antecedentes de hecho

Roj: STSJ M 14889/2010 - ECLI:ES:TSJM:2010:14889
Id Cendoj: 28079330032010101305
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 3
Nº de Recurso: 3759/2008
Nº de Resolución: 752/2010
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Ponente: MARIA FATIMA ARANA AZPITARTE
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Recurso número 3759/2008
Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte
Recurrente: SEAT S.A.
Procurador: Don Antonio Barreiro- Meiro Barbero
Demandado: Ministerio de Trabajo. Abogado del Estado.
SENTENCIA nº. 752
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Juan Ignacio Pérez Alférez
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Don Rafael Estévez Pendás
En la ciudad de Madrid, a 1 de octubre del año 2010 , visto por la Sala el Recurso arriba referido,
interpuesto por el Procurador Don Antonio Barreiro- Meiro Barbero, actuando en representación de SEAT S.A.,
contra la Resolución de 10 de abril de 2008 del Director General de la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social que estimó en parte el recurso de alzada interpuesto por el recurrente contra la Resolución de
19 de diciembre de 2007 del Jefe de la Unidad Especializada de Seguridad Social de la Dirección Especial
de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación al acta de liquidación nº 115/07 levantada por
la mencionada Inspección por diferencias de cotización en el periodo comprendido entre el mes de octubre
de 2002 y el mes de diciembre de 2006, y desestimó el recurso en relación al acta nº 116/07, extendida por
diferencias de cotización en el periodo comprendido entre el mes junio 2003 a enero 2007.
Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de
la Sección.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo formalizándose demanda por la
recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia estimatoria del recurso con base a los hechos y
fundamentos de derecho contenidos en la demanda.
SEGUNDO.- El demandado contestó a la demanda exponiendo lo que estimó oportuno, solicitando la
desestimación del recurso.
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TERCERO.- Despachado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos para
deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 1 de octubre del año 2010.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El Procurador Don Antonio Barreiro- Meiro Barbero, actuando en representación de SEAT
S.A. interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución de 10 de abril de 2008 del Director
General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que estimó en parte el recurso de alzada interpuesto
por el recurrente contra la Resolución de 19 de diciembre de 2007 del Jefe de la Unidad Especializada de
Seguridad Social de la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación al acta
de liquidación nº 115/07 levantada por la mencionada Inspección por diferencias de cotización en el periodo
comprendido entre el mes de octubre de 2002 y el mes de diciembre de 2006, y desestimó el recurso en
relación al acta nº 116/07, extendida por diferencias de cotización en el periodo comprendido entre el mes
junio 2003 a enero 2007.
El acta de liquidación nº 115/07 recogía las diferencias de cotización ,en el periodo que considera,
en relación con los conceptos: complemento plus familiar, kilometraje, equipo, subvención por parte de la
empresa del préstamo concedido por la financiera para la compra de coches fabricados por una empresa
del grupo, préstamos diversos, ideas de mejora, gratificación por sugerencias, fondo social, subvención
comida y bocadillo, gratificación única y retribución abonada a los trabajadores con trabajo a tiempo parcial
como consecuencia de una jubilación parcial, recogiendo el acta de liquidación nº 116/07 diferencias de
cotización ,en el periodo que considera, en relación con la retribución abonada a los trabajadores con trabajo
a tiempo parcial como consecuencia de una jubilación parcial afectante a directivos.
La Resolución de 10 de abril de 2008 del Director General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social
impugnada, desestimó el recurso de alzada en relación con el acta de liquidación nº 116/07 manteniéndola, y
estimó en parte el recurso en relación con el acta de liquidación nº 115/07, excluyendo de la misma las cuotas
reclamadas por las actas derivadas de los conceptos relativos a fondo social (hasta mayo de 2004) , ideas de
mejora y gratificación de sugerencia, así como la subvención de comida y bocadillo.
SEGUNDO.- El recurrente en la demanda niega que existan los defectos de cotización imputados,
alegando que ha cumplido con la normativa de cotización a la Seguridad Social y en concreto lo que a
continuación se expresa.
En relación al "complemento plus familiar" , alega que es una mejora voluntaria a las prestaciones de
la Seguridad Social , que no tiene la consideración de salario y que es conforme a los art. 39.1, 181, 191 a
194 de la LGSS, siendo un complemento regulado en el art. 108 del XVII Convenio Colectivo de SEAT, que
complementa la mejora del art.181 de la LGSS ya que se abona a determinados trabajadores en función de
su situación familiar (matrimonio e hijos) y no por el trabajo, por lo que no debe computarse en la base de
cotización conforme a lo dispuesto en el art. 109.2f) de la LGSS.
Para la resolución de esta primera alegación debe de partirse de lo dispuesto en el art. 109 .2 ) del
Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General
de la Seguridad Social, (en lo sucesivo LGSS ), que tras disponer que "La base de cotización para todas
las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de
accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que
sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la
que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena", establece
" 2. No se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos:
e) Las percepciones por matrimonio.
f) Las prestaciones de la Seguridad Social, así como sus mejoras y las asignaciones asistenciales
concedidas por las empresas, éstas dos últimas en los términos que reglamentariamente se establezcan".
Disponiendo el art. 23.2 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el
Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social que no se
computarán en la base de cotización los siguientes conceptos:
E) Las percepciones por matrimonio.
F) Las prestaciones de la Seguridad Social, en todo caso, así como sus mejoras y las asignaciones
asistenciales concedidas por las empresas, estas dos últimas en los términos siguientes:
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a) Se consideran mejoras de las prestaciones de la Seguridad Social las cantidades dinerarias
entregadas directamente por los empresarios a sus trabajadores o asimilados, así como las aportaciones
efectuadas por aquéllos a los planes de pensiones y a los sistemas de previsión social complementaria de
sus trabajadores, a que se refieren los arts. 192 y 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad
Social, siempre que el beneficio obtenido por el interesado suponga un complemento de la percepción que le
otorga el sistema de la Seguridad Social en su modalidad contributiva (redacción anterior al RD 335/2004 de
27 febrero) ,y siempre que el beneficio obtenido o que pudiera llegar a obtenerse por el interesado suponga
una ampliación o complemento de las prestaciones económicas otorgadas por el Régimen General de la
Seguridad Social en el que se hallen incluidos dichos trabajadores, (redacción posterior al RD 335/2004 de
27 febrero , vigente desde el 1/6/2004).
En el caso presente, el complemento controvertido se regula en el art. 108 del Convenio Colectivo que
recoge un importe a abonar por punto en función de la categoría profesional del trabajador, el número de
puntos depende del número de hijos y por cónyuge ( 5 puntos por cónyuge, 1 por cada uno de los tres primeros
hijos, 2 por cada uno de los hijos cuarto y quinto y 3, por cada uno, a partir del sexto hijo) .
Entendemos que las cantidades abonadas mensualmente a los trabajadores en concepto de "cónyuge"
no están incluidas en las excepciones establecidas en los arts. 109 .2 ) e) del Real Decreto Legislativo 1/1994
y 23.2 e) del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, que se refieren a "las percepciones por matrimonio"
y por tanto a las cantidades que se abonen con ocasión de contraer matrimonio y en razón directa del hecho
de la celebración del mismo, pero no a la situación presente en que se abonan de forma periódica por razón
de la situación de casado ó de estado civil del trabajador, tampoco dichas cantidades, así como tampoco las
abonadas por hijos, se encuentran entre las recogidas en el apartado f) de ambos preceptos, toda vez que para
que puedan ser consideradas como mejoras de las prestaciones de la Seguridad Social es necesario que el
beneficio obtenido por el interesado suponga un complemento de la percepción que le otorga el sistema de la
Seguridad Social en su modalidad contributiva (redacción anterior al RD 335/2004 de 27 febrero 2004) ,ó que el
beneficio obtenido o que pudiera llegar a obtenerse por el interesado suponga una ampliación o complemento
de las prestaciones económicas otorgadas por el Régimen General de la Seguridad Social en el que se
hallen incluidos dichos trabajadores (redacción posterior al RD 335/2004 de 27 febrero 2004,vigente desde
el 1/6/2004).
Pues bien, las prestaciones familiares de la Seguridad Social aparecen recogidas en los arts. 180 y ss
de la LGSS, donde las prestaciones por hijos, parto ó adopción (con los exhaustivos requisitos exigidos en
dichos preceptos para generar derecho a ellas) , lo son en su modalidad no contributiva, siendo así que el
art.39.1 de la LGSS solo admite mejoras de la modalidad contributiva de la acción protectora que el sistema de
la Seguridad Social, por lo demás, tampoco suponen una ampliación o complemento del beneficio obtenido ,o
que pudiera llegar a obtenerse por el interesado, de las prestaciones económicas otorgadas por el Régimen
General de la Seguridad Social en el que se hallan incluidos dichos trabajadores, ya que se conceden con
total independencia y sin relación alguna con los requisitos (como dijimos muy exhaustivos) exigidos por la
Ley para tener derecho a la prestación, por el único hecho de tener cónyuge e hijos, por lo que no amplían
ni complementan el beneficio obtenido ,o que pudiera llegar a obtenerse, de las prestaciones económicas
otorgadas por el Régimen General de la Seguridad Social, percibiéndose el denominado "complemento plus
familiar" con total independencia de las prestaciones económicas otorgadas por el Régimen General de la
Seguridad Social en los arts 181 y ss LGSS por personas que ni son ni serían acreedoras de tales prestaciones.
Finalmente, cabe precisar - y tal apreciación es válida para todos los conceptos impugnados- que como
mantiene la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de Abril y 11 de Octubre de
1.994, entre otras), el sistema de la Seguridad Social está constituido por un Ordenamiento Jurídico Público,
completo y cerrado en sí mismo, que no puede ser alterado por normas paccionadas establecidas en Convenio
Colectivo, y ello no significa negar la fuerza vinculante de los convenios colectivos, ni su carácter de fuente
de la relación laboral, sino que a tales efectos el convenio colectivo puede tener el contenido que el artículo
85.1 del Estatuto de los Trabajadores le asigna dentro del respeto a las leyes, pero no le cabe determinar una
regulación de la relación de Seguridad Social en forma distinta a la establecida en el ordenamiento legal rector
de esta última, salvedad hecha del sistema de mejoras, pues a tenor del artículo 39.2 de la Ley General de
Seguridad Social de 1.994, "sin otra excepción que el establecimiento de mejoras voluntarias, la Seguridad
Social no podrá ser objeto de contratación colectiva"; tampoco tienen los convenios colectivos capacidad
alguna para modificar las normas estatales, que determinan el concepto de salario, o establecer las cantidades
que están sujetas a cotización o excluidas de la misma, en la medida que, como ha quedado apuntado, su
ámbito es la relación laboral, y su fuerza vinculante se centra en las materias propias del ámbito del convenio.
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TERCERO.- En segundo lugar se cuestionan las diferencias relativas al concepto "Kilometraje",
alegándose que son importes abonados a los trabajadores, bien por compensación de los desplazamientos
fuera de su centro habitual de trabajo, ó bien por compensaciones derivadas de la utilización de su vehículo
propio, en lugar del transporte colectivo que la empresa pone a su disposición para acudir al centro de trabajo,
y que tienen su origen en los acuerdos de traslado de 4 de noviembre de 1992 en que se trasladaron 6.142
trabajadores del centro de trabajo de la Zona Franca a las instalaciones sitas en la localidad de Martorell a
una distancia aproximada de 35 km.,y que considera la recurrente que son conceptos excluidos de la base de
cotización conforme a lo establecido en el art. 23.2 A b) del Real Decreto 2064/1995.
El art. 23 del Real Decreto 2064/1995 establece lo siguiente: "Base de cotización
1. En el Régimen General de la Seguridad Social la base de cotización para todas las contingencias y
situaciones amparadas por la acción protectora del mismo, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad
profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que, con
carácter mensual, tenga derecho a percibir el trabajador o la que efectivamente perciba de ser ésta superior,
por razón del trabajo que realice por cuenta ajena.
A) Las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearán a lo largo de los doce meses
del año.
B) A efectos de su inclusión en la base de cotización, se considerará remuneración la totalidad de las
percepciones económicas recibidas por los trabajadores, en dinero o en especie y ya retribuyan el trabajo
efectivo o los períodos de descanso computables como de trabajo, así como los conceptos que resulten de
lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo".
2. No se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos:
A) Las dietas y asignaciones para gastos de viaje, gastos de locomoción, cuando correspondan a
desplazamientos del trabajador fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto,
así como los pluses de transporte urbano y de distancia o los que les sustituyan, por desplazamiento del
trabajador desde su residencia al centro habitual de trabajo, en los términos y en las cuantías siguientes:
a) A efectos de su exclusión en la base de cotización a la Seguridad Social, únicamente tendrán la
consideración de dietas y asignaciones para gastos de viaje la cantidades destinadas por el empresario a
compensar los gastos normales de manutención y estancia en restaurantes, hoteles y demás establecimientos
de hostelería, devengadas por gastos en municipio distinto del lugar de trabajo habitual del trabajador y del
que constituya su residencia.
Estos gastos de manutención y estancia no se computarán en la base de cotización cuando los mismos
se hallen exceptuados de gravamen conforme a los apartados 3, 4, 5 y 6 del art. 8 del Reglamento del Impuesto
sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 214/1999, de 5 de febrero posterior
Real Decreto 1775/2004, de 30 de julio.
El exceso sobre los límites señalados en el apartado citado se computará en la base de cotización a
la Seguridad Social.
b) A los mismos efectos de su exclusión en la base de cotización a la Seguridad Social, se consideran
gastos de locomoción las cantidades destinadas por el empresario a compensar los gastos del trabajador por
sus desplazamientos fuera de la fábrica, taller, oficina o centro habitual de trabajo, para realizarlo en lugar
distinto del mismo o diferente municipio.
Los gastos de locomoción, tanto si el empresario los satisface directamente como si resarce de ellos al
trabajador, estarán excluidos de la base de cotización en los supuestos y con el alcance establecidos en los
apartados A). 2, 4, 5 y 6 y B) del art. 8 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas,
aprobado por el Real Decreto 1775/2004, de 30 de julio.
El exceso sobre las cantidades señaladas en los citados apartados, se incluirá en la base de cotización
a la Seguridad Social".
De lo expuesto resulta que - y lo que se dice a continuación debe también ser tenido en cuenta para el
análisis de los restantes motivos de impugnación - que según el RD citado ,así como el artículo 109 de la LGSS,
la base de cotización para todas las contingencias se constituye por la remuneración total, cualquiera que sea
su forma o denominación, que tenga derecho a percibir el trabajador, o la que efectivamente perciba de ser ésta
superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena, enumerándose y describiéndose a continuación
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una serie de conceptos que en atención a su naturaleza indemnizatoria o de otro carácter no directamente
remuneratorio, quedan fuera del concepto general antes expuesto, y no se computan en la base de cotización
social. Debe considerarse, en términos generales, que la prueba de que los abonos dinerarios responden a
esos conceptos excluidos de las bases de cotización, compete directamente a la parte empresarial actora,
no ya tanto porque la calificación o valoración jurídica que de ellos se hiciera en el acta inspectora habría
de deducirse lógicamente como acertada por virtud de la presunción de certeza fáctica que otorga la ley en
determinados supuestos, sino sobre todo por la propia estructura de su elaboración conceptual en la normativa
aplicable: el citado artículo 23 del Real Decreto 2064/1995 y el artículo 109 de la LGSS contienen en el párrafo
primero de su número 1 una definición general de las cantidades o abonos que deben incluirse en la base
de cotización a la Seguridad Social, integrantes de la remuneración total y efectiva de cada trabajador, y
esta conceptualización tan amplia se configura como un a modo de regla general o presunción dados los
términos extensivos de la misma, con lo que los supuestos comprendidos en el punto segundo del precepto
se presentan como excepciones del supuesto general, y según su conformación derivan, con una relación
de causa a efecto, de concretos hechos o acontecimientos; en casos de indemnizaciones o compensaciones
por cualquier concepto se precisa como presupuesto fáctico ineludible, además de la referencia obligada
de la condición de trabajador contratado respecto de la persona perceptora de las mismas, la completa
acreditación de la generación de los gastos en cuestión, así como de cuantos datos sean necesarios y
convenientes en orden a justificar su existencia, su carácter exclusivamente indemnizatorio, y las cuantías
exactas satisfechas en aquellos conceptos. Como tiene señalado el Tribunal Supremo, en sentencias entre
otras de 26 de julio de 1.986 y 17 de abril de 1998, es necesario por parte de la empresa acreditar que las
retribuciones invocadas como extrasalariales corresponden a alguno de los conceptos excluidos de cotización
social, no sólo nominativa sino efectivamente, en la medida que opera una presunción "iuris tantum" de que
todo lo que el trabajador percibe del empresario es salario, convenido como contraprestación del trabajo
prestado y sometido por tanto a cotización respecto de la Seguridad Social.
En el caso presente, ya se atienda a la versión inicialmente sostenida por la empresa y por el acta
de liquidación - de que el concepto se refiere a la compensación que perciben los trabajadores que en los
días laborables posteriores a festivo entran al trabajo dos horas antes el horario habitual para poner en
funcionamiento las máquinas sin poder utilizar el transporte colectivo que la empresa pone a su disposiciónó a la versión posterior de ser compensaciones derivadas de la utilización de su vehículo propio por los
trabajadores , y que tienen su origen en los acuerdos de traslado de 4 de noviembre de 1992 en que se
trasladaron 6.142 trabajadores del centro de trabajo de la Zona Franca a las instalaciones sitas en la localidad
de Martorell ,ninguno de los dos supuestos puede entenderse excluido de la base de cotización conforme a
lo establecido en el art. 23.2 A b) del Real Decreto 2064/1995 que invoca el recurrente, ya que este precepto
considera gastos de locomoción, a los efectos de su exclusión en la base de cotización a la Seguridad Social- ,
las cantidades destinadas por el empresario a compensar los gastos del trabajador por sus desplazamientos
fuera del centro habitual de trabajo, para realizarlo en lugar distinto del mismo o diferente municipio, lo que nada
tiene que ver con el caso presente en que la compensación no tiene por objeto tales gastos de locomoción ,
sino que se vincula a los desplazamientos de los trabajadores desde su domicilio a su centro de trabajo
habitual, siendo así que a mayor abundamiento tras el traslado de los trabajadores que el recurrente menciona
de la Zona Franca a las instalaciones sitas en la localidad de Martorell, éste último es el centro habitual de
trabajo de tales trabajadores .
CUARTO.- En relación al concepto "plus de equipo" el acta de liquidación recoge que es un "plus"
que ,según el art.115 del Convenio Colectivo, se percibe por la pertenencia a un equipo de trabajo y
consecución de unos objetivos detallados en el Anexo 15 del mismo y que, a la fecha de extensión de las actas,
según manifestaron los representantes de la empresa, solo se había abonado en los meses de diciembre de
2005 y junio de 2006, que se paga una vez al año y que la empresa lo incluye en la base de cotización del
mes de su abono, por lo que ha aplicado las bases y topes máximos de cotización correspondientes al mes de
su percibo, considerando la Inspección que debió de haber sido objeto del prorrateo establecido a efectos de
cotización en el art. 16.3 del RD 2064/1995, refiriéndose la liquidación a la diferencia entre éstos y la cantidad
total abonada como plus de equipo respecto de los trabajadores que en el periodo en que ha de prorratearse
el mismo no estuvieran ya topados en la cotización a la Seguridad Social.
El recurrente niega la existencia de incumplimientos en materia de cotización por este concepto, alega
que se estableció por primera vez en el art. 115 del XVII Convenio Colectivo de SEAT y que está condicionado
al cumplimiento de una serie de objetivos en distintos aspectos como son la productividad, calidad , eficiencia
de las instalaciones, polivalencia de los miembros del equipo etc... , por lo que puede llegar a no devengarse,
por lo que no se trata de una retribución de vencimiento periódico superior al mes , pues su devengo no
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está asegurado a principio de año , y ,en caso de que finalmente se devengue su importe, no se conoce con
anterioridad, por lo que no estamos ante una percepción de las previstas en el art. 109.1 de la LGSS.
El motivo no puede prosperar. El acta, cuya presunción de certeza y afirmaciones no ha desvirtuado
el recurrente, recoge, como hemos reflejado, que esta retribución corresponde al trabajo en equipo y a la
consecución de determinados objetivos durante todo un año, por lo que son cantidades que, en cuanto a su
cotización, no deben incluirse únicamente en la base del mes en que se perciben sino que deben prorratearse
mensualmente a lo largo del año conforme a lo dispuesto en el art. 109.1 segundo párrafo de la LGSS y art.
Art.23.1 A) del RD 2064/1995, según los cuales "Las percepciones de vencimiento superior al mensual se
prorratearán a lo largo de los doce meses del año", en el mismo sentido el art. 16.2 2º de este último en cuanto
al prorrateo en las liquidaciones mensuales del ejercicio de los conceptos retributivos que se devenguen por
periodos superiores al mensual ó que no tengan carácter periódico.
QUINTO.- Expresa el acta que la empresa subvenciona una parte de los intereses de los préstamos que
concede la financiera para la compra de coches fabricados por una empresa del grupo (el diferencial existente
entre el interés legal del dinero y el tipo de interés aplicado por la financiera) y que la imputa como retribución
en especie bajo la denominación en el recibo de salarios "sub. préstamo coche" solo a efectos de integrar la
base imponible del IRPF sin que haga lo mismo en relación con la base a la cotización de la Seguridad Social,
descontándose al trabajador mensualmente el importe del préstamo calculado según el interés legal del dinero,
subvencionándole la empresa el importe total del diferencial en la primera nómina en que se inicia el descuento
de las cuotas del préstamo bajo el concepto "sub. préstamo coche", considerando el acta y las resoluciones
recurridas que las cantidades subvencionadas por la empresa han de conformar la base de la cotización de
la Seguridad Social por constituir una percepción económica en especie no enumerada expresamente entre
las excepciones recogidas en la Ley y el Reglamento del Impuesto sobre las Personas Físicas.
El recurrente alega que tal "subvención" está exenta de cotización a la Seguridad Social hasta el importe
del 20% de la cuantía del IPREM mensual vigente, por aplicación de lo dispuesto en el art.23.1B) apartados
a) y b) y art. 23 . 2 D b) del Real Decreto 2064/1995 en relación con lo dispuesto en los arts. 46 y 47 de la
Ley del Impuesto sobre las personas físicas, al deber ser considerado como producto en especie concedido
voluntariamente por la empresa.
Como ya expusimos, el art.23 .1 del Real Decreto 2064/1995 incluye en la base de cotización y considera
remuneración la totalidad de las percepciones económicas recibidas por los trabajadores, en dinero o en
especie , ya retribuyan el trabajo efectivo o los períodos de descanso computables como de trabajo, así como
los conceptos que resulten de lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo, estableciendo que " a estos
efectos, constituyen percepciones en especie la utilización, consumo u obtención, para fines particulares, de
bienes, derechos o servicios de forma gratuita o por precio inferior al normal de mercado, aun cuando no
supongan un gasto real para quien los conceda. Cuando el empresario entregue al trabajador importes en
metálico para que éste adquiera los bienes, derechos o servicios, la percepción económica recibida por el
trabajador tendrá la consideración de dineraria". En el mismo sentido art.46 de la LRPF que valora en su art.
47.1 c) las rentas en especie consistentes en préstamos con tipos de interés inferiores al legal del dinero, en
la diferencia entre el interés pagado y el interés legal del dinero vigente en el período.
El art. 23 . 2 D b) del Real Decreto 2064/1995 que cita el recurrente no es aplicable al supuesto presente
ya que se refiere a los productos en especie concedidos voluntariamente por las empresas que serán valorados
conforme a lo dispuesto en el apartado 1.B).c) de este artículo y quedarán excluidos de la base de cotización
siempre que su valoración conjunta no exceda del 20 por ciento de la cuantía del IPREM mensual vigente en
el momento de su devengo, ya que no nos encontramos ante la concesión de un "producto" en especie, sino
ante la subvención de un préstamo que entendemos debe de tener la consideración de percepción dineraria a
que se refiere el art.23.1 B a) del Real Decreto 2064/1995 como la propia empresa declara a efectos fiscales.
SEXTO.- Se alega por la recurrente que no ha existido incumplimiento en materia de cotización por
el concepto de "fondo social" regulado en el art.180 del XVII Convenio Colectivo SEAT S.A. por cuanto que
el destinatario directo del fondo es el Comité de Empresa y no los trabajadores, siendo el Comité el que
administra el fondo por lo que no existe un pago de la empresa a los trabajadores , por lo que no estamos en
modo alguno ante percepciones económicas de los trabajadores, sin que el fondo retribuya el trabajo efectivo
y teniendo carácter asistencial, constituyendo ,bien una mejora de Seguridad Social , bien una asignación
asistencial, teniendo carácter complementario de las prestaciones de la Seguridad Social .
La Resolución administrativa impugnada resolutoria del recurso de alzada excluye el fondo social de
la base de cotización durante el periodo comprendido entre el mes de octubre de 2002 a mayo de 2004,
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considerando, sin embargo, que tal concepto debe de cotizar a partir del 1 de junio de 2004 (fecha de entrada
en vigor del RD 335/04 de 27 de febrero que modificó el párrafo a) el apartado 2F del art 23 del Real Decreto
2064/1995).
Según el acta de liquidación, el art. 180 del Convenio Colectivo establece que el fondo social se compone
de la aportación anual de la empresa fijada en el mismo (624.467,30 euros/año) y se administra por los Comités
de Empresa, repartiéndose conforme a una normativa interna del propio Comité, destinándose las ayudas a
las siguientes necesidades: 1.- ayudas a trabajadores con hijos disminuidos en grado profundo, 2.- pensión
vitalicia para ese colectivo, 3.- ayudas para recuperación física ó psíquica de hijos , 4.- ayudas a trabajadores
con IT prolongada ó larga enfermedad y 5.- ayudas para casos especiales que engloban invalidez del cónyuge,
prótesis dentales y ortodoncia, psiquiatría, audífonos, aparatos de control diabético, gafas graduadas, lentillas
y/o cristales, ortopedias y plantillas; refiriéndose el acta de liquidación como cotizables únicamente a las
cantidades distribuidas para las ayudas del punto 5 , por considerar que el resto son mejoras voluntarias de la
acción protectora de la Seguridad Social excluidas de cotización y la Resolución administrativa resolutoria de
la alzada a dichas cantidades pero únicamente a partir del 1 de junio de 2004 (fecha de entrada en vigor del
RD 335/04 de 27 de febrero que modificó el párrafo a) el apartado 2F del art 23 del Real Decreto 2064/1995).
No compartimos la tesis de la recurrente de que el "fondo social" no deba estar incluido en la base
de cotización por ser el destinatario directo del fondo el Comité de Empresa y no los trabajadores, y por
administrarlo asimismo el Comité de Empresa, ya que los reales y finales destinatarios del fondo son los
trabajadores y la naturaleza del fondo no varía en función de quien lo administre ya que son cantidades que
la empresa abona a los trabajadores -con independencia de quien las administre y de quien intermedie en el
pago- por causa de la relación laboral que existe entre ambos y que, siempre que no se encuentren incluidas
en los supuestos de exclusión del artículo 109.2 de la LGSS y del artículo 23 del Reglamento General de
Cotización, deben de integrar la base de cotización.
La Resolución administrativa impugnada ha considerado que únicamente deben integrar las bases de
cotización las cantidades distribuidas para las ayudas del punto 5 a partir del 1 de junio de 2004 (fecha de
entrada en vigor del RD 335/04 de 27 de febrero que modificó el párrafo a) el apartado 2F del art. 23 del
Real Decreto 2064/1995), por considerar que son mejoras de prestaciones de la Seguridad Social, por estar
vinculadas a complementar la cobertura de la asistencia sanitaria otorgada por el Sistema de Seguridad Social,
directamente relacionados a lo que comúnmente se percibe como objeto de protección sanitaria, pero respecto
de elementos a los que no alcanzan los términos de cobertura de dicho sistema, por lo que no son conceptos
cotizables, incluyéndolos únicamente en la base de cotización -por considerarlos gastos sanitarios- a partir
del 1 de junio de 2004 en que entró en vigor el RD 335/04 de 27 de febrero que modificó el párrafo a) el
apartado 2F del art. 23 del Real Decreto 2064/1995 y que en la redacción vigente a partir de tal fecha dice
expresamente: "No obstante, las ayudas y demás cantidades dinerarias por gastos sanitarios entregadas por
las empresas a sus trabajadores o asimilados deberán incluirse en la correspondiente base de cotización,
complementen o no prestaciones contributivas o no contributivas del sistema de la Seguridad Social".
El recurrente, a quien, como hemos reiteradamente declarado, incumbe la carga de acreditar la
disconformidad a derecho de la Resolución administrativa impugnada, entendemos que no lo ha hecho en
relación al concepto que estamos examinando, ni tampoco en relación a la interpretación realizada por la
Administración de considerar "gastos sanitarios" las ayudas para los casos especiales a que se refiere el punto
5 de la normativa interna conforme a la que - según el acta de liquidación- realiza el reparto del Fondo el
Comité de Empresa ( referido a ayudas para casos especiales que engloban invalidez del cónyuge, prótesis
dentales y ortodoncia, psiquiatría, audífonos, aparatos de control diabético, gafas graduadas, lentillas y/o
cristales, ortopedias y plantillas), ayudas que en principio pueden perfectamente englobarse en el concepto
amplio de "gastos sanitarios", y conceptos frente a los que nada concreto alega el recurrente, excepto que
el "fondo social" no recoge cantidades a entregar por "gastos sanitarios" , sino que -tal como figura en el
Convenio Colectivo de SEAT- constituye una prestación económica asistencial que se otorga para compensar
la disminución de ingresos, ó mayores gastos que suponen situaciones de larga enfermedad ó disminución
física psíquica ó sensorial del trabajador ó de sus familiares, siendo así que el acta - con presunción de
veracidad que no ha sido desvirtuada- es clara al decir que el fondo lo reparte el Comité de Empresa, conforme
a una normativa interna del propio Comité, conteniendo ayudas para necesidades que son muy variadas, unas
de las cuales sí han sido consideradas mejoras y no gastos sanitarios y se ha considerado que no deben
de integrar la base de cotización, mientras que otras de tales ayudas sí se ha considerado deben hacerlo
por deber englobarse en el concepto de "gastos sanitarios" y respecto de las que nada en concreto alega
el recurrente.
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SEPTIMO.- Expresa el acta que SEAT abona-conforme dispone el apartado 6) del art. 75 del Convenio
Colectivo- una cantidad a los trabajadores cuyo saldo de horas es positivo en su bolsa horaria individual en el
momento de cesar en la empresa y la incluye en la cotización del mes de su percibo por lo que ha aplicado en
tal mes las bases y topes máximos de cotización, por lo que en muchos casos parte de lo percibido queda fuera
de la base de cotización por aplicación de esas bases y topes máximos mensuales ,considerando la Inspección
que tales cantidades debieron de haber sido objeto del prorrateo establecido a efectos de cotización en el art.
16.3 del RD 2064/1995, refiriéndose la liquidación a las cantidades que han quedado fuera de cotización por
la aplicación de las bases y topes mensuales máximos de cotización y respecto de los trabajadores que en
tal periodo no estuvieran ya topados.
El recurrente niega la existencia de incumplimientos en materia de cotización por este concepto,
alegando que es un concepto de naturaleza indemnizatoria al que solo tienen derecho los empleados que
cesan en la empresa y que debería estar exento de cotización por aplicación de lo dispuesto en el art.23.2 B)
del Real Decreto 2064/1995 y ,subsidiariamente, caso de entender que no está exenta, alega que la cantidad
percibida no debe de prorratearse entre los doce meses del año puesto que no se ha devengado durante el
último año de relación laboral sino en un periodo de tiempo superior al anual.
El motivo no puede prosperar. El concepto no tiene carácter indemnizatorio y no puede entenderse
incluido en el art.23.2 B) del Real Decreto 2064/1995 que excluye de la base de cotización " Las
indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados, suspensiones, despidos y ceses" , sino
que es una compensación económica que se entrega a los trabajadores por las horas trabajadas de más y
que por tanto tiene carácter salarial y no indemnizatorio aunque se les abone cuando cesan en su trabajo, de
hecho ,según expresa el acta, la empresa sí ha cotizado por este concepto durante el periodo de tiempo a
que las actas se refieren, aunque lo ha hecho de manera incorrecta incluyendo la cotización en el mes de su
percibo sin prorratearse mensualmente a lo largo del año conforme a lo dispuesto en el art. 109.1 segundo
párrafo de la LGSS y art. Art.23.1 A) del RD 2064/1995, según los cuales "Las percepciones de vencimiento
superior al mensual se prorratearán a lo largo de los doce meses del año", en el mismo sentido el art. 16.2 2º
de este último en cuanto al prorrateo en las liquidaciones mensuales del ejercicio de los conceptos retributivos
que se devenguen por periodos superiores al mensual ó que no tengan carácter periódico, por lo que tales
percepciones deben ser prorrateadas.
OCTAVO.- Finalmente, el acta de liquidación nº 115/07 recoge la diferencia entre lo realmente cotizado
por la empresa por las retribuciones abonadas a los trabajadores jubilados parcialmente por aplicación de
los topes en proporción a la jornada, y la remuneración total por ellos percibida con aplicación de las bases
y topes máximos de cotización establecidos anualmente con carácter general para todo tipo de contratos,
y el acta de liquidación nº 116/07 las diferencias de cotización ,en el periodo que considera, en relación a
la retribución abonada a los directivos con contratos de trabajo a tiempo parcial como consecuencia de una
jubilación parcial.
Expresa el acta que la empresa ha cotizado erróneamente por la retribución abonada a los trabajadores
y a los directivos con contratos a tiempo parcial como consecuencia de una jubilación parcial, ya que la
empresa aplica la base máxima de cotización por contingencias comunes y el tope máximo por contingencias
profesionales en proporción a las horas trabajadas en el mes que se considere, quedando por esta causa gran
parte de las retribuciones abonadas a estos trabajadores jubilados parcialmente al margen de la cotización
a la Seguridad Social .
El recurrente muestra su disconformidad con las liquidaciones giradas por diferencias de cotización,
alegando que los trabajadores de la empresa que se encuentran en situación de jubilación parcial realizan
una jornada reducida del 15 % de la jornada ordinaria, y que ha cotizado por las bases máximas obtenidas de
aplicar el mismo porcentaje de jornada a las bases máximas, lo que entiende es conforme con lo dispuesto
en el art. 65 del RD 2064/1995 que regula la cotización de los supuestos de contrato de relevo y establece
que la base de cotización se determinará por las retribuciones percibidas en función de las horas trabajadas.
El motivo no puede prosperar. La tesis sostenida por la empresa y su forma de cotizar deja fuera de
la cotización a la Seguridad Social gran parte de las retribuciones abonadas a estos trabajadores jubilados
parcialmente, contradiciendo la norma general del art. 23 del RD 2064/1995 conforme a la cual en el Régimen
General de la Seguridad Social la base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas
por la acción protectora del mismo, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará
constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que, con carácter mensual,
tenga derecho a percibir el trabajador o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo
que realice por cuenta ajena, de hecho el art.65 del RD 2064/1995 establece, respecto de los trabajadores
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por cuenta ajena en virtud de contratos a tiempo parcial y de relevo, que la base de cotización para todas
las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del régimen de que se trate, incluidas las
de desempleo, accidente de trabajo y enfermedad profesional y las demás que se recauden conjuntamente
con las cuotas de Seguridad Social, se determinará conforme a lo establecido en el art. 23 del presente
Reglamento, debiendo de entenderse que la referencia que realiza a las retribuciones percibidas en función
de las horas trabajadas, es el límite de la base mínima de cotización, sin referirse a la máxima , siendo el
tope máximo el establecido anualmente con carácter general para todo tipo de contratos, así resulta de las
Órdenes Ministeriales que desarrollan cada año las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo,
Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional contenidas en las sucesivas Leyes de Presupuestos
Generales del Estado para cada uno de los años a que se refieren las actas de liquidación, por ejemplo
la Orden TAS/31/2007, de 16 de enero, por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad
Social, Desempleo , Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 42/2006, de
28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, establece en su art.34.1 que "La
cotización a la Seguridad Social, Desempleo , Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional derivada
de los contratos de trabajo a tiempo parcial se efectuará en razón de la remuneración efectivamente percibida
en función de las horas trabajadas en el mes que se considere. Para determinar la base de cotización mensual
correspondiente a las contingencias comunes se aplicarán las siguientes normas:
Primera.- Se computará la remuneración devengada por las horas ordinarias y complementarias en el
mes a que se refiere la cotización , cualquiera que sea su forma o denominación, con independencia de que
haya sido satisfecha diaria, semanal o mensualmente.
Segunda.- A dicha remuneración se adicionará la parte proporcional que corresponda en concepto de
descanso semanal y festivos, pagas extraordinarias y aquellos otros conceptos retributivos que tengan una
periodicidad en su devengo superior a la mensual o que no tengan carácter periódico y se satisfagan dentro
del año 2007.
Disponiendo la norma tercera que si la base de cotización mensual, calculada conforme a las normas
anteriores, fuese inferior a las bases mínimas que resulten de lo dispuesto en el art. 35 o superior a las máximas
establecidas con carácter general para los distintos grupos de categorías profesionales, se tomarán éstas o
aquéllas, respectivamente, como bases de cotización , de donde se deduce que la base de cotización de los
trabajadores con contratos de trabajo a tiempo parcial no tiene otro tope que la base máxima de cotización
correspondiente a la categoría profesional del trabajador.
Por todo lo expuesto el recurso debe de ser íntegramente desestimado.
NOVENO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en los términos del artículo
139 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación
FALLAMOS
Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Don Antonio
Barreiro- Meiro Barbero, actuando en representación de SEAT S.A. contra la Resolución de 10 de abril de
2008 del Director General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que estimó en parte el recurso de
alzada interpuesto por el recurrente contra la Resolución de 19 de diciembre de 2007 del Jefe de la Unidad
Especializada de Seguridad Social de la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en
relación al acta de liquidación nº 115/07 levantada por la mencionada Inspección por diferencias de cotización
en el periodo comprendido entre el mes de octubre de 2002 y el mes de diciembre de 2006, y desestimó el
recurso en relación al acta nº 116/07, extendida por diferencias de cotización en el periodo comprendido entre
el mes junio 2003 a enero 2007, Resolución que confirmamos por ser ajustada a derecho ; sin hacer expresa
imposición de las costas causadas.
Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación dentro de
los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, a preparar ante esta Sala.
Así , por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Fátima Arana Azpitarte,
estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.
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