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ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 4 DE LA
LEY DE CONTRATACIONES PÚBLICAS
CONFORME AL DERECHO INTERNACIONAL
Juancarlos Vargas Álvarez1
1. Introducción. 2. Análisis. 2.1. Derecho de los Tratados y Acuerdos Internacionales. 2.2. Acuerdos Internacionales de Cooperación y el Artículo 4 de la LCP.
1.
Introducción
El Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones
Públicas (LCP), de fecha 14 de marzo de 20082, establece en el artículo 4º la exclusión de su ámbito de aplicación «los contratos que
tengan por objeto la ejecución de obras, la adquisición de bienes y
la prestación de servicios, que se encuentren en el marco del cumplimiento de acuerdos internacionales de cooperación entre la República Bolivariana de Venezuela y otros Estados, incluyendo la
contratación de empresas mixtas constituidas en el marco de estos
convenios».
Visto que la citada norma se constituye en uno de los aspectos
de la novísima Ley que ha generado más dudas y controversias,
consideramos oportuno efectuar un análisis de esta normativa desde
la óptica del derecho internacional público.
2.
Análisis
Para iniciar nuestro estudio abordaremos, entre otros aspectos,
lo relativo al concepto, denominaciones, características, proceso for1
2
Profesor de Derecho Internacional Público UCV.
Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, de
fecha 11 de marzo de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela Nº 5.877 Extraordinario de fecha 14 de marzo de
2008, reimpresa por fallas originales en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.895 de fecha 25 de marzo de 2008.
Erga Omnes
Nº 4, 2008
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mativo de los tratados internacionales, así como la diferencia entre
tratado internacional y memorando de entendimiento (MDE).
2.1. Derecho de los Tratados y Acuerdos Internacionales
Los acuerdos internacionales de cooperación, siempre y cuando
cumplan con los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico
internacional, entran dentro la categoría de tratados internacionales. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados define
estos instrumentos internacionales de la siguiente forma: «Se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre
Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera
que sea la denominación particular»3.
Lo anterior nos obliga a realizar un breve análisis sobre los
tratados internacionales. El término tratado internacional se utiliza
de una forma genérica en el actual derecho internacional, de hecho:
«(...) la práctica internacional revela que sólo una pequeña parte
de los acuerdos celebrados por escrito entre sujetos de DI y regidos
por éste reciben de sus negociadores en la pila bautismal el nombre
de tratado. Junto a los tratados eo nomine prosperan, convenciones, convenios, acuerdos, cartas, actas, pactos, protocolos, estatutos. (...)» 4.
Basta leer el supra citado Artículo 2.a de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, para comprender que todo tratado es un acuerdo, mas no todo acuerdo es un tratado. Como señalamos, al DIP actual, más que la denominación del instrumento, le
interesa que se cumplan los requisitos de la citada Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados.
3
4
Artículo 2.a de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el
cual establece que: «se entiende por «tratado» un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya
conste en un instrumento único o en dos más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.
REMIRO BROTÓNS, A. y otros. Derecho Internacional. Madrid: McGraw-Hill.
1997. p. 184.
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Igualmente, REMIRO nos indica que deben tenerse en cuenta la
existencia de las siguientes opciones:
«(...) 1) Los acuerdos escritos que un sujeto internacional celebra
con otro que no lo es no son, en ningún caso tratados. Si de
ellos derivan derechos y obligaciones serán contratos; si no, acuerdos no normativos. 2) Los acuerdos escritos de los que no derivan derechos y obligaciones son, sean cuales sean las partes,
acuerdos no normativos. 3) Los acuerdos escritos entre sujetos
internacionales cuyos efectos jurídicos se someten a normas de
derecho interno son contratos»5.
La anterior distinción es realmente importante, pues sólo la
inobservancia de los tratados internacionales, sea cual sea la denominación que le hayan otorgado los negociadores producen consecuencias en el plano internacional. La violación de estos instrumentos
hace que se configure un hecho internacionalmente ilícito, presupuesto esencial para que se haga exigible la responsabilidad internacional6.
Debido a la coexistencia de una amplia gama de instrumentos
internacionales, con distintas denominaciones y la importancia de
distinguir de entre ellos a los tratados internacionales (acuerdos,
convenciones, pactos, etcétera), estimamos pertinente identificar los
requisitos que deben concurrir para identificar si estamos ante un
tratado internacional, pues, tal como hemos indicado la denominación no es lo primordial a estos efectos, por ejemplo incluso puede
darse el caso que el tratado en materia de cooperación se denomine
por la autonomía de la voluntad de los negociadores «Convenio Internacional de Cooperación» o «Memorándum de Cooperación Internacional».
En este sentido, los requisitos que deben reunirse al momento
de dudas para identificar un tratado internacional, incluidos los
acuerdos de cooperación internacional son:
5
6
Ibíd, p. 184.
Ver Proyecto de artículos sobre la Responsabilidad del Estado por Hechos
Internacionalmente Ilícitos, Resolución de la Asamblea General de la ONU
56/83 de 12 de diciembre de 2001, artículo 2.
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a.
Forma: Deben concluirse por escrito, lo cual no quiere decir
que no existan acuerdos verbales, pero necesariamente deben
formalizarse por escrito.
b.
Denominación: A partir de la entrada en vigor de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados (1980), las discusiones relativas a la denominación de los tratados pasaron a un segundo plano,
siendo lo más importante que se cumplan los elementos establecidos en
el artículo 2 de la citada convención, de hecho, como señalamos, en la
práctica, pocos son los tratados que se denominan como tales. (destacado nuestro). En este sentido de conformidad con REUTER:
«(...) no existe ninguna nomenclatura precisa para los tratados
internacionales: términos como “tratados”, “convenio”, “acuerdo” o “protocolo”. Además, el significado de la mayoría de los
términos que se emplean en el derecho de los tratados es en
extremo variable: cambia de un país a otro y de una constitución
a otra; en el derecho internacional podría afirmarse incluso que
varía de un tratado a otro (...)»7.
Para contribuir a aclarar todavía más lo relativo a la denominación de los tratados internacionales, podemos acudir al derecho
interno, específicamente a nuestra Carta Magna, toda vez que es
evidente que el constituyente tomó en cuenta esta particularidad, por ejemplo, si bien el artículo 154 constitucional sólo se
refiere a los «tratados», el 155 es más amplio, puesto que hace
referencia a «los tratados, convenios y acuerdos internacionales
que la República celebre (...)»8.
c.
7
8
Deben constar en uno o más instrumentos: Por lo general
los textos escritos de los tratados están incluidos en un
REUTER, Paul, Introducción al derecho de los Tratados, México: Facultad de Derecho UNAM/Fondo de Cultura Económica, p. 44.
Artículo 155 de la CRBV: «En los tratados, convenios y acuerdos internacionales que la República celebre, se insertará una cláusula por la cual las partes
se obliguen a resolver por las vías reconocidas en el derecho internacional o
previamente convenida por ellas, si tal fuere el caso, las controversias que
pudieren suscitarse entre las mismas con motivo de su interpretación o ejecución si no fuere improcedente y así lo permita el procedimiento que deba
seguirse para su celebración».
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instrumento único, pero es posible que se realicen mediante notas diplomáticas (bien sean firmadas o verbales), lo
cual conlleva a que el texto del tratado conste en dos o más
instrumentos conexos.
d.
Efectos Jurídicos: Los tratados internacionales generan
derechos y obligaciones exigibles jurídicamente, pues de lo
contrario estaríamos ante un acto no normativo. Sobre el
particular, el artículo 26 de la Convención de Viena señala
que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser
cumplido por ellas de buena fe.
e.
Regulados por el Derecho Internacional: Los derechos y
obligaciones deben regirse por el derecho internacional
público, debido a la posibilidad que los Estados utilicen otros
instrumentos para establecer relaciones jurídicas, los cuales
pueden regirse por el derecho interno de uno de ellos o
por un tercer sistema jurídico nacional.
f.
Capacidad para Celebrar Tratados Internacionales: Sólo los
sujetos de derecho internacional pueden celebrar tratados.
Para DIEZ DE VELASCO:
«(...) se entiende por sujeto de Derecho aquel que es destinatario
de normas jurídicas, aquel a quien estas normas atribuyen derechos y obligaciones (o, en general, situaciones jurídicas subjetivas
activas o pasivas), sujeto del D.I. lo es el titular de derechos y
obligaciones conferidos por normas jurídicas internacionales.
Ahora bien, partiendo de una equiparación de las nociones de
subjetividad jurídica y de capacidad jurídica, se llega a la conclusión que de que no basta con ser beneficiario de un derecho o
estar afectado por una obligación, sino que se requiere una aptitud
para hacer valer el derecho ante instancias internacionales o para
ser responsable en el plano internacional en caso de la violación
de una obligación»9.
9
DIEZ DE VELASCO, Manuel. Instituciones de Derecho Internacional Público, MadridEspaña. Tecnos, 2003, 14ª edición, p. 240.
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Entre los tratadistas en la materia, es unánime reconocer que
los Estados son los sujetos por excelencia de derecho internacional10.
Para PASTOR: «(...) El Estado continúa ostentando una posición clave
de protagonismo en las relaciones internacionales y sujeto por excelencia del Derecho Internacional»11.
En síntesis, para poder afirmar que un instrumento internacional es un tratado internacional, es necesario comprobar, independientemente de la denominación que le hayan otorgado los Estados,
que estamos ante un acuerdo escrito que produce efectos jurídicos y
se rige por el derecho internacional público. Para determinar si el
instrumento produce efectos jurídicos, lo más recomendable es acudir al lenguaje, o a la redacción utilizada por las partes, a fin de
constatar que se utilicen términos de carácter imperativo, como: «las
Partes se obligan», «las Partes se comprometen» o, «las Partes deberán». Sobre este particular, Carlos FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE, sostiene que: «Para alcanzar el acuerdo, resultado e instrumento de la
cooperación internacional, el lenguaje continúa siendo en las normas escritas la herramienta fundamental. Es mediante el lenguaje
como se construyen los derechos y obligaciones internacionales que
constituyen la expresión escrita de la voluntad y del consentimiento
estatales»12.
En igual sentido, se señala que: «El papel central del lenguaje ha
urgido la aplicación de los análisis de gramática y formalización del
texto que gradúan la intensidad de la obligación mediante una jerarquización de los nexos entre los sujetos y el objeto, imponiendo
criterios de uso terminológico correspondiente a la intención de
obligarse de las partes. No es lo mismo comprometerse en presente que
anhelar en potencial. Por ahora, sin embargo la práctica no avala, más
10
11
12
Cfr. BRONWLIE, I. Principles of Public International Law, Oxford, England, 5ª
edit, 2001, p. 57; Cassese, A. International Law, Oxford, England, 2001;
Conforti, B. Derecho Internacional, Buenos Aires: Zavalia, 1995, p. 24; y
Mariño Menéndez, F. Derecho Internacional Público (Parte General), España:
Trotta, 3ª edit, 1999, p. 83.
PASTOR RIDRUEJO, J.A. Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones
Internacionales, Madrid, España, 8ª edit, 2001, p. 277.
FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE ROMANI, C. La Interpretación de las Normas
Internacionales, Pamplona-España: Arazandi, 1996, pp. 30-31.
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allá del sentido común, la existencia de reglas de identificación de la juricidad de los textos convenidos a través del lenguaje»13.
Por otra parte, debemos tener muy presente que no todo instrumento internacional es un tratado, pues junto a estos coexisten
los contratos internacionales, los acuerdos no normativos (declaraciones presidenciales y ministeriales), las cartas de intención (instrumentos escritos que tienen como propósito que tanto sujetos de
derecho internacional, como personas jurídicas, expresen su voluntad de suscribir a futuro instrumentos jurídicos), los memoranda de
entendimiento (MDE) (ubicados por la doctrina dentro del soft law,
y se señala que no deberían contemplar obligaciones exigibles jurídicamente en el plano internacional). De este grupo de instrumentos, salvo las referencias que más adelante haremos sobre el MDE,
sólo en los contratos internacionales se manifiesta una relación jurídica internacional.
Una vez hechas las anteriores precisiones, consideramos pertinente referirnos a las clasificaciones de tratados internacionales, toda
vez que el artículo 4 de la LCP hace referencia a un grupo de tratados en específico: los acuerdos internacionales de cooperación.
Sobre el particular, cabe destacar que existen diversos criterios
para clasificar los tratados internacionales, entre los más esenciales
está el que atiende al número de sujetos (bilaterales y multilaterales)
y de conformidad a la materia que regulan: comerciales, de cooperación internacional, ambientales, de derechos humanos, etcétera.
Es importante tomar en cuenta que los tratados internacionales
difieren de otros instrumentos por los actos que se deben cumplir
durante el proceso de formación (fase inicial y fase final). Igualmente, los Estados deben cumplir con una fase intermedia que tiene como
propósito el control parlamentario, en el caso concreto del Estado
venezolano, salvo las excepciones establecidas en el artículo 154
Constitucional, los tratados celebrados por la República deben ser
aprobados por la Asamblea Nacional antes de ser ratificados por el
Presidente de la República.
13
REMIRO BROTÓNS, A. y otros, Ob. cit, p. 187.
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2.1.1. Diferencias entre Tratados y Memorando
de Entendimiento
Ahora bien, visto que de la práctica de los Estados se evidencia
la existencia de asimetrías en torno a la naturaleza jurídica del MDE
a tal punto que algunos Estados los consideran tratados, debemos
advertir que en principio no deberían generar obligaciones internacionales. En este sentido, para Anthony AUST14, antiguo Consultor
Jurídico Adjunto del Foreing Office, éstos fueron concebidos con el
propósito de no generar obligaciones jurídicas. Advierte AUST que
un instrumento no es MDE sólo porque esta sea su denominación,
toda vez que su contenido debe evidenciar el carácter no vinculante,
lo que puede desvirtuarse –y sucede con frecuencia– cuando se utiliza
terminología imperativa («shall» en vez de «will»), se incluyen cláusulas de solución de controversias de naturaleza jurisdiccional, o se utiliza
el término «Partes», para hacer referencias a los firmantes. Es cierto,
que los Jefes de Gobierno pueden suscribir MDE, de hecho el citado
autor describe el problema que puede surgir entre Estados en cuanto
a la naturaleza de estos instrumentos cuando alguno de ellos lo asume como vinculante y el otro no, precisamente por la falta de
uniformidad sobre el término.
Es posible que un MDE cumpla con cada uno de los requisitos
que deben concurrir para estar ante un tratado. Esta afirmación, la
sustentamos haciendo referencia al Memorándum de Entendimiento de Cooperación Agrícola entre Venezuela e Irán, cuya Ley Aprobatoria fue publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.894, de fecha 23
de marzo de 2008, presumimos que el Ministerio del Poder Popular
para las Relaciones Exteriores identificó que se estaba ante un tratado internacional que por autonomía de la voluntad, se denominó
de esa manera.
2.2. Acuerdos Internacionales de Cooperación y el artículo 4
de la LCP
Una vez analizados conceptos básicos del derecho de los tratados y tomando en consideración que el Decreto no incluye dentro
14
Cfr. AUST, Anthony. Modern Treaty Law and Practice. Inglaterra: Cambridge.
University Press. pp. 26-29.
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de sus definiciones el término «acuerdos internacionales de cooperación, es válido formularnos las siguiente interrogantes (i) ¿Cuáles son
los antecedentes del artículo 4 de la LCP?, (ii) ¿Qué implica estar «en
el marco de acuerdos internacionales de cooperación»? y (iii) ¿Cuál
es la naturaleza de estos acuerdos?
(i) El Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas excluye de su ámbito de aplicación los contratos vinculados a acuerdos internacionales de cooperación entre la República
y otros Estados, esta exclusión no es nueva dentro del ordenamiento
jurídico venezolano, toda vez que el derogado Decreto con Fuerza de
Ley de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, publicado en la
Gaceta Oficial Nº 5.556, de fecha 13 de noviembre de 2001 también excluía a los contratos relacionados con dichos acuerdos.
que:
El primer párrafo del artículo 4º de la Ley derogada establecía
«Quedan excluidos del presente Decreto de Ley, los procesos de
selección de contratista para la construcción de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios, cuyo valor total
o parcial haya de ser sufragado con recursos provenientes de
acuerdos de cooperación internacionales entre la República
Bolivariana de Venezuela y otros Estados».
Del párrafo supra citado se desprende que la redacción de la
Ley derogada era más restrictiva, puesto que condicionaba la exclusión al que valor total o parcial fuera sufragado con recursos provenientes de acuerdos internacionales de cooperación, por lo tanto, no
todo contrato vinculado a un acuerdo internacional de cooperación
estaba excluido del ámbito de aplicación. En nuestro criterio esta
norma era perfectamente aplicable, por ejemplo, en los casos de
aquellos acuerdos internacionales a través de los cuales dos o más
Estados creaban un fondo en el que depositaban recursos para posteriormente emplearlos en la ejecución de actividades de interés
común.
Por su parte, el primer aparte del artículo 4º de Ley derogada
establecía que: «El ente contratante debe tomar las medidas necesarias para que en estos procedimientos de selección del contratista, se
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utilicen todos los mecanismos y recursos disponibles en los respectivos pliegos de licitación para incorporar la máxima participación
posible de la oferta nacional de bienes y servicios».
Es evidente que el redactor del citado aparte recurrió a una
fórmula para beneficiar a los contratistas nacionales. No obstante,
no previó que sobre todo en casos de construcción de obras y contratación de servicios de envergadura a ser ejecutadas fuera de la
República en muchos casos, la oferta nacional carecía de la capacidad para dar respuesta a las necesidades de los entes contratantes.
Dicha falta de capacidad de la oferta nacional parece ser una de
las razones por la cual el redactor de la vigente ley suprimió la preferencia a los contratistas nacionales. Por otra parte, incluyó lo relativo a la contratación con empresas mixtas constituidas en el marco
de los acuerdos internacionales de cooperación, sin duda alguna que
esta inclusión es coherente con la actual política exterior del Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela.
A pesar de la trascendencia de las modificaciones incorporadas
en la actual Ley de Contrataciones Públicas, el redactor no hizo
ninguna referencia sobre el particular en la Exposición de Motivos.
(ii) De conformidad con lo analizado, nos permitimos indicar
que al utilizarse la redacción en el marco de acuerdos internacionales de cooperación celebrados por la República Bolivariana de Venezuela y otros Estados, el artículo 4º de la LCP pretende excluir de su
ámbito de aplicación aquellos contratos vinculados con instrumentos
que producen efectos jurídicos, regidos por el derecho internacional
público, y celebrados por escrito entre el Estado venezolano y otros
Estados, como sujetos de DIP en materia de cooperación.
Ahora bien, estar «en el marco de un acuerdo internacional de
cooperación» en nuestro criterio implica que la obra a ejecutar, la
adquisición de bienes o prestación de servicios deberían estar íntimamente vinculados con el acuerdo internacional. Para verificar si existe
o es posible establecer el citado vínculo, es conveniente tomar muy
en cuenta el objeto y el alcance del acuerdo internacional, en caso
de dudas se debe proceder a interpretar el mismo, de conformidad
con lo previsto en el Artículo 31 de la Convención de Viena sobre
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el Derecho de los Tratados15, una vez corroborada la posibilidad
de establecer el vínculo es altamente recomendable evidenciarlo de
manera clara en el contrato que se pretenda excluir del ámbito
de aplicación de la LCP.
(iii) En cuanto a la naturaleza de los acuerdos internacionales,
es pertinente precisar que el artículo in comento señala que estos deben
ser entre la República Bolivariana de Venezuela y otros Estados.
Como hemos argumentado, sólo los Estados pueden celebrar acuerdos internacionales de cooperación, ello acarrea que se dificulte
recurrir a otros instrumentos internacionales, como los contratos o
MDE, para invocar el artículo 4 de la LCP.
Asimismo, conviene tener presente que ha sido práctica del
Gobierno, materializar la cooperación a través de acuerdos internacionales. Para comprobar esto, se puede consultar en la página web
de la Asamblea Nacional, los datos acerca de las leyes aprobatorias
de los acuerdos de cooperación celebrados por Venezuela.
Para finalizar el análisis, nos permitimos establecer el orden de
pasos a seguir para aplicar el artículo 4: (i) identificar el acuerdo
internacional de cooperación, si no existe, se debe celebrar, (ii) corroborar la posibilidad de establecer el vínculo entre el acuerdo y el
contrato que se pretende excluir del ámbito de aplicación de la Ley
y (iii) evidenciar dicha vinculación en el contrato.
15
Artículo 31 de la CVDT. «Regla General de Interpretación. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de
atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos teniendo en cuenta
su objeto y fin (....)».