antecedentes de hecho fundamentos de derecho

Roj: AJM GR 29/2014
Id Cendoj: 18087470012014200011
Órgano: Juzgado de lo Mercantil
Sede: Granada
Sección: 1
Nº de Recurso: 434/2013
Nº de Resolución:
Procedimiento: Apelación, Concurso de acreedores
Ponente: ENRIQUE SANJUAN MUÑOZ
Tipo de Resolución: Auto
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA
Pza. Nueva, 8. Edif. Nuevos Juzgados
Tlf.: 958026502/03/04/05. Fax: 958026506
NIG: 1808742M20130000510
Procedimiento: Concurso Ordinario 434/2013. Negociado: MM
Sobre
De: D/ña. VAV COMPAÑIA DE PRODUCCIONES SLU
Procurador/a Sr./a.: Ana María Espigares Huete
Letrado/a Sr./a.:
Contra D/ña.:
Procurador/a Sr./a.:
Letrado/a Sr./a.:
AUTO
D./Dña. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
En GRANADA, a seis de mayo de dos mil catorce.
ANTECEDENTES DE HECHO
UNICO: Solicitada autorización, conforme se expondrá, por la Administración concursal y dado traslado
a las partes se ha alegado conforme obra en autos.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero: resumiendo la situación , la administración concursal solicita autorización al amparo de lo
previsto en el artículo 43 de la LC a los efectos de constituir, junto con otra sociedad, una nueva empresa
al 50% en la que la concursada aporta un contrato concreto y la segunda aportaría el otro 50% del capital y
con beneficios considerados a:
1. posibilidad de acudir a licitaciones públicas con la nueva sociedad que garantice la viabilidad de la
empresa.
2. Liberación de unos 200.000 euros de circulante en la gestión del contrato denominado TPA.
3. Ingreso directo a tesorería de 50.000 euros.
4. Liberación de 30.000 euros de depósito IPF en garantía del contrato.
5. Financiación directa con la otra empresa.
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La oposición se fundamenta en dos apartados concretos: justificación económica de la viabilidad e
imposibilidad jurídica de justificar la citada operación. Añade a ello el perjuicio de los acreedores.
La administración concursal nos habla de cualquier supuesto previsto en la Ley 3/2009 de
modificaciones estructurales a los efectos de dicha constitución.
Segundo : Debemos partir de un hecho concreto: la concursada es parte de dicho contrato que tiene
adjudicado y actualmente manifiesta no estar en disposición de poderlo prestar convenientemente.
Se aporta un contrato ( no se identifica más que el mismo y no hace referencia a otros instrumentos
o personal que la alegante opone) a los efectos de gestionarlo conjuntamente , en otra persona jurídica, con
otra sociedad.Libera avales y vinculaciones de tesorería , supone un ingreso directo de alguna cantidad y
le permite , a través de dicha sociedad, participar en licitaciones públicas que podrían estar limitadas en su
actual situación concursal.
Por lo tanto se crea una sociedad instrumental y operativa no solo respecto de la concreta gestión de
dicho contrato sino que se habilita la posibilidad de abrir nuevas líneas de negocio a través de esta.
Las características del referido contrato, que se aporta, fechado en 30 de abril de 2013 , parten de un
precio a recibir de 662.222,24 euros, iva no incluido, entre las fechas de 1 de mayo a 31 de diciembre de 2013,
pudiendo ser prorrogado por un máximo de tres años una o varias veces.
Tercero: De forma contraria a lo que manifiesta quien se opone la ley no limita la operatividad de la
empresa en cuanto a su forma de funcionamiento o contratación. De hecho no limita la creación de sociedades
instrumentales ( por ejemplo 100%) a los efectos de continuar su funcionamiento. Las operaciones que se
realicen en modificaciones estructurales están expresamente previstas para el convenio pero no prohibidas
( aunque evidementemente limitadas) para la fase común. Pongamos por ejemplo una sociedad en insolvencia
que necesite para su operatividad extranjera ( por ejemplo en formación) ir ganando concursos y constituyendo
sociedades en esos otros países en donde pretenda funcionar. Prohibir esto sería cortar la viabilidad de
la empresa y convertir el concurso en un proceso avocado a la liquidación en perjuicio, por tanto, de los
acreedores.
La problemática se plantea esencialmente al respecto de ese interés de los acreedores, lo previsto en
el artículo 43 de la LC y las limitaciones o no que deben ser operadas por la administración concursal. En
definitiva se trata de no burlar o defraudar el interés de los acreedores desplazando patrimonio o activos que
conlleven posteriormente una limitación del derecho de los acreedores u otros interesados.
Cuarto. Señala el artículo 43 Lc , en su primer apartado, que en el ejercicio de las facultades de
administración y disposición sobre la masa activa , se atenderá a su conservación del modo más conveniente
para los intereses del concurso. Es decir la operatividad del precepto nos permite tanto administración como
disposición partiendo de que estas se definen en el artículo 40 LC , apartado 6, como facultades sobre bienes,
derechos y obligaciones que hayan de integrarse en el concurso.
Es evidente que el acto no es de disposición sino de administración puesto que la sociedad seguirá
siendo titular, no obstante como titular de participaciones o acciones, del activo ( en este caso un contrato)
aportado a la sociedad y por el 50%.
La regla general es no poder enajenar o gravar los biene sy derechos que integran la masa activa sin
autorización del juez y salvo lo que a continuación señala el apartado 3 del artículo 43 LC .
Las operaciones anteriores parten igualmente de las limitaciones establecidas, en caso de así
realizarse, en la Ley 3/2009 de modificaciones estructurales, incluso en cuanto a la protección a los acreedores.
Entendemos , por tanto, que la operatividad o viabilidad de una empresa así constituída es válida en
derecho si bien tiene razón la contraria en cuanto a la exigencia de garantías que debe cumplir la operación
en tanto a los intereses cubiertos por los acreedores partiendo de que si dichas operaciones son válidas en
convenio también lo son como operatividad normal de la empresa siempre que se garantice la viabilidad , por
un lado, y por otro que estén completamente protegidas.
En el marco de esa viabilidad y en el actual momento no es la viabilidad de la empresa en sí misma
y en conjunto sino del contrato y gestión del mismo o de la posibilidad de nuevos contratos la que puede
ser a tales efectos analizada. En este sentido la operación quedará necesariamente condicionada a que se
consigan todos los hitos que se señalan en tanto a recuperación de avales y cuantías de ingreso.
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En el marco de la protección el problema surge en la operativa que finalmente se autorice, el tipo
de sociedad, la modificación posterior del sustrato societario, la derivación de negocio en la viabilidad de la
empresa en concurso, el control de la sociedad, la temporalidad de la medida en relación al resultado del
proceso concursal, la responsabilidad de la matriz o matrices como resultante de un grupo, etc.
De esta forma y tomando como analogía el artículo 48.5 de la Ley Concursal es evidente que cualquier
operación de este tipo nos lleve a considerarla en relación a la viabilidad, convenio o posterior liquidación en
el marco concursal. Y en consideración a esto:
1. Tipo de sociedad que se formará. En particular tomando en consideración la necesidad de una
sociedad limitada derivado del carácter más personalista de la misma y de la posibilidad de limitar la
transmisibilidad, fijar la situación de los derechos de suscripción preferente o las posteriores operaciones de
amplicación de capital en función de qué mayorías, etc.
2. Covenans que pudieran limitar la modificación del componente societario o de administración de la
sociedad.
3. Control por la administración concursal de los derechos políticos en intervención o no.
4. Operación concreta en la que se instrumentará a los efectos de considerar el impacto financiero y
fiscal de la operación. Garantías en su caso para los acreedores que se opongan en función de una operacion
instrumentada por la citada ley de modificaciones estructurales.
5. Procedimiento de desinversión en función del resultado futuro de la sociedad en concurso a los
efectos de garantizar la realizabilidad de las participaciones o en su caso de lo que finalmente vuelva a la
sociedad como resultado del mismo. Por ejemplo como el derecho de separación particularmente fijado en
los estatutos o cualquier otro de desinversión.
6. Limitaciones en cuanto a la operatividad en objeto social de la citada sociedad a los efectos de evitar
la derivación o desviación de negocio.
En definitiva que el proyecto tiene susceptibilidad jurídica de ser aprobado si bien debemos ,
conforme alega la parte que se opone, recoger expresamente la operación, condiciones, requisitos, límites,
recuperación, etc que permitan que los intereses el concurso no resulten afectados y por ello la protección de
los mismos y todo ello con el impacto en gastos concretos ( económicos, financieros y fiscales) que pudieran
derivarse de la citada operación.
Pendiente todo lo anterior es procedente no autorizar la citada operación en los términos solicitados.
PARTE DISPOSITIVA
DECIDO NO AUTORIZAR LA OPERACIÓN EN LOS TÉRMINOS SOLICITADOS y sin perjuicio de
que nuevamente pudiera presentarse de conformidad a lo señalado en el cuerpo de este escrito y su
traslado a las partes del procedimiento.
Contra esta resolución cabe recurso de REPOSICIÓN ante este Juzgado, no obstante lo cual, se llevará
a efecto lo acordado. El recurso deberá interponerse por escrito en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados
desde el siguiente de la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente, sin cuyos
requisitos no se admitirá el recurso ( artículos 451 y 452 de la LEC ).
Para la admisión del recurso deberá efectuarse previamente constitución de depósito en cuantía de
25 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de este Juzgado nº 2216, indicando en las Observaciones del
documento de ingreso que se trata de un recurso seguido del código 00 y tipo concreto del recurso, de
conformidad con lo establecido en la L.O 1/2009 de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de
exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición adicional decimoquinta de dicha norma o beneficiarios
de asistencia jurídica gratuita.
Lo acuerda y firma el/la MAGISTRADO/JUEZ , doy fe.
EL/LA MAGISTRADO/JUEZ EL/LA SECRETARIO/A
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