UNIVERS¡DAD DE SAN CF.R!-OS DE GUATEMALA FACULTAD DE

UNIVERS¡DAD DE SAN CF.R!-OS DE GUATEMALA
FACULTAD DE CIENCIAS JURíDICAS Y SOCIALES
ANTINOMIA JURíDICA ESTAE:-=CiDA EN LA REFCRMA DE LAS CAUSALES DE
DIVORCIO CON MOTIVO DETERMINADO ENTRE LOS ARTíCULOS 156 Y f58 DEL
CóDIGO CIVIL, DEERETO LEY 106
GABRIEL ALBERTO PELLECER CASTRO
GUATEMALA, SEPTIEMBRE DE 2O.I3
UNIVERSIDAD DE SAi¡ CARLOS DE GUATEMALA
FACULTAD DE CIENCI¡.S JUR¡DICAS Y SOCIAI-ES
ANfINOMIA JURíDICA ESTABLEEiOA EN LA REFORMA ÚE LAS CAUSALES DE
DIVORCIO CON i¡iOT¡VC DETERMINADO ENTRE LOS ARTíCULOS I56 Y'I58 DEL
CóDIGO CIVIL, DECRETO LEY I06
Presentada a la Honorable Junta Directiva
de la
Facultad de Cienc¡as iurídicas y Soc¡ales
de la
Un¡versidad de San Carlos de Guatemala
Por
GABRIEL ALBERTO PELLECER CASTRO
Prev¡o a conferirsele el grado académico de
LICENCIADO EN CIENCIAS JURíDICAS Y SOCIALES
y los titu¡os profesionales de
ABOGADO Y NOTARIO
Guatemala, sept¡embre de 20'13
lifr¡.
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HONORABLE JUNTA DIRECTIVA
DE LA
FACULTAD DE CIENCIAS JURíDICAS Y SOCIALES
DE LA
UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA
DECANOI
Lic. Avidán Ortiz Orellana
VOCAL li
Lic. Mario lsmaelAguilar E¡izardi
vocAL
t:
Lic Lu¡s Fernando López Díaz
Maíoquin lvlüangos
VOCAL lvl
Br. Víctor Andrés
VOCAL V:
Br. Rocael López González
SECRETARIA: Licda. Rosario Gil Pérez
TRIBUNAL QUE PRACTICÓ
EL ExaMEN TÉcNlco PRoFEStoNAL
Pr¡mera fase
Secretario:
Lic. Rodrigo Franco
Lic. Emilio Gut¡érrez
Vocali
Licda. Maida López
Presidente:
Segunda Fase:
Presidente:
Lic. Augusto Gómez Cach¡n
Secretario:
Licda. Eloísa Mazariegos Herrera
Vocalr
Licda. Josef¡na Cojun Reyes
RAZÓN; "Únicamente el autor es responsable de las doclrinas sustentadas y contenido
de latesis'. (Artículo 43 del Normativo para la Elaboración de Tesis de Licenciatura en
Ciencias Jurídicas y Sociales y del Examen General Público).
Lic. Luis Alfredo Morales López
Abogado y Notario
Antigua,22 de abr¡l de 2013.
Doctor:
AMILCAR BONERGE MEJíA ORELLANA
Jefe de la Un¡dad de Asesoría de Tesis
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Un¡versidad de San Carlos de Guatemala
Su despacho.
Dr. Mejía Orellana
De acuerdo con el nombramiento emitido po. esa jefatura, el dieciocho dejun¡odedos
mil doce, en el que se me faculta para que como asesor pueda real¡zar mod¡f¡caciones
que tengan por objeto mejorar el kabajo de rnvestigacrón del bach¡l¡er GABRIEL
ALBERTO PELLECER CASTRO. ¡ntitulado "ANTINOMIA JURIDICA ESTABLECIDA EN
LA REFORMA DE LAS CAUSALES DE DIVORCIO CON ¡/OTIVO DETERMINADO
ENTRE LOS ARTíCULOS ,156 Y 158 DEL CÓDIGO CIVIL, DECRETO LEY 106',
proc€do a emit¡r elsigu¡ente d¡ctamen.
Del trabajo de tesis presentado por el bachiller Gabriel Alberto Pellecer Castro. se
establece que la ¡nvestigación realizada, contribuye grandemente y de una manera
técnica y científica con los estud¡os del derecho civil. Es un aporte académico a la rama
del derecho de fam¡l¡a, en io referente a la ¡nstitución del divorcio. Finalmente,
contribuye a la func¡ón legislat¡va, especificániente, aspectos relacionados con la
formac¡ón de antinomias juridicas por la falta de una correcta técnica legislativa.
La presente ¡ndagación favorece la d¡fus¡ón de los elementos que debe de tomar en
cuanta el leg¡slativo al emitir una ley, así como el analices profundo de la instituc¡ón del
d¡vorcio de la mano del proceso judicial para decretarlo, asi como Ia correcta aplicac¡ón
de los artículos 156 y 158 del cód¡go c¡v¡l y nos muestra los efectos posit¡vos de su
aplicación. Su estudio profundo, benef¡cia a miles de ciudadanos, fomentando
aplicación correcta de nuestro ordenamiento juríd¡co.
Sus conclus¡ones y recomendaciones se encuentran acertadas
a la realidad
guatemalteca, ya que acogen hallazgos y sugerencias concretas y coherentes con la
coyuntura jurídico-social presente. La b¡bliografía utilizada es la ¡ndicada, pues ulili¿á
postulados de autores modernos ub¡cados en el contexto actual, que inigan la doÓtrina
contemporánea de d¡cha f¡gura.
6a. av Norte, Callejón Composeco,
Antigua Guatemala
Tcls.5:08448?
# 56
Lic. Luis Alfredo Morales López
Abogado y Notario
El bachiller Gabr¡el Alberto Pellecer Castro, en su trabajo de tes¡s ha uti¡¡zado la
metodología deduct¡va, part¡endo de las generalidades del derecho c¡vil, hasta
profundizar en la ¡nst¡tución del divorcio; y la analít¡ca, estudiando insondablemente las
caracteristicas de cáda una de las t¡guras que lo rodean, pala emjtir importantes ju¡c¡os
de valor. De ¡gual forma, las reglas ortográficas se encuentran atinadas a los
parámetros estipulados por la Real Academia de la Lengua Española.
virtud de lo antes expuesto, se considera que el presente trabaio de tes¡s cumple
=n
mn todos los requisitos ex¡gidos por la reglarnentación un¡vers¡taria vigente, en
esencial, lo establecido en el Artículo 32 del Normdt¡vo para la Elaborac¡ón de Tes¡s de
Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Soc¡ales y del Examen General Público.
Consecuentemente, como asesor, apruebo el trabajo de tes¡s relacionado y emito
DICTAMEN FAVORABLE para que el Éresente continúe con su trámite respectivo.
Lic. Luis Alf
Abog
¡ad
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6". av Norle, Callejón Composeco, # 56
Antigua Guatemala
TeIs.51084487
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DEDICATORIA
A DIOS
A través de la imagen de Jesús de la
Caida, por darme la oportunidad de
vtvtr y loqrar mrs metas, ha El sea la
honra y la gloria siempre.
:
Ana El¡zabeth Castro Elías y Carlos
Rafael Pellecer De León, Por su
apoyo ¡ncondicional, por su esfuerzo
A MIS PADRES:
para que nunca me faltara nada, y por
su amor
A MI ABUELITO
:
A MIS HERMANOS:
José Pedro, por su amor como abuélo
por sus consejos tan sabjos.
Carlos Rafael
y José Guillermo por
ser mis am¡gos y grandes ejemplos de
hombres honorables.
A MIS AMIGOS
:
Por su apoyo y confianza, así como
su tiempo muchas gracias.
A LA UNIVERSIDAD DE
SAN CARLOS DE
GUATEMALA :
Por recibirme con los brazos abiertos
y darme la oportun¡dad de aprender.
A TA FACULTAD DE
DERECHO:
Por darme la oportunidad de conocer
sobre la justicia y la verdadera moral.
íNDrcE
Pás.
.t
lntroducción
CAPITULO
1. El ordenam¡ento
I
jurídico......... ..
1.1. Consideraciones
generales......
...
.
"l
1
I
...
:
.
"'2
l.2.l. Origen de la term¡nologia ordenamiento jurídico .
.. .. 3
....... .........
1.3. El ordenamiento juríd¡co como sistema .......
4
..
1.3.1. Sistemaestá1ico.............. .
1.3.2.S¡stemadinámico.................... . .. . .. ...........4
.. .. 6
'1.3.3. Sistema simple y s¡stema ¡nst¡tucionalizado
1.4. Característ¡cas del ordenam¡ento juridico ............ . ......... ........ - 7
. . ... . .. 8
1.4.1. La unidad del ordenam¡ento iuríd¡co......... ..... .
1.4.2. Plenitud del ordenam¡ento juridico... ... ... ... ... ... ..... ............... . . .11
l.4.2.l.feoriadelespaciojurídicovacío................................... . 12
l.4.2.2.leofiadelanomageneralexclus¡va.............. ... .... ..... ...14
......15
1.4.23. f eoúa de la norma de c¡ausura
--.17
1.4.3. La coherencia del ordenam¡entojuríd¡co............. ..... .. . .. .
..... 18
1.4.3.1. Las antinom¡as.......... .. .......
. ............ 20
1.4.3.2. Clases de normas antinÓmicas.
1.4.3.3. Cr¡terios utilizados para resolver las antinomias...... .. .. ........21
1.2. Defin¡c¡ón de ordenam¡ento
juríd¡co.. ... .. ... .....
..
.... ............
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'"-*i"'..,-.'j,'
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\,,,,,-jl
CAPITULO III
3. El divorcio por causa determinada en la leg¡slac¡ón guatemalteca ...........
. ...
.49
CAPíTULO IV
4.
Ant¡nom¡a jurídica establecida en las refomas de las causales de divorcio con
motivo determinado entre los Artículos 156
106.....................
y
158 del Codigo C¡vil, Decreto ley
97
4.1.Anális¡s del Decreto número 27-2010 del Congreso de la República de
Guatemala............
4.2.Cr¡ter¡os para la apl¡cac¡ón correcta de los Artículos 156 y 158 del Código
106.....................
4.2.1. Cr¡terios const¡tucionales... ......
4.2.2. Criter¡os ord¡narios. ...............
Civil Decreto ley
. ...
. ........ ...
.
coNCLUstONES..
RECOMENDACIONES.......................... ..........
BIBLIoGRAFíA.....
'
'10'1
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103
...........'t07
...... ..
:
109
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l.:-
l: I
rNTRoDUcctóN
sÉiRtoR,¡
\.¡l,r:/
La presente investigac¡ón, se realizó tomando como base la contradicc¡ón que ex¡ste
entre los Artículos 156 y 158 del Código
C¡v¡1,
en virtud de que elArtículo 156 legitima a
ambos cónyuges para poder solicitar el d¡vorcio, en contradicc¡ón mn el Artículo 158 el
cual ún¡camente facutta para solicitar el d¡vorcio a aquel cónyuge que no allá dado
causa a él-
El
problema
se puede def¡nir ¡nd¡cando, cuáles son las causas que generan
contradicción, en las acciones para promover un divorc¡o en la vía ordinaria, sus
consecuencias y efectos dentro de la esfera legal así como establecer cuál de los dos
Artículos en contrad¡cción es el correcto a util¡zar.
Con respecto a los objetivos se trató de demostrar científ¡camente la existencia de
ant¡nom¡a juríd¡ca entre los Artículos
ya mencionados, que regulan la
legitimidad
procesal para promover juicio ord¡nario de divorcio; determinar el grado de afectación
que tiene d¡cha antinomia en la esfera legal y soc¡al; así como determinar las cusas que
la produ.ieron, y establecer cuál de los dos Artículos es correcto a ut¡l¡zar.
En la presente investigac¡ón la hipótes¡s que se plantea es que, Ias coñtradicciones en
la regulación, que genera una antinomia jurídica para promover un divorcio en la via
ord¡naria entre los Artículos 156 y 158 del Código Civil Decreto ley 106, son derivadas
de la carenc¡a de técnica legislat¡va en Guatemala.
(i)
E¡l
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iqi'':;ñE
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E'
.i:t!:.:/i./
Los métodos ut¡lizados fueron el deductivo partiendo de las generalidades del derecho
civ¡l hasta profund¡zar
en la
institución del divorcio,
Ia
analítica estudiando
¡nsondablemente cada una de las característ¡cas que la rodean para emitir ¡mportantes
juic¡os de valor, asimismo se aplicó
conclus¡ones enfocándose
en la
el
método sintético para poder establecer
reun¡ón total
de los
elementos, principios y
características del ordenamiento juríd¡co, y como técnica util¡zada fue la b¡bl¡ográfica y
entrevistas.
El presente trabajo de investigación se d¡v¡de en cuatro capítulos, de los cuales el
primero trata sobrc el ordenamiento juridico, su def¡nición
y sus características,
el
segundo se refiere al divorcio, a sus antecedentes, su evolución histórica y su clases; el
tercero, al divorcio por causa determinada en la leg¡slación guatemalteca, su proceso y
sus pr¡nc¡pios; el cuarto indica los criterios y posibles soluciones a esta antinomia así
como que Artículo es el correcto a utilizar.
(ii)
CAPiTULO
I
1. El ordenamiento juríd¡co
1.1. Cons¡derac¡ones genérales
Dentro de presente trabajo de investigación de tesis, se hará referencia previamente a
aspectos generales que rodean el ámbito del punto principal a lrala¡, tazón por la cual,
en un primero momento, se consideró los elementos esenc¡ales de la ciencia del
derecho. Uno de los puntos fundamentales que se trataran en este trebajo de
investigación, será el ordenamiento jurid¡co, que a continuación se detalla.
1.2. Def¡nición
de ordenam¡ento jurídico
Desde las soc¡edades más antiguas y menos sofisticadas, han existido elementos que
buscan someter la conducta de los seres humanos a un orden disciplinario. Esto hace
pensar que desde siempre
se ha buscado reducir las conductas humanas de
lo
voluntar¡o y optativo a lo obligator¡o por medio de la coacción. Esto quiere dec¡r que
desde siempre se ha visto reflejado en las sociedades un el derecho por med¡o de un
ordenamiento juríd¡co. Lo ¡mportante en este caso es determinar que s¡gnifica el término
ordenamiento jurídico.
El ordenamiento jurid¡co es considerado como el conjunto de normas juríd¡cas que
rigen en un lugar determ¡nado en una época concreta. En el caso de los estados
1
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democráticos, el ordenam¡ento juríd¡co está formado por la Constitución del estado, que
se rige como la norma suprema, por las leyes y del poder ejecut¡vo, tales como los
reglamentos, y otras regulaciones tales como los tratados, convenciones, contratos y
d¡spos¡ciones particulares.
1.2.1. Or¡gen de la te¡m¡nología ordenamiento ¡uridico
Según el autor Bobbio, existen al menos dos concepciones del origen del ordenam¡ento
juríd¡co las cuales son:
"La corr¡ente normat¡va nos dice que el ordenamiento es un conjunto de normas que se
entienden y que se rigen de acuerdo con una serie de juicios de valor, creencias y
convicciones. Su base es el iusnatural¡smo. La corriente instituc¡onal establece que el
ordenamiento jurídico está formado por la sociedad, por los mecanismos que producen
aplican y garant¡zan las normas, por todas las inst¡tuciones y los cr¡ter¡os de aplicac¡ón.
Su base es el iuspositivismo".l
El ordenam¡ento juridico es una real¡dad orgánica, es dec¡r, no es un nuevo conjunto de
normas sino que también son las formas de elaboración, desarrollo, aplicación y
enju¡c¡am¡ento.
I Bobbio. Norberto. Teoría
generaldel derscho Pá9.97.
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1!i'f!!!1 i'
El ordenamiento jurídico se caracter¡za por la estatal¡dad de las normas, ya que u*is.*,
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son dictadas por los órganos a los que la constitución atribuye potestad normativa.
Otra característ¡ca es la unidad formal del ordenamiento juríd¡co, es decir, cada tipo de
norma en func¡ón de su fuente de producción va a ser igual a las que siguen su misma
foma aunque el conten¡do sea d¡stinto. Además, el ordenamiento jurídico es
resultado de la organización de dos o tres órdenes normativos, en
el
el
caso del estado
Españoi, ordenamiento estatal, ordenamiento autonóm¡co y ordenamiento comunitario.
En el caso de estados federales como los Estados Un¡dos, Brasil, Argentina, México' o
Canadá, ordenamiento jurídico federal
y
ordenamiento jurídico de las entidades
federativas-
'1.3. El ordenamiento ¡uríd¡co como s¡stema
Se dice que un ordenamiento de conoc¡miento es sistemát¡co cuando las partes de que
se compone constituyen un orden, cuando es una total¡dad ordenada, que facilita su
compres¡ón. Hay sistema cuando estas partes están ordenadas de un modo coherente
no solo respecto a unos pr¡nc¡pios básicos, s¡no tamb¡én entre ellas.
Los jur¡stas de todos los tiempos han rubricado la neces¡dad de reducir el derecho
a
sistema, como si en derecho deiara de ser tal s¡ no fuera sistemático. Son varios los
modelos de s¡stema históricamente aducidos, por lo que se ¡mpone una selecc¡ón en
función de la real¡dad jurídica de nuestros t¡empos.
1.3.1. Sistema estático
Tradicionalmente la idea de s¡stema estático hace referencia a las condiciones de
existenc¡a de los elementos constitutivos del mismo y la de sistema d¡námico la forma
de evolución como elemento sol¡dario.
En el campo del derecho, sistema estát¡co y sistema dinám¡co presenta un significado
peculiar desde que la teoría kelsiana recondujera estos conceptos al ámb¡to de sus
sistemas jurídicos. Un sistema es estático cuando el conjunto de sus normas resultan
coherentes por razón del conten¡do.
1.3.2. Sistema d¡námico
Por el contrario, un s¡stema normativo es d¡námico si la coherencia de sus normas
obedece al criterio de la autoridad de manera que estas hayan sido promulgadas por el
órgano competente a tal efecto.
Un ejemplo tipico de un s¡stema normat¡vo estático es el orden moral que r¡ge
la
conducta individual; las normas éticas imponen obl¡gaciones que son buenas en
s¡
misma en función de la naturaleza del precepto, una muestra representat¡va de un
sistema normativo dinámico es el ordenamiento castrense, en el que no importa lo que
expresa la norma, si no quien la d¡cta, en virtud de los princ¡pios preferentes de
discrplina y obediencla que informa un ordenamiento de esta natura\eza.
la
,/ír);:.
¡l*]-l"tl-ur
(ir,':lr¡ FFr
V"" ..'t"
juridico.
Ahora, conviene hacernos el s¡guiente cuestionamiento: ¿El ordenam¡ento
es\: :-/'
estát¡co o dinámico? La respuesta kelsiana es clara: se trata de un sistema dinám¡co
por que en el las normas son val¡das si se cumple el criterio de la jerarquia, es decir, se
proceden de la autor¡dad con competencia normativa y el sentido de sus prescr¡pc¡ón no
se aparta de la voluntad de tal autoridad.
Esto obedece entonces al criterio positivo de las normas pues der¡vado de la validez de
la norma superior se genera la val¡dez de la norma inferior, creando entonces
un
sistema dependiente de las normas de alta jerarquia en donde son respaldadas por la
voluntad de la autoridad que las crea.
En efecto esta presente un cr¡terio de validez externa; las normas no son validas por si
mismas, por lo que expresan, por que sean ¡ustas, sino por el lugar de donde procedeni
¡ncluso
el sentido de su prescripción no se t¡ene en cuenta, excepto si
resulta
contradictorio con lo ordenado por la autor¡dad en normas superiores.
Desde estas premisas,
el
ordenamiento jurídico debe ser
a un t¡empo estático
y
dinámico; dinámico, por que sus normar reúnan los criterios de val¡dez formal y
material, en correspondenc¡a entre la prescr¡pc¡ón de la norma y los va¡ores juríd¡cos de
la sociedad.
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L3.3. Sistama simple y s¡stema insütuc¡onalizado
Ahora es conveniente analizar el ordenamiento juríd¡co desde otras perspectivas,
veamos a continuac¡ón el s¡stema simple y el sistema institucional¡zado.
Sistema s¡mple: es aquel que tan solo contiene normas que guían las conductas, pero
carece de instituc¡ones protectoras de su apl¡cación, o bien posee inst¡tuc¡ones que
resuelven conflictos de derecho con completa d¡screc¡onal¡dad y sin sujec¡ón a normas
prev¡as aquel que
es propio de cada
¡nst¡lución particular, que
es coherente
e
incompleto, ya que necesita estar en conexión con un ordenamiento general.
Sistema ¡nst¡tucionalizado: es el que además de las normas de conducta posee
órganos que velan por su ef¡ciencia
y
resuelven los confl¡ctos de derecho
J.
Raz
distingue varias clases de sistemas normativos a) el que crea normas que gu¡an la
conducta pero carece de órganos para resolver las disputas b) el que instaura órganos
de primarios para resolver las disputas sin sujec¡ón a norrnas previas, s¡no aplicando
una discrecionalidad absoluta y b) el que establece órganos pr¡marios para resolver
d¡sputas conforme a normas previas que guían la conducta, tenjendo dichos órganos la
facultad de hacer determ¡naciones autoritativas y v¡nculantes, por lo tanto los tipos a y b
entran en la anterior defin¡ción de sistema simple;
y el tipo c) en el sistema
¡nstitucionalizado.
En el caso de Guatemala, se considera que existe un sistema ¡nst¡tuc¡onalizado, pues
existen órganos que en diferentes discipl¡nas jurídicas garantizan la val¡dez efectiv¡dad
.'T
:
:-/
de las normas de carácter constitucional como ordinario. Para el efecto podemos c¡tar la
corte de Constitucionalidad, como garante y defensor del ordenamiento constitucional,
y los demás tribunales de jerarquía ordinaria. En el caso del derecho del trabajo
la
lnspecc¡ón General de Trabajo. En el caso de los derechos de la mujer las instituciones
publicas de defensoría de la mujer entre otras.
1.4. Característ¡cas del ordenamiento juridico
Ahora bien, derivado de la disertación planteada en puntos anteriores podemos hacer el
siguiente cuestionamiento. ¿Qué problema encuentra
el c¡entílco del derecho
a
momento de anal¡zar la estructura y el funcionamiento de un ordenam¡ento jurídico?
Todo ordenamiento jurídico plantea, al menos estas cuestiones básicas. Veamos
detenidamenle cuales son:
En primer lugar, si el ordenamiento juríd¡co es un sistema de normas es necesar¡o ver si
las relac¡ones entre ellas se producen en v¡rtud de unos criterios que las transforman en
una estructura unitar¡a es decir, si el ordenamiento jurídico esta dotado de las
caracterist¡cas de las un¡dad. Esta unidad se consegu¡rá s¡ las normas respetan el
pr¡ncipio de jerarquía normativa.
En segundo lugar, hay que prec¡sar si este conjunto de normas constituyen un sistema,
esto es s¡ tales normas aparecen relacionadas con cr¡terios lóg¡cos. Se obtendrá esta
zl;,D¡
li;,icRErARrl
sistematicidad
o
coherencia del ordenamiento juridico si en
el no existen normas
antinómicas.
En tercer lugar, hay que
ver si el ordenamiento juríd¡co es completo es dec¡r, si posee
soluciones para todos los conflictos iurídicos que puedan originarse en la soc¡edad
destinataria
de sus normas. La
complet¡tud
de
ordenamiento jurídico quedara
asegurada si en el no se dan supuestos de lagunas de normas.
Tenemos entonces aquí planteado tres temas básicos de una teoría del ordenamiento
jurídico: la unidad normativa, la sistematicidad jurídica y la plen¡tud juríd¡ca.
1.4.1. La unidad del ordenamiento ¡ur¡dico
Una de las cualidades esenciales del ordenam¡ento jurídico es la un¡dad,
que
qu¡ere
decir que todas las normas están relacionadas entre s¡ en una estructura jerárqu¡ca, de
manera que las normas inferiores deben su validez a las superiores y todas en general
a la norma fundamental situada en ¡a cúspide de la jerarquía. Con respecto a la unidad
nomativa Villegas Lara expone que; "La unidad normativa s¡gnifica que las normas no
existen en forma aislada, s¡no estructuradas al tenar del principio de jerarquía
normativa".2 Más concretamente, la un¡dad del ordenamiento jur¡dico es váiida formal y
materialmente.
al estudia del derecho. Pá9. 153
':Vill€gas Lara, Rene. T€mas de ¡ntroducc¡óñ
É¡i
-i:.,
\:::\'r';7
,(;.G.,
,
i.'
si'n¡-n^,
i¡,
\':'---.{'
\..-..._.,'
En igual forma podemos hablar que existen dos tipos de validez cuando nos refer¡mos
del ordenamiento juridico. Esto quiere decir que las nomas juríd¡cas que coexisten
dentro del ordenamiento legal son a al ves val¡das formal y materialmente.
Una norma juríd¡ca es valida formalmente si ha sido elaborada por los órganos
conforme a los requ¡s¡tos y proced¡mientos indicados en la norma superior jerárquica
Dicho de otras palabras la norma es val¡dad formalmente cuando s¡gue el proceso del
formación indicada
en la
Constituc¡ón, s¡endo promulgada
por el órgano
con
competenc¡a legislativa. Una norma puede ser parc¡almente val¡dad desde el punto de
vista fomal si le falta una de las cond¡ciones ind¡cadas, la competencia normativa o el
procedimiento de elaboración, una ley elaborada por el Congreso, pero s¡n lener en
cuenta alguna de las fases de gestión.
En la otra perspect¡va podemos decir que una norma es val¡da materialmente s¡ el
sentido de sus prescripción es conforme
y no contradictorio con el sentido de la
prescripc¡ón de la norma super¡oÍ jerarquía en este caso se trata de una coincidencia de
conten¡do normat¡vo. No hay que confundir val¡dez material de la norma y just¡cia de la
norma, como valor jurídico es un tema de la ax¡olog¡a jurídica, no de una teoría general
del derecho.
Una noma es justa o posee
validez axiológica sus prescripc¡ón se
conforma a los valores juríd¡cos sociales. Por lo tanto una norma puede ser justa y
materialmente ¡nval¡da e injusta y mater¡almente val¡dad.
/
Z,l_r,ii
s.:
+--
si;n;; EÉ
i::
t.""-,.--."_i,
Dentro de esta jerarquia ds normas relacionadas por cr¡ter¡os de calidez formal o
\'r,::./
material cada norma puede ser considerada con una función normativa respecto a las
normas infer¡ores, y con una función aplicadora respecto de las normas super¡ores del
ordenamiento juridico es decir como un acto de producción de derecho.
Si contemplamos la piám¡de normativa de aÍiba abajo y como un acto de recepción y
aplicación del derecho s¡ m¡ramos de abajo arriba. De este modo las normas iurídicas
pueden ser consideradas como creadoras y apl¡cadoras del derecho respectivamente
en una parte la norma es mera apl¡cación del contenido de una norma super¡or del
ordenam¡ento jurídico
y en otra parte aprovechando la zona de indeterm¡naciÓn que
toda norma tiene es fuente creadora de derecho. El reglamento es acto de apl¡cación de
la ley y acto normat¡vo en relación con el acto administrativo.
Pero no todas lo normas del ordenamiento jurídico rev¡sten esta doble func¡onalidad. La
norma mas alta del ordenamiento, la constitución es creadora de derecho pero no
apl¡cadora de un derecho anter¡or por gue sencillamente, no existe. Por el contraído la
norma mas bara del ordenamiento juridico el últ¡mo acto adm¡nistrat¡vo, el acto aplicador
de una sentenc¡a judicial, etc. Es apl¡cadora de derecho pero no creadora de un nuevo
derecho. De esta guisa, la pr¡mera y la última norma la jerarquia normat¡va const¡tuye la
excepción al citado carácter bifronte ofrec¡do por las normas jurídicas.
Para el aulor Hans Kelsen, "En las soc¡edades modernas se agrupan las nomas de
modo que fomen un todo cuyas partes guarden entre sí relac¡ones de coord¡nación y
10
,l
dependencia".3 En
la mayoría de ¡os s¡stemas juríd¡cos modernos un conjunto
de
normas adqu¡ere un¡dad cuando la val¡dez de todas ellas der¡ve de una norma en la
cualtodas las demás deben apoyarse y a la que se le denomina norma fundamenlal En
un s¡stema jerárquico, ¡a validez formar de unas normas der¡va de otras normas
juridicas.
1.4.2. Plenitud del ordenamisnto juridico
La segunda característica del ordenamiento juríd¡co hace referenc¡a a la necesidad de
completar jurídicamente todo los aspectos que deben ser regulados por las normas
jurid¡cas. La plenitud también l¡amada completitud del ordenamiento juridico es
la
cualidad que le hace contener soluc¡ones para todos los conflictos jurídicos que pueden
or¡ginarse en su seno.
Para Villegas Lara cuando oímos la clásica expres¡ón plenitud hermética del orden
jurídico lo que se nos dice es que; "El ordenamiento juridico es un orden cerrado que
dentro de,
él
está comprend¡do cualqu¡er soluc¡ón a Ios confl¡ctos ¡ntersubjetivos que no
tiene lagunas; que todo está prev¡sto en
el
fundamento para contar con un
ordenamiento juridico completo la encontró el positivismo juridico en la suf¡cienc¡a del
sistema normat¡vo".a El positivismo jurídico es la corr¡ente que cree poder resolver.
3 Kelsen, Hans, Teorfa pura del alerecho. Pá9. 217
a Villegas Lara, Rene. Temas de introducc¡ón al estudio del de¡echo. Pá9.156
11
,l..J}.l,
l;i,,trüÉi
los problemas jurídicos que se plantean con base en el derecho positivo por medios
\,',.,7
puramente ¡ntelectuales y sin recurrir a criterios de valor.
La prohibición de crear derecho por parte de los jueces y la proh¡b¡c¡ón de negarse a
fallar so pena de incunir en denegación de just¡cia demuestra que es impos¡ble prever
todo. Como d¡ce la jurisprudencia de interés, prever que o se puede preveÍ todo, es la
máx¡ma de
las previsiones entonces, si la plen¡tud o complet¡tud no puede ser absoluta
debido a las cambiantes relac¡ones sociales que necesitan tratamiento jurídico, se
considera que hay una completitud relativa en el sentido de reconocer la ex¡stencia de
hechos que necesitan soluc¡ón legal pero que no fueron previstos por el autorde la ley,
por el leg¡slador. La ausencia de normas para un caso concreto se denomina laguna.
Como la teoria de la plenitud hermét¡ca del orden juríd¡co ha tenido que aceptar que la
completitud no es absoluta tanto en la doctrina, como en hs normas, se han encontrado
soluciones que pretenden mantener incólumes principio
de la
suf¡ciencia del
ordenamiento siendo ellas a) la teoria del espacio jurídico vacio; b) la teoria de la norma
de exclusión; y, c) la teoria de la norma de clausura.
1.4.2.1. Teoria del espacio iutíd¡co vacío
En párrafos anter¡ores establecimos que no todas las relaciones ínter sub.iet¡vas son
relaciones turídicas. Hay una parte de ellas donde el derecho no extiende sus efectos,
porque no las contempla como supuestos jurídicos. A ese espacio no regulado por el
ordenam¡ento jurídico, esta teoría le llama espac¡o jurídico vacío. En ese espacio no hay
12
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derecho; es un no derecho. En consecuencia, no vale hab¡ar de falta de completitud del
ordenamiento, por el hecho de que esa esfera no tenga tratam¡ento legal, porque allí el
ordenam¡ento jurídico no t¡ene ningún interés
en llegar. Con este argumento,
se
concluye en que el ordenam¡ento si es pleno es completo.
A nuestro juicio, es importante destacar que s¡ bien en un momento determinado al
ordenamiento jurídico no le interesa regular algunas relac¡ones sociales esto no ¡mplica
que por la misma evoluc¡ón que sufren estas relac¡ones y que por circunstanc¡as
sociales no puedan convertirse en confl¡ct¡vas, posteriormente no puedan formar parte
del ordenamiento jurídico. Si para estas ñuevas relaciones o confl¡ctos no ex¡stiera
solución jurídica, porque se trata de hechos que no estas contemplados en la ley, y por
encontrarse dentro del espac¡o jurídico vacio, lo más seguro es que las soluciones
estarian confiadas al más influyente de la relac¡ón; a quien tuv¡era más poder. Por eso
se estima que es la teoría más débil para explicar las aparentes omisiones que
aparecen en el ordenam¡ento.
.
Lagunas
Dentro del estud¡o de los elementos del ordenamiento jurídico muchos autores
encuadran
a las lagunas legales dentro del elemento de la coherencia pero a
mi
particular criterio, creo que mas apropiado relac¡onarla con la plen¡tud del ordenam¡ento
jurid¡co por ser una ausenc¡a de una norma y no una contradicción de la misma, las
lagunas que
en
este capitulo hablaremos de ellas muy someramente debido a gue el
presente trabajo se enfoca en el anális¡s de las ant¡nom¡as, por lo consiguiente laguna
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es una falla, una insuficiencia de regulación jurídica dentro del ordenam¡ento.
La
doctrina establece, entre otros, dos tipos de lagunas.
Lagunas dé ley; S¡gnif¡ca que no existe una ley que pueda resolver el supuesto
planteado.
Lagunas de oerecho: No existe ni ley n¡ costumbre ni princ¡pio general que pueda
resolver ese caso. No están admitidas por lo general en los ordenamientos jurídicos, en
v¡rtud del pr¡nc¡p¡o de inexcusabil¡dad de los tribunales, por el cual los tr¡bunales de
justicia deben conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, aún no hab¡endó ley que
resuelva la contienda sometida a su competencia, pudiendo para ello apoyarse en los
pr¡nc¡pios generales del Derecho y la equidad natural.
1.4.2.2,f eotía de la norma general exclus¡va
Esta teoria afirma que en una norma jurídica se comprenden dos normas: una ¡nclusiva
y otra exclusiva. La inclusiva se llama asi porque incluye y se ref¡ele a los supuestos
que van a servir para juzgar el comportamiento de Ios destinatarios Se trata de una
norma expresa, tal como aparece redactada en el
tefo normat¡vo. Pero
¡mplicita es
esa norma inclusiva, existe la que excluye jurídicamente otras conductas que no r¡ñen
con la prohibición. Por ejemplo, si una norma dice prohibido fumar, esta se ref¡ere con
exclusividad a que no se puede fumar; entonces, se sobreentiende que no está
prohibido beber agua; y esta no prohib¡c¡ón es una norma exclus¡va que esta como
detrás de lo que prescribe la norma ¡nclusiva. Para ese efecto deberá recordarse el
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principio de que lo que no está juridicamente proh¡b¡do, esta juridicamente permitido.
Este principio con d¡ferentes térm¡nos se encuentra contenido en nuestra Const¡tuc¡ón
Política específicamente en el Artículo 5 donde regula "toda persona tiene derecho a
hacer lo que la ley no prohíbe...". En esta forma, y para defender el princ¡pio positivista
de la complet¡tud o plenitud del ordenamiento juridico, se af¡rma que no ex¡sten lagunas,
porque, lo que la ley no prohíbe, también es un ámb¡to jurídico; no es un espacio
juridico vacío o un no derecho.
Derivado de la teoría anterior podemos ¡ndicar, que si una conducta no está proh¡bido
jurídicamente, entonces es juríd¡camente permitida, pero este postulado dé carácter
constitucional, ún¡camente rige para aquellas relac¡ones de carácter privado, ya que las
personas que ejercer una func¡ón pública no les está facultado pa€ real¡zar gest¡ones
que por no ser proh¡b¡das pueden ser permit¡das ya que su actuación se rige por los
princ¡p¡os de legalidad o jur¡dic¡dad. Por lo tanto solo pueden realizar lo que la ley les
perm¡te.
L4.2.3. Teoría de la norma de clausu.a
Part¡endo del reconoc¡miento de las omisiones en que se incurre al
elaborar
las
normas jurídicas y de la obligación que t¡enen los jueces de resolver las pretensiones
que se les presentan, los ordenam¡entos jurfdicos en su mayoría contienen
la
denom¡nada norma de clausura, que tiene como fin, por su m¡smo nombre, de clausura,
de cerrar el ordenamiento; y evitar la pos¡bilidad de que por falta,
oscuridad,
ambigüedad o insufic¡encia de la ley, se deje de dar soluc¡ones a un conficto de interés
15
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que tiene relevanc¡a juríd¡ca. Esta solución la contiene el Artículo 15 de la ley del
Organ¡smo Judicial
el cual regula. "Los jueces no pueden suspender, retardas
un
denegar la admin¡stración de justicia sin incurriÍ en responsabil¡dad." En los casos de
falta, oscuridad, ambigúedad o insuf¡ciencia de la ley, resolveráñ de acuerdo con el
Artículo 10 de esta ley, y luego podrá el asunto en conoc¡m¡ento de la Corte Suprema
de Justic¡a a efecto de que, s¡ es el caso, ejerc¡te su in¡c¡ativa de ley.
Al analizar las anteriores líneas surgen algunas
¡nterrogantes,
la primera
¿Con
fundamento en que norma resuelve el juez? Y la segunda ¿Qué norma ut¡l¡zara? surge
entonces, la norma de clausura, contenida en el Articulo 10 de la Ley del Organismo
Jud¡c¡al, en cuyo segundo párrafo regula, Artículo 10. lnterpretación de
la ley. "Las
normas se ¡nterpretan conforme a sus textos según el sentido propio de sus palabfas, a
su contexto y de acuerdo con las disposiciones constituc¡onales".
El conjunto de una ley servirá para ¡lustrar el contenido de cada una de sus partes, pero
los pasaies oscuros de la misma, se podrá aclara, atend¡endo el orden s¡guiente:
A la finalidad y espíritu de la misma;
A Ia historia f¡ded¡gna de la ¡nst¡tuc¡ón;
A las d¡spos¡ciones de otras leyes sobre casos análogos;
Al modo que aparezca mas conforme ala equidad
derecho;
16
y
a los princip¡os generales del
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Algunos autores a esta norma de clausura, que pos¡bilita resolver y que se conv¡erte en
la herramienta del juez para cumplir con su obligación de juzgar. Al menos en nuestro
ordenamiento ya hemos dicho que el juez se puede encontrar ante Ia ausencia de
norma o su insuf¡c¡encia, que seria los supuestos a considerar como lagunas; pero
también se util¡za en casos de oscuridad o ambigüedad que no seda lagunas.
Por lo tanto la plenitud es
una
vieja ¡nspiración de la ciencia jurídica s¡empre
inalcanzable, porque la sociedad genera en su interior d¡storsiones y desavenencias
que no pueden solventarse con suf¡ciente premura por las normas del ordenamiento
juríd¡co. El cambio jurid¡co va siempre poÍ detrás del cambio soc¡al, de manera que a
veces la sociedad se ve obligada a autorregularse esponláneamente con los usos
sociales. Con frecuenc¡a
la norma jurídica no hace s¡no prestar el aux¡lio de
la
coercibilidad a unas reglas que ha establecido de antemano la sociedad de un modo
inorgánico. La plenitud es la característica del ordenamiento juridico más inalcanzable;
el ordenamiento podrá
ser
un¡tario y coherente a pesar de la d¡ficultad de llegar a este
punto pero nunca será pleno o completo absolutamente.
L4.3. La coherencia del ordsnam¡ento ¡urídico
Como anteriormente mencionamos al decir que el sistema jurídico es un ordenamiento,
se afirma que, por el mismo sent¡do del término, debe ser ordenado como unidad
jerárqu¡ca. El orden de las normas ex¡ge que sea coherente en otras palabras, que no
tenga contradicc¡ones: que no tenga incompatibil¡dad o antinomias como les denom¡na
la doctrina,
\7
1.4.3.1 Las ant¡nomias
Existe una antinom¡a cuando dos normas le imputan afectos juridicos d¡ferentes o
¡ncompat¡bles a igual circunstancia de hecho. Por el mismo dinam¡smo del derecho, al
producirse las leyes el órgano que crea las normas puede ser que ¡ncurra en dar
normas dist¡ntas para un mismo hecho ya sea en folma parc¡al o total.
La definición de ant¡nomia jurídica es pac¡fica en la doctr¡na juríd¡ca. Hay
una
convergencia en los teór¡cos que se han adelantado a su defnición, coincid¡endo en la
contluenc¡a de tres elementos para que realmente se genere una ant¡nom¡a en el
derecho;
la
coincidencia
incompat¡bil¡dad
de lo
s¡gn¡ficados
en un m¡smo ámbito de
de dos o más normas juríd¡cas,
val¡dez iurídica
y la pertenenc¡a al
la
mismo
ordenamiento jurídico. Si coinciden estos tres aspectos, entonces se puede hablar con
propiedad de una antinomia juríd¡ca en el ámbito del derecho; s¡ no es así, se tratara de
una antónimo aparente, pero no real.
S¡ las normas pertenecen a diferentes ordenamientos juríd¡cos no son antinómicas
aunque sus contenidos prescriptivos sean contrad¡ctor¡os. Ambas normas son validas, o
pueden serlo, en el seno de sus prop¡os ordenamientos jurídicos, ya que estos son
independ¡entes
y
poseen
su propia esfera de validez material y personal.
Un
ordenamiento juríd¡co estatal puede proclamar el derecho a la vida como un derecho
fundamenial y el ordenamiento juridico de una confesión rel¡g¡osa de ese m¡smo estado
excepcionar tal derecho en determinados supuestos; a pesar de su ¡ncompatibil¡dad
conceptual ambos preceptos son validos dentro del ordenam¡ento a que pertenecen. S¡
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a pesar de ello se producen ant¡nom¡as, es por que los ordenamientos jurfdicos no
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plenamente independientes entre si, por que mant¡ene un dependencia plena, s¡ uno
esta subord¡nado al otro o relat¡va, si entre ellos ex¡sten normas de reenvío o recepción
que afeclan a sectores comunes.
S¡ las nomas no tienen el mismo ámb¡to de validez tampoco se produce ant¡nom¡a
jurídica. Para que las normas sean verdaderamente antinómicas han de coincid¡r en los
criter¡os de validez personal, mater¡al, espac¡al y temporal. S¡ las norma se ref¡eren a
dist¡ntos sujetos pasivos, o prescr¡ben comportamientos que no se relaciona ente si, o
se apl¡quen a d¡versos territorios o en períodos de tiempo que no
co¡nc¡den
lógicamente no pueden ser incompat¡bles entre si. Para que sea incompatible tales
normar t¡ene que ordenar actos de la m¡sma naturaleza de los mismos destinatar¡os
aplicándose en un territor¡o común y sin que n¡nguna de ellas haya s¡do derogada.
Por otro lado, lo supuestos de ant¡nom¡a admiten diversa graduación: dos normas
pueden ser ¡ncompatibles absolutamente, o solo en determ¡nados aspectos cabe
hablar por lo ianto de normas antinómicas absoluta o parc¡almente. El grado relat¡vo o
absoluto de la incompatibilidad puede afeciar a todo o a una parte de la prescr¡pc¡ón.
lncluso puede resultar que la norma, ¡naplicable por ser incompat¡ble co¡ otra superior,
solo lo sea en una parte reducida, quedado v¡gente en el resto. Una noma
parc¡almente incompat¡ble puede poseer una mayor capac¡dad normativa que la norma
superior que la deroga parcialmente, pero que t¡ene un menor ámb¡to de valides
mater¡al o personal.
19
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Habiendo real¡zado un anal¡ces de diferentes autoles en lo relativo
a las clases
de
normas ant¡nóm¡cas la mayoría de ellos co¡nc¡den en las siguientes.
Desde el punto de v¡sta de su naturaleza: es pos¡ble hacer una pr¡mera clasificación de
ant¡nom¡as reales o verdadera, que son aquellas que no tienen solución y antinom¡as
aparentes o falsas, que en princ¡pio aparecen como tales, pero después dejan de serlo
desde el momento que desaparec€n con la utilizac¡ón de los criterios previstos por el
ordenamiento juríd¡co, desde el punto de vista valorat¡vo: las antinom¡as pueden ser de
princip¡o, de valorac¡ón y teleológica, las pr¡meras atañen a una incompat¡bilidad a n¡vel
de los principios del ordenam¡ento; las segundas se refieren a una contradicción en la
o ju¡cio sobre las consecuencias de las normas; las terceras, a
una
contrad¡cc¡ón produc¡da en la relac¡ón medio fn.
Según la ampl¡tud o extensión de la zona de incompatib¡l¡dad pueden distingu¡rse tres
clases: antinomias de carácter total, total/parc¡al y parcial/parc¡al. La pr¡mera se ref¡ere
a normas que son totalmente ¡ncompat¡bles, de manera que se anulan recíprocamente,
las segundas suponen que una norma es tamb¡én plenamente incompat¡ble con otra,
pero esta segunda conserva una parte que no es conflictiva y puede ser apl¡cada; las
terceras afectan a normas que entre si son parc¡almente ¡ncompatibles, de manera que
ambas conservan una parte de su enunciado que puede ser apl¡cado. Antinomia total
es de una nueva ley que sustituye
y
Ei
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1.4.3.2. Clases de normas antinómicas
valoración
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deroga en su totalidad a la anterior abarcando la
misma mater¡a con distintos criterios de regulac¡ón. Ant¡nomia total-parcial es la de
20
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una nueva ley que regula contrariamente y en su totalidad los aspectos de otra
anterior\""::)/
conservando una zona de regulación propia no coincidente con aquella Ant¡nomia
parc¡al-parcial ser¡a la de dos leyes contrad¡ctorias en los aspectos sustantivos, pero
aparte una regula losa aspectos procesales y la otra los de organización relativos a una
inst¡tución.
'1.4.3.3. Criterios utilizadoa para resolver las antinom¡as
Dentro
de los criterios más importantes para resolver las
ant¡nomias jurídicas
encontramos las siguientes.
Princip¡o de jerarquía normat¡va: establece que la norma superior prevalece sobre la
inferior. Así, la Const¡tución prevalece sobre toda otra norma jurídica y estas se deben
ajustar a ella, no pudiendo ser contradictor¡as entre si.
Principio de cronolog¡a o temporal¡dad: supone que toda norma posterior de igual rango
deroga a la anterior.
Princ¡pio de espec¡alidad: supone que la norma especial prevalece sobre la general
Puede ocurrir que para soluc¡onar las antinom¡as nos encontramos con confl¡ctos de
criterio. Cuando se dé el conflicto entre el criterio jerárqu¡co y el cronológico siempre se
resolverá a favor del jerárqu¡co será apl¡cable ¡a norma superior. S¡ el confl¡cto se da
entre el criter¡o cronológico y especial o especial y jerárquico La solución dependerá
21
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tf!f.:Itr':it
del ju¡cio sobre al especial será el juez qu¡en dec¡da. Aparte de estos principios
existen\:/
otros que debemos lener en cuenta, que son:
La aplicac¡ón analóg¡ca.
La supremacía de la ley.
La sujeción alsistema de fuentes con elprincipio de iura nov¡t curia.
Publ¡cidad de la noma, condición sine qua non, condición esencial para que las
normas tengan val¡dez.
22
CAPíTULO II
2- El divorcio
En el capítulo anter¡or se hizo referencia al ordenamiento jurídico en general y se
considero los aspectos esenciales del mismo. Se analizara ahora los tres presupuestos
bás¡cos que son la plenitud, unidad y la coherencia.
Dentro del presente capítulo se aborda el tema del divorc¡o, figura juríd¡ca comprendida
dentro dei ordenamiento juridico.
2.1. Definic¡ón de divorcio
La mayoria de los tratadistas delderecho al referirse al divorc¡o, lo hacen describ¡éndo¡o
como una ¡nstitución, y esta claro que esa es su naturaleza juríd¡ca.
El autor Pu¡g Peña, Io define de la sigu¡ente manera: "El divorcio es aquella institución
por cuya virtud se rompe o se disuelve oficialmente el lazo matrimonial de unas nupc¡as
legítimamente contraídas, o contra las cuales no se ha promovido ¡mpugnación alguna,
dejando a los esposos en libertad para conlraer nuevo consorcio".5
Puig Peña. Fededco. Comp€ndio cl€ clorecho civilespañol. Pá9.90
En igualforma, lvlanuel Ossorio, define el divorcio de la forma s¡gu¡ente: "acción y efecto
de d¡vorciar y d¡vorciarse; de separar un juez competente, por sentencia legal,
a
personas un¡das en matrimonio; separación que puede ser con disolución del vinculo
verdadero d¡vorcio,
o
bien manteniéndolo, pero haciendo gue se interrumpan la
cohabitación y el lecho".6
Plan¡ol y Ripert, citados por el Lic. Alfonso Brañas, respecto del d¡vorcio escriben: "El
d¡vorcio es la disolución en vida de los esposos, de un matrimon¡o valido".7 En su
concepto más ampl¡o la palabra divorc¡o signiflca la separación legítima de un hombre y
una mujer que anteriormente hayan estado unidos por el vínculo del matrimonio, en su
concepción et¡mológica, divortium consistía en la d¡soluc¡ón matrimon¡al que se daba en
el Derecho Romano, la cual podía darse: a) por muerte de uno de los cónyuges, b) por
¡ncapacidad matr¡monial de cualquiera de los cónyuges, c) por voluntad de ambos
cónyuges, d) por voluntad de uno solo de los cónyuges de poner termino al matrimon¡o,
esta ultima causa podia producirse de dos formas por el divortium o por el repudium, sin
embargo existe confus¡ón en estos términos para los dist¡ntos autores, pues para
algunos el repud¡um consistía en el deseo de poner f¡n al matrimonio, y el d¡vorcio era el
efecto producido por d¡cha expresión, pero para otros autores el repudium era la
disolución del matrimon¡o por voluntad de una de los cónyuges,
consideran como la d¡solución por mutuo acuerdo.
6
Ossorio f\¡anuel. Dicc¡onario de cienc¡as
jufdices, políüca3 y sociales. Pág. 260.
/ Brañas Alfonso. Manualde clerecho civil,lomo 1. Pá9.175.
24
y el
divorcio lo
r':-fli.¡
r,:i:._
(:!'lt'5"!ij
t.t?':i/ .""'
A cons¡deración del creador del presente trabajo de investigac¡ón, el primer concepto
se encuentra mas adec¡Jado a los parámetros y necss¡dades de esta tesis, pues el
objetivo del divorcio, consiste
en
ponerle f¡n
al
vinculo matrimonial, partiendo del
deseo de ambos cónyuges para hacerlo, no hab¡endo impugnac¡ón del otro, pero si
hubi€re dicha impugnación es entoncas deseo de un solo de los cónyuges.
2.2. Etimología
Del latín d¡vortium, de divertere, separar, echar a un lado. Se considera histór¡camente
al d¡vorcio como la ruptura del vínculo conyugal válido, al cual tiene como efecto
pr¡ncipal dejar en libertad a los esposos para contraer nuevas nupcias. Debe tomarse
en cuenta que la f¡gura del d¡vorcio no es una f¡gura moderna o de reciente creac¡ón y
aplicacién, ya que uso data incluso de tiempos muy antiguos como po.steriormente
veremos.
Los tratadistas Ripert
y Bolanger citados por Monroy Cabra dicen: "las legislaciones
anliguas con las que entro en contacto la iglesia, admitian el divorcio. El derecho
romano, en época ¡mper¡al, lo autor¡zaba en una forma amplia, sin intervención deljuez,
y s¡n ex¡gir siquiera el consent¡miento reciproco de las partes: la repud¡ación unilateral
era posible por parte de la muier, lo mismo que por parte del marido. De todo ello
resultaron abusos que fueron denunciados con vigor por moralistas como Séneca o
25
¡iil::,ti:1,,,
-'-1..
/^'J'
poetas satíricos como Juvenal. Las costumbres germánicas, lo mismo que la ley judía,
permitían al marido repud¡ar a su mujer por su voluntad y sin causa determinada".s
El d¡vorcio como institución, se ha discutido desde varios puntos de vista, hallándose
entre las discus¡ones más ¡mportantes la rel¡giosa y la laica, mismas que dan origen a la
doctrina de la ¡gles¡a y las d¡versas teorías la¡cas, constituyéndose la doctrina de la
igles¡a como la más dura enem¡ga de d¡cha inst¡tución, reaccionando en su contra
desde el pr¡ncipio de su regulación y aplicac¡ón, Ripert y Boulanger citado por Monroy
Cabra expl¡can: "durante var¡os siglos, muchos padres de la iglesia, entre otros
Terluliano, autorizaban el divorcio siguiendo el
tefo de San Mateo, pero la tes¡s
de
ind¡solubilidad absoluta fue defendida por San Agustín, y proclamada cada vez con mas
frecuencia con los concilios, sobre todo a partir del siglo Vlll. Su triunfo ya no es
discutido en el siglo Xll, Graciano y Pedro Lombardo dec¡den ambos que se prohíba el
divorcio por causa de adulterio".s
Es oportuno indicar que los sacerdotes de la lgles¡a Católica que al
autorizaban el divorcio lo hacían
con
principio
base al pasaje Biblico del Evangelio de San
Maleo dentro del capitulo 5.31 el cual indicaba que cualquiera que repudiara a su
mujer, estaba facultado para darle carta de divorcio. Tratase de la carta de divorcio
explicada en forma más ampl¡a en Deuteronomio. Tenían los padres en estos dos
3
Monroy cabra, Marco cerardo. D€r€cho de fám¡l¡a. Pág-219.
'tb¡d. Pá9.220.
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lextos el fundamento bíblico para autorizar los d¡vorcios, mencionados no solo en el
antiguo s¡no también en el nuevo testamento.
2.3. Evolución histórica del d¡vorc¡o
A lo largo de los tiempos se a podido establecer el uso del divorcio como med¡o para
disolver el vinculo matrimonial, en algunos estados ¡nclusive, exist¡ó el ya estudiado
"repudio" que otorgaba al marido la facultad de abandonar a su esposa ya sea mediante
causa justa o s¡n ella, hecho que en nuestro país es cas¡ ¡nconceb¡ble. Por ser un acto
des¡gual y den¡gratorio a la muier.
Part¡endo del estudio de las diferentes culturas que han util¡zado
la
inst¡tuciÓn del
d¡vorcio, se tratara de comentar las más influyentes en esle tema.
2.3.1. El divorc¡o en los pueblos pr¡m¡t¡vos
El concepto de afecto maritaf en los pueblos pr¡m¡tivos es tan materialista como lo era
en la edad de p¡edra. En Asia, ex¡ste una ¡dea tan amplia del vínculo matrimonial que
carece de una perfecta documentac¡ón; sin embargo, a pesar de ello puede concluirse
que el d¡vorcio
y el
repudio son ampl¡amente conoc¡dos, aunque rodeados de
prescripciones legales que en muchos casos lo hacen difícil o lo restr¡ngen.
El vínculo matrimon¡al en los pueblos pr¡mit¡vos aparece como resultado de la pasión
sexual espontánea, un¡da con sentim¡entos hereditarios e ¡nst¡nt¡vos de simpatía, a su
27
\:"1'" :2'
'¿''''*'li'':
ti=;;i
vez derivados del amor sexual. El v¡nculo matnmon¡al en estos pueblos se orig¡na O"t\'."": -1"/
inst¡nto dir¡g¡do a la reproducción.
2.3.2. Et divorcio en los puoblos oríentales
En Babilonia, los matrimonios se regulaban por el Código de Hamurabi, el cual distingue
dos clases de divorcio:
El divorc¡o deseado por el esposo, y
El divorcio solicitado por la mujer. S¡ el esposo es el que pide el d¡vorcio puede
hacerlo
a su
volunlad, pero
si la
mujer
es
irreprochable debe indemnizarla
rest¡tuyéndole la dote y una parte del campo, jardín y b¡enes muebles, así como una
porción hered¡taria, para que cr¡é a los hüos,
y una vez criados, podrá pasar
a
ufter¡ores nupc¡as.
S¡ la mujer es culpable por causas o problemas de personaf¡dad, desorgan¡za su casa y
descuida al marido, este puede repud¡arla sin darle nada, y si toma a otra mujer, la
repudiada quedara como esclava. S¡ la mujer es la que p¡de el divorc¡o, tomara su dote
e írá a la casa de¡padre, pero, sÍ resulta culpable, se le arrojara alagua.
En Persia, el v¡nculo originado por el matrimonio, es negocio perfectamente compat¡ble
con la facultad que lienen las mujeres para contraerlo, por un periodo comprend¡do
entre una hora y 99 años. Se admite el repud¡o, confund¡do con el divorcio, s¡ bien entre
los pueblos mas c¡v¡l¡zados suele ser frecuente el matrimonio por toda la vida.
1.r.";;íe
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2.3.3. El d¡vorc¡o
en lnd¡a
En estos pueblos hubo mayor estimación del matrimonio, se admite excepcionalmente
su anulac¡ón y el repud¡o. La anulación procedia cuando el padre daba a su hÜa en
matrimon¡o con algún defecto s¡n advertirlo el esposo; y el repud¡o procedía en var¡os
casos, entre otros la ester¡lidad de la mujer, la avers¡ón de la mujer al marido, cuando
se encuentre enferma de lepra, u otra enfermedad contagiosa, etc. Todas las causas
expresadas en ley, procedian de parte de la mujer y nunca de parte del marido.
2.3.4. El divorc¡o en el derecho romano
El derecho romano es de suma importancia ya que derivado de el, hay ordenamientos
jurid¡cos como el nuestro, pues la mayoría de paises lat¡noamericanos util¡zan el
sistema fusionado del sistema romano con los parámetros de validez franceses de 1804
en cuanto a su Código Civil, los cuales han sido ¡nfluidos en instituciones como el
divorcio ya
que
han imitado y creado normas jurídicas de acuerdo al siglo en que
vivimos, utilizando como fuente histór¡ca del derecho las más antiguas leyes de Roma.
El matrimonio aparec€ organizado como ¡nstitución civil, pero bajo
religiosas. Se consideró
solemn¡dades
en Roma el d¡vorcio como ¡nherente al matrimonio,
los
jur¡sconsultos repet¡das veces declararon nula toda convención que tuv¡ese por objeto
prohibir y restringir la disolución matr¡monial.
29
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EI divorc¡o tenia lugar:
.
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Por consentimiento mutuo, al cual se le conocia como bona gratia, y
Por voluntad de un solo cónyuge, al cual se le llamaba repud¡at¡o. La ley de las
doce tablas contenía una formula, en v¡rtud de la cual el marido estaba facultado
para abandonar a su mujer. Cada cónyuge podía en virtud de s¡mple declaración
mutua, y pr¡vada, disolver el matrimonio, llegándose luego a admitir no solo el mutus
d¡sensus, s¡no también el repud¡um por declarac¡ón de una de las partes, aunque
fuese conlra la voluntad de la otra.
El divorc¡o en Roma fue de tan amplia apl¡cac¡ón, que concluyo en una vérdadera
calam¡dad pública, tornándose ¡ncluso en una costumbre entre los ciudadanos romanos,
qu¡enes veian el divorcio como un simple trámite.
Con el cristianismo dism¡nuye el ¡nflujo del divorcio, habiendo Constant¡no establec¡do
causas para solicitarlo. Los d¡vorcios en que no ex¡sl¡era causa justa eran castigados,
pero no nulos, pues el emperador no se atrev¡ó a romper con el principio fundamental
que domino Roma. Es importante c¡tar que desde el siglo X obtuvo la lgles¡a Católica la
jurisd¡cción en materia de divorcio, y fue la igles¡a quien promovió el princ¡pio de la
¡ndisolubilidad del matrimonio.
Poster¡ormente, la reforma, negó la naturaleza sacramental al matrimonio y admitió la
d¡solución en cuanto al vinculo en caso de adulterio. Según algunos autores, ese fue el
primer precedente a tomar en cuenta, luego s¡gu¡eron otros motivos: como el abandono
malicioso conoc¡do como desert¡o, la cuas¡o desertio etc.
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Al pr¡ncip¡o el divorcio se efectuaba en virtud de declarac¡ón un¡lateral de voluniad, mas
tarde la doctrina protestante ex¡g¡ó una declaración de autor¡dad competente. Así con
esos l¡neam¡entos y cons¡derado por los civ¡listas el matrimon¡o un mero acuerdo de
volunlades, como resultado lógim se flega a la aceptación del dívorcio como rescisión
del contrato matrimon¡al.
2.4. Antecedentos del divorcio on la legislación guatemalteca
En el derecho guatemalteco la inst¡tución objeto de estudio en Ia presente invest¡gac¡ón
de tes¡s, tuvo en su in¡c¡os
una gran
influenc¡a rel¡giosa der¡vado del gran poder que
ejercía la lglesia Católica en d¡cha esfera, por ello fue que in¡c¡almente solo fue regula la
separación,
sin
rompim¡ento
del vinculo,
poster¡ormente
dicha ¡nfluenc¡a
fue
disminuyendo rad¡calmente hasta permitir el d¡vorc¡o como actualmente lo conocemos,
regulándose
una
var¡edad de causales, hasta inc¡uir en ¡a legislación el divorcio por
muluo acuerdo.
2.4.1. El divorcio en el Código Civil de 1877
El Cód¡go C¡vil liberal, promulgado en el año de 1877, marca el inicio de fa leg¡slac¡ón
guatemalteca en materia civil, el refer¡do Código regula el divorcio, pero lo regula como
separación de cuerpos y de bienes en algunos casos, sin d¡solver el vínculo conyugal.
El Artículo 165 del Cód¡go Civil de
l8Z
expresaba: El d¡vorcio es la separación de los
casados, quedando subsislente el vínculo malr¡monial.
31
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El divorc¡o podia ser declarado por la autoridad ecles¡ástica cuando el matr¡monio se
había celebrado por la ¡glesia, o por tribunales civiles cuando el matrimonio se había
celebrado ante la autoridad civil.
Dentro de las causas que perm¡tían declarar el divorcio y cuyo efecto era la separación
decuerposyde bienes sin romper el vínculo, se encontraban reguladas las sigu¡entes:
Adulter¡o de la mujer;
La sevic¡a o trato cruel;
El concubinato escandaloso o incontinenc¡a publica del marido;
ElAtentado provocado por uno de los cónyuges, contra la vida del otro;
El odio capital de alguno de ellos manifestado por frecuentes riñas graves;
Negar el marido los alimentos a la mujer;
Negarse la mujer sin graves y justas causas a seguir al marido;
La ausencia sin justa causa por más de cinco años.
En conclusión, al promulgarse el primer Código Civil de Guatemala, no se reguló el
d¡vorcio propiamente dicho o vincular, sino que únicamente la separación de personas y
de b¡enes, que en dicha época se denomino improp¡amente divorcio, lo que ha dado
lugar a equivocac¡ones de interpretación.
32
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l:2.4.2. El d¡vorc¡o en el Decreto 484 del pres¡dente de la Repúbl¡ca
El divorcio que tiene como efecto pr¡nc¡pal la d¡solución del vínculo conyugal, fue
regulado hasta el año de 1894, mediante el Decreto 484 del Pres¡dente José María
Reina Barrios. Esta figura legal podía declararse: por mutuo acuerdo de Ios cónyuges, o
por volunlad de uno de ellos por causa detem¡nada.
Con la aceptación del divorcio por mutuo acuerdo, se d¡o un paso importantís¡mo, pues
incluso
en la
actualidad muchos países rechazan esta forma de divorcio por
considerarlo dañ¡no para la familia, sosten¡endo que
el divorc¡o de los iónyuges
únicamente debe declararse cuando existe una causa justa que imposibilite la vida en
común o la haga peligrosa.
Las causas que el Decreto 484 del Pres¡dente de la República determinaba para
obtener el divorcio eran las siguientes:
Adulterio de la mujer.
Concubinato escandaloso del mar¡do.
Od¡o de alguno de ellos man¡festado por trato cruel o por frecuentes riñas graves.
Atentado premeditado o re¡terado de uno de los cónyuges contra la v¡da del otro.
Abandono malicioso o ausenc¡a inmotivada por más de tres años.
lmpotencia superviviente
a la celebrac¡ón del matrimon¡o, y con las
expresadas en el Decelo 272.
condic¡ones
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fnsistente e inmotivada resistencia a pagar el débito conyugal.
De las causas menc¡onadas, nínguna de ellas subs¡ste exactamente en elactualCódigo
Civil, ello en v¡rtud de que han s¡do depuradas, ampliadas
y
readecuadas
a
las
necesidades de la realidad de nuestro t¡empo.
Concluyo que mn el Decreto 484 también conocido como Ley de D¡vorcio, se acepta el
divorcio vincular por primera vez en Guatemala, el cual podía ser de dos formas: por
mutuo acuerdo entre los cónyuges o por voluntad de uno de los cónyuges al existir
causa determ¡nada, además en este cuerpo legal se reguló también la separación.
2.4.3. El divorc¡o en el códígo Civil de 1926
El Código C¡vil de la República de Guatemala de 1926, fue creado por el Decreto
Presidencial 921, establecia este cuerpo
legal que eran causas determ¡nantes para
decretar la separación de los cónyuges, cualqu¡era de las que motjvaban el divorcio,
agregando como causales de separación:
La negativa infundada de uno de los cónyuges a alimentar al otro, o a los hüos
comunes, cuando a ello estuviera obl¡gado por la ley;
La embr¡aguez hab¡tual.
La focura o enfermedad ¡ncurab¡e de uno de los cónyuges que sea bastante según
la ley para declarar la interd¡cc¡ón.
34
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Se regularon separadamente ianto las causales de divorcio como las de separación, el
Código Civ¡l de l926 establecía la facultad para optar por cualqu¡era de estas medidas,
además se establecía que cuando el divorc¡o o la separación se sol¡citaban de mutuo
acuerdo, era cond¡ción esencial que hub¡era transcurrido un año, contado a partir de la
fecha de celebración del matrimon¡o que se pretendía disolver, esta condición se
encuentra en v¡gencia en el actual Cód¡go C¡vil.
El divorcio o la
separación por mutuo acuerdo tenia otra limitación, basada
exclusivamente en la mayoría de edad de los cónyuges, ya que los menores de edad no
podían hacer uso de tal d¡spos¡ción, siendo ún¡camente los mayores de 21 años, los
que tenian tal facultad, en virtud de que en la época en que rigió dicho Cód¡go Civil del
año 1926 al año 1933, la mayoría de edad se adquiría a los 21 años de edad
cumpl¡dos.
Las causales de divorcio reguladas en este código eran las s¡guientes:
AdulGrio de la muier;
Concubinato escandaloso del marido; y aun s¡n esta circunstancia si se ver¡ficase en
la morada conyugal;
La sev¡cia o trato cruel o las ofensas graves;
Abandono voluniar¡o o la ausencia ¡nmot¡vada por mas de 3 años:
Tentativa del mar¡do de prost¡tuir a su mujer;
corromper a sus h¡jos;
35
y la del marido o la mujer
para
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La separación de cuerpos después
de
un año de haber sido
declarada
judic¡almente.
2.4.4. El divorc¡o en el Código Civil de 1933
El Cód¡go C¡v¡l de 1933 acepta la separac¡ón como modificativa del matrimonio y el
divorcio como d¡solución del vinculo conyugal, regula además que el divorcio
separación pueden sol¡citarse ya sea por mutuo acuerdo de los cónyuges,
o
o
la
por
voluntad de uno de ellos, cuando exista una causa de las enumeradas expresamente
en elArtículo 124 de d¡cho cuerpo legal.
En el Cód¡go Civ¡l de 1933 es donde por primera vez se unifican las causales que
daban origen
a la sol¡c¡tud de divorcio o de separac¡ón, pudiendo por las m¡smas
causas sol¡c¡tarse ind¡st¡ntamente una y otra med¡da. Sin embargo aumenta el número
de causales, pasando de siete a '16, mn lo que se realiza una regulación extensa.
Es necesar¡o menc¡onar la importancia que ha tenido el d¡vorc¡o en la
leg¡slac¡ón
guatemalteca a través del tiempo, en v¡rtud de la aceptación que ha ten¡do
y
su
regulación en distintos cuerpos legales, tomando en cuenta las d¡stintas teorías que
consideran
el divorcio como un remedio para ev¡tar problemas surgidos durante
el
matrimonio, cuyos efectos pueden ser mayores que los que resulian de la d¡solución de
la v¡da en común entre dos personas que no pueden guardar la paz y
necesarias.
36
armonía
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Denlro de las causales de separac¡ón o d¡vorcio, contempladas en el código de ,naa
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encuentran normadas las sigu¡entes:
La infidelidad de cualquiera de los cónyuges;
La sevic¡a o las ofensas graves:
El atentado de uno de los cónyuges contra la v¡da del otro;
La impotencia absoluta o relativa para cumplir los f¡nes del matr¡monio, siempre que
por su naturaleza sea perpetua, incurable y posterior al matrimonio;
El abandono voluntarjo o la ausencia motivada por más de dos años;
La separac¡ón de cuerpos después de haber s¡do declarada en sentencia i¡rme; o la
de hecho durante tres años:
La incitación al otro cónyuge o a los hijos, a la corrupción o aldelito;
. La negativa infundada de uno de los cónyuges a cumpl¡r con el otro o con los hüos
comunes los deberes a que esta legalmente obl¡gado; y la disipación de la hacienda
domestica:
Los hábitos de juego
o
embriaguez
o el uso ¡ndeb¡do y
constante
de
estupefac¡entes, cuando amenacen causar la ruina de la fam¡l¡a o constituyan un
continuo motivo de desavenencia conyugal;
La enfermedad mental ¡ncurable de uno de los cónyuges, que sea bastante para
declarar la ¡nterd¡cción;
Condena de uno de los cónyuges, en sentencia frme, a una pena mayor de cinco
años de prisión por delitos comunes:
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El hecho de que la mujer de a luz durante el matrimon¡o a un hÜo concebido antes
de su celebrac¡ón siempre que el marido no haya tenido conocimiento del embarazo
antes del matr¡monio;
Las ofensas al honor, la ind¡gnidad moral o la conducta que haga ¡nsoportable la
vida en común, todo según la apreciac¡ón deljuez;
La enfermedad incurable perjudicial alotro cónyuge o a la descendenc¡a;
El del¡to contra naturaleza y todas las formas de perversiÓn o invers¡ón sexual;
La denunc¡a o acusación calumniosa hecha por un cónyuge contra el otro, por
del¡tos que merezcan pena mayor de dos años de prisión.
2.4.5. El d¡vorcio en ol Código
civil vigente de 1963
El Código C¡vil vigente mantiene un¡flcadas las causas de separac¡ón y de d¡vorc¡o, y
establece qu¡nce causas s¡endo las siguientes:
La inf¡delidad de cualquiera de los cónyuges;
Los malos tratamientos de obra, las riñas y disputas cont¡nuas, las injurias graves
y ofensas al honor, y en general, la mnducta que haga ¡nsoportable la vida
en
común;
El atentado de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hüos;
La separac¡ón o abandono voluntarios de la casa conyugal o la
inmot¡vadas por más de un año;
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El hecho de que la mujer de a luz durante el matrimonio, a un h¡jo concebido antes
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de su celebrac¡ón, s¡empre que el marido no haya ten¡do conoc¡m¡ento delembarazo
antes del matr¡mon¡o;
La incitación del mar¡do para prostitu¡r a la mujer o corromper a los hijos;
La negativa infundada en uno de los cónyuges a cumplir con el otro o con los hÜos
comunes, los deberes de asistencia y al¡mentación a que esta legalmente obl¡gado;
La disipac¡ón de la hacienda domestica;
Los hábitos de juego
o
embriaguez,
o el uso indebido y
constante de
estupefacientes, cuando amenazaren causar la ruina de la fam¡l¡a o constituyen un
continuo motivo de desavenencia conyugal,
La denuncia de delito o acusación calumn¡osa hecha por un cónyuge contra el otro;
La condena de uno de los cónyuges en sentenc¡a firme, por delito contra
la
prop¡edad o por cualquier otro delito común que merezca pena mayor de cinco años
de pr¡s¡ón;
La enfermedad grave, incurable y contagiosa, perjudicial al otro cónyuge o a la
descendenc¡a;
La impotencia absoluta o relat¡va para Ia procreac¡ón, siempre que por
su
naturaleza sea incurable y posterior al matrimonio;
La enfermedad mental ¡ncurable de uno de los cónyuges que se suficiente para
declarar la interdicción; y
Así mismo, es causa para obtener el d¡vorcio, la sepa¡ación de personas declarada
en sentencia fime.
39
EI
separación y se disuelve por el d¡vorcio. Así tamb¡én en el Artículo 154: La separación
de personas, esi como el divorcio podrán declararse: 1o. Por mutuo acuerdo de los
cónyuges; y 20. Por voluntad de uno de ellos medíante causa determ¡nada.
La separac¡ón o divorcio por mutuo acuerdo de los cónyuges, no podrá ped¡rse sino
después de un año, contado desde la fecha en que se celebró el matr¡monio.
2.5. D¡ferencia entre la separac¡ón y el divorc¡o
El término d¡vorcio tiene dos acepciones: por una parte sign¡f¡ca divorc¡o vincular,
tamb¡én denominado como divorc¡o absoluto o divorc¡o pleno, por otra parte s¡gnif¡ca
separación de personas y de b¡enes, también conoc¡do como divorcio relativo, d¡vorc¡o
menos pleno, o senc¡llamente lo denominan separación.
En tiempos antiguos cuando se utilizaba eltérmino divorc¡o se entendía que se referiría
solo a la separación de cuerpos en la cua¡ subsistía el vinculo conyugal , por lo que fue
necesario crear otro térm¡no para describ¡r el divorc¡o que tiene como efecto la ruptura
del vinculo conyugal, a este Ie denominaron d¡vorcio vincular.
En virtud de lo anterior, se considera el divorc¡o como la ruptura del vínculo conyugal,
por voluntad de ambos esposos o de uno solo de ellos, con el efecto pr¡ncipal de
quedar libres para contraer nuevas nupcias.
4A
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El pánafo anterior descr¡be la característica mas mnoc¡da y la diferencia
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que ex¡ste entre el divorcio y la separación, la cual consiste en la ruptura del vinculo
mnyugal, además abarca también las clases de divorc¡o, por mutuo acuerdo y por
causa determÍnada, y la consecuencia del divorcío poster¡or a la ruptura del vinculo
conyugal como lo es dejar l¡bres a los cónyuges para contraer nuevas nupcias
El Cód¡go Civ¡l regula el efecto propio del divorc¡o en el Articulo 161 y al respecto
establece: "Es efecto propio del d¡vorc¡o la d¡solución del vinculo conyugal, que deja a
los cónyuges en libertad para contraer nuevo matrimonio "
De¡ concepto mas generalizado de divorcio vincular se pueden estudiar algunas
características:
.
La ruptura delvínculo conyugal, para que exista divorcio debe existir ruptura totaldel
vinculo de otro modo estaríamos ante una simple separación la cual t¡ene efectos
propios regulados en el Artículo 160 del Código Civil el que establece: "Son efectos
propios de la separación, además de la subs¡stencia del vínculo conyugal, los
siguientes: 10. El derecho del cónyuge ¡nculpable, a la sucesión ¡ntestada del otro
cónyuge; y 20. El derecho de la mujer de continuar usando el apellido del marido "
.
La d¡soluc¡ón del vínculo conyugal debe ser en vida de ambos esposos, de no ser
así seria una disolución del vínculo por muerte de uno de los cónyuges, pero esta
f¡gura es dist¡nta al divorcio.
47
.En
conyugal existe hoy en día una gran confesión en virtud que el Código Civil Decreto
ley 106 sufr¡ó una reforma por el Decreto núñero 27-2010 del Congreso de la
repub¡ica la cual en su Artículo 3 regula que se reforma el articulo 156 del Cód¡go
Civil el cual queda asi. Se presume voluntario el abandono e ¡nmotivada la ausencia
a que se refiere el inc¡so 4o del art¡culo anter¡or. La acc¡ón podrá ser promov¡da por
cualquiera de los cónyuges. En vista de fo anter¡or entendemos que cualquiera de
los cónyuges puede sol¡c¡tar la ruptura del vínculo conyugal, pero este precepto
choca con lo regulado en el Artículo l58 del mismo cuerpo legal, el cual establece
que, El d¡vorcio y la separación solo pueden solicitarse por el cónyuge que no haya
dado causa a é1. Por lo tanto, nos encontramos en la disyuntiva de no saber
claramente quien tiene potestad para solic¡tar el d¡vorcio y en que circunstancias,
cuando el motivo sea
una
causa deteminada, Ia cual se tramitara por la vÍa del
ju¡c¡o ordinario de divorc¡o. Por lo m¡smo en el capitulo cuatro del presente trabajo
se hará un análisis de esta contradicc¡ón, y se tratara de establecer cual es su
posible soluc¡ón.
Pero la d¡solución del vínculo conyugal también puede ser sol¡citado por la voluntad de
ambos cónyuges, esta se denomina divorc¡o por mutuo acuerdo, y se tram¡ta en una vía
d¡ferente al divorc¡o por causal determ¡nada; es dec¡r, sustianciada por med¡o de un
ju¡cio voluntario de divorcio por mutuo acuerdo, regulado dentro de los Artículos 426 en
adelante del mismo cuerpo legal.
42
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El vinculo conyugal que se rompe debe ser valido, pues de otra manera estariamos
ante una declaración de nulidad del matrimon¡o ya que no puede haber disolución
del vínculo pues este no ex¡stió jamás, por existir impedimentos esenciales.
El efecto princ¡pal y posterior a Ia disolución del vínculo conyugal es dejar en l¡bertad
a los cónyuges para que puedan cont¡aer matrimonio nuevamente, es de
hacer
notar que la l¡bertad se otorga en igual manera a ambos cónyuges aunque existen
algunas limitaciones para contraer nuevas nupcias que afectan a la mujer.
Cont¡nuando con el tema, para entender mejor la figura de la separación es necesario
de forma breve referirnos a su origen.
como
fue señalado anter¡ormente en
la
antiguedad cuando se relerian simplemente al divotcio esta en rcalidad era una
separación s¡n disolución del vínculo conyugal y resultaba de la sola voluntad de los
esposos.
Posteriormente las leyes romanas
y las costumbres germánicas permitían el divorcio
v¡ncular, ello fue visto de forma negativa por la lglesia Catól¡ca, quienes lucharon contra
estas leyes hasta suprim¡r esta f¡gura, crean entonces el pr¡ncipio de la indisolubilidad
del malrimonio y adoptan la f¡gura de la separación, con la finalidad de proteger la
sagrada instituc¡ón del matr¡mon¡o, enseñan que era posjble la separación de los
cónyuges sin disolución del vinculo
y que esa separación era
licita, además de
atribu¡rse jurisd¡cción competente para declarar la separac¡ón lo cual lo d¡ferencia de la
separación de t¡empos antiguos, establecen diversas causas para que la separac¡ón
procediera, por ejemplo: por el caso de adulterio de uno de los cónyuges, el cónyuge
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afectado podía romper para s¡empre la vida en común sin romper el vinculo
conyugal,
salvo que haya consentido la causal, haya perdonado expresa o tácitamente al cónyuge
culpable,
o el
cónyuge afectado tamb¡én hubiere cometido adulter¡o
o lo haya
propiciado.
En v¡rtud de lo anterior la mayoria de autores consideran a la separación como la
suspens¡ón de la vida en común declarada judicialmente, pero subs¡stiendo el vinculo
conyugal en virtud de lo cual los cónyuges separados no pueden contraer nuevas
nupc¡as.
Se infiere que el divorcio v¡ncular, disuelve el vinculo conyugal, mientras que
la
separación solo suspende la vida en común de los esposos.
Otro aspecto de importancia que trataremos en el presente trabajo, se refiere al aspecto
procesal de cada una de las flguras d¡vorcio y separación, tanto Ia separación como el
divorc¡o de las personas puede declararse de dos formas:
a) Por mutuo acuerdo de los cónyuges y
b) Por voluntad de uno de ellos mediante causa determ¡nada.
Tanto la separación como el divorcio por mutuo acuerdo de los cónyuges solo puede
solicitarse después de transcurrido un año, contado desde la fecha en que se celebro el
matrimon¡o, dispos¡ción que pretende evitar los matr¡monios s¡mulados que pud¡eren
disolverse rápidamenle.
44
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Así como la separación y el divorcio pueden solicitarse por mutuo
cónyuges, también
se puede solicitar alegando
cualquiera de
las
causales
expresamente reguladas en la ley, pero es aquí donde nuevamente la contrad¡cción
anteriormente menc¡onada nos deja duda en establecer qu¡en tiene potestad para
sol¡citarlo.
Cons¡dero que el trámite del d¡vorc¡o y separac¡ón podría darse por cuatro vías:
Ju¡c¡o ordinar¡o de d¡vorc¡o por causa determ¡nada.
Juicio
oñina
o de sepatación pot causa deteminada.
Juicio voluntario de divorcio por mutuo acuerdo.
Juicio voluntario de separación por mutuo acuerdo.
El divorc¡o y la separación por causa determ¡nada se tramitan mediante un juicio
ordinario, y el trám¡te es el m¡smo para ambas figuras, en v¡rtud que ambas la ley no
determ¡na una vía de tram¡tación en especif¡co para otro ju¡cio, según la ordenación
procesal civil nacional prescnla en el Artículo 96.
El d¡vorcio y la separación por mutuo acuerdo, se tram¡tan med¡ante elju¡c¡o voluntario
de divorcio o separac¡ón por mutuo acuerdo, el cual tiene un procedimiento especial
regulado a partir delArticulo 426
al 434 delCód¡go Procesal
45
Civ¡l y Mercantil.
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Característica interesante cons¡ste en que s¡ los cónyuges han s¡do separados en
sentencia firme, esta separación constituye una de las causales expresamente
reguladas para poder solicitar uno de los cónyuges el divorcio por causa deteminada.
2.6. Clasés de divorcio
Actualmente nuestra legislación es una de las más avanzadas en mater¡a de divorcio,
ello en v¡rtud de regular dos clases de d¡vorc¡o:
a) El divorcio por mutuo consent¡m¡ento;
b) El divorc¡o por causa determinada.
Así lo regula el primer párrafo del Articulo 154 del Cód¡go Civil, el que establece: 'La
separac¡ón de personas, asi como el divorcio podrán declararse: 'lo. Por mutuo acuerdo
de los cónyuges; y 2o. Por voluntad de uno de ellos por causa determinada'.
Por razones de refación con el presente trabajo únicamente estudiarcmos
el
procedlmiento cuando el divorcio sea promovido por causa determinada.
2.6.1. El d¡vorcio por causa determ¡nada
Ef d¡vorc¡o por causal deteminada, se cons¡dera como la ftguta jurid¡ca en la cual uno
de los cónyuges por voluntad un¡lateral lo
sol¡c¡ta ante
un órgano
jur¡sdicc¡onal
competente, alegando una de las causales que están expresamente numeradas en la
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:'
ley e ¡mputable al otro cónyuge, la cual es sometída a comprobación por todos los
medios de prueba necesarios, para concluir con una sentencia que declare la disolución
delvinculo conyugal.
El divorcio por causa determinada predom¡na en los países que no aceptan el divorc¡o
por mutuo acuerdo, nuestra leg¡slación civil numera las causales que pueden originar la
solicitud de divorcio por causa determ¡nada.
Se fija un plazo para poder sol¡citar el divorcio por causa determ¡nada; es dec¡r, ¡nvocar
la causal e ¡niciar la acción de ju¡cio ordinario, el cual es dentro de los sé¡s meses
sigu¡entes al día en que hayan llegado al conocim¡ento del cónyuge los hechos en que
se funde la demanda, esto en virtud de que si se plantea la demanda posterior a los
seis meses se cons¡dera que se esta consintiendo la causal.
En su aspecto meramente procesal, el divorc¡o por causa determinada se tram¡ta en la
vía ordinar¡a, en v¡rtud de no tener una tramitación especial, como hemos mencionado
anter¡ormente. En el s¡gu¡ente cap¡tulo se profundizara más sobre este tema.
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3. El d¡vorcio por causa determ¡nada en la legislación guatemalteca
En el capítulo anterior, se hizo referencia al génesis histór¡co deld¡vorcio y su evoluc¡ón
a nivel mund¡al. En igual forma consideramos la evolución que ha tenido dicha figura
juríd¡ca en la histor¡a del derecho guatemalteco.
A
continuación, cons¡deraremos al
tema objeto de la presente investigación de tesis dentro de la perspectiva adjetiva o
procesal; es decir, el proced¡miento para accionar ante los órganos jurisdicc¡onales una
pet¡c¡ón de divorc¡o por medio de una causal determinada.
3.1. Divorc¡o vincular
Este tipo de divoÍc¡o es también denom¡nado divorcio absoluto, algunos autores lo
denominan d¡vorcio necesario, y el mismo se orig¡na por cualesquiera de las causas
que expresamente señala la ley, el cónyuge inculpable t¡ene el derecho de invocarlas y
el tramite respectivo se real¡za mediante el ju¡cio ordinar¡o, el cual t¡ene como f¡na¡idad
obtener una sentenc¡a que declare el derecho correspondiente posterior a la recepción
y diligenciamiento de la prueba que demuestre la causal invocada.
El licenc¡ado Brañas, se manifiesta al respecto de la siguiente manera; "El divorcio por
causa determinada es el típico divorc¡o absoluto o vincular, no en lo que se refiere a sus
efectos, idénticos a los del d¡vorcio voluntario o por mutuo acuerdo, s¡no en cuanto
const¡tuye prec¡samente la forma admit¡da por las legislaciones que no aceptan el
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divorcio por mutuo consent¡m¡ento. La disolución del vinculo matrimon¡al no queda al
acuerdo de los cónyuges; es necesario que uno de estos ¡nvoque alguna o algunas de
las causas que la ley ha fijado prev¡amente como únicas razones para demandar
la
disolución del matrimon¡o".10
El Artículo '155 del Código Civil, Decreto Ley 106, regula las causas para obtener el
divorcio, s¡endo qu¡nce en total, las cuales en el presente traba.io se tratara de explicar
de forma breve:
.
La ¡nfidel¡dad de cualqu¡era de los cónyuges: Cons¡ste esla c¡rcunstancia en que uno
de los cónyuges sost¡ene relaciones íntimas con otra persona de forma tal que
atente contra la esencia del matr¡mon¡o, y que d¡cho agravio amerite la disoluc¡ón del
vínculo conyugal.
S¡empre tomando en cuenta la ¡nfidelidad como la deslealtad, o el quebrantam¡ento del
deber jurídico de fidel¡dad conyugal, el cual constituye uno de los principios en que se
asienta el malrimonio.
.
Los malos tratamientos de obra, las riñas y disputas continuas, las ¡niurias graves,
ofensas al honor, y en general, la conducta que haga ¡nsoportable la vida en común.
1o
Brañas. Ob.Cit Pá9. 179.
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Debemos tener en cuenta que este inciso en realidad implica varias causales, como lo
son los malos tratamientos de obra, que consiste en las agresiones físicas de uno de
los cónyuges sobre el otro, las riñas y disputas cont¡nuas, que consisten en las peleas y
agresiones verbales entre los cónyuges y que hagan impos¡ble la vida en común, las
injur¡as graves, además de las ofensas al honor, siempre recordando que la ¡njuria es
una ofensa al honor causales que se encuentran int¡mamente l¡gadas y que la misma
no necesita haber sido previamente declarada en sentencia jud¡c¡al, pues basta con que
logre demostrarse a través del ju¡c¡o ordinar¡o de divorc¡o, la conducta que haga
insoportable la vida en común, esta causal es de aplicación muy general y en la cual
pueden tip¡ficarse todas aquellas conductas que sin estar expresamente reguladas
puedan producir la intoleranc¡a de la vida en común.
.
El atentado de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos.
Esta causal se produce cuando uno de los cónyuges comete un hecho delictivo en
contra la v¡da del otro de manera que pone en grave riesgo la v¡da de este, o de los
hüos, al igualque la causal anterior, no es necesaria una sentencia condenatoria en que
conste el hecho del¡ct¡vo, basta con demostrar la existencia del atentado dentro de la
tram¡tación deljuicio ordinario de divorcio.
.
La separación o abandono voluntar¡o de la casa conyugal o la ausenc¡a inmot¡vada,
por más de un año.
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En esta causal deben tenerse presente dos aspectos importantes, el primero es que la
separación
o abandono sean voluntarios, es decir sin ningún t¡po de coacción
que
afecte al cónyuge que se separa o abandona la casa conyugal, y el segundo es la
ausencia inmotivada por mas de un año, la cual debe ser s¡n ninguna justificac¡ón y en
la misma no es necesaria la declaración jud¡c¡al de ausencia, basta con que dicha
ausenc¡a sea demostrada dentro de la tram¡tación deljuicio ordinario.
.
El hecho de que la mujer de a luz durante el matrimon¡o, a un hijo conceb¡do antes
de su celebrac¡ón, siempre que el marido no haya ten¡do conocimiento del embarazo
anles del matr¡monio.
.
La ¡nc¡tación del mar¡do para prostituir a la mujer o corromper a los hüos.
Consisle esta causa eñ que el mar¡do de manera ablertamente inmoral pretenda que la
mujer se ded¡que al comercio carnal a camb¡o de una retribución monetar¡a, o también
que el marido pretenda depravar, v¡ciar o pervertir a los htos.
.
La negat¡va infundada de uno de los cónyuges a cumpl¡r con el otrc o con los hüos
comunes, los deberes de as¡stenc¡a
y
al¡mentación
a que eslán legalmente
obligados.
Esta causal procede cuando uno de los cónyuges no cumple con los deberes que le
as¡gna la ley, para con los hijos, o para con el otro, tomando en cuenta que dentro de
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las flnal¡dades del matr¡monio están la de vivir juntos, procrear, alimentar y educar a sus
hüos y auxiliarse entre si.
.
La dis¡pac¡ón de la hacienda domést¡ca.
Disipac¡ón s¡gnifica desvanecer, destru¡r en forma paulatina, por esa razón esta causal
procede cuando cualqu¡era de los cónyuges dis¡pa, despilfarra o malgasta los b¡enes
familiares destinados al sostenimiento del hogar, en lo panicular muebles
y
d¡nero
necesarios para mantener a la familia.
.
Los háb¡tos de juego
o
embr¡aguez,
o el
uso indeb¡do
y
constante de
estupefac¡entes, cuando amenazaren causar la ruina de la fam¡lia y const¡tuyan un
cont¡nuo motivo de desavenenc¡a conyugal.
Proceden estas causas cuando cualquiera de los cónyuges se ded¡que
bebidas embr¡agantes
o
alcohólicas,
a
a
inger¡r
utilizar de manera ¡ndeb¡da es dec¡r sin
prescr¡pción medica cualqu¡er t¡po de estupefacientes, además de tener como habito el
juego; ahora bien la característ¡ca de estas causas es que no basla con que se den una
sola vez, de forma aislada, s¡no que t¡enen que ocurrir de forma constante tal es el caso
de el.¡uego o embr¡aguez las cuales deben const¡tuir un habito en el cónyuge, y el uso
¡ndebido de estupefac¡entes debe ser constante de manera que se ponga en riesgo la
integr¡dad familiar y provoque continuamente diferencias entre los cónyuges.
53
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La denunc¡a de del¡to o acusación calumniosa hecha por un cónyuge contra el otro.
Procede esia causal cuando uno de los cónyuges denuncia o imputa falsamente un
delito alotro cónyuge, teniendo como característ¡ca que en este caso si es necesar¡o
que se d¡cte sentenc¡a f¡me en que se haga constar la existenc¡a real de la
calumnia, pues no basta con que
el cónyuge agraviado considere que el
otro
cónyuge ha cometido calumnia en su contra.
.
La condena de uno de los cónyuges, en sentencia f¡rme, por del¡to contra
la
propiedad o por cualqu¡er otro delito común que merezca pena mayor de cinco años
de pr¡sión.
Procede esta causa cuando uno de los cónyuges comete un ¡líc¡to penal en contra la
propiedad o mas especif¡camente los delitos contra el palrimonio t¡pif¡cados a part¡r del
t¡tulo Vl del Código Penal Guatemalteco Decreto numero 17-73, sin ¡mportar la pena
que se le ¡mponga en sentencia firme ni el delito de se trate, s¡empre y cuando el bien
juríd¡co tutelado sea el patr¡monio de las personas, procede tamb¡én cuando uno de los
cónyuges comete un delito común sin importar del que se trate, pero siempre y cuando
se le imponga en sentenc¡a f¡fme una pena mayor de cinco años de pr¡s¡ón.
La enfermedad grave, ¡ncurable y contag¡osa, perjudicial al otro cónyuge o a la
descendenc¡a.
Con esta causal el legislador pretendia proteger la salud tanto del cónyuge sano, como
la sa¿ud de los ñljos, s¡n embargo parc que pudiera alegarse esta causal debía
t1marc
en cuenta que la enfermedad debia ser grave, pero además ¡ncurable y contagiosa, ello
en el sent¡do que aun estando el cónyuge enfermo bajo tratamiento medico
las
probab¡lidades de contagio fuesen altas
.
La impotencia absoluia o relativa para la procreación, siempre que por su naturaleza
sea incurable y posterior al matr¡monio
Al respecto el licenciado Alfonso Brañas expone: "ha de entenderse que Ia absoluta es
comprensiva de la incapacidad para tener relaciones sexuales, que puede obedecer a
¡nhibic¡ones de orden psicológico o a inadecuada conformación, congénita o accidental,
de los órganos sexuales y de la incapac¡dad para la procleación. La impolencia Íelat¡va
tiene que c¡rcunscribirse a la ¡napt¡tud para la procreac¡ón' a la falta de aptitud para
engendrad'.11
Se ex¡ge en esta causal que la impotencia sea posterior al matrimon¡o, de manera que
si se tratase de ¡mpotenc¡a anterior al matr¡mon¡o constituiría un caso de anulabilidad
regulado en
el
¡nciso 2o. Del Artículo 145 del Código Civil vigente,
la cual
puede
solicitarse dentro de los pr¡meros se¡s meses de celebrado elmatrimonio
Dentro de esta causal debe ser tomado en cuenta tanto en lo referente a la impotencia
absoluta como a la relativa, los d¡st¡ntos avances médicos y c¡entifcos que durante los
rl Brañas, Alfonso. Manual de derecho ciü|. Pá9. 133
55
últimos años han sido innovadores en cuanto a los respeclivos tratamientos de estos
males.
.
La enfermedad mental incurable de uno de los cónyuges que sea suficiente para
declarar la ¡nterdicc¡ón.
Procede la causal cuando uno de los cónyuges adolece de enfermedad mental que lo
pr¡ve de discern¡miento, de forma tal que pueda solicitarse la declaratoria de estado de
¡nterdicc¡ón del cónyuge.
.
La separación de personas declarada en sentencia firme.
Para finalizar, esta causal procede poster¡or a obtener una sentencia firme que declare
la separac¡ón de los cónyuges, en este caso los cónyuges aun con Ia separación de
cuerpos mantienen el vínculo matrimonial, pero en estas c¡rcunstancias cualquiera de
ellos puede sol¡citar la disoluc¡ón del vínculo matrimonial a través del divorcio por causa
deteminada, alegando la presente causal.
3.2. Consideraciones generales en cuanto a la via procesal ¡dónea
Antes de Íeferimos a los procesos de conocimiento es necesario definir el term¡no
proceso, en materia jurídica, algunos autores lo def¡nen como la secuencia, el
desenvolv¡miento, o la sucesión de momentos en que se real¡za un acto juríd¡co, en un
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sentido mas restringido un proceso es un conjunto de autos, documentos o legajos que
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conforman un expediente en el cual constan los actos correspondientes a un juicio.
EI proceso se cons¡dera una actividad pública, que corresponde al estado, el cual t¡ene
como final¡dad obtener una solución imparcial del litig¡o.
El term¡no proceso es relat¡vamente moderno, ya que en la antigüedad se utilizaba el
termino ju¡cio, este prov¡ene de ind¡care que signif¡ca declaración del derecho,
posteriormente es remplazado por el termino proc€so, el cual t¡ene un sentido mucho
mas amplio, el cual significa actuar, dando así a entender que proceso consiBte en un
conjunto de actos realizados por las partes, m¡entras que el termino ju¡cio solo daba a
entender que ex¡stía un confl¡cto de intereses entre las partes.
En el Cód¡go Procesal Civil y Mercant¡l Guatemalteco, aún cuando predomina el uso del
término proceso, tamb¡én es utilizado como sinónimo el de ju¡c¡o.
Debe diferenc¡arse además el térm¡no proceso, del termino proced¡m¡ento, y en ese
sentido expone Jaime Guasp; "Aungue suelen usarse como análogos esos términos,
una consideración atenta de los mismos permite distingu¡r el proceso como instituc¡ón
en cuanto constituye un conjunto de actos que pe6iguen una sola f¡nal¡dad, y
proced¡m¡ento
o serie sucesiva o
combinada
de los que han de
real¡zarse para
lograrla".l2
1, Guasp, Ja¡me, otado por el Dr. Mario Aguire Godoy. Der€cho proce3al civil gualemalteco. Pá9. 239.
57
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El proceso surge de la necesidad de resolver un conflicto de ¡ntereses entre partes de
¡as cuales una expone su pretensión y la otra opone res¡stencia a la misma.
Para no dejar lugar a duda en virtud de la variedad terminológ¡ca del proceso, es
necesario hac€r un breve anális¡s respecto a su or¡gen et¡mológico, proceso signiflca
avance, pero en un sentido mas acertado el term¡no procederé s¡gnif¡ca sucesión de
acontecimientos o hechos, en este sent¡do el proceso esta constituido por una serie de
acontec¡mientos que persiguen una finalidad, pero que estos ac¡ntecimientos no
pueden ser estátims, mas b¡en deben ser cont¡nuos, dotados de movilidad y tend¡entes
a alcanzar el f¡n que persiguen.
3.3. F¡nal¡dad del proceso
Dos corrientes, son las que prevalecen en cuanto al estudio de la final¡dad del proceso:
la corr¡ente objet¡va y la con¡ente subjet¡va.
Al respecto la doctrina objetiva
cons¡dera que
el proceso tiene como finalidad
la
actuación del derecho sustantivo, es decir que al contar con un ordenamiento juríd¡co
conformado por un conjunto de normas sustant¡vas las cuales proporcionan
a
las
personas una serie de derechos y obl¡gaciones necesarios para la convivencia social,
exige también la existenc¡a de un conjunto de noÍmas de tipo adjetivo o procesal que
tengan c¡mo finalidad dotar a las personas de una serie de pasos, procedimientos, y
tram¡tes para hacer que se cumplan las normas del derecho sustant¡vo.
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La doctrina subjetiva, también denom¡nada concepción privat¡sta del proceso, cons¡dera
a este como una ¡nstitución de derecho pr¡vado, en la que el proceso pretende resolver
un conflicto surgido entre las partes con ¡ntereses contrapuestos, para los segu¡dores
de esta doctrina el proceso no es mas que una d¡scus¡ón mantenida por dos o mas
personas con ¡nlereses opuestos, misma que esta reg¡da por un conjunto de normas
que regulan las distintas etapas de la d¡scusión y otorgan derechos, obligac¡ones y
garantias para las partes en discordia.
Ahora bien, independientemente de la existenc¡a de d¡st¡ntas teorías que se ref¡eren a la
finalidad del proceso, es preciso determinar cual es la finalidad de este en la aifualidad,
al respecto es necesario detenernos a analizar lo que busca el estado mn la solución
de un conflicto de dos o mas part¡culares, qu¡enes no t¡enen la facultad o no han pod¡do
resolver sus controvers¡as de forma pr¡vada. Al surg¡r un conflicto entre part¡culares,
estos tienen la opción de encontrarle una solución dentro del ámbito pr¡vado, sin
embargo
al no encontrar ninguna es necesaria la intervención del Estado como
un
sustituto de la apl¡cación de la just¡c¡a privada y todas sus pos¡bles consecuencias,
ut¡l¡zando como ¡nstrumento para su intervenc¡ón, nada menos que el proceso.
Se ¡nfiere entonces en que la f¡nalidad que pers¡gue el estado al resolver un conflicto
enlre partes, es evitar la just¡cia pr¡vada, pero ut¡l¡zando un conjunto de normas y
garantías esiablec¡das, que regulan las d¡rectr¡ces y los distintos proced¡m¡entos para
encontrar una solución al l¡tig¡o, que desemboque en el mantenimiento de la paz social
justa.
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3.4. Pr¡nc¡p¡os básicos del proceso
Los pr¡nc¡pios básicos del proc€so son los lineam¡entos o directrices dentro de los
cuales se desarrollaran las dist¡ntas instituciones del proceso.
Los pr¡ncipios básicos del proceso suelen variar, dependiendo del ordenamiento legal
que rige determ¡nado lugar, y de deteminada época en que r¡ge el proceso de que se
trate, sin embargo la mayoría de los autores coinc¡den en los más importantes y se
detallan a continuación:
3.4.1. Pr¡ncip¡o dispositivo
Este principio rige en forma determinante durante todo el proceso c¡vil; predomina
desde el ejercicio de la acción c¡vil hasta su extinción, aunque la doctr¡na lo denom¡ne
sistema dispositivo,
y agregue además el sistema
inquis¡tivo,
y el sistema legal, es
necesar¡o dejar en claro que el sistema predominante en el derecho civ¡l guatemaltéco
es el s¡stema d¡spositivo, aun cuando en realidad no ex¡ste un s¡stema puro, ello en
v¡rtud de que los sistemas en los ordenam¡entos juríd¡cos tienden
a
mezclarse,
impidiendo con ello su pureza de concepto.
En el s¡stema disposit¡vo, son las partes las que impulsan el proceso, y t¡ene como
efecto que eljuez no puede conocer mas que lo que las partes someten a su djscus¡ón,
en este s¡stema predomina la inic¡at¡va de parte, o mas comúnmente conoc¡da como la
justicia rogada, la cual se aprecia en todo el proceso, desde el planteamiento de la
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demanda, s¡n la cual eljuez no puede conocer un asunto, hasta la sentencia en la cual
el juez solo se pronuncia sobre los hechos alegados por las partes durante el juicio,
este principio t¡ene algunas excepciones por ejemplo cuando eljuez puede rechazar de
oficio algunas diligencias como la prueba extemporánea, excepciones o inc¡dentes
frívolos.
En el sistema inquisitivo el juez actúa de oficio, en estos procesos el juez actúa sin
consuliar la actividad de las partes, por ejemp¡o lo establecido en el Articulo 64 del
Código Procesal Civil y Mercantil, y con las d¡l¡gencias para mejor proveer del Artículo
197 de dicho cuerpo legal.
En el s¡stema legal, el juez da cumplimiento a ciertas act¡vidades procesales, en v¡rtud
de estar establecido en la ley, por ejemplo el mandato que impone aljuez abrir a prueba
los ¡ncidentes, cuando hub¡ere hechos que establecer, del Artículo 155 de la Ley del
Organismo Judicial.
S¡n embargo para tener una mejor comprens¡ón del princ¡pio d¡spositivo es necesario
separarlo dependiendo de los d¡st¡ntos momentos en gue se apl¡ca:
3.4.2. Principio de iniciat¡va procesal
Este constituye un aspecto del princ¡pio d¡spositivo por medio del cual, la instauración
de un ju¡c¡o compete solamente a las partes y a nadie más que a ellos. En este sent¡do,
en el proceso civil solo a las partes les es perm¡tido entablar una demanda, el actor es
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el único autorizado para promover el juicio, nemo ¡udex sine actore, el juez
aunque
conozca los hechos, aunque vea en ellos una violación del derecho, no tiene en
cuest¡ones de orden privado, ¡nic¡ativa para promover un juicio civ¡|.
3.¡1.3. Princ¡p¡o de ¡mpulso
procssal
De acuerdo al pr¡nc¡pio dispos¡tivo el impulso del proced¡miento mrresponde a las
partes con exclus¡vidad, este es opuesto al impulso procesal de oficio o a cargo del
tribunal, que r¡ge en otros procesos.
El ¡mpulso procesal a cargo de las partes ha regido a través del tiempo el proceso c¡v¡l,
aun cuando en la actualidad ex¡ste una tendencia a reformarlo con la final¡dad de
procurar la ag¡l¡zación de los procesos civiles que t¡endan a lograr una just¡c¡a pronta y
cumplida.
Al respecto de lo expuesto en el párrafo anterior, la doctr¡na no co¡nc¡de con el
significado de ¡mpulso procesal, Couture
procesal
al respecto afrma; 'Se denomina ¡mpulso
al fenómeno por virtud del cual se asegura la
cont¡nuidad
de los
actos
procesales y su dirección hac¡a el fallo defin¡t¡vo".13 Seguidamente lo llama princ¡pio de
impulso y afirma que cons¡ste en asegurar la cont¡nuidad del proceso.
13
COUTURE, Edua¡doJ. Fundamentos delderecho
proc$alciv¡|. Pá9. 75
62
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I l.'.
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l!j,.áai;, !,
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En este sent¡do es necesar¡o referirnos al Artícu¡o 64 del Cód¡go Procesal Civil y
lvlercant¡l que establece: "los plazos y térm¡nos señalados en este Cód¡go a las partes
pa.a .ealizaÍ los actos procesales, son perentor¡os e ¡mprorrogables, salvo dispos¡c¡ón
lega¡ en contrar¡o. Vencido un plazo o termino procesal, se dictara la resolución que
corresponda al estado deljuic¡o, sin neces¡dad de gest¡ón alguna."
En la explicac¡ón del Artículo anterior que f¡gura en el proyecto del Cód¡go Procesal Civil
y Mercant¡|, se af¡rma que se introdujo la norma que establece el impulso oflcial de los
proced¡mientos, con el objeto de garantizar la celeridad del proceso, Io cierto es que en
la practica los jueces han hecho escasa apl¡cación de este principio, esto débido a
Ia
arra¡gada y ant¡gua practica judicial, prop¡c¡ando con ello la lentitud en los juicios civ¡les.
Dicho impulso procesal de oflcio, es el mas acertado en cuanto a la definición del
proceso, ello en v¡rtud que este denota una continu¡dad en la que un acto procede de
otro, y a la vez antecede a otro, t¡ene una secuencia lógica en que se inicia con la
demanda, y se concluye con la sentencia y en su caso con la ejecuc¡ón de esta.
3.4.4. Princip¡o de igualdad
Este pr¡ncipio es una garantía procesal, tamb¡én denominado en la doctrina como
princ¡pio de contradicción o de bilateralidad de la audiencia, consiste en que las partes
deben tener durante la tramitación deljuicio los mismos derechos y oportun¡dades tanto
para su ejercicio como para el planteam¡ento de sus respect¡vas defensas. Tiene su
fundamento en elArtículo 4 de la Constitución Política de la Republica de Guatemala, el
63
cual establece: "Libertad e igualdad. En Guatemala todos los seres humanos
e iguales en dign¡dad y derechos. El hombre y la mujer, cualquiera que sea su estado
civil, tienen iguales oportunidades
sometida
y
responsab¡l¡dades. Ninguna persona puede ser
a serv¡dumbre ni a otra cond¡ción que menoscabe su
d¡gnidad. Los seres
humanos deben guardar conducta fraternal entre sí".
Se regula además este principio en el Artículo 12 de la Const¡tución Política de la
Republica de Guatemala, que establece: "Derecho de defensa. La defensa de
la
persona y sus derechos son inviolables. Nadie podrá ser vencido en proceso legal ante
juez o tr¡bunal competente y preestablecido. Ninguna persona puede ser juzgada por
tibunales especiales o secretos, n¡ por procedimientos que no estén preestablecidos
legalmente."
Este pr¡nc¡pio le otorga la facultad a ambas partes para intervenir en los distintos actos
procesales, al mismo tiempo proporciona el derecho
a las partes de oponerse a
la
real¡zación de algún acto procesal.
La única excepc¡ón al princip¡o de ¡gualdad lo constituye la facultad del juez de resolver
antes de not¡f¡car a la parte a qu¡en afecte, (inaudita parte) en los casos en que se le ha
solic¡tado una medida cautelar.
En la pract¡ca civil, el pr¡ncipio de igualdad se man¡fiesta en la notificación de
la
demanda al demandado, en el plazo que tiéne el demandado para comparecer ante el
órgano jurisd¡ccional
y poder presentar su defensa, en que las pruebas deben
ser
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fiscalizadas por la otra parte, en la resoluc¡ón de incidentes debe tener part¡c¡pac¡ón la
parte contraria, en la igualdad de derechos de las partes al momento de plantear sus
impugnaciones, etc.
3.4.5. Pr¡ncipio de adqubición procesal
Este pr¡ncipio consiste en que las pruebas presentadas por uno de los iitigantes en el
juicio, no lo benefic¡an solo a el, sino que pueden favorecer a la contraparte o a todos
los demás lit¡gantes, en este caso la prueba se despersonaliza del l¡tigante que la
aportó.
En este caso las pruebas pueden tener tanto efectos benéf¡cos como perjud¡ciales ya
que esta ss aprec¡a por los efectos que produce no por su origen.
3.4.6. Principio de inmed¡ac¡ón
Este principio consiste en que el juez debe tener contacto directo con las partes y
pr¡nc¡palmente con la recepc¡ón de prueba, el princip¡o de ¡nmediación es directamente
utilizado en los ju¡c¡os en que predomina la oralidad, y no tanto en los juicios en que
prevalece la escr¡tura, ello en v¡rtud de que en los ju¡c¡os eminentemente escr¡tos, el
juez resuelve tomando como base las distintas actuaciones que constan en los autos.
Ejemplo claro del principio de inmed¡ac¡ón procesal en la leg¡slación civil guatemalteca
lo constituye el párrafo f¡nal delA[tículo 129 del Código Procesal C¡v¡l y Mercantilel cual
establece, "eljuez pres¡d¡rá todas las dil¡gencias de prueba".
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i''-'.'\..'^
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La ún¡ca excepción al principio de inmediación se da cuando un juez competente
delega la comisión de una diligencia a otro juez, por estar fuera de su c¡rcunscr¡pción
territorial haciendo uso de los exhortos, despachos y suplicator¡os.
3.4.7. Princip¡o de concentrac¡ón
Este pr¡ncipio const¡tuye una característ¡ca del proceso oral, el cual pretende ag¡l¡zar el
proceso, acumulando la prueba, por ejemplo: al recibir la prueba en una sola aud¡encia.
Al respecto se establece en el primer párrafo del Artículo 206 del Código Procesal C¡vil
y Mercantil: pruebas. Las partes están obl¡gadas a concurr¡r a la pr¡mera audienc¡a con
sus respectivos med¡os de prueba
Debemos tener en cuenta que
lo
refer¡do en
el párrafo anterior es expresamente
regulado en nuestro ordenam¡ento jurid¡co procesalcivil para eljuic¡o oral.
La mayor parte de los tratadistas coinciden en que el principio de oral¡dad pretende
reunir o concentrar el mayor número de actos procesales en una sola o en el menor
número de d¡ligencias posibles, s¡n embargo esto no s¡gn¡f¡ca que todos los actos
procesales se realicen al m¡smo tiempo, s¡no que se real¡cen en orden sucesivo y
cont¡nuo en la m¡sma aud¡enc¡a, s¡n necesidad de dictar una resolución judicial para
establecer la f¡nalización y el ¡n¡c¡o del acto procesal siguiente.
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3.4.8. Princ¡pio de oconomía
El principio de economía se regula en la parte f¡nal del segundo párrafo del Artículo 57
del Decreto 2-89 Ley del Organ¡smo Judic¡al, en el cual se establece; "La función
jurisdiccional se ejerce con exclus¡vidad absoluta por la Corte Suprema de Just¡cia y por
los demás tribunales establecidos por la ley, a los cuales lés corresponde la potestad de
juzgar y promover la ejecución de lo juzgado. Lajusticia es gratuita e ¡gual para todos."
La norma citada establece la gratu¡dad de la adm¡nistración de justicia, ello en el sentido
de que las partes no deben pagar ninguna cantidad de d¡nero a los jueces y demás
func¡onarios y empleados de los órganos jurisdicc¡onales, sin embargo dicha gratuidad
es relativa, en el sentido que las partes si deben costear sus respeclivos gastos durante
la
tramitac¡ón del juicio ello
en lo referente al pago de honorarios del
auxi¡iante, remunerac¡ón a peritos, cubrir gastos de testigos,
abogado
y otros referentes a
la
aportac¡ón de pruebas, además del pago de costas jud¡c¡ales cuando procedan, etc.
Algunas apl¡caciones del pr¡ncipio de economía en nuestra legislación, se regulan en el
Artículo 211 del Código Procesal Civil y Mercantil, al referirse al juic¡o de ínf¡ma cuant¡a,
en la cual se establece; "Procedimiento. Cuando la cantidad que se lit¡ga no exceda de
d¡ez m¡l quetzales, la demanda, su contestación
y demás
d¡ligencias, se harán de
palabra, dejando constancia de ellas en un libro que se llevara al efecto, así como la de
la resolución que se d¡cte en el acto. Contra esa resoluc¡ón no cabe recurso alguno. Si
no compareciere el demandado, el juez podrá citarlo bajo apercib¡m¡ento de tener su
incomparecencia como confesión de los hechos afirmados por el actor, que se hará
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constar lacónicamente en el acta y se dictara sentenc¡a conforme al párrafo anterior. En
esta clase de proceso no se g€vara a las partes con gastos, costas ni honorarios de
n¡nguna clase".
En el artículo anterior queda claro que los ju¡c¡os de menor importanc¡a en cuanto a la
cuantía económica, deben ser breves, claros y concisos, en cuanto a su tram¡tac¡ón se
realiza.a en forma eminentemente oral, además que son inapelables, las partes no
deben pagar costas inadecuadas ello tomando en cuenta el valor de lo que se l¡tiga, se
debe tomar en cuenta además eljuez que es competente en razón de cuantia, que en
la mayoría de casos queda a cargo de jueces de paz del ramo c¡vil para el municipio de
Guatemala,
y
de jueces de paz pata el resto de mun¡cipios de la
republica
constituyendo esto una ventaja para las partes que lit¡gan pues la carga de trabajo en
estos juzgados suele ser menor en comparación con la carga de trabajo que t¡enen los
juzgados de primera instancia del ramo civil.
3,4.9. Principio dé probidad
Este principio tiene como f¡nalidad el colocar a las partes en situac¡ón de conducirse con
la verdad dentro del proceso, pretende que las partes l¡t¡guen s¡empre apegados a los
pr¡nc¡p¡os morales y a las buenas costumbres.
El Código Procesal Civil y Mercantil guatemalteco, ¡ncluye este princip¡o al reglamentar
la declaración de pafe o
confesión judicial,
en el sentido que esta prueba debe
prestarse bajo juramento, así lo establece el primer párrafo del Artículo 130 del referido
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cuerpo legal el cual establece: "todo litigante esta obligado a declarar, bajo juramento,
en cualquier estado del juic¡o en primera instanc¡a y hasta el día anterior al de la vista
en la segunda, cuando así lo pidiere el contrario, sin que por esto se suspenda el curso
del proceso."
En la norma citada es notor¡a la final¡dad de ev¡tar la mala fe dentro del lit¡gio, esto t¡ene
como consecuencia que la parte que haya sido citada a absolver posiciones se debe
conduc¡r con la verdad durante la práct¡ca de la d¡ligenc¡a, pues en caso contrar¡o
incurrir¡a en el del¡to de perjur¡o.
Otro de los Artículos que recoge el princip¡o de probidad dentro del ordenamiento
procesal civil es el Artículo 614 del Código Procesal Civil y Mercantil el cual en su
segundo párrafo establece; "Es improcedente la nulidad cuando el acto procesal haya
sido consent¡do por la parte que la ¡nterpone, aunque sea tác¡tamente. Se supone
consentimiento tácito por el hecho de no interponer la nulidad dentro de los tres días de
conocida la infracción, la que se presumirá conocida inmediatamente en caso de que
ésta se hubiere ver¡f¡cado durante una audienc¡a o dil¡gencia, y a part¡r de la notif¡cación
en los demás casos. Las partes no podrán ¡nterponer la nulidad extemporáneamente ni
los tribunales acordarla de ofic¡o".
En el Artículo citado se obl¡ga a la parte que se consjdere afectada por un acto
procedimental defectuoso o defecto de procedimiento, a ¡mpugnar d¡cho acto dentro del
termino que la ley establece pues de no hacerlo as¡ precluye el derecho a impugnarlo y
el acto queda convalidado (conval¡dac¡ón de nulidades) , ello con la finalidad de corregir
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d¡cho acto en su respectivo momento procesal, prohíbe por lo tanto plantear la nulidad
de forma efernporánea, persigue este precepto que la parte afectada no pueda alegar
un vicio en el procedim¡ento con posterioridad al termino de ley, y evitar con ello
actuaciones de mala fe en que puedan incuÍrir los l¡tigantes malic¡osos.
Conviene hacer mención además de los Artículos 573,574 y 575 del Cód¡go Procesal
Civily Mercantil, los que hacen alusión a la condena en costas procesales alvenc¡do en
el juicio, pero además da la faculiad al juez de ex¡m¡r del pago dé costas total o
parcialmente cuando se haya litigado con evidente buena fe, regulando además los
casos en que no hay buena fe de parte del litigante.
3.4.'10. Princip¡o dé publ¡cidad
Este princ¡pio cons¡ste en el derecho que tienen las partes y en ciertos casos los
terceros, de consultar los expedientes del proceso, presenciar diligencias de prueba,
presenc¡ar v¡stas, etc. Salvo los casos que la ley establece por razones de índole mora¡,
o por pel¡grar la seguridad nacional en asuntos militares o
d¡plomát¡cos. Lo anter¡or
expuesto en v¡rtud de este princip¡o que coñsidera que los procesos son publicas, y por
ende cualquier peGona debe tener acceso a ellos.
Articulo 196 del Cód¡go Procesal Civil
y
Mercantil el cual esteblece; "La v¡sta será
publ¡ca, si así se solicitare." El párrafo del articulo citado hace referencia a la publicidad
de la v¡sta dentro deljuicio ord¡nario, pero debe tomarse en cuenta que la publicidad de
esta vista procede solamente cuando la parte así lo solicitare.
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Al respecto de este principio también mencionaremos la public¡dad de las vistas ante
la
Corte Suprema de Justicia, la cual se regula en el ult¡mo párrafo del Artículo 628 del
Código Procesal Civil y Mercantil la cual establece: "La v¡sta será pública cuando lo pida
cualqu¡era de los ¡nteresados o así lo d¡sponga la Corte Suprema."
En conclusión, diremos que en Ia pract¡ca en los tr¡bunales guatemaltecos la public¡dad
de los expedientes en lo juzgados del ramo civil y de familia se cumple sin ningún
inconveniente, no as¡
la
publ¡c¡dad
de las audiencias en las cuales únicamente
se
permite concurr¡r a las partes del proceso, a sus abogados y a los testigos, peritos e
¡nterpretes en los casos de diligenciamiento de prueba.
3.4.1'1. Principio de oral¡dad
Este pr¡nc¡pio tiene como finalidad que la sustanciación del proceso se realice en forma
predominantemente oral, es contrario al principio de escr¡tura en el cual la sustanciación
del proceso se realiza en forma escrita, sin embargo a través del tiempo ha existido
pugna entre la supremacía del pr¡ncipio de oral¡dad y el de escritura en los procesos
civiles, no llegando a ex¡st¡r a pesar de esta pugna un princ¡pio plenamente puro en su
aplicación, es decir la sustanciación de los procesos nunca ha sido totalmente oral
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totalmente escrita.
La doctrina considera que este mas que un princ¡pio es simplemente una característica,
para delerminados juicios en los cuales predom¡nan las audiencias orales, en donde
además se concentra el diligenciamiento de la prueba y actos plocesales en el menor
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numero de audiencias, dejando constancia escr¡ta utilizando para ello actas de la
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audiencia
3.4.12. Principio de preclus¡ón
Este principio consiste en el transcurso de una fase procesal a otra, de modo que se
cierra la etapa anter¡or y no puede retornarse a ella, dicho principio tiene como f¡nalidad
la celeridad del proceso, el Cód¡go Procesal C¡v¡l y Mercantil hace uso de este principio
en varios artículos de los cuales citaremos algunos solo a manera de referencia:
"Artículo '119. (Reconvención). Solamente a! contestarse la demanda podrá ploponerse
la reconvención, siempre que se llenen las requisitos siguientes: que la pretensión que
se ejercite tenga conex¡ón por razón del objeto o del título con la demanda y no deba
seguirse por d¡stinto trámites." En el referido articulo, se establece el momenlo oportuno
y
ún¡co para reconven¡r, poster¡olmente
a
este momento la reconvención seria
improcedente. "Artículo 120. (lnterpos¡ción de excepc¡ones prev¡as). Dentro de seis días
de emplazado, podrá el demandado hacer valer las excepciones prev¡as."
En el Articulo citado, se establece el plazo para plantear las excepciones prev¡as,
posteriormente a ese plazo ya no pueden plantearse.
Del estudio de los dos Art¡culos que anteceden, percib¡mos que el princip¡o de
preclusión pretende Ia agilización del proceso, ello en virtud de aplicar los plazos
procesales fijados en la ley, en la cual se le establece un límite
72
a la duración
del
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proceso, además de relacionarse con el impulso procesal que pretende la continuidad
del mismo.
3.5. Clases de proceso
Según la doctr¡na, existen d¡st¡ntos t¡pos de proceso, ello tomando en cuenta las
diferencias de estructura, contenido y finalidad.
3.5.1. Por su conten¡do
Pueden ser universales y singulares, los procesos universales hacen referenc¡a a la
existencia de los llamados juic¡os universales, que son aquellos en los cuaies se ponen
bajo la activ¡dad de un órgano jurisdicc¡onal todo el conjunto de un patrimon¡o, estos
ju¡c¡os
a la vez pueden subd¡vidirse en juicios
universales concúrsales
universales sucesor¡os, los primeros son aquellos
y la qu¡ebra, los segundos son
juicios
en los cuales la total¡dad
patr¡monio es pretendida por un conjunto de acreedores, ejemplo:
acreedores
y
del
el concurso de
aquellos en los cuales la totalidad del
patrimonio es pretend¡da por un conjunto de herederos, ejemplo: el proceso sucesorio.
Los procesos singulares, son los que hacen referencia a los llamados juicios s¡ngulares,
que son aquellos que en contraposic¡ón a los juicios universales, se ventila una cuestión
concreta, donde se solicita una declarac¡ón judicia¡ sobre uno o más intereses jurídicos.
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3.5.2. Por su función
En esta categoria de clasificación, los procesos pueden ser de conoc¡miento, de
ejecución y cautelares.
El proceso de conocimiento, pretende obtener la declaración de un derecho, también es
llamado proceso de cogn¡ción, al respecto ampliaremos mas adelante.
El proceso de ejecución es generalmente posterior al proceso de conocim¡ento, o sin
ex¡stir este previamente. Según la teor¡a del proceso, primero se obtiene la declaración
del derecho y este const¡tuye el título ejecutivo, y poster¡ormente la el cumplim¡ento
coercitivo por medio de la acc¡ón judicial con base en ese titulo, pero también puede
darse la eiecuc¡ón jud¡cial teniendo como t¡tulo ejecutivo una relación contractual.
Parc linalizat, el proceso cautelar no ha sido reconocido plenamente por la doctrina, se
le toma mas como med¡das cautelares o prov¡dencias cautelares. S¡n embargo, el
proceso cautelar puede sustanciarse en forma autónoma, prestando las contragarantias
respectivas e in¡ciando un proceso de cogn¡ción o e.iecución dentro del plazo de 15 días
hábiles, de lo contrario Ia medida será levantada por la via correspondiente.
3.5.3. Por la subordinación
Pueden ser procesos incidentales o accesor¡os y principales o de fondo, los princ¡pales
son procesos independientes, no necesitan de la existencia de otro proceso para su
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sustanciación, m¡entras que los procesos ¡ncidentales, son accesor¡os de un proceso
principal, estos a su vez pueden ser sustanc¡ados de manera s¡multánea o sucesiva de
la principal.
Para el desarrollo del presente trabajo nos limitaremos
a
exponer
el proceso
de
conocim¡ento.
3.6. Los procesos de conoc¡miento
A los procesos de conoc¡miento algunos autores los denominan procesos de cogn¡c¡ón,
al respecto el licenciado Ossorio expresa; 'Es el que hace referenc¡a a la fase deljuic¡o
consistente en obtener del juez o tribunal una declaración de voluntad de la que se
derivan consecuencias jurídicas a favor o en contra de las partes lit¡gantes".14
Los procesos de conocim¡ento son aquellos en los cuales se somete un conflicto que no
puede ser solucionado por las partes a un órgano jurisd¡ccional competente, con la
finalidad de que este em¡ta una sentencia en la cual se declare el derecho de acuerdo a
las pretensiones formuladas por las partes quienes consideran que dicho derecho les
as¡ste.
En este mismo orden de ¡deas refiere Guasp; "La clasifcación verdaderamente
importante del proceso civil hay que obtenerla, pues, a base del anál¡s¡s de la actuac¡ón
1a
ossorio Manuel. Ob. Cit. Pá9.615.
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proceso tiende; aquí se ha de partir de una d¡ferenciación esencial; la
pretens¡ón objeto del proceso, trata siempre de lograr determinada conducta del órgano
jurisdiccional, pero esta conducta es fundamentalmente diversa según que lo pedido
sea una declaración de voluntad del juez o una manifestación de voluntad; el pr¡mer
caso, en que lo pretend¡do es que el juez declare algo influyendo en la situación
existente entre las partes, de un modo s¡mplemente iuríd¡co, se diferenc¡a fác¡lmente del
segundo en que lo que se pide al juez es una conducta d¡st¡nta del mero declarar,
puesto que se pide que intervenga entre las partes de una manera fisica: basta para
af¡rmar esta diferencia comparar la distinta act¡vidad del órgano jurisdiccional cuando
emite una sentencia que cuando entrega un bien al acreedor si lo ped¡do es una
declaración de voluntad, el proceso civ¡l se llama de cogn¡ción; s¡ lo pedido es una
manifestac¡ón de voluntad, el proceso c¡v¡l se llama de ejecución".r5
3.7. El ju¡cio ord¡nario
Eljuicio ordinario se encuentra regulado en el ordenamiento jurídico nacional, dentro de
ios procesos de cognic¡ón del Articulo 96 al 198 del título l, libro ll del Código Procesal
Civil y Mercantil, omit¡remos las características de los procesos de cogn¡c¡ón pues
fueron expuestas con anter¡oridad.
is Agurrre Godoy Ob. Cit. Pá9. 258.
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El ju¡cio ordinario en la mayoría de legislaciones es el modelo de los procesos de
conocimiento, o como algunos autores lo denominan el proceso t¡po, y así fue regulado
en el Artículo 96 del Código Procesal Civil y Mercantil, al establecerse que:
"las
contiendas que no tengan señalada tram¡tación especial en este Cód¡go, se ventilaran
en juicio ordinario".En el presente trabajo nos ocuparemos de estudiar elju¡c¡o ordinario,
ello en virtud de que el d¡vorc¡o por causa determinada se tramita med¡ante esta vía.
3.8. Anál¡sis ¡ur¡dico del luicio ordinario de divorcio en la leg¡slación guatemalteca
En el presente trabajo de investigación es necesaria la labor de análisis doctrinar¡o y
juríd¡co del juicio ord¡nario, ello en su aspecto meramente procesal, pero tomando en
cuenta los plazos que la ley establece en cuanto a la real¡zación de las distintas etapas
procesales, a fin de determinar el lapso máximo de tiempo que de conformidad con el
Código Procesal Civ¡l y Mercantil es necesario para la tram¡tación del ju¡cio ordinar¡o de
divorcio por causa determinada y determ¡nar si realmente es necesar¡o Ia reforma del
Decreto 27-2010
y
su relación con la real¡dad y la practica en los tribunales de famil¡a
del departamento de Guatemala.
3.8.1 Proced¡m¡ento a utilizar
La demanda de divorc¡o por causa determ¡nada, promovida por uno de los cónyuges, se
debe sustanciar a través del juicio ordinar¡o, ello de acuerdo al Artículo 96 del Código
Procesal Civil
y Mercantil, el cual establece: "(Vía ordinaria). Las contiendas que
no
tengan señalada tram¡tación especial en este Código, se vent¡larán en ju¡cio ordinar¡o."
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Mas específicamente quedo ratif¡cado en el instruct¡vo para ¡os tribunales de familia,
mediante circular numero 4ZAH de la secretar¡a de la corte suprema de justicia, dir¡gida
a jueces de primera instancia, de fam¡l¡a y de paz de la Republ¡ca de Guatemala,
referentes a la interpretac¡ón y aplicación de preceptos relac¡onados con la familia el
cualestablece.
Oe confomidad con lo establecido en el Artículo 9o de la Ley de Tr¡bunales de Familia y
en los Artículos: 96,437 y 445 del Cód¡go Procesal Civil y Mercantil, deben tramitarse
en juicio ord¡nario escrito las siguientes controvers¡as:
a) Las relat¡vas al régimen económico del matrimonio;
b) Nulidad del matrimon¡o;
c) Separac¡ón y divorcio;
d) Declaración y cese de la unión de hecho;
e) Patern¡dad y filiación;
f) Oposición en los casos de reconocim¡ento de preñez o de parto; y,
g) Opos¡ción a la constituc¡ón del patrimon¡o familiar."
La l¡teral c del párrafo anterior, se ref¡ere a el divorc¡o y separación por
causa
determinada, ello en virtud de que el divorcio y separación por mutuo consent¡miento si
tienen un proced¡miento regulado expresamente en el Código Procesal C¡vil y Mercantil
del Artículo 426
al
434.
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3.8.2. Tribunal competente
Al respecto de cuat es el tr¡bunal competente para la tramitaciÓn del ju¡cio ordinar¡o de
divorcio por causa determ¡nada quedó regulado en los Artículos
I
y 2 de la Ley de
Tribunales de Familia, Decreto Ley número 206, los cuales establecen, Artículo 1 "Se
inst¡tuyen los Tribunales de Familia con jurisdicción privativa para conocer en todos los
asuntos relativos a la familia."
Artículo 2. "Corresponden a la jurisdicción de los tribunales de familia los asuntos y
controversias cualquiera que sea la cuantía, relac¡onados con al¡mentos, paternidad y
f¡l¡ac¡ón, un¡ón de hecho, patr¡a potestad, tutela, adopción, protecc¡ón de las personas,
reconocim¡ento de preñez y parto, divorcio y separación, nulidad de matrimon¡o, cese
de la unión de hecho y patrimonio familiar
".
3.8.3. Trámite, escrito inic¡al
Según Aguirre Godoy la demanda es; "La demanda es el acto procesal ¡nicial de todo
proceso de cognic¡ón, por medio del cual se ejerc¡ta el derecho de acción, el derecho de
petición de tutela judicial, se material¡za la pretensión en ese acto y se sol¡cita que se
ponga en marcha toda la activ¡dad jurisdiccional de los tribunales".l6
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Aguirre Godoy, Mário. De.echo procesal c¡vil. Pá9. 414
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El trámite se in¡c¡a con la presentación de la solicitud inicial, la cual debe reunir los
reguis¡tos del Artículo 61 del Código Procesal C¡vil
y
Mercantil que
establece: "(Escrito inicial). La pr¡mera solic¡tud que se presente
al
respecto
a los tr¡bunales de
justicia contendrá lo sigu¡ente:
'1. Designación deljuez o tribunal aquiensedir¡ja;
2.
Nombres y apetlidos completos del sol¡citante o de la persona que lo represente, su
edad, estado civ¡|, nac¡onalidad, profes¡ón u oficio, domicil¡o e indicac¡ón del lugar
para recibir not¡ficaciones;
3.
4.
Relac¡ón de los hechos a gue se refiere la petición;
5.
Nombres, apellidos y residencia de ¡as personas de quienes se reclama un derecho;
Fundamento de derecho en que se apoya la sol¡c¡tud, citando las leyes respectivas;
si se ignorare la residencia. se hará constar:
6.
La petición en términos precisos.
7.
Lugar y fecha; y
8.
F¡rmas del sol¡citante y del abogado coleg¡ado que lo patrocina, asi como el sello de
este. S¡ el sol¡c¡tante no sabe o no puede firmar, lo hará por él otra persona o el
abogado que lo aux¡lie."
Es necesario agregar que además de los requisitos anteriores, en el escr¡to in¡cial se
debe frjar con claridad
y
precisión las pruebas que van
a
rendirse, además de
acompañar con la demanda los documentos en que se funda el derecho, y en caso de
no tener los documentos a su dispos¡c¡ón, se deben ¡dent¡ficar, expresar el conten¡do de
los mismos, y el arch¡vo, oficina publica, o lugar donde se encuentren los documentos
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orig¡nales, es de suma ¡mportancia este requ¡s¡to por que claramente es necesario
probar la causal que motivo el divorcio y si no la reforma que modif¡co el Cód¡go Civil
debió tamb¡én, mod¡ficar el Código Procesal Civil y Mercantil ya que prácticamente con
poseer el deseo de ponerle f¡n al matr¡mon¡o es prueba suficiente para disolver el
vinculo conyugal.
Al respecto en el divorc¡o por causa determinada es necesario adjuntar con la demanda:
los documentos siguientes:
Cert¡ficación de la part¡da de matrimonio de los cónyuges, certif¡cacionés de las
part¡das de nac¡miento de los h¡jos procreados por ambos
y de las part¡das de
defunc¡ón de los hijos que hub¡eren fallecido; en este caso ambas deben de ser
extendidas por
el Registro Civil del Registro Nacional de las personas, con
un
tiempo de vigencia por se¡s meses;
Las cap¡tulaciones matrimon¡ales, si se hubiesen celebrado; y
Relación de los bienes adquiridos durante el matr¡monio.
Recordemos que Alsina
al reler¡rse a la demanda exprcsa: "la demanda es el
acto
procesal por el cual el actor ejercita una acción solicitando del tribunal Ia protección, la
declarac¡ón, o la const¡tución de una situac¡ón jur¡d¡ca".17
r7
Alsina, Hugo, cilado por el Dr. Ivlario Aguire Godoy. Derccho procesal civ¡l guátem.lteco. Pág. 414.
81
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3.8.4. Resolución que admite a trám¡te el proceso
Este es el momento en que ¡nicia el conteo de los plazos que de conformidad con
nuestro ordenam¡ento juridico rigen para la sustanciación deljuicio ord¡nario de d¡vorcio
por causa determinada, al respecto recordaremos que poster¡ormente a presentada la
demanda, lo procedente es que eljuez de familia, analice los presupuestos contenidos
en la demanda y si la pretensión y demás aspectos de forma del acto procesal de
demanda se ajustan a los requerimientos legales, se dicte la primera resolución dándole
tramite a la demanda. o en su caso si existen defectos de forma, ordenará subsanar
estos, y en caso de exist¡r defectos de fondo puede el juez rechazar la demanda
En el presente caso, la rama de familia no conval¡da los conocim¡entos in limine; es
dec¡r, la facultad del juez de conocer la pretensión y admit¡r para su trámite o Iepeler la
demanda. Por ello se habla de prev¡os en el proceso de familia, porque es perm¡tida la
subsanac¡ón de errores no sustanciales en el escrito y en la pretensión que pueden
revalidar totalmente la pretens¡ón.
En relación a lo anterior debemos recordar la clas¡ficae¡ón de resoluciones jud¡c¡ales
reguladas en el Artículo 141 de
la Ley del Organismo Judic¡al, el cual
"C¡as¡f¡cación. Las resoluciones judiciales son:
a) Decretos, que son determ¡naciones de trámite;
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establece
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b) Autos, que deciden materia
que no es de s¡mple trámite o bien resuelven
incidentes o el asunto principal antes de f¡nalizar el trámite. Los autos deberán
razonarse debidamente;
c) Sentenc¡a que dec¡den el asunto princ¡pal después de agotados los tramites del
proceso y aquellas que sin llenar estos requisitos sean des¡gnadas como tales
por la ¡ey".
En el presente caso concluyo que la resolución procedente posterior a la presentac¡ón
de la demanda es un decreto.
La importancia de determinar que clase de resoluc¡ón es la procedente es
para
establecer cual es el plazo que la ley le otorga al juez para que este d¡cte la m¡sma, al
respecto establece el Artículo 142 del mismo cuerpo legal citado; "Plazo para resolver.
Las prov¡denc¡as o decretos deben dictarse a más tardar al día siguiente de que se
rec¡ban las solicitudes; los autos dentro de tres dias; las sentencias dentro de Ios qu¡nce
días después de la vista, y ésta se verificará dentro de los quince dias después de que
se termine la ham¡tación del asunto, salvo que en leyes especiales se establezcan
plazos diferentes, en cuyo caso se estará a lo dicho en esas leyes".
Con el afán de obl¡gar al cumplim¡ento del precepto anter¡or se fijaron multas de
veinticinco a c¡en quetzales para los jueces, o para cada uno de los m¡embros del
tribunal colegiado que infringieren esla norma, salvo que existiere causa justificada a
juicio del tribunal superior.
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Considero que de presentada la demanda, la primera resolución debe dictarse a más
tardar al dia s¡gu¡ente, por lo tanto el primer plazo dentro del proceso debe ser un día.
3.8.5. Notil¡cación de la resoluc¡ón que admite a trámite la demanda
Corresponde analizar ahora
el plazo para rcalizat la
notificación
de la
primera
resolución y para ello es procedente refer¡mos al numeral primero del Artículo 67 del
Código Procesal c¡vil y Mercantil, el cual establece: '(Not¡ficac¡ones Personales).- Se
notificará personalmente
a los ¡nteresados o a sus legítimos representantes:
10. La
demanda, la reconvenc¡ón, y la pr¡mera resoluc¡ón que Ie€¡ga en cualqu¡er agunto;...".
Recordemos además que las notificac¡ones pueden hacerse personalmente, por los
estrados del tribunal, por el libro de copias
o por el boletfn jud¡c¡al, pero que en el
presente caso la resolución tiene que ser personal por establecerio expresamente la
ley, además debe tenerse presente que la not¡ficación personal t¡ene un proced¡m¡ento
que el notif¡cador debe cumpl¡r paÍa rcatizarla el m¡smo se encuentra regulado en el
Artículo 71 del Cód¡go Procesal Civil y Mercantil.
El térm¡no para not¡ficar se regula en el primer párrafo del Artículo 75 del Código
Procesal Civ¡l y Mercantil el cual establece: "(Térm¡no para not¡ficar). Las notif¡caciones
deben hacerse a las partes o a sus representantes, y las que fueren personales se
practicarán dentro de veint¡cuatro horas, bajo pena al notificador de dos quetzales de
multa, salvo que por el número de los que deban ser Notif¡cados se requiera tiempo
mayor a iu¡cio deljuez."
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En el caso deljuicio ordinario de divorc¡o por causa determinada, el plazo para notificar
la pr¡mera resoluc¡ón debe ser el que establece la ley, ello en virtud de que los que
deb€n ser not¡ficados son solamente los cónyuges.
En conclus¡ón el plazo para not¡ticar Ia primera resolución en virtud de ser una
notificación personal, es dentro de 24 horas de dictada.
3.8.6. Emplazam¡ento
En sentido amplio consiste en la f¡jación de un plazo o termino en el proc€so, durante el
cual se exige el cumplimiento a las partes de una activ¡dad o que se manifiesten dentro
del proc€so, o como lo des¡gnan algunos autores en senlido estricto, el emplazam¡ento
es el plazo que el órgano jurisdiccional otorga a la parte demandada para que adopte
una actitud respecto de una demanda, bajo pena de cargar con una consecuencia
perjudic¡al para su interés, por ejemplo en el caso de la rebeldia.
El licenciado Godoy define el emp¡azamiento de la s¡guiente foma: .El emplazam¡ento
es entonces el llamamiento que se hace, no para concurrir a un acto espec¡al o
determ¡nado, sino para que, dentro de un plazo señalado, comparezca una persona al
tribunal a hacer uso de su derecho".18
rBAguire Godoy. Ob. Clt. Pá9. 156
85
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El term¡no del emplazam¡ento en el ju¡c¡o ord¡nar¡o se regula en el Artículo 111 del
Código Procesal C¡vil
y
Mercant¡1,
el que establece: "(Término del
presentada la demanda en la forma deb¡da, el juez emplazará
emplazamiento)
a los demandados,
conced¡éndoles aud¡encia por nueve días comunes a todos ellos."
Concluyo que con la respectiva notificación de la demanda, se da el emplazamiento el
cual
fta un plazo pafa que el emplazado haga uso de cualquiera de las actitudes
del
demandado. El término del emplazam¡ento es de nueve dias para el demandado.
3.8.7. Actitudes dol demandado
Poster¡ormente a haber 6ido not¡f¡cado, y conocedor del emplazam¡ento intimado por el
órgano jurisdicc¡onal, el demandado puede asumir cualquiera de las actitudes reguladas
en el Cód¡go Procesal Civil y Mercantil, las cuales detallaremos.
3,8,7.1 Rebéldia del demandado
Regulado en el Artículo 113 del Código Procesal Civil y Mercantil, el cual establece: "S¡
transcurrido el término del emplazam¡ento el demandado no comparece, se tendrá por
contestada la demanda en sentido negativo y se Ie segu¡rá el juicio en rebeldía, a
solicitud de parte."
86
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3.8.7.2. Allanam¡ento
El allanamiento es en el acto procesal que hace el demandado consistente en aceptar
las pretensiones formuladas por ef actor en la demanda, este se encuentra regulado en
el Articulo 115 del Cód¡go Procesal C¡v¡l y Mercantil que establece: "Si el demandado
se allanare a la demanda, eljuez, previa ratificac¡ón, fallará sin más trámite."
Anteriormente
a la reforma del Decreto 27-2o1o el allanamiento no producía
ningún
efecto el proceso ordinar¡o de divorc¡o en v¡rtud de Io que establecía el Artículo 158 del
Código C¡vil en su segundo párrafo, el cual regulaba que 'No puede declarase el
d¡vorcio
a la separación con el simple
posterior a ella y
allanam¡ento de la parte demandada... "pero
a la derogación de ese párrafo el allanamiento si produce efectos
dentro de este proceso.
3.8.7.3. Contestación de demanda
La contestación de la demanda es el acto procesal por el cual el demandado responde
a los argumentos de hecho y derecho que se han formulado en su contra por parte del
actor en su demanda.
a7
a'";)
que toda mntestación supone una ¡nterrogac¡ón, cosa que no hace el actor
al
interponer su demanda".le
La contestac¡ón de la demanda concede al demandado la oportunidad de formular sus
pretens¡ones, algunos autores consideran que en este momento el demandado ejerc¡ta
la acción, pero la final¡dad de esla es desest¡mar la demanda, con la contestación de la
demanda se fijan los hechos sobre los cuales versara la prueba.
La contestación de Ia demanda quedo regulada en el pr¡mer párrafo del Artículo 118 del
Cód¡go Procesal Civil
contestac¡ón
y Mercant¡l que establece: "(Contestac¡ón de la demanda). La
de la demanda deberá llenar los mismos requisitos del escrito
de
demanda. S¡ hubiere de acompañarse documentos será apl¡cable lo dispuesto en los
Artículo 107
y
108."
La contestac¡ón de la demanda debe contener los m¡smos requisitos de la demanda, en
cuanto al contenido y forma es por ello que deberá contener una relac¡ón prec¡sa de los
hechos, el ofrec¡miento de pruebas, la exposición de derecho y petición.
Respecto del ofrecim¡ento de la prueba es importante señalar, que el momento de la
contestación de la demanda, es el lapso preciso para que el demandado pueda ofrecer
la prueba que se pretende sea di¡¡genc¡ada en su respectiva etapa procesal.
reAlsina, Hugo. Tr¿tado teórico pácüco d€ derecho proc€Galcivily comercial Pá9.174
88
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En virtud de lo indicado en el párrafo anterior, concluyo que en los casos de rebeldía en
que el demandado no comparece a juic¡o a contestar la demanda, y siempre y cuando
el demandante presente el acuse de rebeldía y el juez resuelva la
rebeldía, trae como consecuencia que
declarac¡Ón de
el demandado ya no podrá ofrecer
prueba
posteriormente por haber precluido el momento procesal para hacerlo.
'110
Otro aspecto ¡mportante de la contestación de la demanda se regula en el Artículo
del Cód¡go Procesal Civil y Mercantil el cual establece: "(Cambio de demanda). Podrá
ampliarse o mod¡ficarse la demanda antes de que haya s¡do contestada."
3.8.7.4. Plantoam¡ento de axcepciones perentoriaa
Las excepciones perentor¡as, son aquellos med¡os de defensa que atacan el fondo del
asunto. tratando de hacer ¡neficaz el derecho sustanc¡al que se pretende en iuicio. A
estas tamb¡én se les denomina excepc¡ones sustanc¡ales. En
la
pract¡ca estas
excepc¡ones consisten en el planteamiento de cualqu¡er alegación que pueda extinguir
o
anular las pretensiones del actor, es por ello que no pueden enumerarse
n¡
la contestación de la demanda, es
el
nominarse. D¡rectamente relac¡onado con
planteamiento de excepc¡ones perentorias, en virtud de ser el momento oportuno para
oponerlas, esto regulado en el segundo pánafo del Artículo 118 del Código Procesal
Civil
y
Mercantil que establece:
'Al
contestar la demanda, debe
el
demandado
interpone¡ las excepc¡ones perentorias que tuviere contra la pretens¡ón del actor' Las
nac¡das después de la contestac¡ón de la demanda se pueden proponer en cualquier
instancia y serán resueltas en sentencia."
:
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El planteam¡ento de excepciones perentor¡as no presenta mayor problema en cuanto a
los plazos debido a que su resoluc¡ón se pronuncia en sentencia.
3.8.7.5. Planteamiento de excepc¡ones previas
Las excepciones previas son los med¡os de defensa que se utilizan para depurar el
proceso y evitar nulidades posteriores, debemos dejar en claro que la flnalidad de las
excepciones prev¡as es depurar, no retardar el proceso como maliciosamente se ha
utilizado en la pract¡ca procesal c¡vil guatemalteca, las excepciones previas recaen
sobre
el
proceso
y
no sobre el derecho, a¡egando ausenc¡a o defecto en
los
presupuestos procesales.
El Código Procesal Civil y Mercant¡|, regula cuales son las excepc¡ones previas en el
Artículo 116 el cual establece: "(Excepciones prev¡as). El demandado puede plantear
las s¡gu¡entes excepciones previas:
1.
lncompetencia;
2.
Litispendencia;
3.
Demanda defectuosa,
4.
Falta de capac¡dad legal;
5.
6.
7.
Falta de personal¡dad;
Falta de personer¡a:
Falta de cumpl¡miento del plazo
o de la condición a que estuv¡ere sujeta
obligación o el derecho que se hagan valer;
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8.
9.
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Caducidad;
Prescripción;
10.Cosa juzgada; y
11. Transacción."
Además delArtículo c¡tado en que se enumeran las excepciones previas regula también
el mismo cuerpo legal la excepción de arraigo y la considera como excepción prev¡a,
pero no procede esta excepción:
S¡
el
demandante prueba que en
el pa¡s de su nacionalidad no se ex¡ge esta
garantía a los guatemaltecos; y
.
rÍAE-Ái¡,Ff
S¡ el demandado fuere
también extranjero o transeúnte.
Continuando con las excepc¡ones previas, es necesar¡o referirnos al procedimiento para
su interposición como también la forma de resolverlas, la interposición de excepciones
prev¡as esta regulado en el Artículo 120 del Código Procesal C¡v¡¡
y
Mercant¡l que
establece: "(lnterposición de excepc¡ones previas). Dentro de seis días de emplazado,
podrá el demandado hacer valer las excepciones prev¡as. Sin embargo, en cualquier,
estado del proceso podrá oponer las de l¡tispendencia, falta de capacidad legal, falta de
personalidad, falta de personería, cosa juzgada, transacc¡ón caducidad y prescripc¡ón.
Eltrám¡te de las excepc¡ones será el mismo de los incidentes.'
Otro aspecto ¡nteresante del Artículo anteriormente citado es que la etapa de
interposición de excepciones prev¡as es preclusivo, en el sentido de que solamente
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dentro del plazo de los seis días que otorga la ley, pueden plantearse estas
excepc¡ones,
sin embargo en cualquier, estado del proceso podrá oponer
las
excepc¡ones ya menc¡onadas.
Al respecto de los ¡nc¡dentes Ossor¡o expone; "que los inc¡dentes son litigios accesor¡os
que se originan de la sustanciación de un ju¡cio, generalmente sobre circunstanc¡as de
t¡po procesal que se resuelve con una sentencia interlocutor¡a la que sin prejuzgar el
fondo del asunto, resuelve cuestiones incidentales".
20
3.8.8. La p¡ueba
Sabemos que en el proceso civil la d¡rección material del proceso le corresponde a las
partes, ya que son ellas las que han de aportar al proceso los hechos y las pruebas. El
Código Procesal C¡vil y Mercantil establece como requisitos de la primera sol¡citud, la
relación de hechos a que se refiere la petición, de esto se hace mención en el Artículo
61 numeral 3 de dicho cuerpo legal y el Artículo 126 se les da la carga de probar, ya
que (quien pretende algo ha de probar los hechos const¡tut¡vos de su pretensión; quien
contradice
la
pretens¡ón del adversar¡o, ha
de probar los hechos extintivos o
las
c¡rcunstancias imped¡tivas de esa pretensión).
Esta fase del ju¡c¡o ordinario de divorc¡o que tiene como razón de ser probar en un
periodo determinado los hechos en los gue se fundan las pretensiones de ambas
20
Ossorio lvanuel. Dicc¡onar¡o de c¡enc¡as
juíd¡c$, políticas y soc¡eles. Pá9. 372
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partes, el código regula en su Atlículo 122 que el periodo probatorio será de 30 dias,
plazo que podrá ampl¡arse
a
10 días más cuando s¡n culpa del interesado no hayan
podido practicarse las pruebas ped¡das a t¡empo.
De conformidad con el Artículo 128 del Cód¡go Procesal Civil
y
Mercantil, es cual
establece que los "Medios probatorios son los siguientes:
1.
Declaración de las partes;
2.
Declarac¡ón de testigos;
3.
D¡ctamen de expertos;
4.
Reconocimiento Jud¡c¡al;
5.
Documentos,
6.
Medios c¡entíf¡cos de prueba;
7.
Presunciones".
Como podemos observar el cód¡go es estricto al establecer cuáles serán los med¡os
probatorios, limitándolos únicamente a siete, no pudiendo las partes crear medios de
prueba d¡st¡ntos a los ya esiablecidos.
3.8.9. Vista
S¡guiendo lo establecido es nuestro Código Procesal C¡vily Mercantil y continuando con
las etapas de nuestro ju¡cio ordinario de d¡vorcio, nos toca abordar el tema de la v¡sta
,
que como lo mencionan algunos estud¡osos de las Ciencias del Derecho, es una etapa
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de suma importancia, porque es ella nos las partes tiene esa últ¡ma oportunidad de
exponer su conclusiones para hacer que eljuez tenga un panorama aún más amplio de
que postura tomar a la hora de d¡ctar sentenc¡a, para lo cual el Articulo 196 regula que
"conclu¡do
el termino de prueba el secretaÍio lo hará constar sin necesidad
de
prov¡dencias agregando a ¡os autos las pruebas rendidas y dará cuenta aljuez; el cual
de of¡c¡o señalara día y hoÍa para la vista dentro de¡ térm¡no establec¡do en la ley del
Organ¡smo Judicial, ley que en su Articulo 142 regula que es plazo será de 15 días.
3.8.10. Auto para mejor fallar
Esta etapa es cons¡derada muchas veces como opc¡onal, puesto que es el juez quien
dec¡de s¡ se da o no,
y ún¡camente se dará s¡ el juez cons¡dera necesar¡o volver a
rev¡sar algún medio de prueba antes de emit¡r su fallo, es ¡mportante mencionar que en
esta etapa no podrán ¡nmrporarse nuevas pruebas, ya que únicamente se podrá hacer
el momento procesal oportuno.
Estas dil¡gencias de conformidad con el Artículo 197 del Código Procesal C¡vil y
Mercantil, se practicaran en un plazo no mayor de 15 días.
3.8.1l. Sentencia
Además de ser una aclo jur¡d¡co procesal que emana del organismo jur¡sdicc¡onal y por
el cual se da una resoluc¡ón a la controversia es el documento que contiene el testo de
dicha resolución.
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Con relac¡ón a la sentencia como una acto jur¡dico, podemos dec¡r que en sí m¡sma
un juicio, una operación de carácter crit¡co en la cual
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eljuez elige entre la tesis del actor
y la del demandado la solución que le parece más ajustada a derecho y a la justicia, esa
labor se desenvuelve a través de una proceso intelectual cuyas etapas pueden irse
aislando separadamente y al que la doctr¡na llama formación o génesis lógica de la
sentencia.
Eljuez de conformidad con el Artículo 189 del Cód¡go Procesal Civ¡l y Mercantil el cual
regula "Efectuada ¡a v¡sta o venc¡do el plazo del auto para mejor fallar, se dictaÍa la
sentencia conforme a lo dispuesto en la ley del Organismo Judic¡a1."
Pero a que se refiere con la palabra confome, pues se reflere al plazo en el cual eljuez
debe de dictar Ia sentencia, esto m¡smo
nos
lleva al Articulo 142 de la ley del
Organismo Judicial, elcual regula que se deberá de emitir un plazo de 15 días.
Después de haber real¡zado todo un v¡aje analítico atreves
del
ju¡cio ord¡nario de
d¡vorcio, podemos concluir que según sus fases y sus plazos debiera de ser un ju¡c¡o
ráp¡do y ágil, pero
ju¡cio tedioso
y
lo
sucede en la real¡dad es todo lo contrario ya que se ha vuelto un
poco
eficaz, por ex¡stir una cargar de trabajo excesiva sobre los
tribunales que conocen de este juic¡o, es por eso que consideramos necesario la
implementación
proceso,
y
de más órganos
jurisdicc¡onales
a
medida
de ir agilizando
así crear menos desgaste entre Ios conyugues y los hijos.
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CAPíTULO IV
4. Antinomia juridica establecida en la reforma de las causales de divorcio con mot¡vo
determ¡nando entre los Artículos'156 y 158 del Cód¡go C¡vil, Decreto ley 106
Concluyendo las disertac¡ones y cons¡deraciones profundas que se han realizado en el
presente trabajo
de
investigación
de tes¡s, en el presenle y último capítulo,
reflexionaremos acerca de las ¡nconcordanc¡as que existen en la f¡gura del divorcio.
Por lo tanto, derivado del estudio del
ordenam¡ento jurídico guatemalteco,
específicamente del Cód¡go Civil, encontramos que
reformas que a sufr¡do en
su
a
consecuencia de las diferentes
articulado, se ha logrado que este Cód¡go p¡erda el
sent¡do estricto que debe de poseer todo conjunto normativo nacional, tal como lo
observamos
en
el caso del d¡vorc¡o, inst¡tuc¡ón que como anteriormente mencionamos
a tenido una evolución muy importante, al pasar de las diferentes épocas de la historia,
evoluc¡ón que como se ha visto a crnsolidado su función.
Pero el legislador en nuestro país
¡nst¡tución más plena
instituc¡ón confusa
en un
intento fall¡do de hacer del divorc¡o una
y acorde a la real¡dad nacional, a lo grado hacer de ella
a tal grado, de que en var¡as de sus Articulos se
una
encuentran
contradicc¡ones tanto de forma como de fondo.
Consecuentemente este intenlo fall¡do
sujetos procesales, hoy en
día
a tenido como resultado que los diferentes
se encuentren en una disyuntiva de que hacer al
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momento de tener que aplicar estos preceptos, contradicc¡ón que como se puede hacer
notar en los Articulos 156 el cual fue reformado por el Artículo 3 del Decreto numero 27-
2010 del Congreso de la Republica el cual regula que se "Presume voluntario el
abandono e ¡nmotivada la ausencia a que se refiere el inciso 4 del Articulo anterior. La
acción podrá ser promovida por cualqu¡era de los cónyuges".
En este mismo orden de ideas, el Artículo '158 el que de manera clara regula que 'El
d¡vorcio
y la separac¡ón solo pueden solic¡tarse por el cónyuge que no haya
dado
causa a e1..." el primer Artículo se ref¡ere al ¡nciso 4 del Articulo 155 el cual regula las
causales para obtener la separac¡ón o d¡vorcio que en este caso
es
"la separación o
abandono voluniario de las casa conyugal o la ausencia ¡nmot¡vada por más de un año"
A tenor del Articulo 156 nos indica que si se da la causal anteriormente mencionada da
potestad a cualquiera de los conyugues a promover la acción de d¡vorcio ya sea s¡ fue
el cónyuge culpable o no, en contradicción á lo estipulado en el Artículo 158 en cual se
faculta únicamente al cónyuge no culpable a promover el d¡vorcio.
Pero es aquí donde el ordenamiento jurídico emp¡eza a entra en pugna declaando una
ant¡nomia jurídica ya que el Artículo 156 l¡teralmente permite hacer lo que el Artículo
158 prohíbe.
Derivado de este anál¡s¡s claramente nos surgen varias interrogantes, como ¿Cuál es la
causa que da mot¡vo a este t¡po de acontecimientos dentro de nuestro ordenam¡ento
juríd¡co? O ¿con que intenc¡ón se mod¡f¡co este Artículo? Y principalmente ¿que art¡culo
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debe de apl¡carse? Por lo tanto en las s¡guientes líneas trataremos de crear criterios y
pos¡bles soluciones a estas interrogantes.
4.1. Anál¡s¡s del Decreto número 27-2010 del congreso de la Repúbl¡ca de
Guatemale
Se inicia por anal¡zar
este
Decreto el
cual dio origen a tal
sus cons¡déranos para tratar de determinar cual fue
la
ant¡nomia, estudiaremos
verdadera v¡sión del legislador
al crear este Decreto.
El considerando número 2 dice l¡teralmente, que actualmente la separación y el d¡vorcio
se conciben mmo dos opc¡ones a las que las partes pueden acudir para soluc¡onar las
vicisitudes de su vida en común,
y desde esta
ópt¡ca, con
el presente decreto
se
pretende reforzar el principio de l¡bertad de los cónyuges en el matrimonio, pues tanto la
continuación de su conv¡venc¡a como su vigencia dependen de la voluntad constante de
ambos.
Seguidamente el considerando número 3 establece que: "es necesario incluir en el
Cód¡go C¡vil, reformas que tiendan a agilizar y s¡mpl¡ficar los trámites para la disolución
del vinculo matrimonial, teniendo como princ¡pal novedad el ahorro económico
y
procesal, al ya no ex¡g¡rse que uno de los cónyuges deba alegar causa determinada
para iniciar la ruptura del vinculo matrimonial, bastando la vo¡untariedad de una de las
partes para iniciar el trám¡te de separac¡ón o divorc¡o, pues la causa determinante no es
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más que el fin del consentimiento expresado, permitiendo así reduc¡r la tensión y
consecuentemente, la confl¡ct¡vidad, contr¡buyendo a la armonia y tolerancia social."
AI leer y analizar estos preceptos se puede observar que el legislador en sus líneas es
claro
y preciso, al
exponer los motivos que fundan su creación, partiendo del
reforzamiento del pr¡nc¡pio de libertad de los conyugues y del princ¡pio de economía
procesal, pareciendo ser que lo que busca el legislador es hacer del proceso ordinar¡o
de d¡vorcio un simple tramite judicial, elim¡nando toda clase de formalidades
requisitos, como la existencia de una causal que de motivo
simplemente con
al
y
d¡vorcio, bastando
el consentimiento expreso de alguno de los conyugues de querer
terminar el vínculo matrimonial.
Desde un punto de v¡sta procesal de alguna forma parece
problema de celer¡dad procesal
ser una gran solución, a un
y de acumulac¡ón de procesos en los tribunales de
nuestro país los cuales, no se dan abasto por no poseer las eslructuras nacerías ya
sea de peÍsonal como de logística, pero que pasa con el aspecto social, para lo cual,
como se puede observar, el segundo cons¡derando hace una breve mención, con
respecto a este tema, expresando que con la creac¡ón del presente decreto, se reducirá
la tensión y consecuentemente, la confl¡ctividad, y por lo tanto contribu¡r a la armonia y
toleranc¡a soc¡al.
Pero es aquí donde se hace mas evidente, el poco anális¡s y estud¡o que tuvieron
previamente los legisladores de la realidad social de Guatemala, por que asegura dicho
cons¡derando que este decreto reducirá la tensión y la conflictividad, pero a mi particular
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criterio, considero
que
únicamente lo reducirá entre los conyugues , por que desde
ningún punto de v¡sta se hace mención s¡ dicha tensión se reduc¡rá entre los hijos o
entre h¡jos y padres y no digamos si esa armonía y tolerancia a la que se ref¡rieren
vela por la
protección del núcleo familiar base fundamental de toda sociedad en
desarrollo.
Es importante mencionar que a pesar de que dicho decreto ya posee aproximadamente
tres años de estar en vigencia, son muy pocos los juzgadores que hace uso de el, ya
que en muchos juzgados principalmente los mas lejanos a la capital desconocen a
profundidad su objetivo y por que no decirlo hasta
la
forma en que se debe de aplicar,
haciendo de esta ley lo que se conoce en la doctrina legal eomo una ley vigente pero no
posit¡va.
¡1.2. Cr¡ter¡os para
la aplicac¡ón correcta del los Artículos 156 y 158 del Código
Civil
En Guatemala con en d¡stintos países del mundo hemos adoptado, como en capítulos
anteriores lo mencione un s¡stema normat¡va de carácter kelsiano que hace de este un
ordenamiento iuríd¡co ordenado en estructuras de jerarquía por lo
tanto partiendo
de
esa prem¡sa podremos formarnos una ¡dea mas coherente de que articulo es el correcto
a utilizar es esta ant¡nomia producida en nuestro código civil.
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4.2.1. Critgrios const¡tucionales.
como princ¡pal función regular todos a aquellos derecho y garantías fundamentales de
las personas, organizar jurídica y politicamente al Estado,
y
como lo podemos
observar en su preámbulo, af¡rmar la pr¡macía de la persona humana como su.ieto y fin
del orden social, y reconocer espec¡almente a
la
fam¡lia como génes¡s primario y
fundamental de los valores espirituales y morales de la sociedad.
Es evidente entonces que nuestra Carta Magna desde sus primeras líneas destaca a la
fam¡l¡a como un génes¡s de valores espirituales y morales, otorgándole un carácter casi
de
todo un marco jurídico que
la
protege
y la destaca sobre
cualquier otra institución.
Tal y como lo regula elArtículo número
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De conformidad con nuestra Constituc¡ón Política, instrumento normativo que tiene
supremo rodeándola
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el cual literalmente estable que: "El estado de
Guatemala de organiza para proteger a la persona y a la familia su fin pr¡mordial es la
real¡zación del bien común".
Es entonces const¡tucionalmente obl¡gación del estado proteger a la familia y velar por
ella, pero a que tipo de protecc¡ón de refiere, el Artículo 47 de este m¡smo cuerpo legal
regula que el estado garant¡za la protección social económ¡ca y jurídica de la familia.
Promoverá su organizac¡ón sobre la base legal del matr¡monio, la igualdad de derechos
de los conyugues, la patern¡dad responsable y el derecho de las personas a decidir
libremente el numero y espaciamiento de sus hijos.
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Al respecto la Corte de Constitucional¡dad ind¡ca que: "el matrimonio es considerado en
la legislación guatemalteca como una ¡nst¡tución soc¡al proteg¡do especialmente porque
a partir de el se establece la fam¡l¡a, y de esia el estado. Cuando la persona ¡ntegra a la
institución del matrimonio, la autonomía de la voluntad opera como electo esencial en
su máx¡ma expresión de l¡berta y, siendo el leg¡slador quien crea las normas, lo hace en
protección de valores super¡ores a favor de la familia, los menores, la paternidad y la
maternidad responsable. En
el
matrimonio hay
un papel para cada uno de
los
cónyuges, el que determina el estado dentro de los valores tradic¡onales guatemaltecas
y la d¡vers¡dad de concepc¡ones, costumbres y la creenc¡as nacionales en relación con
el matrimonio. El Estado ha regulado la institución con normas prec¡osas para que den
certeza y seguridad jurídica a cada uno de los conyugues'.
4.2.2. Criterios ord¡narios
Siguiendo
el orden
analiz el
.ierárquico
de nuestro ordenámiento juríd¡co
nos
corresponde
Código C¡vil, instrumento normativo de carácter ord¡nario
y
que
específlcamenle regula las re¡aciones entre part¡culares por lo cual elArticulo 78 regula
que "El matr¡monio es una institución social por la que un hombre y una mujer se unen
legalmente, con ánimo de permanenc¡a y con el f¡n de v¡vir juntos, procrear, alimentar y
educar a sus hijos y auxiliarse entre si".
El Código C¡vil es un cuerpo legal que también le otorga un respaldo ¡mportante al
matrimon¡o al grado de otorgarle el título de institución social, pero de
este título, pues el
donde deriva
matrimon¡o es una inst¡tución social porque crea un vinculo
103
conyugal entre sus miembros. Este lazo es reconoc¡do socialmente, ya sea por medio
de disposiciones juríd¡cas o por la vía de los usos y costumbres. El
matrimonio
establece entre los cónyuges y en muchos casos tamb¡én entre las familias de origen
de esto una serie de obligaciones y derechos que también son füados por el derecho,
que varían, dependiendo de cada soc¡edad. De ¡gual manera, la un¡ón matrimonial
permite legit¡mar la fil¡ación de los htos procreados por sus miembros, según las reglas
del sistema de parentesco vigente.
Esta claro entonces
que
nuestro ordenam¡ento jurídico, desde todos los puntos de
vista jerárqu¡cos, inviste al matr¡monio con una ser¡e de pr¡ncipios y derechos que le dan
un
lugar destacable ante cualquier otra ¡nstitución, y como se mencionó dándole hasta
un carácter de institución social base de toda sociedad y núcleo de la misma.
Es
por eso mismo,
inconcebible que los leg¡sladores de nuestro país a la hora de
emitir una ley, le den pr¡mordial ¡mportanc¡a a un princip¡o procesal que a un princ¡p¡o
social y de puro derecho, y sobre todo constitucional, con gran relevancia en nuestra
carta magna.
Pero todas las disertaciones anteriores nos llevan a aterrizar al fondo pr¡ncipal de este
trabajo de tesis. Porque como lo menc¡onamos en el capítulo número
ordenamiento jurídico sea
pleno, debe de
ser
coherente,
1
para que un
y es evidente que
esa
coherencia se a perd¡do en nuestro Cód¡go Civil a consecuenc¡a de la creación del
Decreto 27-2010, por lo mismo nos surge la siguiente interrogante, ¿cuál de los dos
Artículos en c¡ntracción es el correcto a util¡zar?
104
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Partiendo
de los criterios para resolver normas ant¡nómicas, se concluye que
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es
correcto utilizar en el presente caso el pr¡nc¡p¡o de jerarquía normat¡va, el cual como
anteriomente se ind¡có, establece que la norma superior prevalece sobre la ¡nfer¡or.
Así, la Const¡tución prevalece sobre toda otra noma jurid¡ca y estas se deben a.iustar a
ella, no pudiendo ser contrad¡ctorias entre sí.
Pero en este caso, lo que realmente pasa es que la antinomia se da entre dos Artículos
del mismo cuerpo normativo; es entonces necesar¡o hacer una analogía de criter¡os, es
por eso que part¡endo de nuestro anál¡sis, se considera que el Artículo 158 del Código
C¡vil es el correcto a utilizar, por que es el
que tutela de mejor manera los piincipios y
preceptos const¡tucionales al establecer, en primer lugar una causa para ponerle f¡n al
matrimonio, no simplemente por un deseo infundado que deiaría a la familia en una
situación de ¡nestab¡lidad, y en segundo por facultar para ped¡r al divorcio únicamente al
cónyuge que no haya dado causa a
é1,
otorgándole asi estabilidad alvínculo conyugal.
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CONCLUSIONES
1.
El ordenam¡ento juríd¡co es una realidad orgán¡ca, es dec¡r, noes un nuevo conjunto
de normas sino que tamb¡én son las formas de elaboración, desarrollo, aplicación y
enjuiciamiento.
2.
Es objetivo del divorcio, ponerle fin
al
vínculo matrimonial, part¡endo
del deseo de
ambos cónyuges para hacerlo, no habiendo ¡mpugnación del otro, pero
si
hubiere
d¡cha ¡mpugnación, es entonces deseo de uno solo de los cónyuges.
3.
Es
por eso, ¡nconceb¡ble que los legisladores de nuestro
país a la hora de emitir
una ley, le den primordial importancia a un pr¡ncip¡o procesal que a un principio
social y de derecho puro, y sobre
todo
nuestra carta magna.
101
const¡tuc¡onal, con
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RECOMENDACIONES
1.
El Congreso de la República de Guatemala, debe emitir un nuevo Decreto que
abÍogue el segundo párrafo del Articulo 156 del Cód¡go C¡vil, y
así eliminar
por
completo la antinomia que existe entre los Articulos 156 y 158 del Cód¡go civ¡|.
2.
El Congreso de la República de Guatemala, debe crear una comisión especifica
que tenga como tarea revisar el Decreto 27-2010, y establezca s¡ realmente este
Decrclo se apega a la real¡dad nac¡onal y, de no ser asi que lo abrogue.
3. El
Organismo Jud¡c¡al debe refozar los conocimientos de los jueces, para que
estos puedan tener un panorama más ampl¡o de qué postura tomar, al momento
de encontrarse ante esta antinomia juridica.
109
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