as garantias constitucionais do processo e o direito constitucional

Panóptica
Ed. 14 (2008)
AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO E O
DIREITO CONSTITUCIONAL PROCESSUAL
Eduardo Ferrer Mac-Gregor
Diretor da Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional.
Presidente do Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional.
Traduzido por:
Bruno Costa Teixeira
A constitucionalização do ordenamento jurídico tem se caracterizado como um
fenômeno em expansão a partir do epílogo da Segunda Guerra Mundial. Ainda que
Guastini fale em “condições de constitucionalização”,1 vale ressaltar que estamos
diante de uma das múltiplas manifestações do fenômeno em tela, que é a
incorporação de princípios e instituições processuais ao próprio ordenamento
constitucional. Ademais, a vinculação das categorias processuais à Constituição
adiquiriu maior relevância com os estudos dogmáticos empreendidos por Eduardo
Juan Couture.2
Este autor realiza uma primeira aproximação em relação ao tema em seu ensaio
entitulado “Las garantías constitucionales del proceso civil”, de 1946,3 que logo
1
Este fenômeno da constitucionalização do ordenamento jurídico tem várias dimensões e facetas.
Guastini fala de sete condições para que um ordenamento se considere constituído por normas
constitucionais. Cfr. GUASTINI, Riccardo, “La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso
italiano”, trad. de José María Lujambio, en CARBONELL, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Madrid,
Trotta-UNAM, 2003, pp. 49-73.
2
Para ver estudos biográficos sobre o jurista, conferir GELSI BIDART, Adolfo, y ALCALÁ-ZAMORA Y
CASTILLO, Niceto, “Eduardo J. Couture (Datos biográficos)”, en Revista de la Facultad de Derecho de
México, núm. 24, octubre-diciembre de 1956, pp.13 e ss.
3
Publicado na obra Estudios de derecho procesal en honor de Hugo Alsina, Buenos Aires, Ediar,
1946, pp. 151 e ss. No México foi publicada sob a nomenclatura Anales de Jurisprudencia, Tomos
LXV-LXVI, abril-mayo y julio-septiembre, 1950; e em Foro de México, núms. 27-30, junio-septiembre
de 1955.
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apareceria em seu clássico “Estudios de derecho procesal civil” (1948).4 Nesta obra,
Couture descata que “a doutrina processual moderna ainda deve dar um passo
substancial. Um exame dos institutos peculiares a este ramo do Direito, a partir do
ponto de vista constitucional, consiste em uma tarefa cuja importância e fecundidade
ainda não se pode determinar”.5
As observações do referido autor ecoaram na melhor doutrina processual6 de tal
maneira que já é possível concluir que aquele foi o pioneiro de toda uma corrente
dogmática que se tem consolidado contemporaneamente,7 inclusive no que se refere
aos recentes estudos das “bases constitucionais para um processo civil justo”.8
Na “terceira parte” da obra supramencionada, o professor uruguaio se refere aos
“casos de direito processual constitucional”.9 Ainda que faça uso da expressão
“direito processual constitucional”, não é afirmado em momento algum que tal
disciplina faz referência aos instrumentos processuais de regularidade constitucional,
mas, em verdade, ao devido processo legal e outras instituições processuais
adjacentes, todas em sua dimensão constitucional.
Todavia, questiona-se: todas as instituições processuais estabelecidas na
Constituição são matérias de análise da Ciência processual? Este é um
questionamento importante e objeto fulcral do debate necessário para determinar o
4
Cfr. Estudios de derecho procesal civil, tomo I: “La constitución y el proceso civil”, Reimpresión de la
3ª ed., al cuidado de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Depalma, pp. 19 e ss. A primeira
edição é de 1948.
5
Ibidem, pp. 21 e 22.
6
Cfr., entre outros, LIEBMAN, Enrico Tullio, “Diritto constituzionale e proceso civile”, en Rivista di diritto
processuale, Padua, 1952, pp. 327-332. Existe tradução desta obra em Revista de Derecho,
Jurisprudencia y Administración, Montevideo, junio-julio, 1953, pp. 121-124. FIX-ZAMUDIO, Héctor, “El
pensamiento de Eduardo J. Couture y el derecho constitucional procesal”, em Boletín Mexicano de
Derecho Comparado, año X, núm. 30, septiembre-diciembre, 1977, pp. 315-348; também reproduzido
em Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, año XXIV, núm. 1 (cuarta época):
“Estudios en honor de Eduardo J. Couture”, Montevideo, enero-junio, 1980, tomo I, pp. 69-107; íd,
Constitución y proceso civil en Latinoamérica, México, UNAM, 1974. “Las garantías constitucionales
de las partes en el proceso civil de Latinoamérica”, em Revista del Colegio de Abogados de La Plata,
año XVI, núm. 33, julio-diciembre de 1974, pp. 105-186.
7
Dentre a abundante bibliografia contemporânea, ver os trabalhos gerais de OVALLE FAVELA, José,
Las garantías constitucionales del proceso, 3ª ed, México, Oxford, 2007; PICÓ I JUNOY, Joan, Las
garantías constitucionales del proceso, Barcelona, Bosch, 1997 (Existe uma terceira reimpressão de
2002).
8
Elaboradas por José Ovalle Favela e as XX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal
(Málaga, octubre de 2006).
9
Estudios de derecho procesal civil, op. cit., Tomo I, pp. 193-265.
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conteúdo do Direito Processual Constitucional. De fato, na atualidade, o “devido
processo legal” foi convertido em uma categoria constitucional, constituindo-se em
verdadeiro “devido processo constitucional”. De acordo com Gozaíni, “o processo
como ferramenta a serviço dos direitos materiais perde consistência: não se trata de
um fim em si mesmo, mas algo que deve realizar o direito material”.10 E sob esta
concepção, qualquer setor da doutrina considera como superfície de estudo do
Direito Processual Constitucional as instituições ou categorias processuais (ação,
devido processo, etc.) contidas na própria Constituição.11
O problema da transcendência constitucional das instituições processuais constitui
uma “área ou zona comum” entre o “constitucional” e o “processual”. De todas
maneiras, constitui em uma aproximação eminentemente teórica, capaz de marcar
as particularidades do estudo das disciplinas envolvidas. Neste sentido, Fix-Zamudio
não apenas acolhe a postura de Couture relativa às garantias constitucionais do
processo,12 mas também agrupa tal gama de tutelas em uma nova disciplina
denominada “Direito Constitucional Processual”, que tem por objetivo o exame das
normas e princípios constitucionais que, por sua vez, contém os delineamentos dos
instrumentos processuais.13 Por outro lado, o mesmo autor assevera que o “direito
processual constitucional”, enquanto disciplina de confluência e limítrofe com a
primeira, deve ser objeto de estudo da Ciência processual.
Comenta Fix-Zamudio, de modo a recordar o mestre de Montevidel, ser “muito
recente a disciplina que chamamos direito constitucional processual, que consiste no
10
GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, “El debido proceso en la actualidad”, en Revista Iberoamericana de
Derecho Procesal Constitucional, núm. 2, julio-diciembre de 2004, pp. 57-70, em p. 65.
11
GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, Derecho procesal constitucional y derechos humanos (vínculos y
autonomías), México, UNAM, 1995, pp. 77 y ss.; GARCÍA BELAUNDE, Domingo, “Sobre la jurisdicción
constitucional”, em QUIROGA LEÓN, Aníbal (coord.), Sobre la jurisdicción constitucional, Lima, PUCP,
1990, pp. 33 e ss.
12
Ver, entre outros, seu trabalho chamado “Las garantías de las partes en el proceso civil de
Latinoamérica,” en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año XVI, núm. 33, julio-diciembre
de 1974, pp. 105-186.
13
Cfr. Seus trabalhos em “El pensamiento de Eduardo J. Couture y el derecho constitucional
procesal”, em Boletín Mexicano de Derecho Comparado, op. cit., pp. 315 e ss.; “Ejercicio de las
garantías constitucionales sobre la eficacia del proceso”, em Latinoamérica: constitución, proceso y
derechos humanos, México, Miguel Ángel Porrúa, 1988, pp. 463-542; “Reflexiones sobre el derecho
constitucional procesal mexicano”, em Memoria de El Colegio Nacional 1981, México, El Colegio
Nacional, 1982, pp. 37-91; e “Breves reflexiones sobre el concepto y contenido del Derecho
Constitucional Procesal”, en el libro colectivo coordinado por el Ministro Juventino V. Castro y Castro.
Estudios en honor de Humberto Román Palacios, México, Porrúa, 2005, pp. 95-117.
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ramo do direito constitucional, ocupando-se do estudo sistemático dos conceitos,
categorias e instituições processuais consagradas pelas disposições da Lei
Fundamental, e, desta forma, em sua ciração, é fundamental o destaque ao
pensamento do ilustre processualista uruguaiano Eduardo J. Couture, um dos
primeiros juristas, não só latino-americanos, mas também no âmbito mundial, que
ressaltou a necessidade de se analisar cientificamente as normas constitucionais
que regulam as instituições processuais”.14
A postura de Fix-Zamudio tem sido aceita paulatinamente,15 mas ainda encontra
barreiras em opiniões de alguns juristas. García Belaunde, por exemplo, tem
sustentato que, mais do que um simples jogo de palavras, estamos diante de um
crescimento
desnecessário
de
disciplinas
jurídicas
e
o
fato
de
certos
constitucionalistas se interessarem, em grande medida, pela análise da matéria, não
pode nos levar à aceitação deste novo ramo que, “não obstante sua utilidade
docente, carece de rigor científico”.16
De todo modo, ainda não existe precisão metodológica na localização de certas
instituições processuais elevadas ao patamar constitucional. Especialmente em
relação àquelas cujas origens remontam à Carta Magna inglesa de 1215, levada a
cabo pelo Rei Juan e motivada pelas demandas formuladas por barões de
Runnymede, com o objetivo de reconhecer aos nobres certos direitos fundamentais,
dentre eles, o estabelecimento da cláusula 39: “Ningún hombre libre será arrestado,
aprisionado, desposeído de su dependencia, libertad o libres usanzas, puesto fuera
de la ley, exiliado, molestado en alguna manera, y nosotros no meteremos, ni
haremos meter la mano sobre él, sin en virtud de un juicio legal de sus iguales según
la ley de la tierra”; ademais, remonta à própria expressão due process of law
conforme definida em 1354, no Estatuto expedido pelo Rei Eduardo III. Assim, a
garantia do processo justo foi levantada em diversos documentos normativos, desde
14
FIX-ZAMUDIO, Héctor, “El pensamiento de Eduardo J. Couture y el derecho constitucional procesal”,
en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, op. cit., pp. 78-79.
15
Dentre muitos outros autores que têm aceitado o “Direito Constitucional Processual” se encontram
SAGÜÉS, Néstor P., Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario, op. cit., pp. 3-4; PICÓ I
JUNOY, Joan, Las garantías constitucionales del proceso, Barcelona, op. cit., p. 15; RODRÍGUEZ
DOMÍNGUEZ, Elvito, Derecho procesal constitucional, op. cit., pp.112-120; REY CANTOR, Ernesto,
Derecho procesal constitucional. Derecho constitucional procesal. Derechos humanos, Bogotá, Ed.
Ciencia y Derecho, p. 138.
16
Derecho procesal constitucional, Bogotá, Temis, pp. 9-11.
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o Habeas Corpus Act de 1679, à Declaração francesa dos Direitos do Homem e do
Cidadão de 1789, que influenciou as Cartas Constitucionales de 1795 (art. 11) e de
1814 (art. 4º), bem como à V emenda da Constituição dos Estados Unidos das
América de 1791 e sua evolução em sede das decisões proferidas pela Suprema
Corte dos Estados Unidos da América. Como se infere, a garantia do justo processo
compreende não só o adjective due process of law, mas também uma garantia
dirigida à aplicação da lei de maneira justa e razoável, isto é, o sustantive due
process of law.17
As conotações do devido processo legal, processo justo, ou garantia de audiência
que são frequentemente utilizadas para identificar uma categoria processual,
especialmente em razão de sua concepção constitucional, refletem profundos e
prolixos estudos contemporâneos sobre o tema. É comum, por outro lado, que haja
confusão entre sua caracterização enquanto direito fundamental – visto que em
muitas ocasiões esta matéria é encontrada em capítulos presentes nas constituições
modernas –, e a tutela dos dereitos por meio de aparatos processuais e
procedimentos constitucionais desenhados para dar efetivada a tal tutela. E aí está
parte do problema que justifica a investigação científica da matéria. As categorias
processuais elevadas a direitos fundamentais devem ser estudadas à luz da
metodologia e ideologia do direito constitucional, como qualquer outro direito
constitucional que se encontre na própria Lei fundamental. E também é de maneira
independente que deve ser analisada à luz do processualismo, haja vista que suas
projeções enquanto garantia constitucional – devido processo – refletem em todo o
ordenamento secundário, onde se encontram os processos civil, penal, do trabalho,
etc.
Nesta perspectiva, cabe a nós o questionamento sobre o fato de ser apropiada a
inclusão desta instituição – e outras categorias processuais – no Direito Processual
Constitucional. Se aceitarmos esta postura como apropriada, a disciplina em questão
deveria ser subdividida em pelo menos três setores, conforme a natureza das
17
Cfr. CARBONELL, Miguel, y FERRER MAC-GREGOR, Eduardo “Comentario al Artículo 14 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos” em: Derechos del pueblo mexicano, México a
través de sus Constituciones, México, Cámara de Diputados – Senado de la República – Suprema
Corte de Justicia de la Nación – Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación – Instituto
Federal Electoral – Miguel Ángel Porrúa, 2006, tomo XVI, pp. 506-526.
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instituições. O primeiro compreende os instrumentos preferencialmente processuais
(processos e procedimentos) capazes de evitar a contradição na – ou para
reestabelecer a – ordem normativa constitucional, assim como a análise da
jurisdição e dos órgãos que lhe dão vida. Já o segundo setor teria enfoque sobre a
análise das garantias constitucionais do processo na direção estabelecida por
Couture, dentre as quais estão a ação e o devido processo legal. Por fim, o terceiro
setor
compreenderia
aquelas
categorias
processuais
que,
sem
prévia
caracterização, representam instituições que devem ser analisadas a partir do
âmbito processual, como é o caso das garantias processuais que asseguram a
independência e imparcialidade do julgador.
Esta ampla concepção do conteúdo do Direito Processual Constitucional repousa
sobre uma premissa peculiar: considerar-se como sua matéria de estudo qualquer
instituição, categoria ou princípio processual que se encontre na Constituição. Por
outro lado, uma versão mais reduzida da referida disciplina seria concentrada,
especialmente, no primeiro setor. Quer dizer, somente no que se refere aos
instrumentos ou mecanismos processuais de proteção à Constituição, definidos
como tais, assim como a jurisdição e os órgãos que se encargam de tal seara.
Se se aceita esta superfície reduzida do Direito Processual Constitucional, cabe
delinear, por conseguinte, o âmbito de estudo das diversas categorias processuais.
Em que área específica tal estudo deve ocorrer? No âmbito constitucional, ainda que
sejam categorias de ordem processual? Ou no âmbito processual? Em ambos, mas
com diferentes perspectivas? Se aceitarmos estudar está temática dentro do âmbito
processual, em que área de tal seara aquela seria inserida? Na teoria geral do
processo?
Neste sentido, e com o escopo de delimitar as categorias processuais indicadas na
Constituição, a proposta sistemática de Fix-Zamudio ressalta a importância de: 1)
delimitar com maior nitidez o conteúdo próprio do Direito Processual Constitucional;
e 2) agrupar as restantes categorias processuais previstas na Constituição.
Ademais, nesta última direção e com o objetivo de estabelecer o que é Ciência
Constitucional e Ciência Processual, o professor mexicano abre uma nova vertente
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com base nos estudos pioneiros de Couture para advertir que estamos no terreno da
Ciência Constitucional e, dentro dele, cabe estudar estas categorias processuais
enquanto uma nova disciplina limítrofe e de confluência, denominada Direito
Constitucional Processual, cujo conteúdo é dividido em três setores, a saber: a) a
jurisidição; b) as garantias judiciais (estabilidade, inamovilidade, remuneração,
responsabilidade, etc.);
e c) as garantias das partes (ação processual, devido
processo, etc.).18 Estando de acordo ou não com tal postura, é razoável que se está
diante de um primeiro intento no sentido de delimitar o conteúdo do Direito
Processual Constitucional em sua dimensão científica. Especialmente porque, até o
dia de hoje, não existe qualquer construção dogmática nesse sentido.
Como se pode perceber, a nova vertente relativa às garantias constitucionais do
processo tratadas por Couture há mais de cinquenta anos, tiveram uma recepção
importante no corrente processualismo científico. Contudo, não existe ainda
consenso geral acerca da temática em voga, especialmente dentre as demais
disciplinas jurídicas, nas quais tal enfoque deve ser inserido.
18
Sobre o conteúdo do Direito Constitucional Processual e sua delimitação em face do Direito
Processual Constitucional, ver FIX-ZAMUDIO, Héctor, e VALENCIA CARMONA, Salvador, Derecho
constitucional mexicano y comparado, op. cit., pp. 216-231; ver também, de autoria dos mesmos
autores, Estudio de la defensa de la constitución en el ordenamiento mexicano, 2ª ed., México,
Porrúa-UNAM, 2005, pp.107 e ss.
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