Vicepresidencia de Asuntos Jurídicos Agosto 2015 [email protected] NOVEDADES DE DERECHO COMERCIAL Presentamos, a continuación, algunos puntos en materia de Derecho Comercial que consideramos de su interés: Proyecto de ley que establece reformas en materia de sociedades (No. 70 Cámara de 2015): el Gobierno Nacional, por medio de la Ministra de Comercio, Industria y Turismo, presentó a la consideración del Congreso de la República un proyecto de ley que contempla reformas al régimen de sociedades y adopta otras disposiciones. Este proyecto contiene 8 Capítulos, así: 1. Extensión de las reglas de la sociedad por acciones simplificada a otros tipos de sociedades: el capítulo primero contempla unas reglas de la sociedad por acciones simplificada que aplicarían en forma automática a los demás tipos de sociedades, y otras que requerirían reforma estatutaria aprobada bien por mayoría o bien por unanimidad. 2. Reformas a la sociedad por acciones simplificada: entre ellas, estaría la no obligación de realizar reuniones ordinarias de asamblea, ni de designar revisor fiscal, ni de preparar el informe de gestión cuando la sociedad es unipersonal en las que una persona natural sea el único accionista y ocupe, así mismo, el cargo de representante legal de la sociedad. 3. Responsabilidad de los administradores: el capítulo tercero indica quienes son administradores y las personas vinculadas a los mismos; consagra la figura de los administradores de hecho; precisa el deber de cuidado; fija la responsabilidad de los administradores; y señala los casos en los que hay conflicto de intereses, el procedimiento por seguir en caso de presentarse un conflicto y la responsabilidad derivada del mismo. 4. Acciones para impetrar la responsabilidad de los administradores: las acciones previstas son la social de responsabilidad, la derivada y la individual de responsabilidad. 5. Registro mercantil de las sociedades: este capítulo comprende 4 artículos, el primero trata sobre el registro mercantil electrónico; el segundo, sobre la certificación electrónica de existencia y representación legal; el tercero, sobre escrituras públicas electrónicas, y el cuarto, sobre reglamentación de registros telemáticos. 1 Vicepresidencia de Asuntos Jurídicos Agosto 2015 [email protected] 6. Reformas a las facultades de la Superintendencia de Sociedades: esas reformas aluden a las facultades jurisdiccionales de la Superintendencia y al procedimiento aplicable; y al control que ejerce esta entidad. 7. Procedimiento administrativo sancionatorio de la Superintendencia de Sociedades: es del caso destacar los artículos relativos a las medidas cautelares en investigaciones administrativas y visitas; a las sanciones imponibles, y a los beneficios por delación y colaboración. 8. Opresión de asociados minoritarios: esta es definida como el conjunto de conductas concatenadas tendientes al menoscabo de los derechos que corresponden a los asociados minoritarios conforme a la ley. Socio minoritario sería aquel que no detente el control de la sociedad. La protección de los asociados afectados por opresión sería tramitada mediante demanda presentada ante la Superintendencia de Sociedades. Proyecto de ley que introduce modificaciones en el régimen de protección de la competencia y en las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio (No. 38 Senado de 2015): el Gobierno Nacional, por medio de la Ministra de Comercio, Industria y Turismo, presentó a la consideración del Congreso Nacional un proyecto de ley para modificar unas normas relacionadas con el régimen de protección de la competencia y con las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio. Entre los puntos que trata esta iniciativa están: 1. Abogacía de la competencia: permite a las autoridades departamentales o municipales solicitar a la Superintendencia de Industria y Comercio concepto previo sobre las regulaciones que pretendan expedir y que puedan afectar la libre competencia. 2. Concentraciones empresariales: precisa las competencias entre la Superintendencia Financiera, la Aeronáutica Civil y la Superintendencia de Industria y Comercio. Elimina la disposición, según la cual, cuando los interesados cuentan con menos del 20% del mercado relevante, se entendía autorizada la operación. c. Beneficios por colaboración con la autoridad: pueden acceder a los beneficios el instigador o promotor de la conducta. 2 Vicepresidencia de Asuntos Jurídicos Agosto 2015 [email protected] d. Multas en favor de la Superintendencia de Industria y Comercio: hoy las multas tienen un tope de 100.000 smmlv o hasta por el 150% de la utilidad derivada por la conducta por parte del infractor, el que resulte mayor, tratándose de personas jurídicas; y de 2.000 smmlv, tratándose de personas naturales. De acuerdo con el proyecto de ley, la Superintendencia utilizaría, de los siguientes criterios, aquel cuyo tope sancionatorio resultare mayor en el caso concreto: • Los ingresos operacionales del infractor en el año fiscal inmediatamente anterior al de la imposición de la sanción. En este evento, la sanción no podría exceder el 10% de dichos ingresos. • El patrimonio del infractor en el año fiscal inmediatamente anterior al de la imposición de la sanción. En este evento, la sanción no podría exceder el 10% del valor de dicho patrimonio. • Las ventas del infractor en relación con los productos o servicios sobre los que recayó la práctica comercial restrictiva. En este evento, la sanción no podría exceder el 30% de las ventas correspondientes al período durante el cual la infracción se haya ejecutado. • Un monto en salarios mínimos legales mensuales vigentes a cargo del infractor. En este evento, la sanción no podría exceder 100.000 SMLMV. • El valor del contrato estatal en los casos de prácticas comerciales restrictivas que afecten o puedan afectar procesos de contratación pública. En este caso, la multa no podría exceder el treinta por ciento (30%) del valor del contrato. Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades: el 23 de julio de este año fue publicada en el Diario Oficial la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades (No. 100-000003 de 2015). Esta Circular recopila las principales instrucciones generales que en materia legal ha emitido la Superintendencia de Sociedades y que hasta la fecha han estado vigentes. La Circular contiene 12 Capítulos, así: I II III IV Capital social Acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto Reuniones del máximo órgano social y de la junta directiva Supresión de la inscripción de los libros de contabilidad en el registro mercantil 3 Vicepresidencia de Asuntos Jurídicos Agosto 2015 [email protected] V VI VII VIII IX X XI XII Administradores Reformas estatutarias Matrices, subordinadas y grupos empresariales Liquidación voluntaria Regímenes especiales Prevención del riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo Liquidación forzosa administrativa Guía técnica de orientación y aplicación de la nueva normativa contable Nuevo reglamento de la Superintendencia de Sociedades en materia de arbitraje: la Superintendencia de Sociedades anunció que el Ministerio de Justicia y del Derecho aprobó su nuevo reglamento especializado de arbitraje. Este nuevo reglamento especializado de la Superintendencia reduce los términos procesales, ya que permite a las partes fijar un cronograma probatorio, de tal suerte que pueden abreviar etapas como la de la audiencia de conciliación. Adicionalmente, tiene prevista la decisión sobre el conflicto societario a cargo de un solo árbitro, lo que incide en los costos del proceso. En el reglamento general, los tribunales son conformados por tres árbitros. Además, el reglamento general da un plazo de entre 180 y 360 días contados a partir de la primera audiencia de trámite, para resolver el conflicto. En el reglamento especializado de la Superintendencia este término se reduce a 90 días prorrogables hasta 130 para expedir el auto arbitral. La Superintendencia de Sociedades acompaña este reglamento especializado con la gratuidad en los gastos administrativos del arbitraje, así como de la secretaría del tribunal. Ejercicio abusivo del derecho de voto en relación con la acción social de responsabilidad: en sentencia No. 800-54 de 2015, la Superintendencia de Sociedades decidió sobre la solicitud de declarar la nulidad, por abuso del derecho, del voto de un socio que impidió iniciar una acción social de responsabilidad. En esta sentencia, la Superintendencia manifiesta que es posible ejercer la acción judicial por el ejercicio abusivo del derecho de voto “cuando se hubiere negado la posibilidad de iniciar una acción social de responsabilidad, para encubrir las actuaciones irregulares de un administrador o proteger la desviación de recursos sociales a favor del accionista mayoritario. En estos casos, la decisión de rechazar la acción social correspondería a una finalidad que no es tolerada por el ordenamiento 4 Vicepresidencia de Asuntos Jurídicos Agosto 2015 [email protected] colombiano. Debe reiterarse, en este sentido, que el derecho de voto no puede convertirse en un instrumento para provocar daños, ni para que un accionista se adjudique prerrogativas especiales a expensas de los demás asociados”. Tratándose de tiquetes aéreos y en los casos previstos en el artículo 47 de la Ley 1480 de 2011 debe aplicarse la figura del retracto en vez de la figura del desistimiento de los reglamentos aeronáuticos: así lo indica la Superintendencia de Industria y Comercio en el concepto No. 038468 de 2015; concepto cuyo aparte pertinente dice: “… con fundamento en el principio de favorabilidad que consagra el régimen de protección al consumidor, se debe entender que cuando se trate de la adquisición de tiquetes para el transporte aéreo de pasajeros que se encuentren dentro de alguna de las situaciones previstas en el artículo 47 de la Ley 1480 de 2011, entre otras, compras financiadas, compras a través de métodos no tradicionales –como por ejemplo compras a través de medios electrónicos-, debe aplicarse la figura del retracto consagrada en el Estatuto del Consumidor, en vez de la figura del desistimiento del pasajero de los Reglamentos Aeronáuticos”. Esperamos que estos puntos les sean de utilidad. Reciban un cordial saludo, ALBERTO ECHAVARRÍA SALDARRIAGA Vicepresidente de Asuntos Jurídicos 5