonces
elecci n del
no
pri
servir al bien comœn En ocasiones la
creciente
es correcto ei ofrecimiento de
de responder
v
colisionar
organ smos pœbl cos la paulatina pØrdida de
posici n central originaria de los individuos la
rales y
v
pueden
ticos la autonom a funcional creciente de los
evaporaci n de las notas liberales de la ley la
pulverizaci n de la abstracci n y generalidad t
picas de la normajur dica la heterogeneidad de
los contenidos la ocasionalidad que hace que
la ley se sanciones por circunstancias coyuntu
Æ
es
o se
intereses tambiØn importantes
La natural
de la
Las anomal as
otros
contribuyente
esos
que
es
caminos de
tentado a
no
discutir por el beneficio de alguna disminuci n
en el costo final es admisible la simplificaci n
en
el
la
investigaci n
para resolver
contribuyente
o
estricta E
jurista
otra manera de
es una
aportados por
rÆpidamente las
debemos privilegiar la
contiendas
que
de los datos
no
legalidad
puede pronunciarse
de
defender la legalidad estricta
traducci n adecuada de tutelar el
Derecho
La misi n del Estado
no es
solo recaudar sino
que en esa tarea ademÆs debe tutelarse el
Derecho F scal Seæala mÆs espec f camente
Zagrebelsky que
de debilidad
la crisrs de la vrnculaci n de la Admrnrs
m
c
III
LA LEY SE DEBILITA ANTE LOS GRANDES
P BLICOS DEL ESTADO Y
FUNCI N GARANTIZADORA
INTERESES
PIERDE SU
c
superiores del Estado las razones
impostergables que Ilevan muchas
traci n
a la
leyprevia deriva
de la
superaci n
Estado de su funci n
prevalentemente garantizadora es decir
de su funci n de garant a concreta de reglas
por parte del aparato del
Los intereses
Q
jur dicasgeneralesyabstractasmedianteactos
concretas
aplicaTivos individuales y
42
Alejandro
C
Altamirano
concretos
prohibi
especfica autonom a instrumental cuyos l
ciones autorizaciones habilitaciones decisio
nes
etc yde la asunci n de tareas de gesti
relaci n
el respeto
n
directa de grandes inTereses pœblicos La reali
zaci n de es
as tareas de gesti n requiere lÆ
en
mente
encia de grandes aparatos
exis
con
impreciso
esponderÆ r
cor
Por tanto
IaAdministraci n es
ablecerla l nea
tambiØn
miento intereses sindicales de los
raciones funcio
quese confieren alas adminis
nes a mitad de camino entre la acci n y la re
a
de separaci
n
e su
ent
autoridad y la libertad
empleados
por
reglas informales pero
no por eflo inexistentes impuestas por ef pa
tronazgo de los partidos 4
pol ticos
funciones inciden normalmente en el Æmbito
de la actividad econ mica
precisamente
un
Æmbito
ivilegiado de la tutelo legislativa
p
de los particulares segœn la concepci n de la
legalidad
caracter stica del siglo XIX
5
v
La Administraci nTributaria necesita de sus po
Como
ejemplos
cabe rØlacionar esta creciente
autonom a funcional de la Administraci n en las
por las deno
v
minadas leyes antievasi n figuras novedosas
para el ordenamiento local como las del agente
C
encubierto las facultades para el secuestro
v
amplias
atribuciones
otorgadas
e
extensosyhastaimprecisosparadesarticularel
interdicci n de mercader as y una creciente
aparici n de normas que implican sanciones
relajamiento evidente
encubiertas Estas
en
cumplir
estas
presta
las consecuencias des
son
ciones voluntariamente Esto es lo que favorece
favorables de la violaci n de
al hecho de que la Administraci n Fiscal no se
encuentre en una posici n de simetr a respecto
calificadas ni reguladas por el legislador como
sanciones pero que su efecto es el de una san
de los particulares administrados pues
ci n son institutos que de un
mentan sus
prerrogativas
o
se
incre
potestades pœblicas
travØs de la ley Se dice que estas prerrogativas
estas potestades desnivelantes reconocen el
a
l mite
la
ley Pero si es la propia ley
acuerda estas potestades
en
o menos
como
modo
u otro
indirectamente los utiliza el
no
mÆs
legislador
instrumentos de reacci n hacia
un com
v
P RDIDA
DE LA
POSICI N
ORIGINARIA
DE LOS PARTlCULARES FRENTE A DETER
presencia de objetivos susianciales de
ampiio alcance indicados necesariamente
MINADOS SECTORES DEL DERECHO
y cuya
realizaci n supone una cantidad y variedad
de voloraciones operativas que no pueden ser
La inflexibilidad de la
previstas laleyselimitaaidenrificaralaauto
ridad pœblica ya facultarlaparaactuaren pro
do como
que el
recaen
la Administraci n acfœa haciendo
son
de una
contribuyente
un
norma
sœbdito y
no como un
con
contribœyente
sea
tratÆ
ciudadano
obiigaciones
sobre este usualmente
trasladados al
tributaria hace
muchas yeces
Un enorme caudal de
ParatodolodemÆs
deunfindeinrerØspœblico
uso
precepto
la que
V
genØricas
un
portamiento no adecuado al precepto
En
mediante formulaciones
4
guiaci
lasfunc
Dichas
onesdepian ficaci
n
n
DE
testadescadavezmÆsamplias
detexturaabier
ta y contornos imprecisos para la realizaci n de
sus objetivos en un contexto de permanente
camb o yc udadanos no permeables necesaria
mente al cumplimiento de la ley Es por ello que
la ley se encarga de dotar a la Administraci n
Tributaria de poderes cada vez mÆs amplios
f
de los sujetos Esto es particularmente evidente
y necesario en losya numeros simos casos en
hablai de las
CRECIENTE AUTONOM˝A FUNCIONAL
LA ADMINISTRACI N
a
O
a
organizativos
actœan
necesariamente
que
segœn su propia
deierminada
l gica
por reglas empresariales
de eficiencia exigericias objetivas de funciona
no
IV
mi
las posiciones
de
terceros
resultan
fundamental
subjeiivas
tes
formales
costos que
directamente
y
4
ZAGREBELSKY Gustavo El derecho dœctil Tercera Trotta
Edici n Madrid 1999 p 34
5
˝bidem
U
j
O
Q
p 35
Referencia
a
algunas
anomal as
de
la
Ley
Tributaria
43
los
derivados de reunir informaci n
costos
para el
revela
Fisco
un
c erto carÆcter tutorial
de la Administraci n para con el contribuyente
alejada de una relaci n jur dico tributaria igua
litaria
todo lo cual
se
relativa y dØbil del
Administraci n
en una
posici n
contribuyente frente a la
damente el Derecho Tributario Parece que
es una
en
la
adecuada tutela colocaral
disyuntiva
determinados
en
particularmente relevantes
por la
P RDIDA
VI
con
no
contribuyente
de optar por pagar o someterse
al tedioso y extenso
indica que
Zagrebelsky
sectores
traduce
tonces
escontrastarlajuridicidaddelacuesti
n
en un proceso largo o pagar una suma de dinero
y recuperar los bienes Esta ley tutela adecua
procedimiento
DE LOS CARACTERES
LIBERALES DE LA LEY
notaci n socia de Estado
contemporÆneo
niega
general salvo
en
contrario
En su lugar
disposici n legislativa
se establecen prohibiciones
generales como
el principio de la libertad
se
presupuesto de
normas o
medidas particulares
que eventualmente las remuevpn
v
espec ficas
a menudo
y
en
tras el pago de sumas en
concepto de t tulos diversos P Ønsese
vidades relacionadas
situaciones
con
en
las acti
la utilizaci n de bienes
escasos de interØs
mente
C
les
v
en
colectivo y por ello particular
preciosos e suelo os bienes ambienta
general La tendencia es a considerarlas
salvoautorizaci ncuando
prohibidasengeneral
sean
compatibles con
el interØs pœblico situaci n
que deberÆ
v
en
de
ser valorada por la Administraci n
cada caso y mediante pago por el particular
lugar
a
posibles
r dicos
en
invasiones por motivos metaju
principio de legalidad corre
las que el
Por esta raz n
peligro
se
caracteres liberales de la
l mite
a
puesta
La
estÆn
ley
disipando
concebida
los
como
la situaci n de libertad natural presu
en
favor de los
particulares
sentido de la orientaci n
ley pierde el
Schick brinda
ejemplos relativos a pr rrogas y
impuestos en los que algunas
veces existen motivos extra
jur dicos para su
otorgamiento por ejemplo cuando empresas
exenciones de
endificultadesfinancierasanteriormentefueron
colectividaddelautilizaci nprivadadelbien
donantesdefondosparalospartidospol ticos
a
a
los peligros de una libertad
sin responsabilidad resurge la llamada
en ese
momento en la
gesti n
del
gobierno
pa
ternalismo del Estado de que quizÆs no pueda
6
prescindirse en asuntos como estos
por tales razones exenciones y moratorias en
manos del Estado deben ser interpretadas
Por ejemplo el
pues estos ser an
C digo
Fiscal de la
a un
provincia
de
Buenos Aires contiene la fi 9 ura del decomiso de
bienes Esta
se
aplica
a
aquellos objetos
se
que
Æ
transporten sin documentaci n respaldatoria
Si se produce esta infracci n tributaria el con
b
tribuyente
discutir la
privado de la mercader a Puede
procedencia de esa sanci n pero en
es
plazos perentorios
v
presencia de conceptos jur di
indeterminados dejan el campo libre para
la decisi n de la Administraci n pudiendo dar
la incidencia sobre la
equivalentes
sumas
De esTe modo frente
v
La permanente
cos
el
marco
de
un
y sumamente breves y
proceso que
se
extenderÆ
en
en
el
tiempo Paralelamente puede rescatar los bienes
mediante el pago de una multa El dilema en
restrictivamente dado que en el Derecho Tri
butario no hay lugar para licencias ni regalos
pagados a costa
de los demÆs
contribuyentes lo que no es justo Bien aclara
Schick que queda naturalmente el control po
l tico y la esperanza
en una
administraci n que
fundamentalmenCeestØdispuestaasometerseal
derecho y a la ley
por
ejemplo
la discrecionalidad
dimiento tributario
es
evidente
determinaci n de oficio pues la
mientos Tributarios faculta
a
el proce
materia de
en
en
Ley de
Procedi
la Administraci n
rn
r
y
Q
44
6
˝bidem
7
SCHICK Walter La obligaci n de las autoridades fiscales de recoudarimpuestos En Obra colectiva de AMATUCCI A GON
ZALEZ GARC˝A E LEJEUNE VALCARCEL E SCHICK W UCKMAR V y WERLASKI M Seis estudios sobre Derecho constitu
cional e internacional tributario EDERSA Madrid 1980 p 188
p 36
ejandro
A
C
Altamirano
a
recurrir
a
hechos y circunstancias conocidos
vinculaci n
Elacrodecreaci ndederecholegislarivo
Ialey
conexi n normal
la conclusi n de
imponible permitan inducir en el caso
particular la existencia y medida del mismo
En materia sancionatoria el juez administra
pol tico en el
numerosos
que participan
sujetos sociales
particulares grupos de presi n sindicatos
partidos El resultado de esre proceso plural
estÆ porsL noturalezo marcado porel rasgo
tivo estÆ facultado para reducir
de la ocasionalidad Cada
su
que por
con los que las
o
leyes respectivas prevØn
es
como
hecho
legal
o
eximir de
la infracci n
no
sanci n
revistiere
m nimo
a su
cuando
a su
gravedad
exenciones tributarias contenidas
sociales
juicio
Existen
PULVERIZACI N
N
uno
de los
DO
f
J Ll
L
acTOres
cuando cree haberalcanzado fuerza
leyes que sancionen la nueva relaci n
de fuerzas Yesta ocosionalidad es la perfecta
controdicci n de la
generalidad y abstracci
de las
a una cierta
leyes ligadas
n
visi n racional
del derecho impermeable al puro juego de las
e
relaciones de fuerza
DEL DERECHO LEGISLA
v
DE LAS LEYES
El Poder Legislativo dominado por los partidos
A la colisi n entre autoridad
privada
se suma un nuevo
pœblica
yescenariopredominantedesusluchaspugna
y libertad
ha dejado de serel depositario indiscutidoy
seguro de una voluntad nacional comœn y ha
factor el creciente
deterioro de las caracter sticas de
generelidad
ces
y
abstrecci nquedebetenertodaley
Lostiempos
actuales estÆn dominados por la pulverizaci n
del Derecho legislativo debido a la alta presen
sidoprecisosituarosuladootraexpresi nsupe
receptory
riordelverdaderopactosocialbÆsico
regulador de los verdaderos valores superiores
cia de
en
leyes de carÆcter sectorial y con
anclaje temporal Se legisla para la cosa
una comunidad se funda y sobre los
frente
cuoles
a cualquier otra insrancia ha de
marcado
concreta
enundeterminadomomentoysolicitadaporun
determinado sector perdiendo
abstracci n gene
permanencia
simple dato del
del
deterioro
concepto clÆsico de ley
preeminencia y ha pasado a ser ella misma un
acto jur dico ordenado y no solo ordenador y
como tal sometido a la posibilidad de ser cosa
Las
anulada porun TribunaL Esta esla respuesta
ralidad y
Este es
un
v
que
LoLeyhavistoas rebajadasuantigua
funcionar
v
enjuiciaday
impensadaparaladoctrinaclÆsica
razones de estas
caracter sticas
en
la
norma
obedecen al condicionamiento que sufre la
tanto
so
parad jica
Un
toriales En suma
nalidad los
Seæala
ejemplo
de contractœalizaci n
encontramos en
regulaci njur dica
debe aæadirse aœn la cada vezmÆs
mar
contractualizaci
cada
deloscontenidosde
n
ocasio
y
Æ
la Ley 24
441 de
del contrato de fideicomiso
El
prop sito previsto en
es
el de la necesidad de
favorables para el
Zagrebelsky que
v
al aserto rousseauniano que
vimosmÆsatrÆsysegœnelcual
IaLeynopuede
9
serinjustÆ
ciedaddegruposyestratossocialesque
como
seæala Zagrebelsky participan activamente en
el mercado de las leyes circunstancia que hace
aparecer la creciente formaci n de leyes sec
se percibe una constante de
normativizacionesjur dicas ad hoc con pØrdida
para el principio de generalidad
un
la
Ley
crear
justo
condiciones mÆs
acceso a una
expresa el Poder
noble y
vivienda
digna
tal
como
en
los considerandos del Decreto 780
95 Æl
Ejecutivo
Nacional
expresarque
y
V
8
ZAGREBELSKY Gustavo Op Cit p 37
9
ADE ENTERR˝A Eduardo Op Cit p
GARC
42
Referencia
a
Q
algunas
anomalias
de
la
Ley
Tributaria
aaa
t
H
nuevas
TIVO DETERIORO DE LA GENERALIDAD
Y ABSTRACCI
proceso
suficiente para orientar en su propio favor los
rØrminos del acuerdo busca la aprobaci n de
en una norma
determinada pero dicha norma establece que
el contribuyente no goza de ella hasta que la
Autoridad de Aplicaci n la reconozca
VII
un
45
a tal frnseestablecieronlosrnstrumentos
mas
adecuados para ampliar las posibilidades de
medidas espec ficamente destinadas
leyes
financiaci n
la soluci n de
plazo para la
largo
adquisici n
simplificando procedimientos
jerarquizandolasgarant asycreandolosinsti
tutos legales aptos para desarrollarel mercado
secundario de hipotecas que permitirÆ la cap
tac n de ahorro privado e insTiTUCional para
proveerrecursosaesafinanciaci n
a
concretos
singulares tangibles
una
Estas
son
a
cuesti n concreta
de viviendas
La norma
a un
respondi
hoy son caracter sticas las leyes y regla
pretenden articular y organizar
pol ticas pœblicas fomento del empleo
crecimiento econ mico educaci n salud
protecci n delmedio ambiente promoci n de
mentos que
necesidad concreta
determinado el inmobiliario y se
sin el debido autoabastecimiento
sector
sancion
de
a una
Dice Garc a de Enterr a que
viviendas lucha
gor a
de
responsable
al fiduciario
a
la
con
cate
PresupuestosysuscadavezmÆsnutridasLeyes
de Acompaæamiento o
de Medidas con lo
solidario por v a de dee
abierta contradicci n con el principio
de legalidad fruto de la necesidad de otorgar
ropaje jur dico
v
aæos
despuØs
algunas
quepuedesignificarlaLeyqueestableci elC
medidanopretendedefinirun
LaLey
digoCivil
ordenabstractodejusticiaytendencialmente
tributario para este contra
to por entonces novedoso
Existen
en
la
subsanado
ley
permanente renuncia deliberadamente
unos
de fideicomiso
f rmulas inclusive contradictorias
dos
en
v
actualidad como la inexistencia del l mite
m nimo no imponible en el impuesto sobre los
bienes personales cuando la ley del impuesto
una
demuestra el oportunismo y la falta de reflexi n
un
al momento de sancionarla de la
el
integrante
de
un
como
ordenamiento
VIII DE LA LEY LA LEY
OCASIONALIDAD
a
Hist ricamente
CONTRACTUALIZACI N
se consideraba
funci n de definir
un
que la ley ten a la
orden abstracto dejusticia
de estabilidad y permanencia
de manera que los individuos pod an planificar
con
sus
aspiraci n
intereses
con
fundamento
en
la
seguridad
determinada pol tica
cierto
tiempo
objetivo
que
mÆs que
en
se
en
consideraci n
intenta alcanzar
funci n de
una
a
en
justicia
la
generalidad
que suele
serun
correlato de
tarse a supuestos
Esta
cia
en
singulares y o
espec ficos
ocasionalidad provisionalidad contingen
perceptible en el Derecho Tributario y
es
el Derecho Administrativo donde el ordena
miento
es
mucho mÆs volÆtil que
otro sector del Derecho Se
en
legisla
cualquier
en
tiempo
digos
jur dica
yesto conspira
real
Estado Pero
como la ausencia notable que se registra en
nuestro pa s Ahora bien esta es una realidad
que la norma otorgaba pues ella neu
tralizaba el sometimiento a la arbitrariedad del
pretan
con
v
0
a las
amente como
presenta abier
yenlaqueRousseausiTuabala
Iaabstracci
n
paraconcre
marcapropiayesencraldelaLey
COMO RESULTADO DE COLISIONES DE
FUERZAS Y SU
se
abstracta Renuncia para ello frecuentemente
a
0
y
determinados que se pretende enderezar o
superar en todo caso conformar mediante
s lo contiene la de fideicomiso no Todo ello
ley
cosas
unanormaocasional
explicable
contingente
solo en funci n de una siTuaci n o problema
la
v
las que hab a imaginado el pensamiento
la diferencia entre una Ley anual de
dÆsico
creto en
un
contra la
rialadiferencradeestasnormasdenuevocuæo
su
el Decreto 780
95 elev
inflaci n
sequ
Esnoto
etc
contraotrascatÆstrofes
a
regulaci n tributaria a punto tal que la
responsabilidad solidaria del fiduciario por
ejemplo fue establecida por decreto En efecto
v
contra la
a
la
hay
permanencia
contrario existen
Q
10
46
Alejandro
˝bidem
nuevas
ley no como
en
el
tendencias que inter
un
mandato abstracto y
tiempo
normas
sino que por el
que resuelven
p 51
C
Altamirano
proble
con
la existencia de C
insuperable se debe legislar prÆcticamente en
produce un material normati
vo imposible de tamizar racionalmente Esto
directo lo que
conspira
los ansiados valores de certeza
con
asistematicidadyoscuridadde
lacontingencia
susceptible de transacci n entre las partes
incluso los mÆs altos valores los derechos mÆs
intangibles La ley hoy ya no es la expresi n
las normas las q ue a veces
pac fica de una sociedad pol tica intemamen
e
seguridad jur dica predictibilidad
o no
Todo ello
vigentes
a
no
inhibiendo
a
sabemos si estÆn
su vez
favorece
a
la
excesiva libertad de la Administraci n
y de los
jueces tambiØn
Øs
ley
garant a
absoluta y
œltima de estabilidad sino
ella
misma se
que
convierte en instrumento y causa de inestabi
lidad Las consecuencias de la ocasionalidad
en
suma ya no es
de las coaliciones de intereses
que ella expresa
se
multiplican a su vez en raz n del nœmero
progresivamente
creciente de intervenciones
legislativas requeridas
por las
nuevas
Estado de
numerosas
heterogØneas
y
tI
ll
de competici n y enfrentamiento social no es
el final sino la continuaci n de un conflicto no es
to
impersonal general yabstracto expresi n
deintereses objetivos coherentes racionalmente
jusiificobles ygeneralizadas es decir sisequiere
ucionales del ordenamiento Es por el
consti
contrario
enelsentidode
unactopersonalizado
queprovienedegruposidentificablesdepersonas
yesfÆdirigidoaotrosgruposigualmenteidentifi
cables
que persigue intereses
particulares
situacio
constitucionales materiales El acceso al
nes
0
00
sinoqueesmanifestaci neinstrumen
coherente
un acto
La
aa
IX
fuerzas
P RDIDA
DE LA ESTATALIDAD
v
DEL DERECHO
que reclaman
protecci n mediante el derecho
reglas e interven
jur dicas que cada vez extienden mÆs
exige continuamente nuevas
ciones
la
de la
presencia
abandonados
ley a sectores anteriormente
la
regulaci n aut noma de los
mecanismos sociales espontÆneos como el
orden econ mico o dejados a la libre iniciativa
individual como era la beneficencia hoy respal
dada o sustituida por la intervenci n pœblica en
a
la asistencia y
campos
como
en
en
la
los que
La cotidianeidad y las necesidades
muchas
a
este o
rente del
aquel sujeto
queparecequeeslaquedebieramanifestarse
segœn la
democrÆtica de hecho fiuto
legislativas de intereses que ope
mediante sistemas de do ut des Las leyes
pactadas para poder conseguir el acuerdo
pol tico y social al que aspiran son contradicto
rias ca ticas oscuras y sobre todo expresan la
idea de que para conseguir el acuerdo todo
despierto
que ne
Æun esfuerzo excepcional po
cesita
aIlegar
a hacerse
ivoglobal
cargo del efecto innova
que tan
en
expeditivamente
el ordenamiento
se
ha introducido
Todo este extraæo
y pn malo
proceder del LegisloCivo no estÆ
hecho precisamente para facilitar el conoci
miento y por tanto la Fluida
as
ese
Leyes y mÆs b en
aplicaci n
de
hace de lo posibilidad de
o
conocimien
casi
uno
hazaæa esforzada
que solo
algunos expertos entre los que por
supuesto nomeatrever aadecrrqueyomismo
ZAGREBELSKY Gustavo Op Cit p 38
Referencia
v
iexCO final resulta normalmente inextricable
contractualizaci n la ley de la que
amplia de
se ha hablado da
lugar a una situaci n en la
la
que
mayor a legislativa pol tica es sustituida
i t
teor a
de iniciativas ocasionales y arbitristas de los
os servicios adminis rativos y cuyo
in
dis
La
ran
v
Poderlegislativo
eneldebatedelasCÆmaras
ya
coaliciones
i
arbitrio y no de la raz n legislativa
para el lecior induso mÆs
por cambiantes
v
sinmoCivaci nalgunavisiblesimplefrutoapa
impulsan la legislaci n
frecuencia
incorporan
insoportable esta tØc
nicpdelegislaren bloque osistemÆticamente
la ocasionalidad de los acuerdos articulares
P
mÆs
las cuales
pol ticas
recurrir a las
Resulta completamente
relaciones de fuerza que por diseæos genera
coherentes la inestabilidad es mÆxima y se
hace acuciante la exigencia de protecci n frente
vez con
en
a
r
les y
cada
Estados
legislativa
tes
que
a los
leyes de presupuestos
socialyvienendeterminadasmÆsporcambian
a
Ilevan
cuestiones tributarias que merecer an una
leyad
hoc Esta tØcnica
alternativa avanza
seguridad social En estos
las leyes actœan sobre todo
medidas de apoyo
veces
Q
a
algunas
anomal as
de
la
Ley Tributaria
Q
ppp
tØrmino si
alguno
QuØ queda aqu
Ley como
expresi n de la voluntad general viejo mito
tener en cuenta la crisis del
que luce aœn ret ricamente en el PreÆmbulo
de la O
Constituci n como expresi n de una
14
y de las otras fuentes del derecho
me cuente son
capaces de llevar a
de la
principio de legali
dad determinada por la acentuada pØrdida de
sentido pulverizaci n e incoherencia de la ley
racionalidad ordenadora buscada delibera
La extraordinaria movilidad de las
tivamente por las CÆmaras Nada digamos
ya de la encendida mitolog a rousseauniana
que parte de la creencia de que las
Leyes
leyes son
capaces de resolver todos y cada uno de
los problemas que presenta sin cesar una
cambiante sociedad ha venido a hacer
sobre la inexorable excelencia de las Leyes
impo
E
laestatalidadde
TambiØncabeafirmarque
sible parod jicamente
derecho que era una premisa esencial del positi
vismo jur dico del siglo pasado es puesta en tela
dejuicio y la ley se retrae con frecuencia para dejar
sectores enteros a regulaciones de origen diverso
provenientes bien de sujetos pœblicos locales en
conformidad con la descentralizaci n pol tica yju
mØtodo La formidable
r dica que
tura
v
marca de
diaria de
pide
de los EsCados actuales bien de la autonom a
Consecuencia
definitivamentealposiTivismo
inesperada deI predominio formalabsoluto de
las Leyes con el que se pens llegar a eliminar
13
profesionales
a
v
sistema estructurado y ar
intØrprete del Derecho carece ya
en un
simplemente de resuello para ese seguimiento
exegØtico de la producci n en masa de nuevas
normas El legalismo exacerbado ha matado
forma caracter stica la estruc
PULVERIZACI N
como
m nico El
v
X
como
cosecha
imparable
productos normativos im
cuesti n de puro hecho integrar
e
nuevos
todos ellos
desujetossocialescolectivos
comolossindicatos
de trabaJadores las asociaciones de empresarros
y las asociaciones
e posrtrvismo
DEL CONCEPTO
todas las demÆs fuentes del Derecho Pero
como
ademÆs
ese
tipo de producci n
masiva
de Derecho afecta gravemente al propio basa
DE ORDENAMIENTO
mento del sistema
v
Por la incoherencia que muestra muchas
la
Y
ley
veces
precodificadores de la jurispru
dencia
que pusieron en marcha losjuris
tas romanos y que nunca han dejado de estar
a los
operatividad devendrÆ de
pertinente reglamentaci n el ordenamiento
como
conjunto sistemÆtico y orgÆnico pierde
sentido se pulveriza
la
mÆs clara de este cambio En estas
condiciones
la
unidad debe
exigencia
de una reconducci n
a
rn
GARC˝A DE ENTERR˝A Eduardo Op Cit p 89
j
12
V
13 ZAGREBELSKY Gustavo Op CiL p 39
ti
14
˝bidem
15
GARC˝A DE ENTERR˝A Eduardo Op Cit p 103
p 39
O
48
los mØtodos
pretexto de que su
Hoy se descarta casi por completo la idea de que
las leyes y las otras fuentes consideradas en su
conjunto constituyan de por s un ordenamien
to como pod a suceder en el siglo pasado La
crisis de la idea de c digo es la manifestaci n
C
aqu quelamultiplicidaddelasnormasnosha
forzado parad jicamente a volver los ojos a
por las contradicciones evidentes entre
varios preceptos normativos entre s por la
exigencia de la reglamentaci n de una norma
so
b
jur dico y a sus dos valores
centrales la justicia y la seguridad jur dica he
Alejandro
C
Altamirano
presentes en la conciencia de los hombres de
Derecho al mØiodo que prima a los valores
sustanciales del Derecho por encima de la
envoltura formal de sus normas y mucho mÆs
cuando Østas
como
Un claro
ya
nos
son
tan ocasionales y
fugaces
15
consta
ejemplo de lo expuesto se exhibe en
aspecto del procedimiento tributario muy
evidente Las determinaciones tributarias se
un
con carÆcter suspensivo por ante el Tri
Fiscal
de la Naci n Mientras se sustancia
bunal
apelan
el trÆmite por
prescripci n
tribunal
poderes del
ante este
de los
determinaci n de deuda tambiØn
pero estos
renacen con
el
curso
dad libre moviØndose
es
de la
Fisco para la
renacimiento del
se
rigor
al Fisco nacional
unos
y
esa
con
idea ha dejado poso
a
precisi n
y
de la
16
Reglamentos
a
Villar Palas cita
curso
a
Lord Wilberforce
en su
dis
del centenario de la Internacional Law
Association
Administrativo Federal en plena instancia ju
dicial En consecuencia no habiendo resuelto
suele ser
laguna normativa el Fisco no tiene mÆs
remedio que apelar
pues si estÆ al borde de
la prescripci n sus potestades fenecer an y
paralelamente el contribuyente al apelar ha
mantenido viva la apelaci n En suma para
buenasleyessobreurbanismocuondolaecolog a
normassobreahorrode
urbonaesmonstruosaya
Ænagotandolas
fuentesenergØticascuandosees
cuposparalapescade
œnicasreguladas
existentes
esta
el
contribuyente
estÆ discutiendo
judicialmente su presunta deuda aœn no firme
en sede judicial cuando el Fisco le
ejecuta la
misma en unjuicio de apremio
ley
afirmaci n
pero
decretos
un
buen
la bollena cuando la
tribuyente
en
vigor
derecho
todas las disposiciones
mÆxime el
se
invocarse el
principio segœn el cual el
presume conocido no pudiendo
error
se
v
Ourjob
Yconcluye
cuandoestÆdesapareciendo
things coming even ifthey call us unpracti
Æ
1975
leyes resoluciones
conceptos jur dicos y alientan a la inseguridad
jur dica A veces resulta complejo para el con
a
casi
v
ha
extinguido
sobre
coniaminaci
n
cuando
no
se puede
leyes
en
casi
respiraraire puro
ninguna ciudad Tenemos
yQ casi perfecta legislaci n sobre la piroter a aØrea
especie
v
DreftReportfor
andtostartinformedthinking
cal
provocan la relativizaci n de los
acceder
Toda
del futuro La
New Delhi Conference
La frondosidad normativa
magistral
regulaci n
ley
cerrojo o una magn fica vallo
cuando el caballo ya escap Hoy tenemos
is to see
XI SUPERABUNDANCIA LEGISLATIVA
en una
debe contener la
de derecho
XII
CONCLUSI N
Este aporte
pretende compulsar
una
serie de
aspectos que rodean a la ley y la jaquean en
relaci n a la confianza y certeza que ella brinda
mayoresampliacio
Merecemuchasprecisiones
nes
y sustanciales correcciones pero
pretenden
enfatizar que la idea que concebimos de la ley
La
Ley es la producida porla desvalorizaci n
que ha seguido a una inflaci n desmedida
de las Leyes como consecuencia de su multi
plicaci n incontenible que ademÆs ha sido
acompaæada de un desarrollo desbocado de
normas reglamentarias quecomplementan o
ejecutan las Leyes La vieja idea de una socie
16
17
instrumento
infalible puede no ser tan
simple raz n de ser una
herramienta creada por el hombre consecuen
como
ontundente por la
con las imperfecciones que origina
toda elaboraci n humana Indudablemente los
temente
que inspiran a la ley
principios
son impermea
bles
a
la acci n humana y mÆs confiables
rn
˝bidem p
47
VILLAR
PALAS˝
JosØ Luis La interpretaci
nylos apotegmas Tecnos
jur
I
gicos
dico Madrid 1975 p
Referencia
a
algunas
anomal as
de
la
Ley
70
Tributaria
g
aaa
000
la situaci n
Tribunal Fiscal de la Naci n por ante la CÆmare
Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
d jicamente
O
actualenquelasociedadsenosapareceinun
dadaporunamareaincontenibledeLeyesyde
contribuyente el
prescripci n obliga
ejecutar esa deuda por v a
del juicio de apremio Pero usualmente el con
tribuyente perdidoso apela el fallo adverso del
curso
C digos
la vida social as encuodrada
suspenden
posterioridad a la notifi
adverso al
el cuadro de
Leyes claros concisos y
tendencialmente estables que dejaban a la
libertad ciudadana todo el amplio espacio de
cuantos
caci n del fallo delTribunal Fiscal de la Naci n
Cuando el fallo
en
O
Q
49