la interrupción voluntaria del embarazo en la ley orgánica 2/2010

LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO EN
LA LEY ORGÁNICA 2/2010: LOS SUPUESTOS EN QUE SE
ADMITE Y LA CAPACIDAD PARA CONSENTIR EL ABORTO1
Mª Belén Andreu Martínez
Profesora Titular de Derecho Civil
Universidad de Murcia
RESUMEN:
La Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, ha introducido importantes novedades en la
regulación de la interrupción voluntaria del embarazo en España. En este trabajo se
analizan dos de las cuestiones que más polémica han suscitado. En primer lugar, los
supuestos en que la nueva Ley admite la interrupción voluntaria del embarazo, así como
los argumentos dados respecto a la constitucionalidad de la norma. En segundo lugar, la
capacidad de la menor de edad para consentir un aborto, a la vista del régimen general
de capacidad de los menores y de los antecedentes legislativos sobre la materia. En
relación con este último aspecto, también se estudiará la confidencialidad de la
interrupción voluntaria del embarazo en el caso de menores maduras sometidas a la
patria potestad.
ABSTRACT:
The Spanish Law 2/2010, of March 3rd, has introduced important changes in the
regulations relating to voluntary interruption of pregnancy in Spain. In this paper, we
analyze two of the most controversial issues. On the one hand, the cases in which
voluntary interruption of pregnancy is permitted by the new Law, and the arguments put
forward in connection with the constitutionality of the said law. On the other hand, the
minor's capacity to consent to an abortion, in view of the general legal system relating
to minors’ capacity and the legal background on this subject. Regarding this last aspect,
we will also consider the confidentiality of voluntary interruption of pregnancy in the
case of mature minors under paternal authority.
SUMARIO:
I. LA LEY ORGÁNICA 2/2010. ASPECTOS GENERALES.
II. SUPUESTOS
EN
QUE
SE
ADMITE
LA
INTERRUPCIÓN
VOLUNTARIA DEL EMBARAZO.
1
Este trabajo se enmarca dentro del Proyecto de investigación financiado por el Ministerio de
Ciencia e Innovación “Capacidad jurídica, discapacitados e incapacitación. Bases para la adecuación del
Derecho español a la Convención de Nueva York (DER 2010-20873).
III. INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO Y MENORES DE
EDAD:
1. El consentimiento informado en el caso de pacientes menores de edad.
2. El consentimiento para la interrupción voluntaria del embarazo con
anterioridad a la Ley Orgánica 2/2010.
3. El consentimiento para la interrupción voluntaria del embarazo en el caso
de menores de edad tras la Ley Orgánica 2/2010.
4. La confidencialidad de la interrupción del embarazo en pacientes menores
de edad.
IV. CONCLUSIONES.
PALABRAS CLAVE: aborto, menores, consentimiento informado, capacidad,
protección de datos sanitarios
KEY WORDS: abortion, minors, children, informed consent, capacity, health
data protection
I. LA LEY ORGÁNICA 2/2010. ASPECTOS GENERALES.
La LO 2/2010, de 3 de marzo, tiene como finalidad, tal y como se indica en su
art. 1, garantizar los derechos en materia de salud sexual y reproductiva, así como
regular las condiciones para la interrupción voluntaria del embarazo, estableciendo para
ello las correspondientes obligaciones de los poderes públicos.
La nueva regulación se justifica en el preámbulo de la Ley en la necesidad de
acomodar nuestro marco normativo al consenso de la comunidad internacional en estas
materias2. En este sentido, la Ley señala la vinculación de la sexualidad y la procreación
con valores y derechos fundamentales de nuestro ordenamiento, como la dignidad de la
persona, el libre desarrollo de la personalidad o los derechos a la intimidad y a la
2
Se señala, por ej., la Resolución del Parlamento Europeo 2001/2128, sobre salud sexual y
reproductiva y derechos asociados; o la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con
discapacidad de 13 de diciembre de 2006, a propósito de los derechos sexuales y reproductivos de estas
personas.
integridad física y moral. Y destaca, asimismo, su especial relación con los derechos de
las mujeres3.
Partiendo de la necesaria actualización de las políticas públicas en estas
materias, la Ley recoge, por un lado, los conceptos de salud sexual y reproductiva de la
OMS4 y, por otro lado, dedica un título específico (el título I) a las políticas y medidas a
adoptar en materia de salud sexual y reproductiva.
Respecto a la actuación de los poderes públicos se establecen acciones de
información y sensibilización en estas materias (art. 6), así como el desarrollo de
políticas públicas y medidas específicas en el ámbito educativo, sanitario y social que
garanticen estos derechos (ej. educación sexual y reproductiva en el sistema educativo,
acceso universal a servicios y programas de salud sexual y reproductiva, formación de
los profesionales de la salud, etc., art. 5, 7 a 10). La Ley considera que este tipo de
medidas constituyen el modo más efectivo de prevenir las infecciones de transmisión
sexual, los embarazados no deseados y los abortos (preámbulo, apdo. I).
Junto a lo anterior e íntimamente conectado con él, se dedica el Título II de la
Ley a incorporar “una nueva regulación de la interrupción voluntaria del embarazo
fuera del Código penal”, siguiendo igualmente la pauta más extendida en los países de
nuestro entorno (preámbulo, apdo. I). Es precisamente esta parte de la Ley y la
regulación de los supuestos en los que se permite la interrupción voluntaria del
embarazo (en adelante, IVE), uno de los aspectos que más polémica ha generado desde
todos los puntos de vista, tanto jurídico, como ético, religioso o social. No se va a entrar
a analizar en este trabajo la constitucionalidad o no del sistema de plazos que incorpora
la nueva Ley5. Únicamente pondremos de relieve algunos aspectos de relevancia en esta
3
Resalta el preámbulo de la Ley que la decisión de tener hijos y cuándo tenerlos es una de las
decisiones más íntimas, que integran un ámbito esencial de la autodeterminación individual. De ahí que
los poderes públicos estén obligados a no interferir en este tipo de decisiones, aunque deben garantizar
que se adopten de forma libre y responsable.
4
Art. 2: b) “Salud sexual: el estado de bienestar físico, psicológico y sociocultural relacionado
con la sexualidad, que requiere un entorno libre de coerción, discriminación y violencia”; “c) salud
reproductiva: la condición de bienestar físico, psicológico y sociocultural en los aspectos relativos a la
capacidad reproductiva de la persona, que implica que se pueda tener una vida sexual segura, la libertad
de tener hijos y de decidir cuándo tenerlos”.
5
Se han interpuesto recursos de inconstitucionalidad (nº 4523 y 4541-2010) contra diversos
preceptos de esta Ley (entre ellos, los arts. 12, 13.4, 14 y 15). Mediante auto 90/2010, de 14 de julio, el
TC ha denegado la suspensión de vigencia de los artículos impugnados y que había sido solicitada en el
recurso de inconstitucionalidad 4523-2010. En contra de la constitucionalidad de ciertos preceptos de la
Ley se pronuncia el informe del Consejo Fiscal de 23 de junio de 2009, y a favor el informe del Consejo
de Estado de 17 de septiembre de 2009. El Consejo General del Poder Judicial decidió no enviar informe
a la Ley, ante la imposibilidad de obtener una propuesta a favor o en contra por mayoría.
discusión, para entrar posteriormente a analizar el tema de la capacidad para consentir
una IVE.
II.
SUPUESTOS
EN
QUE
SE
ADMITE
LA
INTERRUPCIÓN
VOLUNTARIA DEL EMBARAZO
El art. 14 de la LO 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la
interrupción voluntaria del embarazo (en adelante, LOSSRIVE) permite la interrupción
del embarazo a petición de la mujer dentro de las 14 primeras semanas de gestación,
siempre que concurran los dos requisitos que el precepto señala (información a la mujer,
en los términos previstos en el art. 17, y plazo de 3 días de reflexión) 6. Junto al anterior
supuesto, también se regula en el art. 15 la interrupción del embarazo por causas
médicas hasta la 22 semana de gestación. Las causas médicas alegables son el riesgo
grave para la vida o salud de la embarazada o el riesgo de graves anomalías en el feto,
acreditadas a través de los correspondientes dictámenes en los términos del art. 15 a) y
b). El art. 15 permite incluso en el apartado c) una interrupción del embarazo sin plazo
en el caso de anomalías fetales incompatibles con la vida o enfermedad extremadamente
grave e incurable en el momento del diagnóstico, confirmado a través de un comité
clínico que la propia Ley crea (en su art. 16).
La Ley justifica la nueva regulación de la IVE en la necesidad de adaptar el
Derecho a los valores imperantes en la sociedad cuyas relaciones regula, desarrollando
los derechos fundamentales (dentro del marco constitucional) de acuerdo con los
valores dominantes y las necesidades de cada momento histórico7. Así, entiende que, a
la vista de la experiencia acumulada con el marco legal vigente (y sus deficiencias), el
avance en el reconocimiento social y jurídico a la autonomía de las mujeres y la
tendencia normativa imperante en los países de nuestro entorno8, es preciso una nueva
6
El informe del Consejo de Estado sugería limitarlo a las 12 primeras semanas, tal y como se
establece en la mayor parte de los países europeos que admiten este sistema. Por otra parte, y siguiendo lo
dispuesto en el informe de este órgano del Estado, el art. 12 LOSSRIVE “garantiza” el acceso a la IVE en
los términos establecidos en la Ley, habiéndose eliminado el término “reconoce”, para evitar que se
interpretara como una admisión de un “derecho al aborto”. Para el Consejo de Estado no existe un
derecho subjetivo al aborto (incompatible con el reconocimiento al feto como un “tertium” independiente
de la madre, digno de protección, según nuestro TC), sino que la IVE con los requisitos que establece la
Ley entraría dentro del “lícito hacer” no prohibido por nuestro ordenamiento.
7
Pone el ejemplo del avance que supuso en su momento la despenalización del aborto en los
supuestos recogidos en el art. 417 bis CP de 1973, respondiendo a la situación social concreta de aquel
momento histórico.
8
Se señala la Resolución 1607/2008, de 16 de abril, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo
de Europa en la que, reafirmando el derecho de todo ser humano, y en particular de las mujeres, al respeto
de su integridad física y a la libre disposición de su cuerpo y en ese contexto, a que la decisión última de
recurrir o no a un aborto corresponda a la mujer interesada, se invitaba a los Estados miembros a
regulación de la IVE que aporte claridad y certeza a los destinatarios y que garantice
tanto la autonomía de la mujer como la eficaz protección del de la vida prenatal
(preámbulo, apdo. II)9.
Para ello, la Ley dice partir de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional
en diversas sentencias sobre el tema, en especial en la STC 53/1985, de 11 de abril (a
propósito de la constitucionalidad de la despenalización del aborto en ciertos casos
conforme al art. 417 bis del antiguo Código Penal10) y que establecen, entre otros, el
criterio de que la vida prenatal es un bien jurídico objeto de protección por nuestra
Constitución11.
Ahora bien, la forma en la que la Ley configura esta protección va a estar
necesariamente “intermediada” por la garantía de los derechos fundamentales de la
mujer embaraza. En efecto, la ley resalta el reconocimiento a una “maternidad
libremente decidida”, lo que lleva a que la concurrencia de los distintos derechos y
bienes en conflicto sea resuelta a través de un modelo de “tutela gradual a lo largo de la
gestación”. De ahí que se afirme que la tutela del bien jurídico en el momento inicial de
la gestación (que había que entender que se extiende hasta las 14 primeras semanas,
despenalizar el aborto dentro de unos plazos de gestación razonables.
9
El informe del Consejo de Estado destaca la pertinencia de la nueva regulación desde dos
puntos de vista. Por un lado, desde un punto de vista formal, para poner fin a la situación de transitoriedad
en un tema tan importante como el del aborto, creada por el CP de 1995, que había dejado vigente el art.
417 bis del CP de 1973. En cuanto a las razones materiales destaca el fracaso de la normativa vigente. La
aplicación del art. 417 bis CP 1973 (ya sea por una interpretación laxa, por sus defectos o por la evolución
social) ha llevado a España, según el Consejo de Estado, a una situación de “aborto libre, cuando no
arbitrario”, haciendo de nuestro país un paraíso para el “turismo abortista” y el lugar donde más crecen
los abortos en la Unión Europea (según los datos aportados por el propio Ministerio de Sanidad). El
Consejo de Estado destaca la inseguridad reinante, la falta de garantías para la mujer y la quiebra del
principio de igualdad en el acceso a las prestaciones sanitarias relacionadas con la salud sexual y la IVE.
Por ello, procede reformar la regulación para ajustarla a la realidad, ya que “nada en más contrario a un
Estado de Derecho que el divorcio radical entre las normas y su aplicación”. Si bien, para el Consejo de
Estado, todo ello debe ir acompañado de un reforzamiento de las medidas de educación y sanidad sexual.
10
Código penal de 1973, artículo cuya vigencia se mantuvo por el CP de 1995, y que ha
derogado la LO 2/2010 (disposición derogatoria única).
11
Junto a esto, también se afirma por nuestro TC: que la vida es un proceso que comienza con la
gestación, teniendo especial trascendencia el momento a partir del cual el nasciturus ya es susceptible de
vida independiente de la madre; que la gestación ha generado un tertium existencialmente distinto de la
madre, aunque alojado en el seno de ésta; que el nasciturus no es titular del derecho a la vida, aunque es
un bien jurídico protegido por el art. 15 CE; que la protección al nasciturus conlleva para el Estado dos
obligaciones, la de abstenerse de interrumpir u obstaculizar el proceso de gestación y la de establecer un
sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma; que junto a la
vida humana, el valor jurídico fundamental de la dignidad humana se manifiesta en la autodeterminación
consciente, y que tiene una especial relación con la condición femenina y su concreción en el ámbito de la
maternidad; o que estas situaciones de conflicto no pueden contemplarse sólo desde la perspectiva de los
derechos de la mujer o desde la protección de la vida del nasciturus (fundamentos jurídicos 5º, 7º, 8º y 9º
de la STC 53/1985).
plazo en que la ley permite la IVE a petición de la mujer) se articule “a través de la
voluntad de la mujer y no contra ella” (preámbulo, apdo. II). Igualmente, a la hora de
establecer el plazo de 22 semanas para interrumpir el embarazo por causas médicas, se
atiende al umbral de viabilidad fetal y, por tanto, de posible vida independiente de la
madre.
Frente a lo dispuesto en la Ley, el informe del Consejo Fiscal 23 de junio de
2009, sobre el anteproyecto de Ley Orgánica, destaca la inconstitucionalidad de los arts.
12 y 14, por la desprotección en que queda el nasciturus frente a la doctrina del TC al
respecto (en la que se señala que, si hay conflicto de intereses, ni los derechos de la
mujer, ni la protección de la vida del nasciturus son derechos absolutos). Para el
Consejo Fiscal, la solicitud de IVE a petición de la mujer implica que “la prevalencia de
la voluntad de la madre y de sus derechos aparece como absoluta, frente al valor de la
vida encarnado en el nasciturus”.
Junto a las anteriores consideraciones, conviene también resaltar el informe del
Consejo de Estado de 19 de septiembre de 2009 (apdo. IV, a propósito del anteproyecto
de Ley), en la medida en que incorpora argumentos en cierta medida novedosos para
defender la constitucionalidad del sistema de plazos. En primer lugar, y aún partiendo
de la existencia durante toda la gestación de un “tertium” digno de protección (tal y
como afirma el TC español), se afirma que el plazo para interrumpir el embarazo a
voluntad de la mujer (14 semanas) es inferior a aquél en que puede tener vida
independiente de la madre (normalmente a partir de la 22 semana), por lo que “su unión
con la madre es tal que parece lógico sea determinante la libre opción de ésta”. El
Consejo de Estado parece reconocer, por tanto, ese “sistema gradual” de protección a lo
largo de la gestación del que habla la Exposición de Motivos de la Ley. Y toma como
hilo conductor esta relación madre-feto. Para el Consejo de Estado se trata de una
relación “íntima”, que constituye la primera y mejor garantía del nasciturus. Y, además,
esta relación se inserta en “la más íntima intimidad” de la mujer, protegida por el art. 18
CE. Es el respeto a este derecho fundamental de la mujer el que justifica que sea ella
quien adopte la decisión final sobre la prosecución del embarazo12. La intervención
determinante de un tercero no ofrece, para el Consejo de Estado, mayor garantía para el
feto y limita innecesariamente la personalidad de la mujer. La garantía debe buscarse
12
Apela el Consejo de Estado, como más eficaz garantía del feto, a la “autorresponsabilidad” de
la propia madre gestante, de manera que si opta por interrumpir el embarazo, con las consecuencias que
ello conlleva, será por causas, al menos subjetivamente, de la mayor gravedad.
mediante una información adecuada a la gestante sobre lo que es la IVE y las ayudas en
el caso de continuar con la gestación13.
Más allá de la pertinencia o no de estos argumentos, sí es importante señalar que
la regulación de la IVE establecida por la LOSSRIVE ahonda en el camino abierto por
otras normas anteriores en orden a una protección gradual del embrión o feto humano
desde la concepción. Así ocurre con la Ley de técnicas de reproducción humana asistida
(Ley 14/2006, de 26 de mayo) o la Ley de investigación biomédica (Ley 14/2007, de 3
de julio). La primera de ellas permite destinar los preembriones sobrantes de técnicas de
reproducción asistida a fines de investigación, independientemente de su viabilidad y
sin vinculación alguna a una finalidad diagnóstica o terapéutica (arts. 11, 15). Por su
parte, la Ley de investigación biomédica admite el uso de técnicas de transferencia
nuclear que podrían generar un preembrión con fines exclusivos de investigación (art.
33.214). No obstante, en ambas leyes se añade el hecho de tratarse de embriones
generados in vitro (y, por lo tanto, sin ese vínculo directo de la gestación).
En conclusión, y a la vista de lo señalado hasta ahora, parece que el TC tendrá
que hacer una nueva valoración de los distintos intereses y derechos en presencia, en
relación con la protección del nasciturus establecida en la doctrina sentada desde la
STC 53/198515.
13
En contra de los argumentos dados por el Consejo de Estado, vid. entre otros, ALONSO
CAJIGAS, A., “La doctrina constitucional sobre el derecho a la vida y la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de
marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. Especial referencia al
dictamen emitido por el Consejo de Estado”, Actualidad Administrativa, T. I, (nº 11, junio 2010), p. 1305
y ss. Para este autor, el sistema de la nueva Ley desconoce al nasciturus como un tertium distinto de la
madre y omite el presupuesto constitucionalmente exigido de existencia de conflicto de intereses
esenciales entre nasciturus y madre.
14
Permite este precepto utilizar cualquier técnica de obtención de células troncales humanas con
fines terapéuticos o de investigación, incluida la activación de ovocitos mediante transferencia nuclear.
Esto es lo que se conoce como “clonación terapéutica”, y que consiste en transmitir el núcleo de una
célula adulta diferenciada al citoplasma de un ovocito previamente enucleado, el cual se activaría para
comenzar su desarrollo (¿embrionario?), pero con finalidad no de ser transmitido al útero de una mujer
para dar lugar a un ser clónico (cuando esto fuera posible), sino utilizarlo obtener sus células troncales
para generar cultivos de tejidos u órganos. Vid. también la Ley andaluza 1/2007, de 16 de marzo, por la
que se regula la investigación en reprogramación celular con finalidad exclusivamente terapéutica. Sobre
el tema, vid. OSUNA CARRILLO DE ALBORNOZ, E./ANDREU MARTÍNEZ, M.B., “Comentario a
los artículos 15 y 16. Investigación con preembriones”, en COBACHO GÓMEZ, J.A./INIESTA
DELGADO, J.J., Comentarios a la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción
Humana Asistida, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2007, p. 483 y ss.
15
En este sentido, VÁZQUEZ GARRANZO, J., “La nueva regulación de la interrupción
voluntaria del embarazo”, Derecho y salud, Vol. 20, nº 2, julio-diciembre 2010, p. 10. Para ALONSO
CAJIGAS, A., ob. cit., p. 1312, la única vía posible para declarar la constitucionalidad de la nueva ley es
que el TC derogue su doctrina del 85, para desconocer la naturaleza humana de la vida concebida, lo que
supondría admitir que la vida humana es un concepto negociable.
III. INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO Y MENORES
DE EDAD
Junto al establecimiento de un sistema de plazos, otro los temas más polémicos
de la LOSSRIVE es la cuestión de la capacidad para consentir la interrupción voluntaria
del embarazo en los supuestos permitidos por la Ley. En efecto, ha sido objeto de una
ardua discusión jurídica y social la capacidad de la menor de edad para consentir por sí
sola la interrupción del embarazo sin consentimiento y, sobre todo, sin conocimiento de
sus representantes legales.
Esta cuestión se regula en la Ley en el art. 13.3 que establece la obligación de
que la interrupción voluntaria del embarazo se realice “con el consentimiento expreso y
por escrito de la mujer embarazada o, en su caso, del representante legal, de
conformidad con lo establecido en la Ley 41/2002, Básica Reguladora de la Autonomía
del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y
Documentación Clínica”.
Para comprender el por qué y el alcance de la regla establecida en el art. 13, es
necesario conocer el régimen general de prestación del consentimiento por paciente
menor de edad, en el cual dicho artículo 13 se inserta, así como la regulación del
consentimiento en el caso de interrupción voluntaria del embarazo antes de la
LOSSRIVE, lo que nos puede ayudar a comprender la postura definitivamente seguida
por el legislador16. Vamos a analizar a continuación estas dos cuestiones.
1. El consentimiento informado en el caso de pacientes menores de edad
El artículo 9.3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la
autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y
documentación
clínica
(en
adelante,
Ley
41/2002),
regula
el
denominado
“consentimiento por representación”17, esto es, aquellos casos en que el consentimiento
no lo va a prestar el paciente por sí mismo sino a través de un tercero, por entenderse
que aquél carece de la capacidad necesaria para entender la naturaleza y consecuencias
de la actuación médica.
16
Vid. las distintas redacciones dadas al artículo 13 en relación con la capacidad para consentir
en el Anteproyecto de Ley Orgánica de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del
Embarazo (19-5-2009), en el Proyecto de Ley (BOCG, Congreso de los Diputados, Serie A de 2-10-2009)
y en el texto de la Ley definitivamente aprobado (BOE 4-3-2010).
17
Sobre la imprecisión terminológica de utilizar la palabra “representación” en estos casos, y la
mayor adecuación de la expresión “consentimiento por sustitución”, vid. DOMINGUEZ LUELMO, A.,
Derecho sanitario y responsabilidad médica, Lex Nova, Valladolid, 2007, p. 346.
Para los menores de edad, establece el apartado c) del art. 9.3 que corresponde
prestar el consentimiento por representación “cuando el paciente menor de edad no sea
capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En
este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor después de haber
escuchado su opinión si tiene doce años cumplidos. Cuando se trate de menores no
incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con dieciséis años cumplidos, no cabe
prestar el consentimiento por representación. Sin embargo, en caso de actuación de
grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres serán informados y su opinión
será tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente”18.
Como se puede observar, el art. 9.3.c acude en primer lugar a criterios objetivos,
como son la edad (a partir de los 16 años) o la emancipación, para determinar cuándo un
menor tiene, como regla general, capacidad natural para consentir un tratamiento o
intervención en el ámbito sanitario. En el caso de la emancipación, ésta se puede
conceder o solicitar a partir de los 16 años, salvo que se trate de emancipación por
matrimonio (que necesita dispensa judicial), ya que entonces la edad puede descender
hasta los 14 años (arts. 48 y 314 y ss. CC). Por lo tanto, se puede afirmar (a salvo la
matización hecha para la emancipación por matrimonio, muy escasa en la práctica) que
a partir de los 16 años el menor tiene, como regla general, capacidad para consentir un
acto médico. Ello se enmarca en la moderna tendencia a otorgar un ámbito propio de
actuación cada vez más amplio para los menores de edad, sobre todo por lo que se
refiere a los aspectos personales (doctrina del “menor maduro”19).
No obstante, el propio art. 9.3.c establece que en caso de “actuación de grave
riesgo” los padres serán informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de
decisiones correspondiente. Esta previsión, sobre la que volveremos en el apartado
dedicado a la confidencialidad del embarazo, intenta conciliar el reconocimiento que la
Ley hace de capacidad natural al menor en el ámbito sanitario con el hecho de que se
trata todavía de menores de edad sometidos a la patria potestad, concediéndole a los
padres la posibilidad de conocer ciertas actuaciones médicas en relación con sus hijos.
Aún así, la ruptura de la confidencialidad médico-paciente establecida en este artículo
18
Sobre la capacidad de los menores en el ámbito sanitario puede consultarse, entre otros,
DOMINGUEZ LUELMO, A., ob. cit., p. 353 y ss.; ROMEO CASABONA y otros, La ética y el derecho
ante la biomedicina del futuro, Universidad de Deusto, Bilbao, 2006, p. 50 y ss.
19
Sobre los antecedentes del reconocimiento de capacidad natural al menor para consentir en el
ámbito sanitario y, en particular, el conocido caso Gillick en el Reino Unido, vid. LÓPEZ-CHAPA, S.,
Autonomía del paciente y libertad terapéutica, Bosch, Barcelona, 2007, p. 123 y ss.
ha recibido críticas por parte de la doctrina, que entiende por ello que la actuación de
“grave riesgo” debe interpretarse en sentido restrictivo. Igualmente, se señala que la
información la deberán recibir los representantes legales y no sólo los padres, tal y
como el precepto indica con evidente imprecisión técnica. En cualquier caso, proceda o
no la información a los representantes legales prevista en este artículo para los casos de
“actuación de grave riesgo”, el consentimiento lo presta el menor a partir de los 16 años
(a salvo las excepciones previstas en el artículo 9.4 y otras leyes, y a las que se hará
referencia más adelante).
Por otra parte, el reconocimiento de capacidad natural para consentir en el
ámbito sanitario a partir de los 16 años no significa que por debajo de esta edad
consientan siempre sus representantes legales. Como el propio artículo 9.3.c señala, esto
sólo ocurrirá en los casos en que el paciente menor de edad “no sea capaz intelectual ni
emocionalmente de comprender el alcance de la intervención”. A contrario sensu, si el
paciente sí es capaz emocional e intelectualmente de comprender el alcance de la
intervención, a criterio del facultativo, consiente él mismo. Para ello, habrá que atender
al concreto acto médico de que se trate (de manera que no será lo mismo una
intervención quirúrgica que, por ejemplo, la administración de una vacuna o un
anticonceptivo), y a la capacidad del menor para entender el alcance y las consecuencias
derivadas de ese acto médico.
Con ello, el art. 9.3.c lo que hace es reconocer para el ámbito sanitario la regla
admitida con carácter general en nuestro ordenamiento en relación al ejercicio de los
derechos de la personalidad de los menores de edad, que no es otra que la de atender a
sus condiciones de madurez. Así lo establece el art. 162.2 CC, que exceptúa de la
representación legal “los actos relativos a los derechos de la personalidad y otros que el
hijo, de acuerdo con las leyes y su condiciones de madurez, pueda realizar por sí
mismo”. Y en términos similares se expresa el art. 3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de
mayo, de protección civil del derecho al honor, intimidad personal y familiar y propia
imagen.
En aquellos casos en que se considere que el menor de 16 años no tiene
capacidad natural, el consentimiento lo prestarán sus representantes legales, tal y como
señala el art. 9.3.c Ley 41/2002. Ahora bien, el hecho de que el menor no preste el
consentimiento no significa que no deba participar en el proceso de toma de decisiones
correspondiente (art. 6 Convenio para la protección de los derechos humanos y la
dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina de
4 de abril de 1997, Convenio de Oviedo; art. 9.5 Ley 41/2002 20), ya que la capacidad
para consentir no tiene por qué ser la misma que la capacidad para conocer u opinar. Por
ello, el menor deberá ser informado de manera adecuada a sus capacidades de
entendimiento (art. 5.2 Ley 41/2002; art. 5.1 LO 1/1996, de 15 de enero, de protección
jurídica del menor), y será escuchado siempre a partir de los doce años, o antes si tiene
madurez suficiente (art. 9.3.c Ley 41/2002, art. 9 LO 1/1996).
Por último, es importante recordar que la intervención de los representantes
legales en los casos de menores sin capacidad natural para consentir en el ámbito
sanitario, debe estar guiada siempre por el principio rector del interés superior del
menor (art. 2 LO 1/1996). Como señala la Ley 41/2002 (art. 9.5), los representantes
legales debe actuar siempre en beneficio del paciente y con respecto a su dignidad,
dejando por tanto al margen sus convicciones éticas o religiosas. Por ello, si el
facultativo considera que dicha actuación no responde al interés del paciente menor de
edad, deberá ponerlo en conocimiento de la autoridad judicial correspondiente para que
decida sobre la actuación sanitaria que corresponde en ese caso21.
2. El consentimiento para la interrupción voluntaria del embarazo con
anterioridad a la Ley Orgánica 2/2010
Antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 2/2010, no existía ninguna
norma que regulara específicamente la capacidad para consentir la interrupción
voluntaria del embarazo, ya que, como ahora veremos, es muy dudoso que la Ley
41/2002 realmente jugara ese papel.
El Real Decreto 2409/1986, de 21 de noviembre, sobre centros sanitarios
acreditados y dictámenes preceptivos para la práctica legal de la interrupción voluntaria
del embarazo22, establecía en su artículo 4 la necesidad de contar con el consentimiento
expreso de la mujer embarazada, sin entrar a regular cuándo la mujer tenía o no
capacidad para consentir dicha intervención. El propio Tribual Constitucional consideró
20
Ambos señalan la necesidad de que el paciente sin capacidad para consentir participe en lo
posible en la autorización.
21
Vid., en este sentido, art. 46.4 Ley murciana de derechos y deberes de los pacientes (Ley
3/2009, de 11 de mayo, de derechos y deberes de los usuarios del sistema sanitario de la Región de
Murcia). Esta Ley recoge básicamente las previsiones de la Ley estatal en materia de consentimiento por
menores de edad, desarrollando algunos aspectos.
22
Actualmente derogado por el Real Decreto 831/2010, de 25 de junio, de garantía de la calidad
asistencial de la prestación a la interrupción voluntaria del embarazo (disposición derogatoria única).
en su conocida sentencia 53/1985, de 11 de abril, a la que se ha hecho referencia
anteriormente, que se trataba de una cuestión que la norma penal no preveía, por lo que
podía aplicarse la regulación del derecho positivo sobre consentimiento de menores e
incapacitadas, “sin perjuicio de que el legislador pueda valorar si la normativa
existente es la adecuada desde la perspectiva de la norma penal cuestionada”
(fundamento jurídico 14º). Por tanto, consideraba el TC que había que estar a las
normas generales que regulan la capacidad de obrar de los menores para determinar
cuándo una menor de edad podía consentir por sí misma una IVE (aunque dejando
abierta la posibilidad de que el legislador pudiera modificar estas reglas para el caso del
aborto).
Y, en efecto, con anterioridad a la Ley 41/2002, tanto la doctrina como la
jurisprudencia reconocían mayoritariamente la capacidad a la menor para consentir la
interrupción voluntaria del embarazo cuando se considerara que tuviera suficiente
madurez para ello, conforme a las reglas generales de capacidad del CC23.
La entrada en vigor de la Ley 41/2002 pareció cambiar el panorama al respecto.
Así, tras regular en el artículo 9.3 el consentimiento por representación, establecía el art.
9.4 de la Ley que “la interrupción voluntaria del embarazo, la práctica de ensayos
clínicos y la práctica de técnicas de reproducción humana asistida se rigen por lo
establecido con carácter general sobre la mayoría de edad y por las disposiciones
especiales de aplicación”24.
De lo dispuesto en este precepto dedujo parte de la doctrina que la interrupción
voluntaria del embarazo, junto con los restantes supuestos mencionados en ese artículo,
constituían excepciones al régimen general de capacidad para consentir en el ámbito
sanitario regulado en el art. 9.3 de la Ley, y para los que no cabía considerar al menor
como maduro a esos efectos25.
23
Entre otros, ROMEO MALANDA, S., “El valor jurídico del consentimiento prestado por los
menores de edad en el ámbito sanitario (y II)”, Diario La Ley, nº 5186, noviembre 2000, p. 1 y ss., y la
abundante doctrina tanto a favor como en contra allí citada.
24
25
Redacción anterior a la LO 2/2010.
En este sentido, ROMEO MALANDA, S., “Un nuevo marco jurídico-sanitario: la Ley
41/2002, de 14 de noviembre, sobre derechos de los pacientes”, en La Ley 2003-I, p. 1533 y ss., frente a
la postura que mantenía con anterioridad a esta Ley. Señala este autor, entre otros argumentos, los
trabajos parlamentarios (en los que se rechazó enmiendas que ponían de relieve el carácter incoherente de
este criterio con el resto de la Ley, así como su carácter regresivo); y la propia STC 53/1985, que abría la
puerta al legislador para establecer limitaciones a la capacidad de obrar de los menores reconocida en el
derecho positivo. Vid. también, ROMEO CASABONA y otros, ob. cit., p. 84 y ss.; CORBELLA DUCH,
J., Manual de derecho sanitario, Atelier, Barcelona, 2006, p. 119; GONZÁLEZ MIRASOL, P.,
“Autonomía sanitaria del menor y responsabilidad médica (II)”, Diario La Ley, nº 6325, septiembre 2005.
Al margen de que esa pudiera ser la intención del legislador, lo cierto es que la
defectuosa redacción del precepto hacía difícil que se pudiera llegar a esa conclusión.
En efecto, al art. 9.4 se le achacó ser un precepto incompleto, innecesario y que sólo
añadía más confusión a un tema de por sí suficientemente complejo 26. Su carácter
incompleto se deduce fácilmente del hecho de que existen otros muchos supuestos,
además de los mencionados en él, en los que se establece un régimen especial de
consentimiento para el menor de edad (entre otros, en materia de donación de órganos,
tejidos humanos, sangre, embriones y fetos humanos, investigación biomédica, etc. 27).
Por otra parte, el art. 9.4 remitía, por un lado, a la legislación específica aplicable, y ésta
sólo existía (y existe) en los casos de técnicas de reproducción asistida y ensayos
clínicos28, pero no en el caso del aborto. Y por otro lado, incluía la remisión a “lo
establecido con carácter general sobre la mayoría de edad”, referencia que parece
entonces que había entender aplicable al supuesto del aborto, puesto que los dos otros
casos recogidos en ese precepto contaban con legislación específica (en un caso –
técnicas de reproducción asistida- para establecer la mayoría de edad sin posibilidad de
representación, pero no en el otro –ensayos clínicos-, en el que se establecía un
consentimiento conjunto del representante legal junto con el del menor a partir de los 12
años).
De la remisión a “lo establecido con carácter general sobre la mayoría de edad”
deducía parte de la doctrina la regla de que la menor de edad no podía consentir por sí
sola la interrupción voluntaria del embarazo, debiendo prestar el consentimiento en
estos casos el representante legal.
26
En este sentido, ROMEO MALANDA, S., “Un nuevo marco…cit.”, p. 1532. Tras la
modificación de la redacción del art. 9.4 por la LO 2/2010 no se han solucionado estas deficiencias, ya
que esta Ley únicamente ha venido a eliminar la referencia en ese precepto a la interrupción voluntaria
del embarazado, subsistiendo la redacción original en el resto, con lo que sigue siendo un precepto
incompleto y confuso. Lo que hubiera procedido en este caso era, bien la eliminación del precepto, bien el
establecimiento de una cláusula genérica de remisión a las disposiciones específicas en materia de
consentimiento en el ámbito sanitario.
27
Vid., entre otras, Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos
(art. 4); Real Decreto 2070/1999, de 30 de diciembre, por el que se regulan las actividades de
obtención y utilización clínica de órganos humanos y la coordinación territorial en materia de
donación y trasplante de órganos y tejidos (art. 9); Real Decreto 411/1996, de 1 de marzo, por el
que se regulan las actividades relativas a la utilización de tejidos humanos (art. 7); Real Decreto
1088/2005, de 16 de septiembre, por el que se establecen los requisitos técnicos y condiciones mínimas
de la hemodonación y de los centros y servicios de transfusión (art. 8); o Ley 14/2007, de 3 de julio, de
investigación biomédica (arts. 4, 29).
28
Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (arts. 5 y 6); Ley
29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios (art. 60);
Real Decreto 223/2004, de 6 de febrero, por el que se regulan los ensayos clínicos con medicamentos (art.
12).
Ahora bien, no parece que esa fuera la única interpretación posible, ni siquiera la
más acomodada al texto de la ley, dentro de la propia dificultad de interpretación del
artículo. En efecto, la remisión a las reglas generales sobre mayoría de edad podía
interpretarse como una remisión a las reglas generales sobre capacidad de obrar, lo cual
lleva principalmente a las normas del CC que regulan dicha cuestión y, en particular, al
artículo 162.2 CC en materia de capacidad para el ejercicio de los derechos de la
personalidad29.
De esta manera, incluso tras la entrada en vigor de la Ley 41/2002 y con base en
la interpretación anteriormente señalada, podía entenderse que la menor con capacidad
natural podía prestar por sí sola el consentimiento para la práctica de la interrupción
voluntaria del embarazo30. Interpretación que desde luego en mucho más acorde con lo
que venía entendiendo la doctrina y los tribunales.
Como se ha señalado anteriormente, de la inclusión del supuesto del aborto en la
regulación del art. 9.4 Ley 41/2002, podría deducirse una cierta intención del legislador
de excluir este supuesto del régimen general del art. 9.3 de la Ley (o de la reglas
generales de capacidad del menor para el ejercicio de los derechos de la personalidad
del CC). Pero ciertamente, cuando el legislador ha querido exigir la mayoría de edad
para la realización de un determinado acto lo ha establecido expresamente (por ej., a
propósito de las técnicas de reproducción humana asistida), por lo que como mínimo
hay que achacar al legislador en este caso una falta de claridad para establecer la regla
mayoría de edad en los supuestos de interrupción voluntaria del embarazo, lo que
permitía aplicar una interpretación más acorde con las reglas generales de capacidad de
obrar.
3. El consentimiento para la interrupción voluntaria del embarazo en el
caso de menores de edad tras la Ley Orgánica 2/2010
29
En algunas normas autonómicas esta remisión parece incluso más clara. Vid., por ej., la Ley
1/2003, de 28 de enero, de derechos e información al paciente de la Comunidad Valenciana, que establece
en su art. 9.2 una remisión para los casos contemplados en el art. 9.4 de la Ley estatal a “lo establecido
con carácter general por la legislación civil y, si procede, por la normativa específica que le sea de
aplicación”. Por lo que hace a la Comunidad Autónoma de Murcia, la Ley 3/2009 considera que estos
casos “se regirán en materia de mayoría de edad y consentimiento por lo establecido con carácter general
por la legislación básica y de desarrollo que resulten específicamente aplicables” (art. 46.5).
30
En este sentido, entre otros, DOMINGUEZ LUELMO, A., ob. cit., p. 368 y ss.; PARRA
LUCÁN, “La capacidad del paciente para prestar válido consentimiento informado. El confuso panorama
legislativo español”, Ar. Civ., 2003-I, p. 1924 y ss.; SÁNCHEZ-CALERO ARRIBAS, B., La actuación
de los representantes legales en la esfera personal de menores e incapacitados, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2005, p. 324 y ss.; DE LAMA AIMÀ, A., La protección de los derechos de la personalidad del
menor de edad, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 332 y ss.
El art. 13.3 LOSSRIVE establece entre los requisitos para que se pueda practicar
una interrupción voluntaria del embarazo “que se realice con el consentimiento expreso
y por escrito de la mujer embarazada o, en su caso, del representante legal, de
conformidad con lo establecido en la Ley 41/2002”.
Como se puede comprobar, este precepto lo único que hace es remitir, en
materia de capacidad para consentir, al régimen general establecido en el art. 9.3 Ley
41/2002. Por lo que hace al caso de las menores de edad, como hemos visto, esto
implica que la menor emancipada o con 16 años cumplidos podrá consentir por sí
misma la interrupción voluntaria del embarazo, teniéndose que estar por debajo de esta
edad a sus concretas condiciones de madurez.
Por su parte, el art. 13.4 LOSSRIVE regula básicamente la información a los
representantes legales en estos casos, pero comienza con una declaración con relevancia
para el tema de la capacidad. En concreto, señala que “en el caso de las mujeres de 16 y
17 años, el consentimiento para la interrupción voluntaria del embarazo les
corresponde exclusivamente a ellas de acuerdo con el régimen general aplicable a las
mujeres mayores de edad. Al menos uno de los representantes legales, padre o madre,
personas con patria potestad o tutores de las mujeres comprendidas en esas edades
deberá ser informado de la decisión de la mujer…”.
De la lectura de este precepto podría pensarse que para el legislador únicamente
pueden consentir por sí solas un aborto las menores de 16 y 17 años. De ahí que aclare
específicamente para estos casos que, si bien pueden prestar el consentimiento por sí
mismas, ello no impide que los padres deban ser informados. Desde luego, ello no casa
a priori con el régimen general del art. 9.3 de la Ley 41/2002, al que el legislador remite
en el párrafo inmediatamente anterior (el 13.3 LOSSRIVE), y que, desde luego, parece
desconocer.
Como ya se ha señalado, por debajo de los 16 años habrá que estar a las
condiciones de madurez del menor para determinar si tiene o no capacidad para
consentir un determinado acto médico (art. 9.3.c Ley 41/2002). Sin embargo, en el art.
13.4 LOSSRIVE el legislador parece partir de que por debajo de los 16 años una menor
no tiene capacidad para consentir un aborto, de ahí que únicamente crea necesario
aclarar que, en los casos de menores de 16 y 17 años, aunque tengan capacidad para
consentir (según el legislador, de conformidad con el régimen general), se debe
informar como regla general a los representantes legales.
Pues bien, ello será así en la mayor parte de los supuestos que se planteen, es
decir, lo normal será que por debajo de los 16 años como regla general no se considere
suficientemente maduras a las menores para consentir una IVE, pero no puede obviarse
que, por aplicación del régimen establecido en el art. 9.3 Ley 41/2002 al que la propia
LOSSRIVE remite, pueda en algún caso permitirse un aborto con consentimiento
únicamente de la menor por debajo de dicha edad.
En conclusión, se puede entender que la LOSSRIVE viene a continuar con el
régimen en materia de capacidad para la práctica del aborto que era aplicable con
anterioridad a la Ley 41/2002 e, incluso (no sin discusión doctrinal), tras la entrada en
vigor de ésta última, es decir, el criterio de atender a la madurez de la menor,
aplicándose eso sí una presunción de madurez a partir de la emancipación o los 16 años.
La LOSSRIVE viene de esta manera a aclarar el confuso régimen instaurado por la Ley
41/2002 (sin perjuicio de las imprecisiones que se señalan en este trabajo), y a dotar de
una mayor seguridad jurídica a la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo,
siendo éste uno de sus mayores logros, con independencia de lo más o menos acertada
que pueda parecer la solución incorporada al texto de la Ley.
4. La confidencialidad de la interrupción del embarazo en pacientes
menores de edad
En los apartados anteriores se ha analizado básicamente la capacidad de una
menor de edad para consentir la interrupción voluntaria del embarazo. Vamos ahora a
centrarnos en el papel que deben desempeñar los representantes legales y en qué
medida, en cuanto titulares de la patria potestad, deben ser informados de la IVE de las
personas bajo su representación.
En primer lugar, hay que partir del caso en que la menor no tenga capacidad
para consentir una IVE. Como ya se ha señalado, en estos supuestos son los
representantes legales los que consiente la intervención, siempre teniendo en cuenta el
mejor interés de la menor, y por lo tanto, deben recibir la información necesaria para
poder prestar el consentimiento en los términos de los arts. 4 y ss. de la Ley 41/2002.
Todo ello sin perjuicio de que la menor deba recibir también la información de modo
adecuado a sus posibilidades de comprensión (art. 5.2 Ley 41/2002).
En los supuestos en que se considere que la menor sí tiene capacidad natural, la
doctrina tradicionalmente se encontraba dividida a la hora de determinar cuando podían
ser informados o no los representantes legales.
Como regla general, la Ley 41/2002 considera que el derecho de información
asistencial corresponde al paciente, salvo en los casos de incapacidad (art. 5.2 Ley
41/2002), y el acceso a la historia clínica también corresponde al paciente, sin perjuicio
de que pueda ejercitarse por representante debidamente acreditado (art. 18 Ley
41/2002).
Cuando se trata de menores con capacidad natural, en la medida en que son ellos
los que prestan el consentimiento, son titulares igualmente del derecho a la información,
así como el derecho de acceso a los datos contenidos en su historia clínica. No obstante,
en estos supuestos nos encontramos ante un conflicto entre la autonomía reconocida a
los menores de edad en nuestro ordenamiento y las normas sobre patria potestad, que
otorgan a los representantes legales una serie de derechos y obligaciones entre los
cuales se encuentra el “deber de velar” por sus representados (art. 154 CC). Y es que, si
bien se les puede considerar maduros (y ello se presume a partir de los 16 años o la
emancipación) para consentir en el ámbito sanitario, se trata de menores sometidos
todavía a la patria potestad; patria potestad cuyo ejercicio se dificulta si no tienen ni
siquiera conocimiento de aquellas cuestiones sanitarias de especial trascendencia que se
refieren a sus representados.
La respuesta a este conflicto la hace depender la doctrina de la edad y del tipo de
acto de que se trate. En este sentido, se considera que no se debe tratar igual la
confidencialidad en los casos de menores a los que la Ley presume capacidad para
consentir en el ámbito sanitario (a partir de los 16 años o emancipación), y que se debe
proteger como regla general, que menores por debajo de esa edad a los que aún así se
puede considerar maduros en ciertos casos31. Tampoco es lo mismo una actuación de
escasa importante, que una intervención de mayor riesgo (ej. una intervención
quirúrgica). También se ha señalado que habrá que tener en cuenta en qué medida el
acto de que se trate afecta de manera especial a la intimidad del menor, lo que aconseja
31
Sobre el tema, vid. TRONCOSO REIGADA, A., “Introducción y presentación”, en Protección
de datos personales para servicios sanitarios públicos, Agencia de Protección de Datos de la Comunidad
de Madrid-Thomson-Civitas, Madrid, 2008, p. 102 y ss. También pueden consultarse los informes
409/2004 y 114/2008 de la Agencia Española de Protección de Datos, sobre acceso a la historia clínica
de los menores (accesibles desde su página web: http://www.agpd.es).
una mayor confidencialidad respecto a sus datos sanitarios (ej. los relacionados con la
sexualidad32).
Con base en lo anterior, el art. 9.3.c de la Ley 41/2002 permite, como ya se ha
señalado anteriormente, la posibilidad de que los padres (entiéndase “representantes
legales”) sean informados de las actuaciones de “grave riesgo” en relación con sus
representados y que su opinión sea tenida en cuenta. Ello implica evidentemente una
ruptura del deber de confidencialidad en relación con los datos médicos, pero en este
caso amparada por ley y que se justifica precisamente en la “gravedad” de la
actuación33.
Pues bien, en el caso de la IVE, la doctrina que admitía la capacidad de la menor
para consentirla por sí misma, venía entendiendo que no siempre había que informar a
los padres de ello, esto es, no debía considerarse necesariamente como una actuación de
grave riesgo que diera lugar a la comunicación a los representantes legales en los
términos del art. 9.3.c) Ley 41/2002, sino que dependería de los casos34.
Frente a lo dicho hasta ahora, el art. 13.4 LOSSRIVE considera que en los casos
de mujeres de 16 y 17 años35, a las que les corresponde en exclusiva la prestación del
consentimiento, “al menos uno de los representantes legales, padre o madre, personas
con patria potestad o tutores de las mujeres comprendidas en esas edades deberá ser
informado de la decisión de la mujer”.
En primer lugar, hay que destacar la falta de precisión técnica y el carácter
reiterativo de este artículo, ya que al referirse a “uno de los representantes legales”
32
En este sentido, el Grupo de Trabajo del Artículo 29, órgano consultivo en materia de
protección de datos en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE sobre protección de datos de
carácter personal, señala en su Informe 2/2009, sobre la protección de los datos personales de los niños,
que respecto al ejercicio del derecho de acceso, que cuando se trate de derechos muy personales (ej. datos
de salud), los niños pueden pedir a sus médicos que no comuniquen sus datos médicos a sus
representantes legales (ej. adolescente que haya comunicado datos de carácter sexual a un médico). Indica
también que en ciertos países el acceso de los representantes legales a los datos de sus hijos adolescentes
está limitado en el caso del aborto. En este sentido, puede consultarse el artículo L2212-4 del Código de
la salud pública francés.
33
Vid. art. 7.2 Ley 41/2002, en relación con el derecho a la intimidad y la confidencialidad de los
datos de salud. Igualmente, el art. 11.2.a) Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de
datos de carácter personal, permite una cesión de datos sin consentimiento del titular, cuando esté
amparada por ley.
34
En este sentido, DE LAMA AIMÀ, A., “La confidencialidad en el ámbito médico: aspectos
problemáticos del deber de secreto en la interrupción voluntaria del embarazo de una menor de edad”,
InDret, 2/2006, p. 14.
35
Y por aplicación del régimen general del art. 9.3.c Ley 41/2002 (al que remite este precepto),
habría que entenderlo también aplicable a menores por debajo de esa edad que se consideren maduras
para la IVE.
incluye necesariamente los restantes supuestos, cuya mención es ociosa (padre o madre,
personas con patria potestad o tutela). Es más, “la persona con patria potestad” será
siempre un padre o una madre.
En cualquier caso, y por lo que al derecho a la confidencialidad se refiere, el art.
13.4 obliga a informar al menos a uno de los representantes legales. Con ello, parece
que la LOSSRIVE parte de que la IVE supone siempre una “actuación de grave riesgo”
que justifica, por ello, la información a los representantes legales (en los términos del
art. 9.3.c Ley 41/2002).
No obstante, el propio art. 13.4 en su párrafo 3º permite prescindir de dicha
información en ciertos casos excepcionales: “cuando la menor alegue fundadamente que
esto le provocará un conflicto grave, manifestado en el peligro cierto de violencia
intrafamiliar, amenazas, coacciones, malos tratos, o se produzca una situación de
desarraigo o desamparo”.
La lectura de los párrafos 2º y 3º del art. 13.4 LOSSRIVE plantea
inmediatamente una serie de interrogantes. Así, en relación a si el procedimiento para
informar al representante legal debe ser presencial o es suficiente, por ejemplo, con un
escrito firmado por él mismo acompañado de la copia de un documento identificativo.
Respecto de las excepciones previstas en el art. 13.4 párrafo 3, podemos plantearnos si
es suficiente con que lo alegue la menor. Y en caso contrario, quién debe comprobar
que se dan las circunstancias aducidas por la menor y qué pruebas deben aportarse.
El Real Decreto 825/2010, de 25 de junio, de desarrollo parcial de la Ley
Orgánica 2/2010, intenta aportar algo de luz a estas cuestiones, desarrollando la
previsión contenida en el art. 13.4.3 LOSSRIVE. Señala el art. 8 que “la mujer de 16 ó
17 años prestará su consentimiento acompañado de un documento que acredite el
cumplimiento del requisito de información previsto en el apartado cuarto del artículo
13 de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo. El documento será entregado
personalmente por la mujer acompañada de su representante legal al personal
sanitario del centro en el que vaya a practicarse la intervención”. Por tanto, aunque la
información al representante legal debe quedar acreditada documentalmente, la Ley
requiere un “acompañamiento” de éste, que parece no identificar con la necesidad de
que la información se le otorgue presencialmente 36. En cualquier caso, recae sobre el
36
De hecho, en general la Ley no parte de una información verbal, salvo que se solicite (cfr. Art.
17.5 LOSSRIVE, respecto a la información a otorgar a la mujer embarazada).
personal sanitario ante el que se presta el consentimiento verificar el cumplimiento del
requisito de “acompañamiento” del representante legal. Al margen de las mayores
garantías que teóricamente esto puedo aportar, este sistema crea una situación de
complejidad que no resuelve las demandas al respecto, sobre todo de los profesionales
sanitarios.
En el caso de que la menor alegue alguna de las excepciones previstas en el
art.13.4.3 LOSSRIVE para evitar que se informe al representante legal, será
nuevamente “el médico encargado de practicar la interrupción del embarazo” el que
“deberá apreciar, por escrito y con la firma de la mujer, que las alegaciones de ésta
son fundadas, pudiendo solicitar, en su caso, informe psiquiátrico, psicológico o de
profesional de trabajo social” (art. 8.2 RD 825/2010). Por lo tanto, el facultativo deberá
dejar constancia de las razones alegadas por la menor, y de su carácter fundado,
ayudándose en su caso, de los informes que considere pertinentes atendiendo a la causa
alegada (psiquiátrico, psicológico o de trabajador social).
IV. CONCLUSIONES
A lo largo de las páginas anteriores se han analizado dos de las cuestiones más
polémicas que ha introducido la nueva Ley reguladora de la IVE. La primera de ellas,
relativa a los supuestos en que se admite la IVE y, en particular, al sistema de plazos, es
la que más debate, desde todos los ámbitos, ha generado, habiendo obtenido informes a
favor y en contra de su constitucionalidad desde órganos del Estado. El TC español
tendrá en este sentido que hacer una nueva valoración de los distintos intereses y
derechos en presencia, respecto de su doctrina establecida en la conocida sentencia
53/1985 sobre la despenalización del aborto del antiguo art. 417 bis CP.
En relación a la capacidad para consentir la IVE, consideramos que la nueva Ley
no viene a introducir modificaciones sustanciales respecto al régimen que se venía
aplicando con anterioridad (incluso tras la aprobación de la Ley 41/2002, básica
reguladora de la autonomía del paciente). De manera que la menor a la que se considere
madura a estos efectos (en principio, a criterio del facultativo, y siempre a partir de los
16 años), podrá consentir por sí sola la IVE. Lo que sí hace la nueva Ley es, al menos,
aclarar que la IVE no constituye un supuesto de excepción a las normas generales sobre
capacidad de los menores en el ámbito sanitario (frente a las dudas interpretativas que
había generado la Ley 41/2002). En cambio, en materia de información a los
representantes legales sí introduce novedades, estableciéndose como regla general la
necesidad de dicha información. El alcance y la forma de llevarse a cabo la información
a los representantes legales van a generar, en cambio, más discusión tanto desde el
punto de vista doctrinal como de aplicación práctica.