Oficio 220-164191 Del 19 de Noviembre de 2011

Oficio 220-164191 Del 19 de Noviembre de 2011
ASUNTO: Sociedad en comandita simple- muerte del socio gestor.
Me refiero a su comunicación radicada con el número 2011-01-305556, mediante la cual la Cámara de
– comercio de Bogotá, por conducto de la doctora ANA LUCIA GUTIERREZ GUINGUE, remitió la
comunicación por usted enviada a la Cámara de Comercio de Santa Marta, en la que en ejercicio del
derecho de petición solicita le informen la normatividad aplicable a las sociedad en comandita, teniendo
como escenario una sociedad en creada en el año 1975, teniendo como socio gestor a la madre y como
socios comanditarios a 4 hijos de los 8 hijos que ella tenía.
Señala que cuando la madre muere, los 4 hijos que eran socios de la compañía por mutuo acuerdo deciden
hacer asamblea y por acta llegan al acuerdo de que la sociedad se prorrogue por el termino de 10 años
mas, es decir hasta el año 2001, dicha decisión en asamblea se llevo a cabo en el año 1991 por un tiempo
de 10 años, como se dijo anteriormente, y en aquel año se registró dicho acto en la cámara de comercio,
sin ningún inconveniente, toda vez que la sociedad tiene domicilio principal en Santa Marta.
Los interrogantes en torno a esta situación en particular son:
1- Cual debió haber sido el procedimiento correcto una vez que la socia gestora murió?
2- Podía haberse realizado asamblea y haberse tomado la decisión de prorrogar la sociedad por 10 años
más en el año 1991, una vez que la socia gestora murió? O debió haberse procedido a la disolución de la
misma, indicando la muerte de aquella?
3- Que tiempo tienen los socios comanditarios y los terceros que tengan algún interés en la sociedad para
impugnar las decisiones tomadas en asamblea, teniendo en cuenta que la Cámara de Comercio las haya
registrado?
4- Que acción legal tienen aquellos 4 hijos que quedaron por fuera de la sociedad, para ser tenidos en
cuenta en la misma? O carecen de derecho alguno? 4 4
5- Los 4 hermanos que están por fuera de la sociedad pueden impugnar la decisión que haya tomado la
sociedad en Asamblea de vender algunos de los bienes que forman parte del patrimonio de ésta?, es decir,
pueden oponerse a la entade bienes que forman parte del patrimonio de una sociedad en la que ellos no
forman parte, es decir, no tienen la calidad de socios?.
De otro lado, al crearse una sociedad, 1 de los socios es incapaz, pero ante la ley no es incapaz porque no
se había adelantado el proceso de interdicción, sin embargo, figura en la sociedad como una persona
capaz. En este caso, puede oponerse algún tercero, y pedir en este tiempo la nulidad de los actos que la
sociedad haya realizado, como por ejemplo venta de bienes?,., o el tercero debe demostrar un interés en
tales actos?, o quizás demostrar el perjuicio que ha sufrido por la venta de bienes que forman parte del
patrimonio de una sociedad?. Teniendo en cuenta que esos terceros son hermanos de los socios, pero que
no están dentro de la sociedad?.
6- Qué tipo de acciones tienen los terceros para oponerse a los actos que realiza una sociedad, cuando
esta entra en liquidación?.
7- Que opciones legales tiene Una sociedad en liquidación para repartir sus bienes?... puede venderlos?
8- Qué requisitos legales deben cumplirse ante Cámara de Comercio para que la venta de un bien que
pertenece a una sociedad en liquidación sea legal, y pueda ser inscrita en Cámara de comercio?.
9- Que impuestos deben pagarse a Cámara de Comercio por la liquidación de una sociedad en comandita
simple creada en el año 1971 - 1972, que tiene domicilio principal en Santa Marta y que esta disuelta
desde el año 2001?. Que conceptos por impuestos y que valor debe pagarse por estos, en esta sociedad
si decide disolverse ahora en el año 2011?.
10- La ley actual que rige ahora a las sociedades puede ser aplicada a una sociedad que ya está disuelta
hace más de 9 años? O debe aplicarse la ley vigente a la fecha de creación de la misma?
11- Si se presentara irregularidad en las actuaciones de la sociedad y en la información registrada en
cámara de comercio, quien debe responde? Responde el representante legal? Responde el liquidador?
Responde
el
presidente
y
la
secretaria
que
firman
las
actas
de
asamblea?
Antes de responder las inquietudes propuestas, considero del caso precisar que para el año de 1975, en
que se constituyó la sociedad, estaba vigente el Decreto 410 del 27 de marzo de 1971, por el cual se
expidió el Código de Comercio, en cuyo artículo primero establece que los comerciantes y los asuntos
mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente
en ella serán decididos por analogía de sus normas.
En torno a la sociedad en comandita esta Superintendencia ha emitido múltiples pronunciamientos con el
fin de explicar a los interesados la naturaleza especial de este tipo societario, en el que coexisten dos
clases de socios: los gestores y los comanditarios. En esta ocasión y con el mismo propósito me permito
transcribir el texto del oficio 220- 28323 del 12 de junio de 2002, en el que se resuelven varias de las
inquietudes por usted propuestas:
“ Procede por tanto, en primer lugar, observar que la sociedad surge de la intención de asociarse o el
ánimus societatis, elemento subjetivo que se manifiesta en el acuerdo de voluntades, que es el que
distingue la sociedad de la simple comunidad; la sociedad representa una empresa de colaboración en la
que todos los socios persiguen una misma finalidad, cual es la obtención de una utilidad repartible entre
todos ellos; para lograrlo, todos los socios se obligan a entregar un aporte apreciable en dinero, aporte
que a un mismo tiempo constituye la fuente y la medida de la participación del asociado en la utilidad
obtenida con la utilización del fondo social y el móvil eficiente para la realización del contrato de sociedad.
Así, dispone el artículo 98 del Código de Comercio, lo siguiente: "por el contrato de sociedad dos o más
personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con
el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad una vez
constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados."
De la referida definición se desprende que uno de los elementos esenciales del contrato de sociedad, es la
obligación de los socios de hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero,
la cual debe quedar claramente establecida en dicho contrato. A su vez, el artículo 124 del mismo código
le impone a los asociados entregar sus aportes en el lugar, forma y época estipulados y a falta de
estipulación, señala que la entrega de los bienes muebles se hará en el domicilio social, tan pronto como
la sociedad esté debidamente constituida.
Por tanto, los socios de toda compañía deben suministrar o entregar a la misma, en el lugar, forma y
época estipulados, según el tipo societario de que se trate, las aportaciones acordadas, las cuales en su
conjunto, van a constituir el capital social del ente jurídico, capital que, conforme lo ordena el Artículo 122
debe estar fijado de manera precisa en los estatutos sociales. (artículo 110, numeral 5, ibídem).
El capital social es pues, elemento fundamental que imperativamente debe surgir a la constitución de la
sociedad y la existencia del mismo, no solamente se justifica en razón a la necesidad de que el nuevo ente
disponga de las bases económicas para el inicio de su actividad empresarial, sino para brindarle a los
terceros que hayan de relacionarse con el mismo, la prenda suficiente para garantizarles el cumplimiento
de las obligaciones en su favor contraidas.
Ahora bien, la sociedad en comandita está formada por dos clases de socios: los colectivos, que participan
de la misma naturaleza de los socios de una sociedad colectiva, en la que todos los asociados responden
solidaria e ilimitadamente por las obligaciones contraídas en desarrollo de los negocios sociales y los
comanditarios que limitan su responsabilidad a los respectivos aportes.
Al respecto artículo 325, se expresa lo siguiente:
"El capital se formará con los aportes de los socios comanditarios o con los de éstos y los de los socios
colectivos simultáneamente.
Cuando los colectivos hicieren aportaciones de capital, en la respectiva escritura se relacionarán por su
valor, sin perjuicio de la responsabilidad inherente a la categoría de tales socios.
El comanditario no podrá en ningún caso ser socio industrial"
(… )… ..
Los interrogantes contenidos en los puntos subsiguientes, se relacionan muy estrechamente con las
causales de disolución de las sociedades comerciales consagradas en el artículo 218 del Código de
Comercio y en particular con las de las sociedades en comandita, previstas en el artículo 333 del Código
de Comercio, así: "La sociedad en comandita se disolverá: .....2º. Por las causales especiales de la sociedad
colectiva, cuando ocurran respecto de los socios gestores. 3º. Por desaparición de una de las categorías
de socios. "
Así pues, en los casos en los que el socio gestor sea uno solo, es obvio que su muerte determina la
ocurrencia de ambas causales, pues si los estatutos no estipulan su continuación con uno o más herederos,
también desaparece una de las categorías de socios, desde luego, sin perjuicio de que conforme a lo
dispuesto por el artículo 220 del Código de Comercio, los asociados puedan evitar la disolución adoptando
las modificaciones que sean del caso, bien para reemplazar el socio gestor o para transformar la sociedad
en otro tipo, siempre que el acuerdo se formalice dentro de los seis meses siguientes a la ocurrencia de
la causal.
El mecanismo enunciado, permite aplazar los efectos de la disolución por seis meses, término otorgado a
los socios para que se introduzcan en el contrato social las reformas que sean del caso si desean continuar
la sociedad, con sujeción a lo previsto en el título lV, capítulo l, del libro ll del Código de Comercio, así
como a las relacionadas con la transformación de la sociedad.
Para responder las inquietudes contenidas en los puntos cuarto y quinto, es preciso remitirse al artículo
822 del Código de Comercio, que dispone que los principios que gobiernan los contratos y las obligaciones
de derecho civil, sus efectos, interpretación modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables
a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa. Por su parte,
el artículo 190 señala que las decisiones que se adopten sin el número de votos previstos en los estatutos
o en las leyes o excediendo los límites del contrato social, serán absolutamente nulas.
Las premisas normativas invocadas permiten afirmar que adoptadas por parte de los socios comanditarios
y con el lleno de los requisitos legales y estatutarios las medidas tendientes a subsanar la causal de
disolución, no puede invocarse nulidad alguna, pues es precisamente la ley, en este caso el artículo 220
del Código de Comercio, el que faculta a los socios y dispone los mecanismos para enervar la causal de
disolución en que incurre la sociedad por la desaparición de una clase de socios (numeral 8º, artículo 218
del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 333, numerales 2º y 3º ibídem).”
La doctrina antes expuesta, contribuye a aclarar algunos de los temas propuestos, sin embargo, se pone
de manifiesto que bajo el punto de vista del derecho societario, no puede resolverse en forma integral el
problema planteado en los puntos uno y dos, sin conocer el contrato social y confirmar si estableció la
continuación de la sociedad con los herederos del socio gestor y en tal evento, habría que conocer el
estado en el que se encuentra el proceso sucesoral de la socia gestora, toda vez que aunque la sociedad
se hubiere conformado con solo cuatro de sus hijos, los demás que no son socios, en virtud de la partición,
podrían llegar a ser adjudicatarios de las partes de interés social de la madre y desde luego a tener la
calidad de socios gestores. (Artículo 333 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 320
ibídem).
Así pues, en los casos en los que el socio gestor sea uno solo, es obvio que su muerte determina la
ocurrencia de ambas causales, pues si los estatutos no estipulan su continuación con uno o más herederos,
también desaparece una de las categorías de socios, desde luego, sin perjuicio de que conforme a lo
dispuesto por el artículo 220 del Código de Comercio, los asociados puedan evitar la disolución adoptando
las modificaciones que sean del caso, bien para reemplazar el socio gestor o para transformar la sociedad
en otro tipo, siempre que el acuerdo, en el caso planteado, se hubiere formalizado dentro de los seis
meses siguientes a la ocurrencia de la causal.
El mecanismo enunciado, habría permitido aplazar los efectos de la disolución por seis meses, término
otorgado a los socios para que se introduzcan en el contrato social las reformas que sean del caso si
desean continuar la sociedad, con sujeción a lo previsto en el título lV, capítulo l, del libro ll del Código de
Comercio, así como a las relacionadas con la transformación de la sociedad.
Cabe observar que de acuerdo con el artículo 24 de la ley 1429 de 2010, el término para subsanar la
causal de disolución, hoy es de 18 meses; esta norma modificó el artículo 220 del Código de Comercio.
En todo caso es preciso tener en cuenta que conforme al artículo 321 ibídem, “ cuando la sociedad no
pudiere continuar con los herederos del socio fallecido y se hubiere estipulado la continuación con los
socios sobrevivientes, deberá liquidarse y pagarse de inmediato el interés de dicho socio por el valor que
acuerden las partes, y en su defecto, por el que fijen peritos designados por ellas, debiéndose solemnizar
la correspondiente reforma estatutaria”
El valor del interés del socio fallecido, a devolver por parte de la sociedad, necesariamente habrá de
ingresar a la sucesión, de la que son parte todos los herederos.
El punto tres, fue resuelto por el legislador en el artículo 191 del Código de Comercio, que al respecto
dispone lo siguiente: “ Los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes podrán
impugnar las decisiones de la asamblea o de la junta de socios cuando no se ajusten a las prescripciones
legales o a los estatutos.
La impugnación solo podrá ser intentada dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la reunión en
la cual sean adoptadas las decisiones, a menos que se trate de acuerdos o actos de la asamblea que deban
ser inscritos en el registro mercantil, caso en el cual los dos meses se contarán a partir de la fecha de la
inscripción”
El punto cuarto: Las reglas que determinan el funcionamiento de las sociedades, son claras en cuanto a
que pertenecen a ella, quienes hubieren participado o participen en la conformación de su capital mediante
la entrega de un aporte, para el caso de los socios comanditarios. En el caso planteado en el que cuatro
de los hijos no figuran en la constitución de la sociedad ni en fecha posterior, la respuesta es que no son
socios. Sin embargo, podrían llegar a serlo aún estando la sociedad en liquidación, si por virtud de la
sucesión de la socia gestora, les son adjudicadas las partes de interés social de la madre, de acuerdo con
el artículo 320 del Código de Comercio, condición que podrían compartir con los otros cuatro socios.
El punto quinto: Se desprende de lo dicho anteriormente que solo los administradores, revisores fiscales
o socios ausentes o disidentes, pueden impugnar decisiones de asamblea o junta de socios, contrarias a
la ley o a los estatutos. La participación de incapaces en el contrato social, está restringida de acuerdo con
el artículo 2 de la ley 222 de 1995, en las sociedades colectivas, o como gestores de las sociedades en
comanditas. En los demás casos, dispone el mismo artículo que podrán ser socios siempre que actúen por
conducto de sus representantes o con su autorización.
Para responder los puntos que conciernen a la liquidación de una sociedad, es preciso observar que está
prevista por el código de Comercio, en los artículos 225 y siguientes, reglas aplicables a este trámite desde
1971, año en el que se puso en vigencia el código de Comercio, que regulan íntegramente el procedimiento
aplicable, hoy modificado parcialmente por la Ley 1429 de 2010, que tiene como finalidad la realización
de todos los activos sociales para el pago de las obligaciones sociales y finalmente repartir entre los socios
el remanente, si lo hubiere. En las sociedades en comandita simple, los socios gestores cumplen las
funciones de liquidadores, por lo que en el caso planteado les correspondería a los herederos
adjudicatarios de las partes de interés social, esta función, de acuerdo con las reglas de administración
previstas en el artículo 326 del código de comercio.
En cuanto a los impuestos a pagar a la Cámara de Comercio, es un tema ajeno a nuestra competencia.
En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente
oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.