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02/2013 ACTA DE LA SESSIÓ ORDINÀRIA DEL PLE DE L'AJUNTAMENT DEL DIA 2 8 DE FEBRER DE 2013.A Vinaròs, sent les 21.00 hores del dia 28 de febrer de 2013, es reuneixen, en primera convocatòria, al Saló de Sessions de la Casa Consistorial baix la Presidència de l’alcalde, Sr. Juan Bta. Juan Roig, assistit pel secretari accidental Sr. Jordi Romeu Granados i el viceinterventor, Sr. Óscar J. Moreno Ayza, i els següents senyors regidors: PP LUIS GANDÍA QUEROL Mª DEL MAR MEDINA TERRA AMPARO MARTÍNEZ ALBIOL ELISABET FERNÁNDEZ MILLAN MARCELA BARBÉ BELTRÁN JUAN AMAT SESÉ LUIS S. ADELL PLA CARLA MIRALLES CASTELLÁ JOSÉ RAMÓN TÁRREGA ESTELLER MIGUEL ANGEL VIDAL PASCUAL (Incorporació a sessió amb Presa de possessió del càrrec de regidor municipal al punt 3 de l'Ordre del dia). PSOE JORGE ROMEU LLORACH VICENT ANDREU ALBIOL QUER ANA ROSA ESCUIN FERRER JOSE ANTONIO JIMÉNEZ AGUILAR MARÍA ISABEL SEBASTIÁ FLORES GUILLERMO ALSINA GILABERT BLOC DOMÉNEC FONTANET I LLATSER JORDI MOLINER CALVENTOS ESQUERRA JOSEP LLUIS BATALLA CALLAU EXCUSA LA SEUA ABSÈNCIA MARIA DOLORES MIRALLES MIR (PVI) Obert l’acte per la Presidència, i existint quòrum suficient, es procedeix a tractar els assumptes de l’ordre del dia que a continuació es relacionen. 1 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] 1.- APROVACIO, SI ESCAU, DELS ESBORRANYS DE LES ACTES DE LES SESSIONS ORDINÀRIES DE DATA 27-12-12 I 24-01-13.- Se sotmeten a aprovació els esborranys de les actes de les sessions ordinàries de data 27-12-12 i 24-01-13 que prèviament s’han distribuït a tots els membres, juntament amb la convocatòria i l’ordre del dia de la present sessió. La Presidència pregunta als senyors regidors presents si volen fer alguna observació als esborranys de les actes assenyalades. D’acord amb l’anterior s’aproven per unanimitat les actes de les sessions celebrades els dies 27-12-12 i 24-01-13. 2.- DACIÓ DE COMPTE DE DECRETS I RESOLUCIONS DE L’ALCALDIA, DE CONFORMITAT AMB EL QUE DISPOSA L’ARTICLE 42 DEL R.D. 2568/86 DE 28 DE NOVEMBRE.- D’acord amb el que estableix l’article 42 del Reglament d’organització i funcionament i regim jurídic de les entitats locals, aprovat per Reial Decret 2568/1986, de 28 de novembre, per l’Alcaldia es dóna compte dels decrets dictats per l’alcalde corresponents al mes de gener de 2013, així com els incorporats com annex. 3.- PRESA DE POSSESSIÓ DEL SR. MIGUEL ANGEL VIDAL PASCUAL EN EL CÀRREC DE REGIDOR MUNICIPAL.- Es dóna compte al Ple de l'expedició de la credencial de Regidor per la Junta Electoral Central amb data 31 de gener de 2013, a favor del Sr. Miguel Angel Vidal Pascual, i de que s'ha formulat la declaració de béns patrimonials, i de causes de possibles incompatibilitats i activitats que pogueren proporcionar ingressos econòmics, als efectes de la seua inscripció al corresponent registre d'interessos, tal i com està previst a l'article 75 de la Llei 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de les Bases del Règim Local. Es procedeix pel Sr. Miguel Angel Vidal Pascual a prestar el jurament o promesa al càrrec segons la fórmula següent, establerta al Reial Decret 707/1979, d'1 d'abril: “Prometo/Juro, per la meua consciència i honor complir fidelment les obligacions del càrrec de regidor/a de l'Ajuntament de Vinaròs amb lleialtat al Rei, guardar i fer guardar la Constitució com a norma fonamental de l'Estat i l'Estatut d'Autonomia de la Comunitat Valenciana.” A continuació, i després de considerar que s'han acomplit els requisits legalment previstos per a l'adquisició de la condició de Regidor, el Sr. Miguel Angel Vidal Pascual pren possessió del seu càrrec. 4.- DONAR COMPTE AL PLE DE LA CORPORACIÓ DEL DECRET DE L'ALCALDIA, DE DATA 25 DE GENER DE 2013, DE DELEGACIÓ DEL SERVEI MUNICIPAL D'ECONOMIA I HISENDA EN EL REGIDOR JUAN AMAT SESÉ.- Es dóna compte del Decret de l’Alcaldia, de data 25 de gener de 2013, de delegació del servei municipal d'economia i hisenda en el regidor Juan Amat Sesé: “DECRETO DE LA ALCALDÍA 2 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] Vinaròs, 25 de enero de 2013 Dado que el Pleno de la Corporación, en sesión ordinaria de fecha 24 de enero de 2013, tomó conocimiento de la renuncia formulada por D. Ernesto Molinos Redó, concejal que ocupaba el cargo de concejal delegado de Economía y Hacienda. De conformidad con lo dispuesto en el art. 21.3 de la Ley 7/1985, de 2 abril Reguladora de las Bases de Régimen Local, y arts. 43, 44 y 45 del R.D. 2568/86, RESUELVO: Primero.- Efectuar la delegación del Servicio Municipal de Economía y Hacienda a favor del señor concejal Juan Amat Sesé. Segundo.- La delegación efectuada abarcará las facultades de dirección, organización interna y gestión de los correspondientes servicios. Se excluye la facultad de resolver, mediante actos administrativos que afecten a terceros. Tercero.- Notificar la presente resolución a la personas designada con la finalidad de que efectúe su aceptación. Cuarto.- Dar cuenta de la presente resolución al primer Pleno que celebre la Corporación. Quinto.- Las delegación conferida se hará efectiva desde el día siguiente a la fecha de la presente resolución. Sexto.- Publicar en el Boletín Oficial de la Provincia y en el Tablón de anuncios la presente resolución.” Atés l’anterior, el Ple de la Corporació, queda assabentat. 5.- RECONEIXEMENT EXTRAJUDICIAL DE CRÈDITS NÚM. 1.- Atés el dictamen de la Comissió Informativa de l’Àrea Econòmica de data 25 de febrer de 2013. De conformitat amb l'informe de fiscalització núms. 100/2013 de data 21 de febrer de 2013. No obstant l'informe de fiscalització núms. 101/2013 de data 21 de febrer de 2013. Atesa la proposta de la Regidoria d’Hisenda de data 21 de febrer de 2013: “JUAN AMAT SESÉ, Concejal de Hacienda del Ayuntamiento de Vinaròs, Visto el expediente que conforma el reconocimiento extrajudicial de créditos. Visto el informe nº 100/2013 de la Intervención municipal, general sobre expediente. Considerando que habiéndose contraído las obligaciones es necesario hacer frente al pago de las mismas, dado que de lo contrario se causaría un grave perjuicio para la hacienda municipal 3 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] A LA COMISIÓN INFORMATIVA DE HACIENDA SE PROPONE: PRIMERO.- Aprobar el expediente de reconocimiento extrajudicial de créditos nº 1, así como las facturas que conforman el mismo. SEGUNDO.- Autorizar y disponer gastos, reconocer las obligaciones y ordenar los pagos derivados del reconocimiento extrajudicial de créditos nº 1 por importe total de 14.489,00 €,según detalle: NOMBRE PROVEEDOR FACTURA IMPORTE ABELLO LINDE 2 479 837 ALVARO ALBALAT SL 5082 493,37 ALVARO ALBALAT SL 5083 124,86 ARIDOS GARCIA SL -569442 ARIDOS LES PLANES SA 12FV000271 EDITORIAL PRENSA VALENCIANA 6426 459,80 EDITORIAL PRENSA VALENCIANA 6427 242,00 ELS DIARIS 62-221 165,40 ELS DIARIS 62-229 47,05 EXPOSICIONES MOLINER, SL 1281 1.239,74 EXPOSICIONES MOLINER, SL 1282 376,55 EXPOSICIONES MOLINER, SL 1283 31,94 EXPOSICIONES MOLINER, SL 1284 89,90 GRUAS ALGA SL -640664 GUERIN SA 106941 1.341,78 GUERIN SA 106942 406,02 GUERIN SA 106943 12,91 HORSESA - HORMIGONES SERVOL SA 293 164,54 HORSESA - HORMIGONES SERVOL SA 295 169,99 INDETRANS SL 1515 81,68 INDETRANS SL 1518 108,90 INDETRANS SL 1520 61,71 21,38 90,27 1.392,95 237,16 4 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] INDETRANS SL 1522 81,68 INDETRANS SL 1523 59,29 INDETRANS SL 1495 81,68 INDETRANS SL 1496 332,75 INDETRANS SL 1497 332,75 INDETRANS SL 1498 61,71 INDETRANS SL 1499 68,97 INDETRANS SL 1501 78,65 INDETRANS SL 1502 66,55 INDETRANS SL 1506 108,90 LLIBRERIA LISBOA (Rosa Maria Fonollosa) FV2/405 175,08 MARMOLES SOSPEDRA SL -627515 243,38 MARSAN INGENIEROS SL CS120955 302,50 MEDIOS DE AZAHAR ( DIARIO EL MUNDO) 8/828-B 42,00 NACHSYSTEMS SL - INFORSERVICE 2026 48,40 NUEVO TANATORIO – FUNERARIA JULIAN 40Z1201281 108,00 PINTURAS GALINDO 01/207478 234,78 ROMIL SL 1263 48,23 ROMIL SL 1273 19,93 ROMIL SL 1280 106,13 ROMIL SL 1327 47,70 ROMIL SL 1328 102,64 ROMIL SL 1329 37,11 ROMIL SL 1330 20,15 ROMIL SL 1331 238,76 ROMIL SL 1332 6,74 SEUR - TRANSHEVA CASTELLON SL 7138 303,09 SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES 98783362 477,02 5 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES 98783363 408,87 SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES 98783364 551,36 SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES 98783365 408,87 SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES 98783366 278,78 SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES 99729768 421,26 SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES 99729769 291,17 SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES 99729770 37,17 SUMINISTROS INDUSTRIALES MECAUTO SL TALLERES GINER TORRES - AGUSTIN SERRANO MONSONIS, SL 314 TALLERS VICENT PLA - Mª DOLORES PLA REDO RC 790 4,84 TRAIMED 21 SLU G11/63 10,89 TRAIMED 21 SLU G11/64 7,65 1819 TOTAL 427,52 446,15 14,489,00 TERCERO: La aprobación de estos gastos se imputaran a las partidas presupuestarias del presupuesto de 2013.” Sotmesa a votació la proposta anterior s’aprova per majoria de 18 vots a favor (11 vots PP, 6 vots PSPV-PSOE i 1 vot ESQUERRA) i 2 abstencions BLOC. 6.- DACIÓ DE COMPTE DE L'ACOMPLIMENT DEL PLA D'AJUST DE L'AJUNTAMENT DE VINARÒS.- Es dóna compte de l'informe de la Intervenció Municipal de Fons de data 31 de gener de 2013, de conformitat amb l'article 10 del Reial Decret-Llei 7/2012, de 9 de març, pel qual es crea el Fons per al Finançament dels pagaments a proveïdors, i 4.1 lletra b) de l'Ordre HAP/2105/21012, d'1 d'octubre: “DACIÓ DE COMPTES DEL COMPLIMENT DEL PLA D'AJUST “Informe de la Intervención municipal sobre el cumplimento del Plan de ajuste del Ayuntamiento de Vinaròs, aprobado el 28 de marzo de 2012. En virtud de lo establecido en el artículo 10 del Real Decreto -ley 7/2012 , de 9 de marzo, por el que se crea el Fondo para la financiación de los pagos a proveedores, Y 4.1 letra b) de la Orden HAP/2105/2012, de 1 de octubre por es Intervención se emite el siguiente, INFORME PRIMERO.- Son de aplicación las disposiciones contenidas en los siguientes preceptos: 6 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] • Artículo 135 de la Constitución Española • Artículo 10 del Real Decreto -ley 7/2012 , de 9 de marzo, por el que se crea el Fondo para la financiación de los pagos a proveedores (EDL 2012/24888), en adelante RDLFPP • Artículo 10 de la Orden HAP/2105/2012, de 1 de octubre, por la que se desarrollan las obligaciones de suministro de información previstas en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. • Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. (EDL 2012/64550), en adelante LOESYF modificada por la Ley Orgánica 4/2012 SEGUNDO.- Según lo establecido en artículo 10.1 de la Orden HAP/2105/2012 “La Administración que cuente con un plan de ajuste acordado con el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, durante su vigencia, deberá remitir al mencionado Ministerio antes del día quince de cada mes, en el caso de la Comunidad Autónoma, y antes del día quince del primer mes de cada trimestre en el caso de la Corporación Local, información sobre, al menos, los siguientes extremos:” a) Avales públicos recibidos y operaciones o líneas de crédito contratadas identificando la entidad, total del crédito disponible y el crédito dispuesto. No existen avales recibidos por dichos entes b) Deuda comercial contraída clasificada por su antigüedad y su vencimiento. Igualmente, se incluirá información de los contratos suscritos con entidades de crédito para facilitar el pago a proveedores. Ver cuadro anexo c) Operaciones con derivados. No se han realizado d) Cualquier otro pasivo contingente. No se han realizado e) Análisis de las desviaciones producidas en el calendario de ejecución o en las medidas del plan de ajuste. En cuanto a las medidas de gastos se han producido las siguientes desviaciones: Gastos: Gastos corrientes: 2,35%. Dicha desviación tiene su origen en el retraso en la contratación de los servicios de limpieza viaria, residuos, limpieza playas y gestión de aparcamientos públicos cuya entrada en vigor se espera para el ejercicio 2013, por otro lado es preciso indicar que prácticamente liquidado el ejercicio 2012 no existirán facturas pendientes aplicar al presupuesto, salvo las correspondientes a la empresa pública VAERSA que no entraron en el plan de pagos a proveedores y que corresponden al ejercicio 2011. Gastos de capital: 72,51%. La desviación viene producida por el pago de la partida 233.62201.10 obras “CENTRO DE DÍA” esta partida venía financiada al 100% por el Fondo 7 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] Estatal de Empleo y Sostenibilidad Local (FEEIL) y fue abonada previa a su justificación a principios del 2012. Así mismo también se abonaron 162.685,40€ correspondiente a la partida 926.621.99.08 “CENTRO DEL CONOCIMIENTO” que venían financiadas con cargo a un préstamo subvencionado por el Ministerio de Industria EXPTE TSI 070200-2008-2, la suma de ambos monta 1.313,59€ (en miles) que restados a los 2.972,74€ indicados son 1.659,15€ es decir un 2,40% menos de lo previsto en el Plan de Ajuste. Gastos financieros: -1,05%. La desviación proviene de los préstamos amortizados por el sistema francés cuya cuota de variará en función del tipo de interés. Ingresos: Ingresos corrientes: -0,33%. Su desviación ha sido mínima respecto de las previsiones del plan de ajuste. Ingresos de capital: 1.113,3%. Dicho incremento proviene del cobro de subvenciones concedidas por otras administraciones, sobre todo la autonómica cuyo derecho al cobro ha sido reconocido con el cobro en aplicación de los principios contables públicos publicados en página web de la IGAE en cuyo DOCUMENTO 4º nºs 29 y 30 determina la forma de contabilización por parte del beneficiario: “29. Las transferencias y subvenciones corrientes suponen un incremento del patrimonio neto del ente beneficiario, asociado al incremento de un activo, que se materializa en un incremento de tesorería o de otro elemento patrimonial si la entrega es en especie. 30. El reconocimiento del derecho debe realizarse cuando se produzca el incremento de activo. No obstante, el ente beneficiario puede reconocer el derecho con anterioridad si conoce de forma cierta que el ente concedente ha dictado el acto de reconocimiento de su correlativa obligación según lo establecido en el párrafo 23 del presente documento.” Ingresos Financieros: 5.475,5%; Esta desviación proviene de la contabilización de operación de crédito objeto del presente plan de ajuste. TERCERO.- Según lo establecido en el artículo 10.3 de la Orden HAP/2105/2012 “3. Las Corporaciones Locales deberán remitir al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas antes del día quince de enero de cada año o antes del día quince del primer mes de cada trimestre, si se trata de Corporaciones Locales incluidas en el ámbito subjetivo de los arts. 111 y 135 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, el informe sobre la ejecución del plan de ajuste, con el siguiente contenido mínimo: a) Resumen trimestral del estado de ejecución del presupuesto. Si se trata de Corporaciones Locales incluidas en el ámbito subjetivo de los arts. 111 y 135 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales también se incluirá información referida a la previsión de liquidación del ejercicio, considerando la ejecución trimestral acumulada. Ver cuadros anexos al presente informe b) Ejecución de las medidas de ingresos y gastos previstas en el Plan y, en su caso, de las medidas adicionales adoptadas. Ver cuadros anexos 8 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] c) Comparación de los detalles informativos anteriores con las previsiones contenidas en el Plan para ese año y explicación, en su caso, de las desviaciones. Las principales desviaciones han sido expuestas en el punto anterior, sin embargo respecto de medidas propuestas en el mismo sobre ingresos es preciso señalar: a.-Efectos de la subida del tipo impositivo del IBI por artículo 10 Real Decreto-Ley 8/2012. La recaudación neta por el IBI en el ejercicio 2011 fue (en miles €) de 8.702,12€ siendo la de 2012 de 9.627,01€, la diferencia 924,88€ es la que se ha aplicado a la “medida 1” del cuatro de ejecución trimestral de ingresos. b.- La implantación de la Tasa de Basuras ha supuesto pasar de una recaudación neta (en miles de €) para el 2011 de 246,19€ a 781,24€ en el 2012, siendo su diferencia 534,05€ la consignada en la medida 4 del cuadro anterior. CUARTO.- De acuerdo con el artículo 10 del Real Decreto-ley 7/2012, de 9 de marzo, por el que se crea el Fondo para la financiación de los pagos a proveedores, del presente informe debe darse cuenta a Pleno de la Corporación.” Atés l’anterior, el Ple de la Corporació, queda assabentat. 7.- MODIFICACIÓ DE L'ORDENANÇA FISCAL REGULADORA DEL PREU PÚBLIC PER LA PUBLICITAT AL SETMANARI DIARIET.- Atés el dictamen de la Comissió Informativa de l’Àrea Econòmica de data 25 de febrer de 2013. Atés l'informe emés per la Tresoreria municipal de data 20 de febrer de 2013. Atés l'informe emés per la Intervenció municipal de Fons de data 22 de febrer de 2013. A la vista de la proposta de la Regidoria d'Hisenda de data 22 de febrer de 2013: “D. JUAN AMAT SESÉ, Concejal de Hacienda de este Ayuntamiento, Vista la necesidad de actualizar el precio público de la publicidad del “Diariet” y con el objetivo de evitar que se produzca el incremento de precios en la publicidad del mismo derivado de la intervención de intermediarios, PROPONGO AL PLENO, previo dictamen de la Comisión Informativa de Economía, Educación y Deportes, la adopción del siguiente ACUERDO: PRIMERO: Aprobar provisionalmente modificación de LA ORDENANZA REGULADORA DEL PRECIO PÚBLICO POR PUBLICIDAD EN EL SEMANARIO VINARÒS “EL DIARIET”, que quedará redactada con el siguiente tenor literal: “Artículo 1º.- Fundamento. 1. Conforme a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 7/85, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local y de conformidad con el artículo 41 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales se establece el PRECIO PÚBLICO POR PUBLICIDAD EN EL SEMANARIO VINARÒS “EL DIARIET”. 9 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] Artículo 2º.- Hecho imponible. 1. Será el hecho imponible de este precio público toda clase de publicidad litografiada o estampada en el Boletín de Información Municipal en los tamaños que se indican en la tarifa. Artículo 3º.- Sujeto pasivo. • Están obligados al pago de la tarifa expresada en el artículo siguiente aquellos que solicitasen la inserción de publicidad en el Semanario Vinaròs. Artículo 4º.- Cuantía. La tarifa a aplicar será la siguiente: ESPACIO Esquelas Entrefilete 2x2 módulos 4x2 módulos 3x3 módulos 4x3 módulos 4x4 módulos 3x5 módulos 18 módulos Contraportada Encarte PÁGINA SOPORTE 2x2 módulos 2x1 módulos 1/8 página ¼ pág. Horizontal ¼ pág vertical 1/3 página ½ pág. Horizontal ½ pág. Vertical 1 página Última página Color Color Color Color Color Color Color Color Color Color Color MEDIDAS MM Ancho x Alto 107 x 73 107 x 34 107 x 73 219 x 73 163 x 113 219 x 113 219 x 151 162 x 191 245 x 350 240 x 350 PROPUEST A 2013 35 20 45 80 95 105 140 140 215 330 325 1. Los precios no incluyen el IVA 2. Los anuncios en los que se seleccione una página o ésta sea por elección del anunciante impar tendrán un incremento del 10%. 3. Descuentos por periodicidad: Año completo (50) Medio año (25) 12 semanas 6 semanas 3 semanas PROPUESTA 25 % 20 % 15 % 10 % 5% Artículo 5º.- Devengo. - El devengo del presente precio público se producirá en el momento de solicitar la inserción del anuncio en el Semanario. Artículo 6º.- Normas de gestión. 1. Los interesados en insertar un anuncio en el Semanario Vinaròs, se dirigirán a la empresa editora del Setmanari o a las agencias de publicidad en las que esta delegue la 10 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] función que serán las encargadas de la gestión y el cobro de la publicidad sin que este hecho suponga un incremento en el precio señalado por la presente ordenanza.” Sotmesa a votació la proposta anterior s’aprova per majoria de 18 vots a favor (11 vots PP, 6 vots PSPV-PSOE i 1 vot ESQUERRA) i 2 abstencions BLOC. 8.- SOTMETIMENT A INFORMACIÓ PÚBLICA DE L' ORDENANÇA REGULADORA DE LA CONSERVACIÓ I DE LA INSPECCIÓ TÈCNICA D'EDIFICIS.- Atés el dictamen de la Comissió Informativa de l’Àrea d'Infraestructures de data 18 de gener de 2013. A la vista de la proposta de la Regidoria d'Hisenda de data 22 de febrer de 2013: “PROPUESTA DE APROBACION Se ha redactado por los servicios técnicos municipales la ordenanza reguladora de la conservación y de la inspección técnica de edificios. Constituye el objeto de la e ordenanza la regulación en el ámbito del término municipal de VINARÒS de la Inspección Técnica del Edificio, como obligación de los propietarios de determinados inmuebles establecida por la legislación vigente de proceder periódicamente a la inspección técnica de los mismos por técnicos competentes. Entendiendo como inspección técnica de los edificios la comprobación administrativa del cumplimiento, por parte de sus propietarios, del deber legal de conservación y rehabilitación a que se refiere el artículo 9 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , el 206 de la LUV y en particular por el Real Decreto-ley 8/2011. En base a lo informado , el presidente de la comisión somete a Dictamen de la Comisión para su aprobación por el pleno de la Corporación: Primero. Aprobar inicialmente la ORDENANZA REGULADORA DE DE LA CONSERVACIÓN Y DE LA INSPECCIÓN TÉCNICA DE EDIFICIOS. Segundo. Exponer al público para reclamaciones y sugerencias por un plazo de 30 días hábiles mediante inserción de anuncio al BOP. A falta de éstas el acuerdo de aprobación devendrá definitivo, sin más trámite, publicándose el texto definitivo de la ordenanza al BOP.” Sotmesa a votació la proposta anterior s’aprova per majoria de 17 vots a favor (11 vots PP i 6 vots PSPV-PSOE) i 3 abstencions (2 abstencions BLOC i 1 abstenció ESQUERRA). 9.- SOTMETIMENT A INFORMACIÓ AL PÚBLIC DE LA MODIFICACIÓ PUNTUAL NÚM. 29 DEL PGOU.- Atés el dictamen de la Comissió Informativa de l'Àrea d'Infraestructures de data 18 de gener de 2013. Atés l'informe núm. 02/13 emés per secretari de la corporació de data 14 de febrer de 2013. 11 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] A la vista de l'informe-proposta emés conjuntament per l'arquitecta municipal i la TAG d'Urbanisme en data 11 de gener de 2013: “Propuesta de Modificación Puntual del PGMOU nº 29 INTERESADO: CONSULTORIA ECONOMICA Y TRIBUTARIA SL EMPLAZAMIENTO: Calle Cala Pastor La Técnico que suscribe en relación la propuesta de modificación puntual a instancias de CONSULTORIA ECONOMICA Y TRIBUTARIA SL., al amparo del art. 81.2 de la Ley urbanística Valenciana 16/2.005, INFORMA PRIMERO. Mediante la modificación del PGOU nº 18, aprobada por acuerdo del pleno en sesión celebrada el día 12 de enero de 2.010, la mercantil proponente cedió al Ayuntamiento una franja de terreno situada en el lateral Sur de la parcela8568807BE8886N000ILG permitiendo la salida de la calle Cala del Pastor, a cambio de eliminar la calificación como vial de la zona existente entre las parcelas 8568807BE8886N000ILG y 8568808BE8886N000ITG . SEGUNDO. Con fecha 07 de julio de 2.012 la mercantil proponente ha presentado al Ayuntamiento solicitud de modificación puntual con reg de entrada nº 012222, consistente básicamente en dejar sin efecto el vial actualmente previsto y descrito, a cambio de la cesión con destino a red viaria pública dela franja de siete metros con sesenta centímetros de anchura situado alo largo de toda la parcela descrita. TERCERO. El procedimiento de aprobación de este tipo de instrumentos, lo determina la Ley Urbanística Valenciana en su art. 94 y se desarrolla en el art. 223 del Reglamento de Ordenación y Gestión territorial y urbanística. CUARTO. En cuanto a iniciativa para formular la modificación del plan, de acuerdo con lo establecido en el art.81 de la LUV 16/2.005 “2. Los particulares podrán formular documentos de avance del planeamiento y solicitar al ayuntamiento la modificación del plan general, mediante la presentación de la documentación técnica necesaria a este fin. En ningún caso pueden tramitarse planes de elaboración particular simulando que se trata de iniciativas formuladas de oficio. QUINTO. En cuanto a la competencia para la aprobación es de aprobación definitiva municipal, puesto que no modifica la ordenación estructural. Visto lo expuesto, y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 83 .2 a)de la LUV 16/2005, se somete a aprobación la siguiente PROPUESTA DE ACUERDO Exponer al público, mediante anuncio en un diario de difusión en el ámbito de la Comunidad Valenciana y DOG por un plazo de un mes, para formular las alegaciones y sugerencias que estime oportunas.” Atés l’anterior, el Ple de l’Ajuntament, acorda aprovar, per unanimitat, la proposta anterior. 12 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] 10.- PROPOSTA D'INCOACIÓ D'EXPEDIENT DE DECLARACIÓ DE CADUCITAT DE L'ADJUDICACIÓ DE LA CONDICIÓ D'URBANITZADOR DE LA UE 1R08.- Atés el dictamen de la Comissió Informativa de l'Àrea d'Infraestructures de data 5 de febrer de 2013. Atés l'informe emés per la TAG d'Urbanisme de data 20 de desembre de 2012. A la vista de la proposta de l'Alcaldia de data 5 de febrer de 2013: “VISTO el informe emitido en relación con Rosa, Elena y Miguel Menchero, en su condición de propietarios de la parcela de resultado nº 3, manzana b., del proyecto de reparcelación, denunciado la situación de incumplimiento del urbanizador respecto de las obligaciones contraídas, a fin de que se incoe el correspondiente procedimiento administrativo para la declaración de caducidad del programa o la resolución de la adjudicación, cuyo tenor literal es el que sigue: “.................................................................................................................................................... Antecedentes El pleno del Ayuntamiento en sesión ordinaria celebrada el día 10 de marzo de 2.009, adoptó el siguiente acuerdo, respecto al programa de referencia,: 6.- MODIFICACIÓ DEL PROJECTE DE REPARCEL·LACIÓ DE LA UE1R08, PEL QUE FA A LES PARCEL·LES ADJUDICADES.- Atés el dictamen de la Comissió Informativa d’Urbanisme en sessió de data 2 de març de 2009. De conformitat amb l’informe emés per la TAG d’Urbanisme. Atesa la proposta emesa per l’Alcaldia: “PROPUESTA DE LA ALCADIA En relación con el escrito presentado por el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias, sobre el proyecto de reparcelación de la UE1R08, se ha emitido informe por la técnico de administración gral., según el cual: Primero. El Ayuntamiento aprobó en sesión celebrada por el Pleno el día 13 de enero de 2.004 y previo procedimiento instruido al efecto el Programa de actuación Integrada correspondiente a la UE1R08 adjudicando la condición de urbanizador a la mercantil Mimoart SL y Urbanismo Sostenible SL. . Segundo. El urbanizador presentó con posterioridad a la firma del convenio urbanístico en tiempo y forma, el correspondiente proyecto de reparcelación. Tercero. Durante el periodo de exposición al público del mismo, ADIF en su condición de afectado, presentó escrito de alegaciones al proyecto, solicitando la adjudicación a ADIF del aprovechamiento urbanístico correspondiente a la parcela aportada. Dicha alegación fue informada y resuelta con arreglo a los siguientes términos: “ 13 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] “Rectificar la reparcelación, a efectos del titular de finca resultante de viales, siendo el mismo ADIF, no obstante dichos viales al igual que la Finca adjudicada nº 12, es suelo público afecto a su destino y por consiguiente sin aprovechamiento.” Cuarto. Dicha resolución fue notificada a ADIF, quien no hizo uso de recurso alguno, ello no obstante en fecha 21 de marzo de 2.007, tiene entrada un escrito de ADIF en el que se informa al Ayuntamiento que como ya se había indicado, en el ámbito de la unidad de ejecución se encuentra incluida una parcela de 2.216 m2, de titularidad de ADIF, adquirida en su día para da acceso a la estación, quedando afecto al dominio público ferroviario. Que dicha parcela en virtud de acuerdo adoptado por el Consejo de Administración de ADIF, el día 28.07.06, quedó desafectada del servicio público, para su incorporación al patrimonio de ADIF, con el carácter de bien patrimonial. Por lo que en consecuencia no le es de aplicación el art. 56.2 de la LUV, ya que no puede considerase dotacional existente afecto a su destino, siéndole de aplicación lo dispuesto en el art.171.1 de la LUV “que atribuye aprovechamiento a los bienes patrimoniales de las administraciones públicas......” Quinto. Por otro lado el Ayuntamiento tiene pendiente de autorización de ADIF, la obra de urbanización de la referida Unidad de Ejecución, y conforme el escrito remitido en fecha 17 de junio, no se da conformidad para la concesión de la autorización por no haberse efectuado “la regularización patrimonial del suelo propiedad de ADIF”. Sexto. La alcaldía visto lo que antecede , acordó revisar el proyecto de reparcelación en cuanto a las parcelas adjudicadas, adjudicando a ADIF el aprovechamiento que le corresponde en función de la finca aportada de 2.216 m2. y notificar la presente resolución, concediendo trámite de audiencia por término de 15 días a los propietarios de las fincas adjudicadas con motivo de la aprobación del proyecto de reparcelación de la UE2R08, así como al urbanizador. Séptimo. Concedido el trámite de audiencia, los propietarios presentaron alegaciones que fueron trasladadas a ADIF, quien en fecha 18 de febrero, ha presentado informe sobre lo alegado por los propietarios, del que se concluye: “que se dicte resolución en virtud de la cual se ratifique la dictada el día 2 de septiembre y es acuerde la modificación del proyecto de reparcelación en cuanto a las parcelas resultantes, adjudicando a ADIF una parcela en la que materializar el aprovechamiento urbanístico correspondiente a su parcela aportada”. De conformidad con lo expuesto la alcaldía, y vistos los informes obrantes en el expediente, emite la siguiente PROPUESTA DE ACUERDO Modificar el proyecto de reparcelación en cuanto a las parcelas adjudicadas, adjudicando a ADIF el aprovechamiento que le corresponde en función de la finca aportada de 2.216 m2. Requerir al urbanizador para que aporte el proyecto de reparcelación con la modificación referida, concediéndole a tal efecto un plazo de un mes.” Segundo. El urbanizador, hasta la fecha y habiendo sido requerido en varias ocasiones, no ha dado cumplimiento a lo acordado y por supueto no ha iniciado la obra de urbanización del ámibito, conforme los plazos señalados en la propuesta jurídico económica aprobada. 14 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] Tercera. En fecha 7 de los presentes, tiene entrada escrito de Rosa, Elena y Miguel Menchero, en su condición de propietarios de la parcela de resultado nº 3 , manzana b., del proyecto de reparcelación, denunciado la situación de incumplimiento del urbanizador respecto de las obligaciones contraídas, a fin de que se incoe el correspondiente procedimiento administrativo para la declaración de caducidad del programa o la resolución de la adjudicación, estableciendo las medidas que sean necesarias respecto de las edificaciones aún existentes en las fincas de origen que todavía no se han derribado con motivo del incumplimiento del convenio. Legislación aplicable La Dis. Trans. 3ª del Reglamento de Ordenación y Gestión Territorial y Urbanística -ROGTU-, aprobado por Decreto 67/2006, de 19 de mayo, en relación con la Disp. Trans 1ª.2 de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat, Urbanística Valenciana -LUV-, establece que los procedimientos de programación en los que la Alternativa Técnica y la Proposición Jurídico-Económica hubieran sido objeto de aprobación definitiva con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Urbanística Valenciana, se regirán en su cumplimiento y ejecución por lo previsto en la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, de la Generalitat Valenciana, reguladora de la actividad urbanística -LRAU-, estableciéndose expresamente que se regirá por dicha Ley la ejecución de las obras de urbanización. Así mismo sucede con los procedimientos que aunque no hubiera recaído la aprobación definitiva, hubiera concluido el plazo para su aprobación, ello de conformidad con la disposición adicional quinta. En dichos supuestos se encuentra el procedimiento objeto de estudio, por lo que el régimen jurídico aplicable a los incumplimientos del convenio urbanístico suscrito será el que prevea la LRAU 6/94. Fundamentos jurídicos Para aquellos programas para el desarrollo de actuaciones integradas cuya normativa de aplicación continúe siendo la LRAU 6/94 de 15 de noviembre de la Comunidad Valenciana, en adelante LRAU, el incumplimiento del plazo de su ejecución, salvo prorroga justificada en causa de interés público, trae como consecuencia la caducidad de las adjudicaciones efectuadas. En virtud de lo establecido en el Art. 29.10 de la citada Ley. Esta previsión no está contemplada para los incumplimientos del resto de compromisos que el adjudicatario hubiere asumido, que conllevan, con carácter general y de conformidad con lo establecido en dicho artículo, la imposición de las penas contractuales previstas en el propio programa y en casos graves, la privación de su condición de urbanizador. Como tiene declarado el TSJ Comunidad Valenciana en varias sentencias, entre otras, las de 15 de abril de 2004 (EDJ 2004/194848) y de 25 de mayo de 2009 (EDJ 2009/131820), interpretando el art. 29.10 LRAU"para la eficacia de la caducidad no basta el simple transcurso del tiempo a que viene vinculada la ejecución del Programa, sino que ha de ser apreciada y declarada por la Administración. Es además preciso, en tales términos, que se aprecie que el incumplimiento de los indicados plazos sea directamente imputable al urbanizador". De conformidad con ello, lo primero que deberá hacer el 15 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] Ayuntamiento, siempre y cuando la no ejecución del PAI sea responsabilidad del agente urbanizador es declarar la caducidad del programa y acordar la resolución del mismo. En este sentido, el art. 29.13 LRAU establece que la resolución de la adjudicación se acordará por la Administración actuante, previo dictamen del Consejo Superior de Urbanismo, que podrá ser instado también por el urbanizador. En cuanto el plazo de ejecución, la LRAU impone los plazos máximos: en cuanto a su inicio , la ejecución material de las obras deberá dar comienzo dentro de su primer año de vigencia y con especto a su finalización, éstas deberán concluir antes de cinco años de haberse iniciado. Dentro de dicha previsión legal, el programa contemplará sus propios plazo de ejecución y fijará el calendario de desarrollo en todas las fases, trabajos y gestiones que integran la actuación ( Art. 29.5 de la LRAU). Todos estos plazos deberán constar, junto con le resto de compromisos, garantías y penalizaciones que se prevean en el convenio urbanístico que se suscribe entre el urbanizador y la administración actuante( Art.32.c de la LRAU). Del propio articulado de la LRAU parece deducirse claramente que el incumplimiento del plazo de ejecución fijado en el programa conlleva ineludiblemente la caducidad de la adjudicación, sin que pueda sustituirse dicha acción con la aplicación de laguna penalización ni sanción diferente a la misma. Esta radical consecuencia encuentra su justificación en la gravedad del incumplimiento del agente urbanizador, que, recordemos, asume la función de llevar a cabo una repsonsalbidad pública, como es promover la ejecución de la una actuación en desarrollo del planeamiento urbanístico, cuya aprobación responde a un orden temporal planificado por el Ayuntamiento que debe respectar, así como considerar que dicha función le ha sido encomendada al urbanizador a través de un procedimiento de adjudicación de pública competencia, uno de cuyos criterios preferentes de selección resulta ser, precisamente, la asunción de plazo de desarrollos mas breves o compromisos mas rigurosos ( Art. 47.2 LRAU). Para determinar los efectos de la caducidad de programa, dado el vacío establecido en la LRAU, habrá que acudir, de conformidad con lo dispuesto en su Art. 29.13, a las normas rectoras de la contratación administrativa, aplicables en todo aquello que no contradiga lo dispuesto en la LRAU ni sea incompatible con los principios de la misma en los términos que reglamentariamente sean desarrollados. En la Ley de contratos del sector publico, se recoge la posibilidad de incautar la garantía definitiva en los casos en que se acuerde la resolución del contrato. Con arreglo a ello y en aplicación de dicha previsión, cuando se produzca la caducidad del programa deberá acordarse la resolución del mismo y la incautación de la garantía que por el importe mínimo del 7 por ciento obligatoriamente hubiera prestado el urbanizador al objeto de asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas. Sin embargo la alternativa que prevé la ley de contratos de optar indistintamente entre la resolución del contrato o imposición de penalidades no podría aplicarse en este caso, al contradecir lo dispuesto en el art. 29.10 de la LRAU que como ya se ha dicho, contempla como único consecuencia la caducidad de la adjudicación. CONCLUSIÓN 1º. El urbanizador , ha incumplido sobradamente los plazos previstos en el convenio o proposición jurídico económica así como las obligaciones derivadas del mismo. 16 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] 2º. El incumplimiento de los plazos previstos para la finalización de las obras de urbanización de conformidad con el art. 29.10 de la LRAU, contempla como único consecuencia la caducidad de la adjudicación y por lo tanto la resolución del contrato y la incautación de la garantía que hubiera prestado el urbanizador al objeto de asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas, con arreglo al procedimiento legalmente establecido. 3º. Respecto de la situación en que se encuentran las edificaciones, como en el caso que nos ocupa no se ha iniciado la obra de urbanización , éstas siguen el régimen jurídico propio de las edificaciones fuera de ordenación. .........................................................................................................................................” En consideración a lo informado , La alcaldía emite la siguiente PROPUESTA DE ACUERDO 1º. INCOAR expediente de declaración de caducidad de la adjudicación de la UE1R08, procediendo a la resolución del contrato con el urbanizador . 2º. Conceder el trámite de audiencia al interesado y recabar el dictamen del Consejo Superior de Urbanismo. 3º. Proseguir con la tramitación del expediente hasta la resolución definitiva.” Atés l’anterior, el Ple de l’Ajuntament, acorda aprovar, per unanimitat, la proposta anterior. 11.- APROVACIÓ DEL CONVENI MARC DE COL·LABORACIÓ ENTRE L'AJUNTAMENT DE VINARÒS I LA UJI EN L'ÀMBIT DEL FOMENT DE LA INNOVACIÓ I LA SOCIETAT DEL CONEIXEMENT.- Atés el dictamen de la Comissió Informativa de l'Àrea Econòmica de data 25 de febrer de 2013. Atés l'informe núm. 06/13 emés pel secretari de la corporació en data 22 de febrer de 2013. A la vista de la proposta de la Regidoria de Noves Tecnologies de data 22 de febrer de 2013: “ASUNTO: CONVENIO DE COLABORACIÓN CON LA UNIVERSITAT JAUME I DE CASTELLÓN EN EL ÁMBITO DEL FOMENTO DE LA INNOVACIÓN Y LA SOCIEDAD DEL CONOCIMIENTO En relación con la voluntad de llevar a cabo una serie de actuaciones conjuntas con la Universitat Jaume I de Castellón, de fomento de la innovación y la Sociedad del Conocimiento. Siendo, por otra parte, que el Ayuntamiento dispone del Centro de Conocimiento Vinalab, gestionado en la actualidad por la empresa Mirari Iniciativas SL, mediante contrato administrativo especial, al satisfacer directamente una finalidad pública como es la educativacultural y de promoción de la actividad económica local. Es por ello que se ha elaborado el correspondiente convenio marco de colaboración con dicha Universidad, a los efectos de cooperar en la organización conjunta de actividades formativas e investigadoras, facilitar la relación entre la UJI y los emprendedores locales, colaborar en la difusión mutua de actividades y acciones, facilitar el uso de instalaciones, prestarse 17 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] asesoramiento mutuo, y llevar a cabo acciones de interés común. Promocionando, en su caso, la actividad del Centro de Conocimiento Vinalab. Por ello se eleva la siguiente propuesta a aprobación del Pleno de la Corporación, previo dictamen de la Comisión Informativa: 1.- Aprobar el convenio marco de colaboración entre el Ayuntamiento de Vinaròs y la Universidad Jaume I de Castellón en el ámbito de fomento de la innovación y la sociedad del conocimiento. 2.- Facultar a la Alcaldía para la firma del presente convenio marco, así como delegarle las atribuciones para la aprobación y suscripción de los convenios, protocolos y resto de documentación que derive del presente documento. 3.- Notificar a la Universidad Jaume I de Castellón, a los efectos oportunos. 4.- Publicar el contenido del convenio en el Boletín Oficial de la Provincia de Castellón, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 111.3 de la Ley 8/2010, de 23 de junio, de la Generalitat.” Atés l’anterior, el Ple de l’Ajuntament, acorda aprovar, per unanimitat, la proposta anterior. 12.- PROPOSTA EN RELACIÓ A RECURS PRESENTAT PEL SR. JORGE CARLOS TOMÁS PUIG, EN NOM DE LA MERCANTIL DINÁMICA MEDIOAMBIENTAL SA, PEL QUE FA A LA LICITACIÓ DEL CONTRACTE ADMINISTRATIU DE GESTIÓ DE SERVEIS PÚBLICS PER A LA RECOLLIDA I TRANSPORT DELS RESIDUS SÒLIDS URBANS.- Atés el dictamen de la Comissió Informativa de l'Àrea Econòmica de data 25 de febrer de 2013. Vist l'informe emés per l'advocat al servei de l'Ajuntament, Sr. Rubén Rodríguez Rodríguez, Advocat Col·legiat núm. 4767 ICALP, conformat per la Secretaria. A la vista de la proposta de l'Alcaldia de data 25 de febrer de 2013: “PROPUESTA DE ACUERDO Visto el expediente de contratación tramitado en este ayuntamiento para proceder a la adjudicación del contrato administrativo de "Gestión de servicios públicos para la recogida y transporte de los residuos sólidos urbanos municipales", que resultó aprobado por acuerdo del pleno de la corporación en fecha 27 de diciembre de 2012, Resultando que en fecha 12 de febrero de 2013 (R.E. núm. 2532) el Sr. Jorge Carlos Tomás Puig, en representación de la mercantil "Dinámica Medioambiental S.A.", registra anuncio de interposición del recurso especial en materia de contratación. Resultando que en fecha 12 de febrero de 2013 (R.E. núm. 2533) ) el Sr. Jorge Carlos Tomás Puig, en representación de la mercantil "Dinámica Medioambiental S.A.", registra escrito deduciendo recurso especial en materia de contratación. Considerando que en fecha 14 de febrero de 2013, se emite informe jurídico por el Abogado don A. Rubén Rodríguez Rodríguez, Colegiado 4767 del ICALP, colaborador del Ingeniero de 18 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] Caminos, Canales y Puertos redactor de los documentos que integran el expediente de contratación; y que tras ser aceptado por esta Alcaldía se transcribe literalmente a esta propuesta para servir de motivación a la misma de conformidad con el art. 89.5 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común: "INFORME JURIDICO De acuerdo con lo requerido con el Sr. Secretario del Ayuntamiento de Vinaròs para que emita informe sobre el recurso especial en materia de contratación deducido por la mercantil "Dinámica Medioambiental, S.A." (en adelante la recurrente) frente al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante PCAP) y al Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares (en adelante PPTP) de la licitación del contrato administrativo de gestión de servicios públicos de recogida y transporte de los residuos sólidos urbanos del municipio de Vinaròs; emito el siguiente INFORME PRIMERO. En fecha 12 de febrero de 2013 (R.E. núm. 2532) se registra anuncio de interposición del recurso especial en materia de contratación. SEGUNDO. En fecha 12 de febrero de 2013 (R.E. núm. 2533) se registra escrito conteniendo el recurso especial, que en síntesis postula lo siguiente: a. Considera susceptible de recurso especial los pliegos de la licitación analizada. b. Insta al órgano de contratación, para el caso de no entender procedente el recurso, a calificarlo y tramitarlo en la forma oportuna al amparo del art. 110.2 de la Ley 30/1992. c. Alegaciones sustantivas: - Sobre el personal: Interpreta que a la finalización del contrato por ministerio de la reversión, no sólo se traspasan a la administración los medios materiales y demás dotación adscritas al servicio sino también el personal salvo que se proceda a una nueva adjudicación del contrato. Sigue interpretando que los efectos de la negociación colectiva deben trasladarse al contrato en contra de lo dispuesto en el PCAP pues entiende que el órgano de contratación también está sujeto a la negociación colectiva. A la vista de estos razonamiento insta a modificar el PCAP para obligar a la administración a asumir al personal del servicio público en caso que no exista nueva adjudicataria; de otro lado que los efectos de la negociación colectiva en cuanto a incrementos salariales sean asumidos por la administración concedente; que se incluya la obligación de la nueva concesionaria de subrogarse en el personal que actualmente viene trabajando en el servicio público objeto de concesión; que no cabe imponer que el personal se sujete a las condiciones 19 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] laborales derivadas del Convenio Colectivo del Ayuntamiento; y la ilegalidad de fijar en el PCAP unos servicios mínimos en caso de huelga. - Sobre el plazo de duración del contrato: Considera que el PCAP no fija concretamente el plazo del contrato, al pretender dejar abierta la prórroga tácita del mismo. - Sobre la imputación de costes al contratista: Entiende que al imponerse al concesionario la asunción de los costes de la asistencia técnica contratada por el Ayuntamiento para la confección del expediente de contratación se vulnera el Reglamento de la Ley de Contratos. - Sobre el porcentaje de gastos generales de estructura: Estima que ni el Texto Refundido ni el Reglamento fijan para el contrato administrativo de gestión de servicios públicos los componentes de la estructura general de gastos debiendo aplicarse por analogía las determinaciones del contrato de obras. - Sobre las reglas fijadas por el PCAP para fijar indemnizaciones en caso de desistimiento de la licitación por el órgano de contratación: Considera ilegal la cláusula del PCAP al vulnerar los principios generales que rigen la responsabilidad de la administración al deber indemnizar todos los gastos en que ha incurrido el licitador, tanto de preparación de la oferta como de constitución de la garantía definitiva. - Sobre el plazo de formalización del contrato: Entiende que el contrato en cuestión es objeto de recurso especial y por tanto el plazo de formalización del contrato ha de adaptarse a esta contingencia. - Sobre la modificación del contrato: No se indica en la cláusula cuarta, al preverse la modificación del contrato, qué parte del valor estimado del contrato se afecta por la misma. - Sobre las penalidades: Considera que el régimen de las penalidades previsto en el PCAP vulnera el TRLCSP. - Sobre la retribución del concesionario: Estima que la liquidación de un coste marginal vulnera el art. 87 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP). d. Solicita la adopción de medidas provisionales consistentes en la paralización del procedimiento hasta la resolución del recurso. TERCERO.- Debemos comenzar este informe analizando el recurso especial en materia de contratación deducido desde la siguiente perspectiva: a. Sobre la competencia para resolver el recurso. Habida cuenta que la Comunidad Autónoma de Valencia no ha regulado ante quién deba interponerse el recurso especial resultarán de aplicación las normas recogidas en la Disposición Transitoria Séptima del TRLCSP, entre las que 20 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] destaca que la competencia para la resolución continuará encomendada a los mismos órganos que la tuvieran atribuida con anterioridad. Sobre el particular el anterior art. 37.4 de la Ley de Contratos del Sector Público atribuía la competencia al órgano de contratación, por tanto compete al pleno la resolución. b. Sobre el derecho aplicable. Resulta de aplicación al presente expediente de contratación las disposiciones del TRLCSP y el Real Decreto 1098/2001, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en lo que no se oponga a la Ley. c. Sobre la admisión del recurso. Previamente a debatir sobre las materias de fondo planteadas por la entidad recurrente, conviene examinar la procedencia de la interposición del mencionado recurso especial en materia de contratación que prevé el artículo 40 del TRLCSP, ya que, en caso contrario, procedería declarar su inadmisión sin que fuera necesario entrar a dilucidar sobre las alegaciones efectuadas en el escrito del recurso. El objeto del recurso lo constituye los pliegos contractuales que establecen las condiciones que deben regir la licitación. Por su parte, es objeto de la licitación un contrato administrativo de gestión de servicio público, bajo la modalidad de concesión, con una duración inicial de diez años y un presupuesto de gastos de inversión inicial base de licitación de 611.000 € (vid. Programa económico base de licitación incorporado al expediente de contratación). Sentado lo anterior debemos estar y pasar por las determinaciones del artículo 40 del TRLCSP al disponer que serán objeto de recurso, entre otros. los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que dean regir la contratación que se adopten en los procedimientos de adjudicación de contratos sujetos a regulación armonizada, además, y entre otros, los contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento sea superior a 500.000 € y el plazo de duración superior a cinco años. Por tanto se trazan los requisitos de procedibilidad del recurso especial en materia de contratación, que de no concurrir determinan su inadmisibilidad, sintetizados en los siguientes: • Tipo de contrato: gestión de servicios públicos. • Condiciones de ejecución: duración superior a 5 años y presupuesto de gastos de primer establecimiento superior a 500.000 €. • Objeto: Entre otros, los pliegos de la licitación. De los requisitos enunciados anteriormente no concurre el relativo al presupuesto de gastos de primer establecimiento. 21 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] Llegados a este extremo se impone precisar que ha de entenderse por gastos de primer establecimiento habida cuenta que el TRLCSP no lo define. Sobre este particular, aunque versen sobre naturaleza tributaria, merecen citarse la STS Sala 3ª, Sección 2ª, de 5 de enero de 2010, rec. 217/2004, rec. 217/2004 (LA LEY 375, 2010): «Tales gastos, los de primer establecimiento, son referidos reglamentariamente "al inicio de actividad de la Empresa"». Y la SAN, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, de 27 de noviembre de 2.003, rec. 705/2001 (LA LEY 526, 2004): «El art. 69.1, del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades de 1982 [vigente al día de hoy], relativo a los «gastos de primer establecimiento y asimilados», establece: «Se entenderán como gastos del primer establecimiento los gastos necesarios hasta que la Empresa inicie su actividad, entre los que se incluirán los honorarios, gastos de viaje y otros estudios previos de naturaleza técnica y económica, publicidad de lanzamiento y captación, adiestramiento y distribución del personal hasta el inicio de la actividad». Como se desprende de lo regulado en este precepto, los «gastos de primer establecimiento» se encuadran temporalmente «hasta el inicio de la actividad», «hasta que la Empresa inicie su actividad». Son los gastos previos que ha de desembolsar la sociedad, preparatorios y tendentes al inicio de la explotación económica.» Finalmente, y con carácter analógico, el ordinal 6º de la Orden de 10 de diciembre de 1998, por la que se aprueban las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad a las empresas del sector de abastecimiento y saneamiento de agua: «6.ª Gastos de establecimiento Los gastos de establecimiento se valorarán por el precio de adquisición o coste de producción de los bienes y servicios que los constituyan. En particular se aplicarán las siguientes normas: a) Tendrán la consideración de gastos de constitución y ampliación de capital los siguientes: Honorarios de letrados, notarios y registradores; impresión de memorias, boletines y títulos; tributos; publicidad; comisiones y otros gastos de colocación de títulos; etc., ocasionados con motivo de la constitución o ampliación de capital. b) Tendrán la consideración de gastos de primer establecimiento los honorarios, gastos de viaje y otros para estudios previos de naturaleza técnica y económica; publicidad de lanzamiento; captación, adiestramiento y distribución de personal; etc., ocasionados con motivo del establecimiento. Los gastos de establecimiento deberán amortizarse sistemáticamente en un plazo no superior a cinco años.» Corolario de lo anterior resulta palmario, ostensible y manifiesto que el presupuesto de los gastos de primer establecimiento del contrato no son superiores a 500.000 €, sin que quepa asimilar a estos gastos la inversión a acometer por la concesionaria como postula la recurrente, lo que indefectiblemente nos conduce a concluir que el recurso deducido es inadmisible al no concurrir uno de los requisitos necesarios para su admisibilidad. 22 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] De admitir lo contrario quebrarían los principios de legalidad y seguridad jurídica en atención a que la administración en su actuación está sujeta al imperio de la ley como mandato constitucional. Por esta razón, el propio PCAP, lejos de tratarse de un error como postula la recurrente, determina la siguiente: "Al licitarse un contrato de gestión de servicios públicos en los que los gastos de primer establecimiento no superan los 500.000 € aunque la duración sea superior a 5 años no cabe interponer recurso especial en materia de contratación por lo que se formalizará el contrato no más tarde de los quince días hábiles siguientes a aquél en que se reciba la notificación a los licitadores en la forma prevista en el artículo 151 TRLCSP. A estos efectos se entenderán por gastos de primer establecimiento los honorarios, gastos de viaje y otros para estudios previos de naturaleza técnica y económica; publicidad de lanzamiento; captación, adiestramiento y distribución de personal; etc., ocasionados con motivo del establecimiento." d. Sobre los recursos a interponer frente a la resolución del recurso especial. Conforme al artículo 49 del TRLCSP contra la resolución del recurso solo procederá la interposición de recurso contencioso-administrativo conforme a lo dispuesto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En consecuencia resulta procedente que por el órgano de contratación se acuerde declarar expresamente la inadmisión del mencionado recurso especial por no ser procedente al no concurrir los requisitos exigidos por el artículo 40 del TRLCSP; notificando a la recurrente el acuerdo que se adopte con indicación que frente al mismo sólo cabe interponer recurso contencioso-administrativo conforme a lo dispuesto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. CUARTO. Una vez declarada la inadmisibilidad del recurso especial, debemos, al amparo de lo solicitado por la recurrente, calificar adecuadamente el escrito registrado si como recurso o reclamación. A tal efecto, habremos de preguntarnos qué naturaleza tienen las reclamaciones que se formulen en el período de licitación puesto que los pliegos se incorporan al expediente administrativo de la contratación que es objeto de aprobación al término de su tramitación, único acto, el de la resolución aprobatoria del expediente, que tiene carácter definitivo en vía administrativa. De lo que se desprende que las reclamaciones de uno de los documentos que integran el expediente (los pliegos), no adquieren carácter de acto definitivo, sino que mantienen su naturaleza de acto de trámite. Pero en el sistema español, sólo son susceptibles de recurso los actos que ponen fin a los procedimientos administrativos, de modo que, salvo las excepciones que enumera el artículo 107 de la Ley 30/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, “la oposición a los restantes actos de trámite podrá alegarse por los interesados para su consideración 23 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] en la resolución que ponga fin al procedimiento”, como dice el párrafo segundo del artículo 107.1 LRJ y PAC, antes citado. Estas “alegaciones”, que no recurso administrativo, formuladas en la tramitación de un procedimiento administrativo tienen su antecedente en el artículo 121 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 que decía: “No tendrán consideración de recurso las reclamaciones contra resoluciones provisionales en que se haya concedido un plazo especial para formularla. Solamente después de elevada a definitiva la resolución correspondiente podrán interponerse contra ella los recursos que procedan”. En la legislación contractual de las Administraciones públicas no es extraña la posibilidad, que brinda dicha legislación, de poder formular reclamaciones o alegaciones contra actos de trámite. Estamos considerando el artículo 87 del RgtoLCAP admite que se puedan formular “reclamaciones o reservas” contra la actuación de la Mesa de Contratación valorando las ofertas formuladas por los licitadores. Como no se trata de un recurso, éste último precepto sólo obligan a que el órgano de contratación, al resolver el procedimiento de adjudicación del contrato, se pronuncie expresamente sobre las reclamaciones presentadas. Resolución expresa de las reclamaciones que puede adoptarse en el acto resolutorio del procedimiento, o bien su resolución autónoma si fuera. Alegaciones, reclamaciones, reservas contra el acto de trámite, que es la exposición pública de los Pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas particulares, que deberán ser objeto de resolución expresa por el órgano de contratación. Resolución expresa que tanto podrá consistir: -en su desestimación, -como en su estimación y modificación del Pliego (facultad revisora de la Administración que es posible, a pesar de que la reclamación no es un recurso) porque el Pliego, acto interno del procedimiento administrativo, no supone un acto declaratorio de derechos. -y, en éste último caso, con adopción de las medidas provisionales necesarias para corregir la infracción denunciada o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados. Sobre la base de estos razonamientos y al haberse accionado únicamente frente a los pliegos y no frente al acuerdo de aprobación del expediente de contratación ha de calificarse el escrito como reclamación frente a los mismos y no como recurso, por lo que ante la solicitud de medidas cautelares que lo acompaña se propone se adopte acuerdo por el órgano de contratación de manera separada al acuerdo de adjudicación que desestime tanto el escrito de reclamación como la solicitud de medidas cautelares que lo acompañan al amparo de los razonamientos jurídicos que a continuación se exponen. QUINTO. Sobre las pretensiones de la recurrente y su desestimación.- Examen. Por razones de sistemática se procederá a dar cumplida respuesta a las cuestiones sustantivas deducidas por la reclamante. Para ello se sintetizarán sus razonamientos para insertar a continuación los razonamientos jurídicos que desmerezcan los mismos: 24 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] - Sobre el personal: Interpreta que a la finalización del contrato por ministerio de la reversión, no sólo se traspasan a la administración los medios materiales y demás dotación adscritas al servicio sino también el personal salvo que se proceda a una nueva adjudicación del contrato. Sigue interpretando que los efectos de la negociación colectiva deben trasladarse al contrato en contra de lo dispuesto en el PCAP pues entiende que el órgano de contratación también está sujeto a la negociación colectiva. A la vista de estos razonamiento insta a modificar el PCAP para obligar a la administración a asumir al personal del servicio público en caso que no exista nueva adjudicataria; de otro lado que los efectos de la negociación colectiva en cuanto a incrementos salariales sean asumidos por la administración concedente; que se incluya la obligación de la nueva concesionaria de subrogarse en el personal que actualmente viene trabajando en el servicio público objeto de concesión; que no cabe imponer que el personal se sujete a las condiciones laborales derivadas del Convenio Colectivo del Ayuntamiento; y la ilegalidad de fijar en el PCAP unos servicios mínimos en caso de huelga. Son varias las cuestiones introducidas en el debate que requieren un análisis por separado. Así, se pretende que se imponga, bien la subrogación laboral en el PCAP a la nueva concesionaria o bien que en caso de asumir la administración el servicio se asuma igualmente el personal. En lo que hace a la imposición por el PCAP de la obligación de subrogación nos lleva a aproximarnos a la problemática existente sobre cuando cabe entender que se produce una sucesión de empresa en el caso de una sustitución de una contrata por otra y es por lo tanto aplicable la obligación de subrogación del personal. La trasposición de las distintas Directivas Europeas al Estatuto de los Trabajadores, se produjo con la nueva redacción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores dada en la Ley 12/2001 de 9 de julio, que supuso una auténtica revolución en la figura de la sucesión de empresas y las garantías por cambio de empresario. Su aplicación al mundo de las contratas de obras y servicios se estructuró jurídicamente en una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco núm. 465/2007 de 13 febrero AS 2007\1781, que marcó el camino de lo que otras sentencias dijeron desde entonces. Recordemos las palabras de esta resolución de 2007: “ A) El art. 44 ET regula la sucesión de empresa. Precepto que, desde la promulgación del Estatuto no había tenido cambios, hasta que la Ley 12/2001, de 9 de julio, ha introducido novedades en su contenido (vigentes desde el 11 de ese mes), sustancialmente debidas a la necesidad de adaptar nuestro derecho interno a la normativa comunitaria, no sólo a causa de la modificación operada en ésta por 25 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] la Directiva 98/50/CE del Consejo, de 29 de junio de 1998, sino por la falta de incorporación a nuestro ordenamiento de determinados mandatos de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977. Normativa comunitaria constituida, al tiempo de promulgarse la Ley 12/2001, por la Directiva 2001/23 / CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001. Uno de los efectos de la sucesión de empresa que dispone el art. 44 ET en su apartado 1, mantenido tras la Ley 12/2001, es el efecto subrogatorio en la posición de empresario de la relación laboral. Norma de rango legal que no deja margen alguno a la negociación colectiva o a la autonomía de la voluntad para poder disponer de ese concreto efecto en el caso de que concurra el supuesto de sucesión de empresa ahí previsto, por lo que cualquier convenio colectivo o pacto (individual o colectivo) que lo niegue, lo condicione o limite su ámbito de aplicación resulta nulo de pleno derecho (inciso inicial del art. 85-1 ET y art. 3-1-c ET)…”. Concretando a continuación lo que, con acierto gramatical denomina “…la noción misma de sucesión de empresa…” como uno de los fundamentales cambios de la nueva redacción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, diciendo: “… se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. Descripción del fenómeno regulado que supone una evidente innovación respecto a la noción anterior, al alterar de manera esencial la descripción del objeto de la transmisión, que ya no se define como una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma (pese a lo que parece del inicio del apartado 1), sino en los concretos términos del apartado 2, dadas las taxativas palabras con que éste se inicia y hemos dejado remarcadas. Variación de suma trascendencia cuando se advierte que esa nueva descripción de la transmisión de empresa en nuestro derecho interno resulta ser copia literal de un precepto de la Directiva 1998/50 / CE (art. 1-1-b), mantenido en la Directiva 2001/23 / CE (art. 1-1-b), cuando señala que se considerará traspaso, a efectos de esas Directivas, el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Definición cuyo origen radica, a su vez, en la jurisprudencia comunitaria sentada en interpretación del art. 1 de la Directiva 1977/187/CEE, cuando señala que el concepto de entidad objeto de la transmisión remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permiten el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio ( sentencias Süzen, de 11 de marzo de 1997 [ TJCE 1997, 45] , Hernández Vidal, de 10 de diciembre de 1998 [ TJCE 1998, 308] , Sánchez Hidalgo, de la misma fecha [ TJCE 1998, 309] , y Allen, de 2 de diciembre de 1999 [ TJCE 1999, 283] ). No cabe duda, vista esa identidad en la descripción, que nuestro legislador ha querido que, a partir de la vigencia de la Ley 12/2001, la noción de sucesión de 26 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] empresa, en nuestro derecho interno, sea la comunitaria a la sazón vigente, abandonando la que hasta ahora teníamos. Resulta obvio que, de ser la misma, no habría sido necesario cambio alguno de regulación. Pues bien, al identificarse ahora nuestra noción del objeto de la transmisión con la comunitaria se ha producido un efecto singular, como es la relevancia de la jurisprudencia comunitaria, en la medida en que pasa a ser la autorizada intérprete de nuestra propia norma…” Inmediatamente, nuestro Tribunal Supremo declaró el alcance de este cambio normativo en la sentencia de fecha 17/6/08 dictada en Sala General en recurso de unificación de doctrina 4426/06 (RJ 2008, 4229) manifestando: “…el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores debe ser interpretado a la luz de lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Directiva 2001/23, de 12 de marzo de 2001, de la Comunidad Europea que sustituye y refunde las Directivas 77/187 y 98/50 de la CE, como ya hizo esta Sala en sus sentencias de 20 (RJ 2004, 7162) y 27 de octubre de 2004 ( RJ 2004, 7202) (Rec. 4424/2003 y 899/2002), donde se vino a decir que existía sucesión empresarial cuando había transferencia de la mera actividad si la misma se veía acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior, al entenderse que ese conjunto tenía el carácter de “entidad económica”, razón por la que habría sucesión de empresa cuando se sucedía en la actividad y en la plantilla, supuesto también llamado de “sucesión en la plantilla” (…) Ha de afirmarse que el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) cumple a la perfección los fines que persigue el artículo 3 de la anterior Directiva 77/187 de 14 de febrero de 1977 y de la Directiva 1998/50/CEE de 29 de junio ( LCEur 1998, 2285) para el caso de afirmar que existe cesión empresarial. Resta, sin embargo, dilucidar el extremo de su existencia a la luz de la Jurisprudencia Comunitaria y en particular, siguiendo los términos de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de marzo de 1997 ( TJCE 1997, 45) (asunto Süzen) que en primer lugar define el perfil general de la transmisión empresarial como “la que necesita además de la sucesión en la actividad objeto de la contrata la cesión de elementos significativos del activo material o inmaterial”, para añadir en su Fundamento 21 que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica y por ello ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea”. Nos encontramos así, con que a las posibilidades tradicionales que nuestra Jurisprudencia patria había venido perfilando como dignas de ser tenidas en cuenta a los efectos de la subrogación obligatoria del personal, se unía con luz propia la Comunitaria de lo que se denominó “sucesión de plantilla”. 27 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] Por lo tanto, en general y muy en particular las referidas a los pliegos, convenios colectivos y esta nueva posibilidad, el panorama jurídico de la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores contaba con las siguientes posibilidades de aplicación de la sucesión de empresa: - La más general y conocida de trasmisión de la empresa, un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma; con la necesaria transmisión patrimonial, de elementos patrimoniales que hacen verdaderamente autónomo y productivo lo transmitido. Esta, era extraño se pudiera aplicar al mundo de la subcontratación ya que, normalmente, no se solía transmitir a la contrata más que la actividad y, en su caso, personal. - Se definió además, un tipo de sucesión para el mundo de las Administraciones Públicas cuando la obligación de subrogación era una imposición del Pliego de Condiciones. Así, esta problemática de los Pliegos de Condiciones se concreta en la reciente resolución del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en sentencia de 30 enero de 2009 (JUR 2009\323511), donde declara: “…Esta obligación de ofrecer su contratación (con respeto de antigüedad, salario etc.) a los trabajadores de la empresa saliente determina que estos tienen un derecho a pasar a la empresa nueva en los términos que impone el art. 44 del ET, pues no se le concede ninguna facultad a la patronal de rechazarlos (repetimos, aparte causas legales, que no se invocan), ya que ese realizar la oferta con carácter previo solo significa que deberá contratarlos si ellos quieren. Por ello, la solución del Juzgador de instancia ha sido acertada al concluir que se produjo subrogación porque la misma está prevista en el Pliego de Condiciones. Y esa subrogación, sucesión de empresa en los términos del art. 44 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, lo es con todas las consecuencias porque está impuesta, como decimos, en el Pliego, con independencia de que se considere también el traspaso de medios y, como quedó dicho, especialmente los personales. Contra dicha conclusión no puede objetarse que la empresa adjudicataria había presentado su propuesta por un número inferior de trabajadores, pues en ese caso, impuesta la subrogación, esta no puede ser parcial, sino que la empresa que asume el servicio con el cargo de la subrogación de personal, es la que debe afrontar las medidas para adaptar su plantilla a las necesidades reales, que, por cierto, se revelan como superiores al verse obligada a contrataciones nuevas (hecho probado noveno)…” - Por último, está el amplio campo de la subrogación cuando viene impuesta por el convenio colectivo del sector y si esta obligatoriedad es o no válida. Reconociendo la obligatoriedad se suelen citar las sentencias del de 5 de abril de 1993 ( RJ 1993, 2906) , 14 de diciembre de 1994 ( RJ 1994, 10093) , 23 de enero y 9 de febrero de 1995, 29 de diciembre de 1997 , 29 de abril de 1998 ( RJ 1998, 3879) y 18 de marzo de 2002 ( RJ 2002, 7524) y también aquellas que indican cuando el convenio colectivo o el titular del servicio imponen ese deber, queda sujeto a los términos y condiciones impuestos por la fuente que fija la obligación de subrogación (sentencias de 10 de diciembre de 1997 ( RJ 1998, 736) , 9 de febrero ( RJ 1998, 1644) , 31 de marzo y 8 de junio de 1998, 26 de abril y 30 de septiembre de 1999 ( RJ 1999, 9100) , y 29 de enero de 2002 ( RJ 2002, 4271). 28 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] Una ejemplar sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 abril (AS 2010\1110), que conviene ser leída por quien tenga interés en esta cuestión, nos da incluso más posibilidades al respecto: “…Así tenemos que los distintos supuestos de subrogación empresarial, asumiendo la patronal entrante los derechos y obligaciones de la empresa saliente, se reconducen en la actualidad a los siguientes: A). Art. 44 del ET, reformado al compás de las Directivas comunitarias e interpretación de la jurisprudencia del TJCE, condicionado al requisito subjetivo de cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, y al objetivo de la entrega o aporte de los elementos patrimoniales necesarios, activos materiales o inmateriales o infraestructuras básicas para la continuidad de la actividad productiva. B). Sucesión empresarial por disponerlos los pliegos de concesiones administrativas, cumpliéndose todos y cada uno de sus requisitos previstos en los mismos. C). Subrogación empresarial convencional por así disponerlo los Colectivos, aunque no exista transmisión de elementos patrimoniales, contrayéndose a los casos expresadamente pactados y en tanto se hayan cumplido todos y cada uno de los requisitos en la norma estipulada para que surta efecto, no dándose si se incumpliera alguno de ellos. (SSTS 10-12-97, 9-2 ( RJ 1998, 144) y 31-3-1998 ( RJ 1998, 4575) , 30-9-99 y 29-1-2002 ). D). Sucesión contractual mediante acuerdo entre la empresa cedente y cesionaria, aun no concurriendo los requisitos del art. 44 del ET , supuesto a que hace méritos una copiosa jurisprudencia del TS referida a las empresas de handling, (por todas STS 29-2-2000 ( RJ 2000, 2413) ), que constituye una novación por cambio del empleador que exige el consentimiento de los trabajadores afectados en aplicación del art. 1205 del Código Civil ( LEG 1889, 27) . E) Sucesión de plantillas, aun no dándose tampoco los presupuestos del art. 44 del ET ni prever la subrogación el Convenio Colectivo o el pliego de condiciones, figura esta nacida de la jurisprudencia del TJCE, por continuar la empresa entrante en la actividad, asumiendo o incorporando a su plantilla a un número significativo de trabajadores de la empresa cesante, tanto a nivel cuantitativo (asumir por ejemplo la empresa entrante dos trabajadores sobre un total de seis, STS de 25-1-2006 ( RJ 2006, 2687) ) como cualitativo ( STSJ de Castilla-León de 31-10-2007 ( AS 2008, 290) ). Aquí, la organización productiva, es la plantilla de trabajadores, entendida como un conjunto de elementos personales organizados, y constitutiva de una entidad económica que mantiene su identidad. Este supuesto ha sido aceptado por la Sala Cuarta del TS en su sentencia de 2710-2004 ( RJ 2004, 7202) , (aun suscitando en la misma ciertas “reservas”, entre otras razones, “por el efecto de desincentivación de estas contrataciones y del establecimiento convencional de estas garantías, que acabarán privando de las oportunidades de empleo a los trabajadores que supuestamente se quiere proteger”), ya que la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de las 29 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] Comunidades Europeas, al resolver cuestiones prejudiciales, es vinculante para el TS que ha de acatarla y ello no sólo en el caso decidido por la sentencia que resuelve la cuestión prejudicial, sino con carácter general en todas aquellas que queden comprendidas en la interpretación que se establece…” Esta sentencia del Tribunal de Madrid nos ofrece un perfecto cuadro de los supuestos en los que, en el caso de las contratas (es importante destacar que, si bien se puede extrapolar estos supuestos a la generalidad, la sentencia del TSJ de Madrid se refiere de forma expresa al mundo de la subcontratación de obras y servicios) sería de aplicación el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y obligatoria la subrogación empresarial en el personal de la cedente. Con el matiz que nos señala también esta completa Resolución, importante por el supuesto que comentamos de la reciente sentencia Europea, que: “…la vigencia de esta doctrina continúa en lo esencial, con la única salvedad de la rectificación producida por la sentencia del Pleno de fecha 18 de junio de 2008 ( RJ 2008, 4449) (recurso 1669/2007 ) en cuanto a las contratas en las que se sucede la misma empresa en idéntica actividad y centro de trabajo, jurisprudencia por otra parte coincidente además con sentencias de 27 de octubre de 2004 ( RJ 2004, 7202) (recurso 899/2003), 4 de abril de 2005 ( RJ 2005, 5736) (recurso 2423/2003) y la del Pleno de fecha 29 de mayo de 2008 ( RJ 2008, 4224) (recurso 3617/2006 ), con arreglo a las cuales la sucesión de contratas no es en sí misma fraudulenta, y la existencia o no de sucesión de empresa encuadrable en el artículo 1.1 de la Directiva 77/187 CEE antes y ahora en la 2001/23 CE, con la consiguiente obligación de asumir la plantilla, dependerá de las distintas circunstancias que concurran en cada caso, tal y como se desprende de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas…”. Esta idea, nueva idea, que nos introduce otro concepto más relevante a los efectos de la sucesión como es el del mantenimiento de la identidad, es desarrollo de la no obligatoriedad estricta de transmisión patrimonial que el Tribunal Europeo indicó en sus sentencias de 17 de diciembre de 1987 ( TJCE 1988, 67) , Ny Molle Kro, de 10 de febrero de 1988 ( TJCE 1988, 95) , Tellerup, llamada «Daddy’s Dance Hall», de 12 de noviembre de 1992 ( TJCE 1992, 184) , Watson Rask y Christensen y de 5 de diciembre de 1999, Allen. Así, para la Unión Europea parecía que el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión a los efectos de la Directiva es si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que resulta, en particular, de que continúe efectivamente su explotación o de que ésta se reanude (sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986 [ TJCE 1986, 65] , Spijkers y de 11 de marzo de 1997 [ TJCE 1997, 45] , Süzen). El concepto de entidad hace referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Süzen). El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en su sentencia de 14 de septiembre de 2000 en el asunto C-343/98 ( TJCE 2000, 195) , Collino y Chiappero 30 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] c. Telecom Italia SpA, ha sentado el criterio de que la Directiva sobre traspasos de empresas es de aplicación en los casos en los que una entidad que presta servicios públicos, gestionada por un organismo público integrado en la Administración del Estado, es transmitida a título oneroso en régimen de concesión administrativa, por decisión de los poderes públicos, a una sociedad de Derecho privado. Por tanto los supuestos de subcontratación de servicios públicos no quedan fuera del ámbito de aplicación de la normativa comunitaria si concurren las circunstancias que configuran el supuesto de hecho de la transmisión. Tímidamente se vislumbró una excepción a este supuesto: cuando la Administración Pública asumía directamente la explotación. Más aún, cuando retomaba esta después de haberla externalizado. Una tibia sentencia de ello es la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de de 11 diciembre -AS 2001\391(“Tampoco puede afirmarse que se haya producido una situación de sucesión empresarial, pues en la situación analizada no se parte de un supuesto de sucesión de una empresa privada por otra de igual carácter, sino de una situación distinta, en la que se produce la disolución y liquidación de una sociedad, constituida por una Administración Pública, por ostentar pérdidas económicas importantes –superiores al 50 por 100 de su capital social–, asumiendo posteriormente aquélla los servicios que dicha sociedad venía desempeñando.”). Si bien, la Doctrina mayoritaria fue la contraria: subrogación del organismo que retoma la actividad y, caso de no suceder al personal, despido imputable al mismo. Así lo reconoce la también reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 9 junio de 2010 (AS 2010\1705) diciendo: “Lo que la recurrente tenía adjudicado por el Ayuntamiento codemandado era la gestión del servicio de limpieza viaria dándolo por concluido para ejercerla directamente el Ayuntamiento a partir del 1-4-09 (hechos probados tercero y cuarto) y el servicio de limpieza viaria es, como alega la recurrente, en todo caso, competencia municipal, conforme a lo que disponen los artículos 25 y 26 de la Ley 7/85 de 2 de abril de Bases de Régimen Local ( RCL 1985, 799, 1372) , constituyendo, por tanto, una de sus actividades genuinas o propia actividad y no accesoria (como en los casos de limpieza de centros de trabajo a que se refería la sentencia del TS antes recogida), con independencia de que pueda realizarlo por si misma o mediante adjudicación a otros. Cabe además añadir que, no existiendo constancia de Convenio Colectivo propio de la entidad local codemandada, y conforme a lo que se ha establecido en doctrina unificada, de la que son manifestación las SSTS de 7-10-04 ( RJ 2004, 6553) y de 1-6-05 ( RJ 2005, 7320) , inexistente Convenio Colectivo propio de una entidad local, debe tenerse por referente normativo convencional de aplicación, a cada una de las diversas actividades que vengan prestadas por dicha empleadora pública, el respectivo Convenio que regula la concreta actividad particular (de guarderías, de limpieza, etc), en atención ello tanto a razones de equidad, como de evitación de tratos desiguales (artículo 14 CE ( RCL 1978, 2836) , artículo 17 ET ( RCL 1995, 997) ), a lo que, además, se debe de ser más sensible en el ámbito de las empleadoras públicas (artículo 9 CE ), doctrina esta que ya ha sido aplicada con anterioridad por esta misma Sala. 31 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] Partiendo de lo anteriormente expuesto, se cumplen en el caso, en el entender de este Tribunal, todos los requisitos para la subrogación conforme a los artículos 49, 52 y 53 y a la Directiva comunitaria 2001/23 de 12-3-01 ( LCEur 2001, 1026) y del Convenio Colectivo, y por tanto, cabe concluir que fue el Ayuntamiento codemandado el que incurrió en un despido improcedente de la trabajadora demandante…” Pero también imponen la aplicación del artículo 44 en este caso de retoma de la actividad las sentencias de TSJ Castilla y León, Burgos (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 750/2008 de 18 diciembre. AS 2009\158; TSJ Madrid (Sala de lo Social, Sección 6ª), sentencia núm. 212/2007 de 26 marzo. AS 2007\2859; TSJ Madrid (Sala de lo Social, Sección 2ª), sentencia núm. 538/2006 de 27 junio. AS 2006\3242; TSJ Galicia (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia de 1 septiembre 2005. AS 2006\325; TSJ País Vasco (Sala de lo Social), sentencia de 8 febrero 2005. AS 2005\29; TSJ Castilla-La Mancha (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 878/2010 de 1 junio. AS 2010\1867 o TSJ Islas Canarias, Las Palmas (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 602/2010 de 6 mayo. AS 2010\2803, entre otras. Pero, en cualquier caso es muy mayoritaria la Doctrina que establece la sucesión de empresa y la aplicación del artículo 44 en el caso en que la empresa Principal retome la actividad subcontratada. En este contexto, la sentencia de enero 2011, una vez analizado el convenio colectivo de limpieza de locales, el hecho de que el Principal sea un organismo público (un Ayuntamiento español) y concretada la cuestión a que dicho organismo retoma la actividad de limpieza para realizarla directamente, concluye: “El artículo 1, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que ésta no se aplica a una situación en la que un ayuntamiento, que había encargado la limpieza de sus dependencias a una empresa privada, decide poner fin al contrato celebrado con ésta y realizar por sí mismo los trabajos de limpieza de dichas dependencias, contratando para ello nuevo personal.” Es importante que la pregunta la realiza el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha que, como vimos, era el abanderado de la condena a la Administración en estos casos. Destacamos los puntos más significativos de su texto: “30 Por ello el Tribunal de Justicia ha considerado que la Directiva 77/187, codificada por la Directiva 2001/23, era aplicable a todos los supuestos de cambio, en el marco de relaciones contractuales, de la persona física o jurídica responsable de la explotación de la empresa, que asume las obligaciones de empresario frente a los empleados de la empresa (véanse las sentencias de 7 de marzo de 1996, Merckx y Neuhuys, C-171/94 y C-172/94, Rec. p. I-1253, apartado 28, y de 10 de diciembre de 1998, Hernández Vidal y otros, C-127/96, C-229/96 y C-74/97, Rec. p. I-8179, apartado 23). 32 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] 31 El Tribunal de Justicia ha considerado asimismo que puede estar comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 77/187 una situación en la que una empresa que se sirve de otra empresa para la limpieza de sus locales o de una parte de éstos, decide poner fin al contrato que la vincula a ésta y, en adelante, ejecutar por sí misma esas tareas (véase la sentencia Hernández Vidal y otros, antes citada, apartado 25). 32 De ello se desprende que no puede excluirse de entrada que la Directiva 2001/23 se aplique en circunstancias como las del asunto principal, en las que un ayuntamiento decide unilateralmente poner fin al contrato que lo vinculaba a una empresa privada y hacerse cargo directamente de las actividades de limpieza que había encargado a ésta. 33 Sin embargo, conforme al artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva 2001/23, para que ésta resulte aplicable, la transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su identidad tras el cambio de titular. 34 Para determinar si tal entidad mantiene su identidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan a la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (véanse, en particular, las sentencias de 18 de marzo de 1986, Spijkers, 24/85, Rec. p. 1119, apartado 13; de 19 de mayo de 1992, Redmond Stichting, C-29/91, Rec. p. I-3189, apartado 24; de 11 de marzo de 1997, Süzen, C-13/95, Rec. p. I-1259, apartado 14, y de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, C-340/01, Rec. p. I-14023, apartado 33). 35 El Tribunal de Justicia ha señalado anteriormente que una entidad económica puede funcionar, en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, de modo que el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independientemente de la operación de que es objeto no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos (véanse las sentencias antes citadas, Süzen, apartado 18; Hernández Vidal y otros, apartado 31, y UGT-FSP, apartado 28). 36 Así, el Tribunal de Justicia ha declarado que, en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha 33 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable (véanse las sentencias Süzen, antes citada, apartado 21; Hernández Vidal y otros, antes citada, apartado 32; de 10 de diciembre de 1998, Hidalgo y otros, C-173/96 y C-247/96, Rec. p. I-8237, apartado 32; de 24 de enero de 2002, Temco, C-51/00, Rec. p. I-969, apartado 33, y UGT-FSP, antes citada, apartado 29). 37 A este respecto, como se desprende del apartado 31 de la presente sentencia, poco importa que la asunción de una parte esencial del personal se realice en el marco de la cesión convencional negociada entre el cedente y el cesionario o que resulte de una decisión unilateral del antiguo empresario de rescindir los contratos de trabajo del personal cedido, seguida de una decisión unilateral del nuevo empresario de contratar a la mayor parte de la plantilla para cumplir las mismas tareas. 38 En efecto, si, en caso de asumir una parte esencial de la plantilla, la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 2001/23 se supeditara a que tal asunción tenga un origen puramente contractual, la protección de los trabajadores que constituye el objetivo de esta Directiva quedaría en manos del empresario, el cual, absteniéndose de celebrar tal contrato, podría eludir la aplicación de dicha Directiva, en perjuicio de los derechos de los trabajadores cedidos que, sin embargo, están garantizados por el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/23. 39 Es preciso reconocer, como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que una actividad de limpieza, como la del procedimiento principal, puede considerarse una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra (véase, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Hernández Vidal y otros, apartado 27; Hidalgo y otros, apartado 26, y Jouini y otros, apartado 32), y, por consiguiente, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común de limpieza puede, a falta de otros factores de producción, constituir una entidad económica (en este sentido, véase la sentencia Hernández Vidal y otros, antes citada, apartado 27). No obstante, en este supuesto es preciso además que dicha entidad mantenga su identidad aun después de la operación de que se trate. 40 A este respecto, del auto de remisión se desprende que, con objeto de realizar directamente las actividades de limpieza de colegios y dependencias antes confiadas a CLECE, el Ayuntamiento de Cobisa contrató personal nuevo, sin hacerse cargo de los trabajadores anteriormente destinados a estas actividades por CLECE ni de ninguno de los activos materiales o inmateriales de esta empresa. En estas circunstancias, el único vínculo entre las actividades ejercidas por CLECE y las asumidas por el Ayuntamiento de Cobisa es el objeto de la actividad de que se trata, esto es, la limpieza de locales. 41 Ahora bien, la mera circunstancia de que la actividad ejercida por CLECE y la ejercida por el Ayuntamiento de Cobisa sean similares o incluso idénticas no es suficiente para afirmar que se ha mantenido la identidad de una entidad económica. En efecto, tal entidad no puede reducirse a la actividad que se le ha encomendado. Su identidad resulta también de otros elementos, como el personal 34 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] que la integra, sus directivos, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Süzen, apartado 15; Hernández Vidal y otros, apartado 30, e Hidalgo y otros, apartado 30). En particular, la identidad de una entidad económica como la controvertida en el asunto principal, que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla. 42 De ello se desprende que, sin perjuicio de la eventual aplicación de normas de protección nacionales, la mera asunción, en el procedimiento principal, por el Ayuntamiento de Cobisa, de la actividad de limpieza encargada anteriormente a CLECE, no basta, por sí sola, para poner de manifiesto la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 2001/23…”. Lo importante es que, con esta sentencia, ya tenemos completo el panorama de lo que cabe entender comprende el artículo 44 del estatuto de los Trabajadores como trasunto de las Directivas Comunitarias al uso. A la luz de los pronunciamientos legales y doctrinales debe desestimar la pretensión de incluir en el PCAP la obligación de subrogación del personal al estar prevista en el convenio colectivo del sector. En lo que hace a la corrección del PCAP para obligar al Ayuntamiento a asumir al personal en caso de optar por la gestión directa del servicio no puede ser asumida en virtud, de un lado, de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2012 que analiza la asunción por un Ayuntamiento del personal de la concesionaria del servicio de recogida de basuras y limpieza viaria una vez que el Ayuntamiento pasase a prestar el servicio directamente, dando por finalizada la relación habida cuenta que no concurren los presupuestos para entender que existe sucesión de empresa; y de otro lado, no cabe, ante la ausencia de sucesión de empresa, subrogar al personal por la vía de la aplicación a un Ayuntamiento del Convenio Colectivo estatal del sector, puesto que este sólo resulta de aplicación a las partes que forman parte del mismo, es decir a empresas del sector, pero nunca a una administración pública, en cuanto al mantenimiento y estabilidad en el empleo perseguido por la norma sectorial laboral en la medida que impone subrogar al personal de la concesionaria del servicio de recogida de residuos y limpieza viaria en caso de asumir la gestión directa del servicio. En atención a lo expuesto se desmerece igualmente la pretensión de la reclamante. Respecto a la pretensión de incluir en el PCAP que los efectos de la negociación colectiva en cuanto a incrementos salariales sean asumidos por la administración concedente no tiene acomodo en el ordenamiento jurídico vigente. En esta línea se pronuncia el Tribunal Supremo, entre otras en su sentencia de 02 de diciembre de 1988 “…ha de concluirse que no cabe trasladar al ente titular del servicio público los efectos de un convenio colectivo de empresa pactado por el concesionario si dicho ente público no ha tenido intervención en su gestación. Lo contrario sería dejar en 35 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] manos de una de las partes -recuérdese el tenor del artículo 1256 del Código Civilel contenido, al menos en alguna medida, de una de las obligaciones de la otra: el convenio colectivo da expresión a un acuerdo «libremente» adoptado -artículo 82.1 del Estatuto de los Trabajadores-, es pues un contrato -normativo, si, pero contratoy en cuanto que es fruto de la libertad del empresario, no puede admitirse que éste configure el contenido de la obligación municipal de pagar el canon, cuando el Ayuntamiento que tiene un interés profundamente cualificado con fondos públicos no ha tenido participación en su gestación. Y sabido es que en los convenios colectivos tiene una importancia transcendental su gestación: el Derecho no contempla únicamente el convenio ya celebrado sino que se preocupa de la actividad negociadora que ha de desembocar en el contrato normativo -ya el artículo 37.1 de la Constitución se refiere precisamente a la «negociación». Finalmente y en lo que hace a la asunción de las determinaciones del Convenio Colectivo municipal a los trabajadores del servicio ha de oponerse, en contrata de lo pretendido de contrario, que no se impone tal asunción sino se valora se oferte como mejora lo siguiente "...ofertar el compromiso de trasladar a los trabajadores inicialmente subrogados del Ayuntamiento las determinaciones del Convenio Colectivo de personal laboral que el Ayuntamiento de Vinaròs mantenga vigente en cada momento para el personal municipal, debiendo indicar en su oferta para su debida valoración en qué consisten tales compromisos." Por tanto serán los licitantes los que valoren, voluntariamente, asumiendo para ello sus consecuencias, el ofertar tal determinación. En este caso y de formar parte de su oferta se considerará que a los efectos prevenidos en el PCAP que estos costes de oferta junto a la revisión de precios ofertada servirán de base para evaluar el impacto económico a la finalización del servicio y aplicar las compensaciones a favor del órgano prevenidas en el propio pliego en caso de superar estos umbrales. Por tanto, el cuestionamiento de la reclamante sobre la redacción de la cláusula 33.1 PCAP no puede subsumirse en ninguna infracción no subsanable de las normas que informar la preparación del contrato puesto que nacen de la libertad de pacto reconocida por el art. 25 TRLCSP, deslizándose hacia consideraciones de conveniencia y oportunidad empresarial que desmerecen las mismas. De no introducir esta cláusula se desprotegería el interés público inobservándose el mandato legal (art. 1 TRLCSP) de garantizar el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto así como el principio de buena administración, al verse arrastrada la administración concedente por los pactos del concesionario con sus trabajadores, a los que resulta ajena conforme determina el Tribunal Supremo, dejando la ejecución del contrato al arbitrio de una de las partes, proscrita por el Código Civil de aplicación supletoria. Finalmente, y en lo que hace a los servicios mínimos, al tratarse de servicios que han de cohonestarse con la preservación de la salud pública de la población han de marcarse unas directrices mínimas para que la autoridad laboral, única competente en la materia, pueda acordar lo que proceda, pero a la vista del previo pronunciamiento de la administración titular del servicio público; por tanto desde esta perspectiva ha de entenderse tal disposición del PCAP y no como una 36 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] extralimitación a las atribuciones y competencias del Ayuntamiento. Sobre la base de los razonamientos expuestos, esta primera alegación debe desestimarse. - Sobre el plazo de duración del contrato: Considera que el PCAP no fija concretamente el plazo del contrato, al pretender dejar abierta la prórroga tácita del mismo. Sobre el particular baste con reproducir los siguientes apartados del PCAP para colegir de manera indubitada que el plazo cierto del contrato son diez años, sin posibilidad de prórroga, con la salvedad de la prórroga forzosa de 6 meses para el supuesto descrito a continuación: "Cuadro características del contrato: J.- Plazo concesional Diez años a contar la duración inicial desde la firma del acta de inicio de la gestión, de conformidad con la cláusula 6 de este pliego. 6. Plazo de la concesión La concesión se otorgará por un plazo inicial de diez años, según justificación contenida en el PPTP, a contar desde la formalización del acta de inicio de la gestión que se extenderá en el improrrogable plazo previsto en la cláusula 26 de este pliego. El adjudicatario garantizará la gestión del servicio en el supuesto de que una nueva empresa se hiciese cargo de los mismos, hasta el momento en que comenzara la prestación. Dicho periodo tendrá una duración máxima de seis meses. 37. Cumplimiento El contrato se entenderá cumplido por el concesionario cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción del Órgano de contratación, la totalidad del objeto. En concreto: • La concesión se entenderá extinguida por cumplimiento cuando transcurra el plazo inicialmente establecido o, en su caso, el resultante de la prórroga forzosa prevista en la cláusula sexta de este pliego. 40. Devolución y cancelación de la garantía definitiva La garantía definitiva se devolverá transcurrido tres meses desde la finalización del plazo concesional, una vez que se compruebe que el patrimonio de destino se devuelve en las condiciones óptimas para poder continuar con el servicio de explotación, a contar desde la recepción positiva." 37 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] Por tanto ninguna indefinición o falta de determinación puede predicarse al respecto por lo que la alegación de contrario ha de ser desestimada. - Sobre la imputación de costes al contratista: Entiende que al imponerse al concesionario la asunción de los costes de la asistencia técnica contratada por el Ayuntamiento para la confección del expediente de contratación se vulnera el Reglamento de la Ley de Contratos. Yerra la reclamante al pretender eliminar la libertad de pacto de la que goza la administración ex art. 25 TRLCSP, puesto que la asunción del coste de la asistencia técnica contratada es un gasto amortizable dada su naturaleza de "gasto de establecimiento" como se razonó anteriormente. No en vano, bajo la cobertura del principio de la libertad de pacto se impone, al formar parte del sinalagma, esta obligación al concesionario, pues ciertamente no concurre ninguna de las limitaciones a esta última puesto que la garantía legal para la asignación de tales costes al concesionario del servicio se encuentra en el artículo 25 del TRLCSP que habilita para la inclusión de pactos, cláusulas y condiciones, con la triple limitación de: a) no ser contrarios al interés público, b) al ordenamiento jurídico y c) a los principios de buena administración. Abundando sobre el particular, se han planteado diversas cuestiones en orden al pago de tasas e impuestos y al coste de dirección facultativa de las obras, como sobrecostes al precio contractual. La cláusula 13 del Pliego de Cláusulas Administrativas generales para la contratación de obras del Estado (RD 2572/1970) dispone que “el contratista estará obligado a satisfacer los gastos de anuncio de licitación y de formalización del contrato, las tasas por la prestación de trabajos facultativos de replanteo, inspección, dirección y liquidación de las obras...”. En primer lugar, la cuestión se ha planteado con respecto al impuesto de construcciones que, según la Ley Reguladora de las Haciendas locales, grava todas las construcciones y obras que estén sujetas a licencia municipal. Para la STS de 2 de febrero de 1998 su pago corresponde al contratista por estar así previsto expresamente en el Pliego: "Al ser el impuesto sobre construcciones requisito necesario para la ejecución de la obra, ninguna duda puede existir de que su pago corresponde a la licitadora y adjudicataria de la obra, que se obligó, según el Pliego de Cláusulas Administrativas, al pago de todos los tributos que gravasen no sólo el contrato sino, también, las tasas por licencias y autorizaciones administrativas cuya concesión no sea competencia de esta Comunidad Autónoma, y que sean precisas para la ejecución de la obra”. En cambio, la STS de 17 de junio de 1998 imputará a la Administración contratante el pago de la tasa por expedición de licencia de obras, al no estar previsto en el Pliego que corriese a cargo del contratista. "En el contrato de adjudicación de las obras no se especificaba nada sobre la obtención de licencia municipal ni sobre el pago de las tasas devengadas por ésta; en el Pliego existía una rúbrica general de que serían a cuenta del contratista toda 38 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] clase de tributos que se devenguen o causen con motivo del contrato o de su objeto". Así las cosas la Sentencia señala: Primero. El pago de la tasa por la expedición de licencia de obras corresponde al dueño o promotor de la obra, en este caso, a la Administración contratante. Segundo. La derivación de la carga a otra persona, en este caso al contratista, es perfectamente posible y viable, siempre que, sin embargo, así se establezca con claridad meridiana mediante pacto expreso. Y siendo la licencia previa a la obra "no cabe calificar dichas tasas, por su propia existencia pre-ejecutiva de las obras, como consecuencia de las mismas y de su contrato, al devenir la obra". Del mismo modo, se ha planteado si puede imponerse al contratista el pago de los trabajos de dirección e inspección de las obras a cargo de personal de la Administración. Admitiéndose esta posibilidad cuando tal percepción está prevista en el Pliego o en el contrato, y rechazándola en otro caso. En el primer sentido, la STS de 7 de diciembre de 1984 impone al contratista el pago de la tasa por la dirección e inspección de obras públicas regulada en el Decreto 137/60, señalando que la misma sirve de contraprestación al coste de los servicios que su nombre refleja y que justifica su devengo, cuyo coste se calcula proporcionalmente al de las obras dirigidas e inspeccionadas (teniendo en cuenta las alzas por revisión de precios), mediante la aplicación del correspondiente tipo de gravamen. En cambio, la STS de 30 de septiembre de 1997 niega esta percepción por no tener amparo contractual. La Diputación Provincial de Zaragoza contrató las obras de pavimentación de varias calles; ejecutándose las obras con normalidad, expidiéndose las certificaciones de obras en las que se exigía del contratista una cantidad en concepto de gastos que al personal de la Sección de Vías y Obras se le originaban por la dirección, comprobación, replanteo e inspección de las obras. La Sentencia rechaza la validez de estos pagos -no previstos en el Pliego de Cláusulas administrativas rector de la licitación- por romper el equilibrio contractual y el principio de precio cierto en los contratos administrativos. Al amparo de la doctrina expuesta puede la administración, por la libertad de pacto de la que goza, trasladar al concesionario, a través del PCAP la asunción de tal coste, por lo que la alegación de contrario ha de ser desestimada. - Sobre el porcentaje de gastos generales de estructura: Estima que ni el Texto Refundido ni el Reglamento fijan para el contrato administrativo de gestión de servicios públicos los componentes de la estructura general de gastos debiendo aplicarse por analogía las determinaciones del contrato de obras. Para dar respuesta a esta alegación debe ponerse de manifiesto que el PCAP dispone: Para calcular el precio unitario a ofertar para cada tipología de residuo se deberá observar la estructura aplicada por el programa económico orientativo base de licitación contemplando unos costes directos aplicables a la recogida y transporte de cada tipología de residuos durante un año (amortización inversión inicial 39 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] ofertada, costes de personal ofertados, coste de los servicios exteriores ofertados, y tributos), unos costes indirectos calculados como porcentaje de los costes directos (6%), y el beneficio industrial como porcentaje de los costes directos (6%). Una vez obtenida la cantidad alzada tras la sumatoria de las cantidades anteriores se dividirá por el número de toneladas contempladas en el programa económico orientativo base de licitación para cada tipología de residuo que no podrán variar los licitantes, siendo motivo de rechazo de la proposición la alteración o variación de estas cifras (tns. de residuos), el resultado de la operación aritmética dará un coste unitario por tonelada/año de residuo para cada tipología de los considerados en el programa económico orientativo base de licitación. Así, la justificación de precios empleada por la administración para cuantificar los precios unitarios base de licitación carecen de todo valor contractual, como hasta la saciedad reitera el proyecto de explotación base de licitación. La única salvedad a observar es que no se podrá alterar por los licitantes el número de toneladas de residuos considerada, ni la tasa de actualización a aplicar siendo motivo de rechazo de la proposición estas modificaciones así como el ofertar unos precios unitarios que superen o rebasen los base de licitación. Fuera de ahí, los importes empelados para justificar los costes unitarios base de licitación no son vinculantes de ahí que se consideren los costes de estructura que se estime sin que proceda la aplicación analógica de las determinaciones reglamentarias de aplicación al contrato de obras puesto que según enseña el Tribunal Constitucional «la analogía es una operación jurídica muy delicada que exige mesura, ponderación y un meditado y cuidadoso uso» (STC de 14 de julio de 1988, RTC 1988, 148; en idéntico sentido STS núm. 573/2003, Sala de lo Civil, Sección Única, de 13 junio, RJ 2003, 4127), de ahí que, contemplándose en la propia documentación preparatoria de la licitación una justificación de precios que carecer de valor contractual y que los licitantes han de formular su propio plan económico-financiero, con la única limitación ya comentada (respetar toneladas, tasa de actualización y no superar los costes unitarios base de licitación), mal puede acudirse, como se hace de adverso, a previsiones del Reglamento para el contrato de obras, y menos aun a través del mecanismo de la analogía, que como es sabido únicamente opera ante vacíos normativos, no así en casos en que el propio PCAP disciplina un régimen específico para la cuestión. Sobre la base de estos razonamiento las alegaciones de contrario han de ser desestimadas. - Sobre las reglas fijadas por el PCAP para fijar indemnizaciones en caso de desistimiento de la licitación por el órgano de contratación: Considera ilegal la cláusula del PCAP al vulnerar los principios generales que rigen la responsabilidad de la administración al deber indemnizar todos los gastos en que ha incurrido el licitador, tanto de preparación de la oferta como de constitución de la garantía definitiva. Comenzamos reproduciendo la cláusula del PCAP que la reclamante considera ilegal: No obstante, en los términos previstos en el artículo 155 del TRLCSP, la 40 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] administración antes de dictar la adjudicación, podrá renunciar a celebrar el contrato por razones de interés público, o desistir del procedimiento tramitado, cuando éste adolezca de defectos no subsanables, debiendo de indemnizar a los licitadores, en ambos casos, de los gastos que su participación en la licitación les hubiese efectivamente ocasionado, en el bien entendido que tales gastos sólo alcanzarán a los de presentación de oferta (gastos de correos, mensajería) pero nunca a los de preparación de la oferta al ser unos gastos que han de asumir por la mera participación en la licitación. Ninguna ilegalidad cabe predicar de la misma puesto que el art. 155.2 del TRLCSP dispone, en cuanto a los efectos derivados de la renuncia o desestimiento, la compensación a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurriendo en la forma prevista en el PCAP; tal y como acontece en la presente licitación. Así, podemos extraer una primera consecuencia, el PCAP fija las reglas para la determinación de los gastos a compensar, por tanto, y siendo el PCAP la "ley del concurso" nos obliga a estar y pasar por sus determinaciones. Dicho esto debe analizarse si la disposición del PCAP que la recurrente considera ilegal es respetuosa con los principios generales que rigen la responsabilidad de la administración. De conformidad a tales principios, al encontrarnos en el seno de un procedimiento de adjudicación de un contrato administrativo, el Consejo de Estado en su Dictamen 51.051 de 29 de septiembre de 1988 estableció que “Las indemnizaciones en el seno de específicas relaciones jurídicas se definen y sustancia en el seno de esa relación y según el régimen propio de la misma”, con ello quiere decirse que la presentación de oferta a un concreto procedimiento de adjudicación de un contrato administrativo no es un negocio exento de riesgo pues el licitante debe asumir unos concretos gastos de preparación y presentación de oferta como elemento consustancial a la contratación administrativa; así en caso de no ser adjudicatario no tiene reconocido el derecho a ser compensado o resarcido de los gastos que haya soportado al no regir en la contratación administrativa el principio de compensación integral de gastos de preparación y presentación de oferta. Desde esta perspectiva deben analizarse los hipotéticos gastos a compensar y que integrarían la eventual indemnización a la que tendría derecho el licitante. Así el daño deber ser efectivo como reconoce el Consejo de Estado en su Dictamen 2.241/1999, de 23 de septiembre “la efectividad del daño, como conditio sine qua non de la pretensión indemnizatoria, exige que éste sea real y cierto, quedando excluidos del concepto resarcible los daños futuros, hipotéticos o de producción incierta y cualquiera desprovisto de la mínima certidumbre”, sin que tampoco quepa indemnizar, ni la eventual pérdida de negocio, “la eventual pérdida de negocio invocada por la reclamante no constituye lesión en sentido técnico, esto es, privación de derechos patrimoniales evaluables, por cuanto la situación del inmueble respecto de la vía pública no es constitutiva de ningún derecho subjetivo”, dictamen del Consejo de Estado número 338/1994, ni la pérdida de expectativas como reconoce el Consejo de Estado en su dictamen núm. 44.845 de 27 de enero de 1983 “la pérdida de expectativas no constituye propiamente concepto indemnizable, por lo que no cabe utilizarlas como elemento de referencia o incluso como parámetro en materia de responsabilidad patrimonial del Estado. La 41 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] responsabilidad patrimonial del Estado ahora contemplada está circunscrita a los quebrantos efectivos causados en los bienes y derechos de los particulares por la actuación de los entes públicos, sin que proceda indemnizar una eventual pérdida de futuras ganancias”. Finalmente y para que la lesión sufrida sea resarcible ha de haberse producido en el reclamante un sacrificio singular, o en palabras del Consejo de Estado en sus dictámenes 47.449 de 27 de noviembre de 1986 y de 23 de febrero de 1995, debe acreditarse una “lesión singular y antijurídica”, en el preciso y técnico sentido en que tal concepto es utilizado por el instituto de la responsabilidad patrimonial de la administración pública. La jurisprudencia, la doctrina del Consejo de Estado y la doctrina científica más autorizada han establecido una clara diferencia entre ese concepto técnico de “lesión singular y antijurídica” y la acepción, igualmente técnica, de “cargas generales”. La primera de esas nociones identifica ciertos perjuicios que son singular e individualizadamente causados a determinadas personas o entidades como consecuencia de una determinada actuación administrativa y que aquéllas no están obligadas a soportar. Por el contrario las “cargas generales” se refieren a las molestias o perjuicios que el mal funcionamiento de los servicios administrativos pueden originar, con carácter general. Es obvio que tales cargas tendrán un reflejo individualizado y concreto en el patrimonio propio y en la esfera particular de cada uno de los afectados, pero se tratará precisamente de eso, es decir, de una proyección singular de una carga general y no, por el contrario, de una lesión que, en su propia estructura y desenvolvimiento, tenga un alcance limitado y singularizado para unos concretos ciudadanos. En aplicación de las anteriores consideraciones al concreto caso analizado, y a la vista de la argumentación expuesta sobre la contratación administrativa, podemos concluir: 1º.- Que hasta que no se formalice el contrato (perfección del negocio jurídico) los licitantes ostentan una mera expectativa a la misma y como tal no es una lesión resarcible a través del instituto de la responsabilidad patrimonial. 2º.- Que las reglas de la contratación pública imponen como carga general a todo licitante la asunción de los gastos de preparación y presentación de oferta en los que incurran en un concreto procedimiento de adjudicación; y como cargas generales no constituyen una lesión resarcible. 3º.- En todo caso, habrá que analizar caso a caso, las lesiones singulares y antijurídicas soportadas por cada licitante al no estar patrimonializada la expectativa ni tampoco cabe indemnizar por los gastos de preparación de ofertas que necesariamente deben soportar aún en caso de adjudicarse el contrato y no ser adjudicatarios, pues es de obligada observancia por los licitantes que deben aportar la documentación técnica y económica para su valoración que exige el “PCAP”, estos gastos deben asumirse por el mero hecho de formular oferta y aceptar de manera incondicional el pliego de cláusulas sin que nazca el derecho a ser compensados por los mismos. En este sentido se pronuncia el Tribunal 42 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia de 17 de noviembre de 2008 al reseñar que “..esa indemnización no comprende los costes de preparación de oferta, tal como pretende igualmente la actora en concepto de “damnus emergens”, porque en todo caso es un gasto necesario de la empresa que licita”. Abundando en esta doctrina, la Audiencia Nacional en su Sentencia de 13 de junio de 2011 dispuso: "En el supuesto que nos ocupa, la Administración renunció a la celebración del contrato antes de la adjudicación provisional, motivado por recortes presupuestarios (13,6% del crédito inicial) acordados por el Consejo de Ministros en las previsiones de gasto destinado a la Secretaría de Estado de la Sociedad de la información. La cuestión en el presente recurso se centra en el derecho de compensación de los gastos que tuvo que realizar la empresa recurrente para poder concurrir a la licitación que finalmente no se produjo por renuncia de la Administración. Es más, la propia Administración compensó a la empresa por los gastos que la constitución y el mantenimiento del aval bancario que tuvo que presentar le generó pero deniega el resto de los gastos sufridos, los gastos que tuvo que realizar para preparar y presentar la campaña, cuya procedencia constituye el núcleo de la presente controversia Tal y como señala la propia resolución administrativa, no existen previsiones en el anunció del procedimiento de contratación sobre la forma de compensar y el pliego de cláusulas administrativas particulares en su apartado VIII.1.7 se remite para ello a los principios generales que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. La compensación por los gastos reclamados exige realizar una consideración previa consistente en que los trabajos de preparación necesarios para poder acudir a un concurso público que tiene por objeto el desarrollo de una determinada campaña publicitaria sin duda tienen una singularidad propia que impiden que tales trabajos puedan utilizarse en otras campañas diferentes. Ahora bien, ello no significa que tales gastos deban ser compensados cuando la Administración por causas justificadas renuncia a la continuación del concurso pues este supuesto es asimilable a aquellos en los que la empresa no resulta ser adjudicataria de un concurso o se declara desierto el concurso en los que, al igual que el que nos ocupa, también los licitadores que concurran tienen que realizar un trabajo y un desembolsó para preparar la mejor oferta y el proyecto más interesante para ser adjudicatarios del concurso. No se aprecian, en contra del criterio sostenido por la parte recurrente, diferencias entre uno y otro supuesto pues en ambos la empresa realiza un trabajo y unos gastos destinados a fin concreto (en este caso la preparación de una campaña publicitaria) que no resultan trasladables o utilizables en otras campañas, dadas las singularidades que cada una de ellas presenta y, sin embargo, ello no determina el derecho a obtener una indemnización por tal concepto. Tal y como afirma la resolución administrativa recurrida se trata de actuaciones que deben considerarse implícitas a su libre decisión de participar en un concurso, un riesgo inherente a la presentación de un proyecto a un concurso en el que se ha de contar con la posibilidad que no resultar adjudicatario del mismo, por lo que se considera que tales gastos no han de ser indemnizados cuando, como en el supuesto que nos ocupa, el concurso se suspende por la 43 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] concurrencia de una causa justificada, cuya existencia no ha sido cuestionada en este procedimiento. No existiendo un derecho incondicionado de la parte recurrente a que sea declarase su propuesta como ganadora del concurso y resultando de lo que se ha dicho hasta aquí que la misma no podía resultar adjudicataria, tal y como se ha apuntado más arriba no se aprecia la existencia de la lesión que para sí reclama la parte demandante. 4º.- Serán en todo caso indemnizables los costes de mantenimiento de avales o seguros de caución aportados para acreditar la constitución de la garantía provisional ante el órgano de contratación así como los gastos de envío e imposición de oferta tales como gastos de mensajería, correo, etc., como enseña la jurisprudencia citada. Sobre la base de los razonamiento expuestos ninguna ilegalidad cabe colegir de la cláusula cuestionada puesto que la misma se ajusta al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la alegación de contrario debe desestimarse. - Sobre el plazo de formalización del contrato: Entiende que el contrato en cuestión es objeto de recurso especial y por tanto el plazo de formalización del contrato ha de adaptarse a esta contingencia. A los efectos de dar una respuesta satisfactoria a esta concreta alegación daremos por reproducido los razonamientos empleados en este informe sobre la inadmisibilidad del recurso especial en materia de contratación, por lo que la alegación ha de ser desestimada. - Sobre la modificación del contrato: No se indica en la cláusula cuarta, al preverse la modificación del contrato, qué parte del valor estimado del contrato se afecta por la misma. Considera la recurrente que el régimen de modificación del contrato prevenido en el PCAP no atiende al ordenamiento jurídico. Sobre este particular, es sabido que el TRLCSP, siguiendo las modificaciones introducidas por la Ley de Economía Sostenible en la Ley de Contratos del Sector Públicos, vino en diseñar un nuevo régimen de modificación de los contratos en línea con lo prevenido en el Dictamen Motivado de la Comisión Europea contra el Reino de España sobre la transposición de la Directiva 2004/18, a través de la Ley de Contratos del Sector Público y en la doctrina sentada por el TJUE en su sentencia 496/96P asunto Succhi de Frutta. En particular, en los arts. 105 y siguientes se articula el régimen de modificación de los contratos con la imposición de los siguientes límites negativos: a) Necesidad de ejecutar la prestación de forma distinta a la inicialmente pactada, sancionado con la resolución del contrato y nueva licitación. b) No podrá modificarse el contrato para adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas, ni ampliar el objeto del contrato para adicionar finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del contrato, ni incorporar prestaciones susceptibles de utilización o aprovechamiento independiente. 44 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] En cuanto al régimen de modificación, diferencia el legislador dos supuestos, a saber, las modificaciones previstas en la documentación que rige la licitación, de aquellas modificaciones no previstas. Habida cuenta que el régimen de modificación del contrato definido en el PCAP pudiera encuadrarse en el supuesto de modificaciones previstas ha de adicionarse que para poder operar éstas se exigen los siguientes requisitos a recoger en los pliegos: a. Advertencia de la posibilidad de modificar el contrato. b. Detallar de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en que podrá hacerse uso de la modificación. c. Alcance y límites de la modificación que pueda acordarse con indicación expresa del porcentaje del precio del contrato al que como máximo pueda afectar. d. El procedimiento a seguir para modificar el contrato. e. Definición de los supuestos en que podrá modificarse el contrato con tal concreción por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva. f. Precisión de las condiciones del eventual modificado para permitir a los licitadores su valoración a los efectos de formular oferta. Junto a estos requisitos, el art. 88 TRLCSP exige para calcular el valor estimado del contrato, cuando en el pliego se prevea su modificación, que se incluya en el mismo el importe máximo que la modificación pueda alcanzar atendiendo a la totalidad de las modificaciones previstas. Si ponemos en relación estas exigencias legales con la previsión del PCAP se aprecia que se da cumplimiento a lo requerido por la legislación vigente, baste reproducir las disposiciones generales que regulan el régimen de modificación, diferenciando las modificaciones que traen causa de las ampliaciones o reducciones de la extensión del servicio público, de las modificaciones operativas como consecuencia del aumento, reducción o supresión de operaciones y frecuencias, de aquellas otras modificaciones a causa de la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria: "26.2 De las ampliaciones o reducciones del servicio así como las modificaciones que pueda acordar el órgano de contratación durante la vigencia del contrato. Durante la vigencia del contrato la administración podrá disponer la ampliación o reducción de los servicios objeto del contrato, en particular la extensión del servicio público a nuevas zonas o ámbitos municipales respecto a los ofertados, siendo de cuenta del concesionario, de conformidad a las determinaciones del PPTP la instalación de los contenedores para cada tipo de residuo necesarios, así como disponer de la maquinaria, dotación técnica y medios materiales y humanos que sean precisos para cumplir con los resultados de gestión definidos en el PPTP tanto para los servicios de recogida y transporte de cada tipo de residuos como para el lavado y desinfección de contenedores. La ejecución de estas ampliaciones, reducciones o modificaciones del servicio a que viene obligado el concesionario serán obligatorias para éste y no le dará derecho a reclamar compensación económica alguna frente al órgano de contratación 45 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] por ruptura del equilibrio económico de la concesión, salvo que las toneladas anuales para cada tipo de residuo recogidas y el número total de kilómetros anuales recorridos para la efectiva gestión del servicio con la incorporación de las modificaciones aquí descritas superen las horquillas simétricas ofertadas para el número de toneladas y kilómetros recorridos. En caso que se incorporen nuevos medios materiales se extenderá la correspondiente acta de comprobación con sujeción al procedimiento descrito en el punto 26.1, siendo de aplicación los mismos plazos y secuencia de actuaciones, iniciándose el cómputo de los mismos a partir de la comunicación al concesionario a través del responsable del contrato de las modificaciones ordenadas. En caso que se afecte el equilibrio económico del contrato se estará a lo dispuesto en la cláusula de este pliego relativa al principio de conservación del equilibrio económico del contrato. Igualmente, el Ayuntamiento de Vinaròs podrá modificar el contrato para aumentar, reducir o modificar las operaciones principales de recogida y transporte de residuos o de limpieza de contenedores y/o las frecuencias definidas en el PPTP o las ofertadas por el concesionario de mejorar éstas, con el límite máximo, al alza o a la baja, del 20% del precio del contrato para cada anualidad corriente, sin que repute alteración del equilibrio económico del contrato, debiendo estar y pasar el concesionario por esta prerrogativa municipal. Será obligación contractual esencial del concesionario proceder al reajuste de los medios materiales, personales y equipos que sean necesarios, al alza o a la baja, para cumplir con las nuevas operaciones principales y/o frecuencias que resulten tras la modificación, reajustándose el precio unitario del contrato en caso de aumento de operaciones principales y/o frecuencias de conformidad a los rendimientos, medios y justificación de precios ofertada. En caso de reducción o supresión de operaciones principales y/o frecuencias dentro del límite del 20% del precio del contrato no tendrá derecho el concesionario a indemnización alguna, reajustándose a la baja el precio unitario del contrato de conformidad a la justificación de precios ofertada considerando los medios, equipos y rendimientos resultantes tras al modificación. Finalmente, y en caso que deba sustituirse o reponerse la dotación, vehículos o maquinaria que adscribe el Ayuntamiento a la gestión del servicio público y que forma parte del patrimonio de destino concesional a la reversión, podrá o adquirir directamente dicha dotación y adscribirla al servicio dando de baja a la sustituida que formará parte del patrimonio de destino concesional o proceder a modificar el contrato para que la dotación que deba ser sustituida sea aportada por el concesionario sin el carácter de revertible y por tanto no formando parte del patrimonio de destino concesional que en caso de afectar al equilibrio económico del contrato se estará a lo dispuesto en la cláusula de este pliego relativa al principio de conservación del equilibrio económico." "30. Principio de conservación del equilibrio de la concesión En el contrato concesional prevalecerá el equilibrio económico en el momento de la modificación del contrato, que la concesión mantiene el equilibrio económico con un volumen de residuos recogidos para todas las tipologías de los contemplados en el contrato de 13.778,14 Toneladas anuales, realizándose para la gestión del servicio público el total de kilómetros anuales ofertados por el concesionario; debiendo fijar en la oferta los umbrales mínimos y máximos de variación de las 46 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] Toneladas anuales descritas anteriormente así como los umbrales mínimos y máximos de variación de los kilómetros totales anuales ofertados a recorrer para la gestión del servicio público, que deberá oscilar entre un menos 50% y un más 50% sobre los valores descritos, dentro de los cuales se entenderá que no existe ruptura del equilibrio económico de la concesión. En este sentido, las modificaciones que pueda acordar el órgano de contratación durante la vigencia del contrato podrán venir justificadas por causas técnicas, organizativas u operativas o bien por causas presupuestarias y de sostenibilidad financiera. Respecto de las primeras, si durante la vigencia del contrato el órgano de contratación acordase la modificación del contrato en los términos y con el alcance definido en la cláusula 26 de este pliego, se reajustará el coste unitario ofertado €/Tn/año para cada tipo de residuo, según corresponda considerando la justificación de precios ofertada. Así una modificación que suponga un aumento de los núcleos poblaciones u otros ámbitos del término municipal a los que deba extenderse la gestión del servicio público conforme determina la cláusula 26 de este pliego y la variación de las toneladas anuales de residuos a recoger y la variación del número de kilómetros totales anuales a efectuar conforme a los ofertados se sitúen por encima del umbral máximo de variación ofertado para ambos conceptos se revisará al alza el precio unitario ofertado de aplicación a cada tipología de residuo para incorporar la amortización de la mayor inversión a acometer sobre la inicialmente ofertada, calculada al tipo de interés inicialmente ofertado, con el límite de que la amortización no podrá superar el 40% del importe de la recaudación bruta anual, y conservando la T.I.R. ofertada inicialmente, pues la resultante tras la modificación no podrá ser inferior a la ofertada inicialmente por el concesionario. En caso de no ordenarse modificación del contrato, u ordenada ésta pero que suponga una reducción de los servicios a garantizar por el concesionario; y no se alcanzare el umbral mínimo ofertado para el número de toneladas anuales de residuos a recoger siempre que los kilómetros anuales efectuados considerando los ofertados se sitúen por encima del umbral máximo de variación ofertado, se revisará al alza el precio unitario ofertado de aplicación a cada tipología de residuo hasta alcanzar los ingresos mínimos previstos por el concesionario en su oferta por la explotación del servicio, según toneladas anuales de residuos contempladas en el programa económico orientativo base de licitación, esto es 13.778,14 toneladas anules. Para el resto de modificaciones previstas en la disposición 26 de este pliego se estará a lo allí determinado. Respecto a las modificaciones por razones presupuestarias o de sostenibilidad financiera traerán causa de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, en el sentido que resultase necesario lograr el equilibrio presupuestario de la administración concedente, en aplicación de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. A estos efectos el órgano de contratación podrá reducir hasta un máximo del 20% el importe del precio del contrato que venga obligado aportar al concesionario vigente para cada anualidad disponiendo una reducción de los servicios ofertados, 47 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] (operaciones principales, frecuencias, superficie, reajuste de medios) en su caso, o acordando la introducción de otros, todo ello con la finalidad de reducir la aportación de recursos públicos presupuestarios al reducirse los costes de explotación. En los supuestos de supresión o reducción de las prestaciones que integran el contrato, hasta el importe máximo descrito, deberán ser aceptados por el contratista sin que tenga derecho a indemnización alguna, debiendo adoptar las medidas necesarias para su ejecución. Por tanto el mecanismo de mantenimiento del equilibrio económico del contrato sólo se activará en los supuestos de modificaciones del contrato que de manera sobrevenida acuerde el órgano de contratación conforme al procedimiento descrito en este pliego, así como en los supuestos de riesgo imprevisible conforme a lo prevenido en el art. 127 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales conforme a la interpretación de este presupuesto realizada por el Tribunal Supremo, y en los casos de fuerza mayor, que determinen de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 231 TRLCSP. En este supuesto el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación del coste unitario €/m2/año y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato, igualmente podrá prorrogarse el plazo del contrato por un período que no exceda de un 10 por ciento de su duración inicial, respetando los límites máximos de duración previstos legalmente para el contrato de gestión de servicios públicos. Para modificaciones del contrato distintas de las reguladas en este pliego y por tanto no previstas en el mismo se estará a lo dispuesto en el TRLCSP." "36. Modificación del contrato El Órgano de contratación podrá modificar por razones de interés público las características del servicio contratado con sujeción estricta al procedimiento descrito en este pliego. Las modificaciones que resulten necesarias introducir y no estén previstas en este pliego se sustanciarán y tramitarán con arreglo al TRLCSP. Cuando las modificaciones previstas en este pliego afecten al régimen económico del contrato, el Órgano de contratación deberá efectuar las modificaciones oportunas, conforme a lo dispuesto en este pliego en las cláusulas 26 y 30, de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueran considerados como básicos en la adjudicación del contrato, lo que se tendrá en cuenta en ambas direcciones (Órgano de contratación – Concesionario ó Concesionario – Órgano de contratación). En el caso en que los acuerdos que dicte el Órgano de contratación respecto al desarrollo del servicio carezcan de trascendencia económica, o aún teniéndola deban ser asumidos por el concesionario según determina las cláusulas 26.2 y 30 de este pliego no se procederá a la modificación del equilibrio de la concesión." 48 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] Vista la redacción del PCAP ninguna infracción cabe colegir, siendo respetuoso con el TRLCSP y con la doctrina del TJCE, que a pesar de no estar sujeto a regulación armonizada la contratación se ha considerado la misma para la confección del pliego. En este sentido resulta clarificador el Dictamen motivado dirigido al Reino de España por la Comisión Europea con ocasión de la transposición de la Directiva 2044/18 por medio de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público: "En el considerando 2 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, se establece 10 siguiente: «La adjudicación de contratos celebrados en los Estados miembros por cuenta de autoridades estatales, regionales o locales y otros organismos de derecho público está supeditada al acatamiento de los principios del Tratado y, en particular, los principios de la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como de los principios que de estas libertades se derivan, como son el principio de igualdad de trato, el principio de no discriminación, el principio de reconocimiento mutuo, el principio de proporcionalidad y el principio de transparencia». Con arreglo al artículo 2 de la Directiva 2004/1 g/CE, los poderes adjudicadores deben dar a los operadores económicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y obrar con transparencia. Los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia enunciados en dicho artículo, y derivados también de los artículos 12, 43 Y 49 del Tratado CE, se aplican tanto a la fase anterior a la adjudicación del contrato como a su ejecución. Así pues, los poderes adjudicadores deben atenerse a los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia en la ejecución de un contrato público. El Tribunal de Justicia Europeo así lo confirmó en su sentencia Succhi di Frutta. El Tribunal de Justicia declaró lo siguiente: "El principio de igualdad de trato entre los licitadores impone que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular los términos de sus ofertas e implica, por tanto, que éstas estén sometidas a las mismas condiciones para . todos los competidores". En relación con el principio de transparencia, el Tribunal dictaminó, asimismo, que: «Por lo que respecta al principio de transparencia, que constituye su corolario [del principio de igualdad de trato], tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora. Implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trata». En esta sentencia, el Tribunal impuso condiciones estrictas para poder realizar las modificaciones consideradas, al fallar que una entidad adjudicadora «tampoco está 49 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] autorizada a alterar el sistema general de la licitación modificando unilateralmente más tarde una de sus condiciones esenciales y, en particular, una estipulación que, si hubiese figurado en el anuncio de licitación, haberla permitido a los licitadores presentar una oferta sustancialmente diferente)) y que la entidad adjudicadora no puede «tras la adjudicación del contrato (.), modificar una condición importante de la licitación como es la relativa a las modalidades de pago de los productos que han de suministrarse)). Por otra parte, el TJE declaró lo siguiente: "En efecto, si la entidad adjudicadora desea que, por determinadas razones, puedan modificarse ciertas condiciones de la licitación tras haber seleccionado al adjudicatario, está obligada a prever expresamente esta posibilidad de adaptación, así como sus modalidades de aplicación, en el anuncio de licitación elaborado por ella y que establece el marco en el que debe desarrollarse el procedimiento, de forma que todas las empresas interesadas en participar en la licitación tengan conocimiento de ello desde el principio y se hallen así en condiciones de igualdad en el momento de formular su oferta". "En efecto, si la entidad adjudicadora estuviera autorizada para modificar a su arbitrio, durante la fase de ejecución del contrato, las propias condiciones de licitación, sin que las disposiciones pertinentes aplicables contengan una habilitación e:xpresa en tal sentido, los términos de la adjudicación del contrato, tal como se estipularon inicialmente, resultarían desnaturalizados". «Así pues, tal como se desprende explícitamente del apartado 81 de la sentencia recurrida del Tribunal de Primera Instancia, la Comisión habría podido prever en su caso, en el anuncio de licitación, la posibilidad de modificar, en determinadas circunstancias, las condiciones de pago de los adjudicatarios, estableciendo, en particular, las modalidades precisas de sustitución de frutas por las expresamente previstas en pago de los suministros controvertidos. De esta manera se habrían respetado plenamente los principios de igualdad de trato y de transparencia» . En la sentencia del asunto Succhi di Frutta se trataba, por lo tanto, la cuestión de la modificación de los contratos después de su celebración (o en la fase de ejecución) considerando indispensable, a fin de garantizar el pleno respeto de los principios de igualdad de trato y de transparencia, que cualquier modificación del contrato durante su período de vigencia no se refiera a ninguna condición esencial de la adjudicación. Esta postura ha sido confirmada en el contexto de las Directivas sobre contratación pública por el Tribunal en su sentencia en el asunto C-454/06, donde recuerda que la Directiva 92/50 aplica los principios de igualdad de trato entre los licitadores y de no discriminación por razón de la nacionalidad, así como la correspondiente obligación de transparencia, por lo que respecta a los contratos incluidos en su ámbito de aplicación. El TJE establece a continuación que «con objeto de garantizar la transparencia de los procedimientos y la igualdad de los licitadores, las modificaciones de las disposiciones de un contrato público efectuadas durante la validez de éste constituyen una nueva adjudicación en el sentido de la Directiva 92/50 cuando presentan características sustancialmente diferentes de /as del contrato inicial {. . .}». 50 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] Por consiguiente, el TJE confirma en esta sentencia la aplicación de las Directivas de contratación pública a las modificaciones de los contratos tras su celebración, en la medida en que cuando esas modificaciones se califican de esenciales constituyen un nuevo contrato. En otras palabras, cuando las modificaciones de un contrato durante su fase de ejecución incumplen los principios de transparencia y de igualdad de trato establecidos en las propias Directivas sobre contratación pública y, por consiguiente, afectan a la eficacia de lo dispuesto en ellas, se requiere siempre un nuevo procedimiento de adjudicación. La Comisión considera que, de acuerdo con esta sentencia, la modificación de un contrato tras su celebración no se atiene a los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia, que se derivan del artículo 2 de la Directiva 2004/18 y de los artículos 12, 43 Y 49 del Tratado CE, salvo que se cumpla alguna de las dos condiciones siguientes: 1) que la modificación no afecte a ninguna condición esencial/importante de la licitación; o 2) que la posibilidad de aportar una modificación, así como sus modalidades, estén previstas de forma clara, precisa e inequívoca en la documentación de la licitación. En relación con la primera de estas condiciones, cabe destacar las conclusiones del Abogado General Kokott en el asunto Pressetext, cuando establece que <<hay que presumir la existencia de una modificación esencial siempre que no quepa excluir que las condiciones originales, menos favorables, hayan disuadido a otros prestadores de servicios de participar en la licitación por un contrato público, o que, a la vista de las nuevas condiciones contractuales podrían estar ahora interesados en la licitación, o que con las nuevas condiciones podría haberse hecho con el contrato un licitante que en su día no lo consiguió». Con referencia a la segunda de las condiciones antes mencionadas, la Comisión estima que los principios de transparencia e igualdad de trato, consagrados en el artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE y derivados también de los artículos 12, 43 Y 49 del Tratado CE, se cumplen en la medida en que la facultad de modificación de los poderes adjudicadores sea limitada y el recurso a la misma no menoscabe los resultados de los procedimientos de licitación seguidos (al conceder una ventaja al contratista). En cualquier caso, la posibilidad de modificar el contrato, y los detalles de esa posible modificación, deben estar previstos en la documentación de la licitación, en términos que permitan a todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y que, en segundo lugar, permitan a los poderes adjudicadores comprobar que las ofertas presentadas responden a los criterios aplicables al contrato de que se trate. La Comisión sostiene, asimismo, que, en la medida en que la modificación de una condición esencial de un contrato tras su adjudicación puede quebrantar los principios de no discriminación, igualdad de trato y transparencia, establecidos en el artículo 2, apartado 2, de la Directiva 2004/l8/CE2o , y derivados de los artículos 12, 43 Y 49 del Tratado CE, el concepto de «condición esencial» debe tener un amplio alcance, de conformidad con la jurisprudencia del TJE en materia de excepciones a las Directivas sobre contratación pública. Por otra parte, la Comisión considera también que la carga de la prueba, a la hora 51 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] de demostrar que una modificación no altera el sistema general de la licitación o los documentos de la licitación, recae sobre los poderes adjudicadores (véanse también los asuntos C-199/85, apartado 14, y C-57/94, apartado 23). A juicio de la Comisión, la modificación de una condición esencial para la adjudicación del contrato equivale a la celebración de un nuevo contrato, 10 que, en principio, requiere un nuevo procedimiento de adjudicación. La Directiva 2004/18/CE tiene como finalidad la apertura de los mercados de contratación pública a la competencia, la protección de los intereses de aquellos licitadores que estén establecidos en un Estado miembro distinto al del poder adjudicador y la prevención del riesgo de que los poderes adjudicadores se guíen por consideraciones no económicas al adjudicar contratos públicos. Tal como ha declarado el Abogado General Kokkot, atendiendo a estos objetivos, toda modificación esencial de un contrato público, que pueda falsear la competencia y dar preferencia al adjudicatario sobre otros posibles licitadores, requiere un nuevo procedimiento de adjudicación." Sentado lo anterior, y visto que las disposiciones del PCAP se ajustan a las exigencias del TRLCSP la alegación de contrario debe ser desestimada. - Sobre las penalidades: Considera que el régimen de las penalidades previsto en el PCAP vulnera el TRLCSP. Dispone el art. 276 del TRLCSP, al fijar el régimen jurídico del contrato de gestión de servicios públicos que sus efectos, cumplimientos y extinción se regulan por la ley a excepción de los arts. 212 apartados 2 a 7, 213, 220 y 222 así como por las disposiciones especiales del servicio. Por tanto del art. 212 sólo resulta de aplicación el apartado primero que limita las penalidades a su debida proporcionalidad con la gravedad del incumplimiento y que su cuantía no supere el 10% del presupuesto del contrato. Con carácter previo ha de oponerse que no es posible equiparar la imposición de penalidades en la contratación pública con la potestad general sancionadora prevista en la Ley 30/1.992 RJ-PAC, ni debe observarse por ello la tramitación contemplada en esta normativa en el contexto del régimen sancionador. Así lo establece la unanimidad de la jurisprudencia, de la que es expresión por su contundencia y claridad la STSJ de Andalucía de 9 de diciembre de 1.992: «La potestad correctiva de la Administración, nacida en el caso de la convención establecida entre una Corporación Local y una empresa, mediante una regulación material -pliego de condiciones técnicas y económico-administrativas-, por la que aquélla autoriza a la segunda para la prestación de un servicio de recogida de basuras, con un marcado, aunque no exclusivo, talante contractual -hasta el punto de que puede ser configurado como un auténtico negocio jurídico, de naturaleza indiscutiblemente administrativa, con una estructura bilateral y sinalagmática que, una vez perfeccionado sustantiva y formalmente, crea un complejo entramado de derechos subjetivos y obligaciones recíprocas, reconociendo al Ayuntamiento una serie de facultades para conseguir que tales obligaciones se cumplan, pudiendo 52 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] imponer al concesionario las correcciones pertinentes por razón de las infracciones que cometiere-, es una potestad totalmente distinta de la sancionadora a que alude el art. 25 CE, equiparándola en su esencia al ius puniendi como fundamento de la ley penal. Efectivamente, en aquélla se trata de particulares en una posición de sujeción especial, que vulneran alguna o algunas de las obligaciones contraídas; la potestad sancionadora, en cambio, se dirige a los ciudadanos como tales, como consecuencia de un acto ilícito, tipificado por la ley, en la posición de sujeción general que a todos afecta; se trata, por consiguiente, y con todas las cautelas que demanda una afirmación tan relevante, de dos tipos de responsabilidad, una de origen contractual y la otra de origen extracontractual, autónoma, sin que sean parangonables entre sí los principios rectores y el régimen jurídico propio de cada una de tales modalidades. En el ámbito de la responsabilidad del titular de una concesión administrativa no funciona el principio de legalidad en relación con las sanciones que aquél pueda sufrir con tal motivo -al menos no con todas las consecuencias que le son inherentes-, ni se contempla una infracción administrativa, en el estricto sentido de la expresión, sino que se está ante el incumplimiento de una obligación contractual aceptada voluntariamente.» Siendo así que, como sentó el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de diciembre de 2.004, las garantías del contratista en el seno de un expediente de imposición de penalidades se colman dándole un único trámite de audiencia y que tales penalidades participan de la naturaleza de las obligaciones con cláusula penal del art. 1.152 del Código Civil (en lo sucesivo, CC), de aplicación supletoria. De otro lado conviene destacar que, en sede de penalidades convencionales y en lo que respecta a la facultad moderadora del art. 1.154 del CC, las penalidades a imponer han de estar definidas previamente en el pliego y no quedar a criterio de la Dirección Facultativa (art. 25 PCEA). Lo anterior reviste suma importancia, pues un efecto de la pena convencional es la innecesariedad de probar que el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de que se trate ha producido efectivamente daños para que aquélla sea exigible 1; a lo que hay que añadir que, según sentó el Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de mayo de 2.001 2, «cuando la cláusula penal está prevista específicamente para un determinado incumplimiento no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1.154 del Código Civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial». No en vano, en estos casos no cabe moderación pues, prosiguió el Alto Tribunal, «ello significaría ir en contra del principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1.255 del Código Civil y el principio de lex contractus del artículo 1.091 CC, que consagran el principio básico del derecho de obligaciones, pacta sunt servanda, que no puede ser sustituido por el órgano jurisdiccional» 3. O en palabras de ALBALADEJO, «no cabe la moderación cuando el cumplimiento defectuoso o irregular en que se ha incurrido es precisamente el tipo de 1 Además de la jurisprudencia unánime, se pronuncia en este sentido DELGADO ECHEVERRÍA, «Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1.985», en Cuadernos Civitas de Jurispru dencia Civil, 1.985, núm. 9, pág. 2957. 2 RJ 2001, 6191. 3 Así se explicita, también, en la STS Sala 1ª de 29 de noviembre de 1.997, RJ 1997, 8441. 53 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] incumplimiento sancionado con la pena» 4. Son de esta opinión, además, las SsTS Sala 1ª de 12 de diciembre de 2.008, RJ 2008, 8008; 13 de febrero de 2.008, RJ 2008, 2666; 4 de octubre de 2.007, RJ 2007, 6797; 14 de septiembre de 2.007, RJ 2007, 5307; 14 de junio de 2.006, RJ 2006, 3133; y 14 de febrero de 1.984, RJ 1984, 658. Descendiendo al PCAP se respetan los límites impuestos por el art. 212, a saber, se guarda la debida proporcionalidad entre el incumplimiento con una exhaustiva descripción y su correspondiente penalidad; y de otro lado se respete el límite del 10% del presupuesto del contrato puesto que se vincula el importe de la penalidad a la facturación del año natural de ejecución en que deba imponerse y no por referencia al presupuesto del contrato. En caso de que el importe de la penalidad o penalidades a imponer tomando como referencia la facturación bruta de la anualidad sea superior al 10% del presupuesto del contrato en su conjunto para todas las anualidades prevalecerá el límite legal, así Sentencia de la Audiencia Nacional de 18.01.2012: "QUINTO.- Es cierto que las cláusulas 15.6, 23 Y 30 del pliego de condiciones remiten al recurso especial y a esta jurisdicción, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la LCSP; error que se reproduce en la notificación del acto de adjudicación provisional, conforme se deduce del mismo. Con ello quiere ponerse de relieve que el error en el que ha incurrido el interesado viene propiciado por la propia Mutua, en tanto en cuanto actuaba como poder adjudicador. Sin embargo, ese error no puede servir para desvirtuar la verdadera naturaleza del contrato, otorgándole características de las que adolece, de acuerdo con la LCSP, y posibilitando actuaciones que no se ajustan al ordenamiento jurídico. Por consiguiente, se ha de confirmar la resolución impugnada, toda vez que la misma es conforme a derecho e interpreta de forma correcta el artículo 37 de la LCSP." En atención a lo expuesto no puede prosperar la pretensión de la reclamante de entender contaría a derecho la Disposición 29.2 del PCAP por lo que debe desestimarse. - Sobre la retribución del concesionario: Estima que la liquidación de un coste marginal vulnera el art. 87 TRLCSP. Sobre esta concreta alegación huelga decir que la reclamante no alcanza comprender el sentido de la liquidación del coste marginal. Habida cuenta que los costes operacionales se dimensionan en función de unas toneladas de diseño para cada tipología de residuo, que no podrán alterar los 4 ALBALADEJO, «De las obligaciones con cláusula penal (arts. 1.152-1.155 CC)», en Comentarios al Có digo Civil y Compilaciones Forales, T. XV, vol. 2º, Ed. Edersa, Madrid, 1.983, págs. 483 y 485. Así también CABANILLAS SÁNCHEZ , «Comentarios a los artículos 1.152-1.155 CC», en Comentario del Código Civil, T. II, Ed. Ministerio de Justicia, 1.991, pág. 160; AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, «La función liquidatoria de la cláusula penal en la jurisprudencia del Tribunal Supremo», Ed. Bosch, Barcelona, 1.993, pág. 120; y BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., «Comentarios al Código Civil», 3ª edición, Ed. Aranzadi, 2.009, pág. 1.368. 54 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] licitantes, se considera adecuado, en cumplimiento de los principios de estabilidad presupuestaria, control del gasto público y buena administración, fijar para aquellas toneladas de residuos efectivamente recogidas y transportadas que excedan de las de diseño, que como decimos integran todos los costes del operador (amortización, costes directos, costes indirectos así como el normal beneficio industrial) un coste equivalente al 20% del precio unitario ofertado. Por una propia economía de escala, los costes operacionales no siguen la ley de la demanda, pues recoger más toneladas de residuos con el mismo vehículo y personal no supone un incremento en la misma proporción en los costes, pero si tendrá mayores ingresos; por esta razón estas toneladas adicionales se liquidan a este precio. De otro lado, la referencia que realiza a las horquillas que han de ofertarse en lo que hace a la variación de la demanda se refiere exclusivamente a los supuestos de modificación del contrato pues de no acontecer modificado alguno todo el riesgo de demanda lo ha de soportar el operador. De lo expuesto se infiere que el régimen retributivo regulado en el PCAP se ajusta a la legalidad vigente por lo que debe desestimarse la alegación de contrario. d. Solicita la adopción de medidas provisionales consistentes en la paralización del procedimiento hasta la resolución del recurso. Considerando que resulta inadmisible el recurso especial en materia de contratación deducido de contrario ha de declararse inadmisible las medidas provisionales igualmente solicitadas al estar éstas subordinadas al recurso especial. Ni siquiera cabe entender aplicable el art. 111 de la Ley 30/1992 que regula la suspensión de la ejecución vinculado a la interposición de cualquier recurso dada cuenta que al accionarse frente al PCAP y PPTP como actos de trámite al configurarse como documentos integrantes del expediente de contratación y no contra el acuerdo de aprobación del expediente como acto que agota la vía administrativa ha de calificarse el escrito registrado, dada la inadmisibilidad del recurso especial, como reclamación frente a actos de trámite. A la vista de lo expuesto, se informa que: a. Procede declarar la inadmisibilidad del recurso especial en materia de contratación reseñado en el encabezamiento de este informe indicando que contra dicho acuerdo sólo podrá interponerse recurso contencioso-administrativo. b. Procede calificar el escrito registrado frente al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y al Pliego de Prescripciones Técnicas, como actos de trámite que integran el expediente de contratación, como reclamación frente a actos de trámite al no haberse recurrido el acuerdo de aprobación del expediente de contratación. c. Se recomienda resolver de manera separada del acuerdo de adjudicación del contrato el escrito de reclamación frente a los pliegos. 55 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] d. Procede desestimar las alegaciones contenidas en el escrito de reclamación sobre la base de los razonamientos de este informe. Es todo cuanto se tiene a bien informar, no obstante el órgano de contratación con, con superior criterio resolverá. En Vinaròs, a 14 de febrero de 2013.; Fdo.: A. Rubén Rodríguez Rodríguez, Abogado. Colegiado número 4767 ICALP." Considerando que La Disposición Adicional Segunda del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público en relación con la legislación de bases de régimen local habilita al órgano de contratación a delegar las competencias en materia de contratación; y considerando oportuno a los efectos de la mayor agilidad en la gestión la delegación de las competencias en materia de contratación de los contratos administrativos de gestión de servicios públicos de recogida de residuos sólidos urbanos municipales (28/12) en la Alcaldía-Presidencia, salvo en lo relativo a las atribuciones propias a la adjudicación contractual, y posibles recursos que puedan derivarse de la misma. A la vista de lo anterior, esta Alcaldía propone al Pleno de la Corporación, como órgano de contratación, la adopción del siguiente ACUERDO: 1.- Inadmitir el “recurso especial en materia de contratación” presentado en fecha 12 de febrero de 2013 por el Sr. Jorge Carlos Tomás Puig, en nombre de la mercantil Dinámica Medioambiental SA, interpuesto en expediente de contratación contratación de los servicios de recogida de residuos sólidos urbanos municipales (28/12). 2.- Calificar el escrito presentado por el interesado como reclamación a los pliegos de cláusulas administrativas particulares y pliego de prescripciones técnicas, al no haberse recurrido el acuerdo de aprobación del expediente de contratación. 3.- Desestimar las alegaciones presentadas contra los pliegos de cláusulas administrativas particulares y pliegos de prescripciones técnicas de referencia. 4.- Notificar a la interesada con indicación de que contra lo señalado en punto 1 podrá interponer recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Castellón, en el plazo de dos meses desde el día siguiente a la notificación. Contra lo dispuesto en los puntos 2 y 3 del presente acuerdo podrá interponer recurso de reposición ante el órgano que dictó el acto, en el plazo de un mes, a contar desde el día siguiente a la notificación o bien interponer recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Castellón, en el plazo de dos meses desde el día siguiente a la notificación. 5.- Delegar todas las competencias en materia de contratación de los contratos administrativos de gestión de servicios públicos de recogida de residuos sólidos urbanos municipales (28/12) en la Alcaldía-Presidencia, a excepción de la adjudicación contractual y conocimiento de posibles recursos contra la misma.” 56 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] Sotmesa a votació la proposta anterior s’aprova per majoria de 13 vots a favor (11 vots PP i 2 vots BLOC), 6 vots en contra (PSPV-PSOE) i 1 abstenció (ESQUERRA). 13.- ADJUCICACIÓ DEL LLOC DE VENDA DEL MERCAT MUNICIPAL NÚM. 8 A Mª JOSEFA CAUDET SANCHO.-Atés el dictamen de la Comissió Informativa de l'Àrea Governativa de data 12 de febrer de 2013. Atés el informe proposta emés conjuntament pel secretari de la corporació i el viceinterventor municipal de data 4 de febrer de 2013: “INFORME CONJUNT DE LA SECRETARIA I LA INTERVENCIÓ D'AUTORITZACIÓ DIRECTA D’ÚS DELS LLOCS DE VENDA DEL MERCAT MUNICIPAL DE SANT AGUSTÍ DE VINARÒS ANTECEDENTS DE FET 1. En data 25 d'octubre de 2012, el Ple de la Corporació va aprovar Plec de Clàusules Administratives elaborat per la Regidoria de Comerç relatiu a la QUARTA CONVOCATÒRIA D'AUTORITZACIONS D’ÚS DELS LLOCS DE VENDA DEL MERCAT MUNICIPAL DE SANT AGUSTÍ DE VINARÒS. 2. Dins del termini de presentació d'ofertes, només es va presentar una sol·licitud per al lloc nº 20, quedant la resta de llocs del mercat municipal vacants. 3. En data 27 de desembre de 2012 la Sra. Maria Josefa Caudet Sancho manifesta la voluntat d'accedir al lloc nº 8 del mercat municipal. S'acompanya declaració en la qual es compromet a assumir la totalitat de les obligacions derivades dels llocs de venda del mercat municipal. Així mateix s'aporta documentació acreditativa d'estar al corrent de les obligacions tributàries i amb la Seguretat Social. També la corresponent garantia per valor de 580,10 €. FONAMENTS DE DRET 1. Conformement amb l’art. 2 del RD 1372/1986, de 13 de juny, els béns de les Entitats Locals es classifiquen en béns patrimonials i béns de domini públic. 2. Dins dels béns de domini públic són béns de servei públic “los destinados directamente al cumplimiento de fines públicos de responsabilidad de las Entidades locales, tales como Casas consistoriales, Palacios provinciales y, en general, edificios que sean de las mismas, mataderos, mercados, lonjas, hospitales, hospicios, museos, montes catalogados, escuelas, cementerios, elementos de transporte, piscinas y campos de deporte, y, en general, cualesquiera otros bienes directamente destinados a la prestación de servicios públicos o administrativos”. Per tant, com podem apreciar, el mercat es troba dins d’aquesta categoria de bé de domini públic de servei públic. 3. De conformitat amb l’art. 74.2 del RD 1372/1986, de 13 de juny, del RBEL, l’ús dels béns de servei públic es regirà, abans de res, per les normes del Reglament de Serveis de les Corporacions Locals i, subsidiàriament, per les del propi Reglament de Béns de les Entitats Locals. 57 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] 4. En tot cas, cal tindre en compte que l’art. 78 RBEL, pel que fa al procés d’adjudicació dels llocs, indica que estarà subjecte a concessió administrativa l’ús privatiu dels béns de domini públic. Ús privatiu, que és aquell que ve constituït per l’ocupació d’una porció del domini públic, que limita o exclou la utilització per la resta de persones interessades (art. 75 RBEL). Així, l’art. 78.2 RBEL disposa que les concessions s’atorgaran prèvia licitació, d’acord amb el contingut dels articles següents i la normativa de contractació de les Corporacions locals. 5. Pel que fa a l’aplicació de les normes de la contractació administrativa al present procés de licitació, i a la vista dels Plecs de Clàusules Administratives de la Quarta Convocatòria d'autoritzacions d'ús de llocs de venda del Mercat Municipal, la Clàusula 12 en part estableix el següent: ” Per al supost de quedar llocs vacants una vegada realitzada l’adjudicació, aquests podran ser adjudicats directament, durant el termini de tres anys des de la data de l’adjudicació de les parades objecte de la present licitació (o data anterior si el Ple decideix una altra fórmula d’adjudicació). Amb aquesta finalitat se seguiran les següents directrius: a) Cada persona, física o jurídica, podrà demanar un màxim d’una parada o dos consecutives. b) El preu d’adjudicació serà el de licitació. c) L’adjudicació de llocs es realitzarà per ordre de petició, sempre que vaja acompanyada, en tot cas, dels certificats de trobar-se al corrent amb les obligacions tributàries i de la Seguretat Social i l’abonament del 5 per cent del preu de licitació en concepte de garantia definitiva, i el compromís d’assumir la totalitat d’obligacions que corresponen als venedors derivades dels plecs de clàusules administratives i tècniques. L’ordre de petició es considerarà des del moment que la documentació anterior estiga completa. d) El Ple de la Corporació realitzarà l’adjudicació, a partir de la qual se seguiran la resta de tràmits generals establerts en aquest plec i, en particular, aquells que fan referència a la formalització de la relació i l’abonament del preu d’adjudicació. “ PROPOSTA DE RESOLUCIÓ 1. Adjudicar el lloc núm. 8 del Mercat Municipal a la Sra. MARIA JOSEFA CAUDET SANCHO. 2. La transmissió estarà condicionada: - Al pagament del preu d’adjudicació, establert en 644,56 €/any. - A la formalització de la relació jurídica amb l’Ajuntament. 3. Notificar a les persones interessades. 4. Comunicar a la Intervenció de Fons i la Tresoreria Municipal, als efectes adients.” Atés l’anterior, el Ple de l’Ajuntament, acorda aprovar, per unanimitat, la proposta anterior. 58 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] 14.- ADJUDICACIÓ DE LLOC DE VENDA DEL MERCAT MUNICIPAL NÚM. 11 A JOSÉ JAVIER NICOLAU BELTRÁN.- Atés el dictamen de la Comissió Informativa de l'Àrea Governativa de data 12 de febrer de 2013. Atés el informe proposta emés conjuntament pel secretari de la corporació i el viceinterventor municipal de data 4 de febrer de 2013: “INFORME CONJUNT DE LA SECRETARIA I LA INTERVENCIÓ D'AUTORITZACIÓ DIRECTA D’ÚS DELS LLOCS DE VENDA DEL MERCAT MUNICIPAL DE SANT AGUSTÍ DE VINARÒS ANTECEDENTS DE FET 1. En data 25 d'octubre de 2012, el Ple de la Corporació va aprovar Plec de Clàusules Administratives elaborat per la Regidoria de Comerç relatiu a la QUARTA CONVOCATÒRIA D'AUTORITZACIONS D’ÚS DELS LLOCS DE VENDA DEL MERCAT MUNICIPAL DE SANT AGUSTÍ DE VINARÒS. 2. Dins del termini de presentació d'ofertes, només es va presentar una sol·licitud per al lloc nº 20, quedant la resta de llocs del mercat municipal vacants. 3. En data 11 de gener de 2013 el Sr. Jose Javier Nicolau Beltran manifesta la voluntat d'accedir al lloc nº 11 del mercat municipal. S'acompanya declaració en la qual es compromet a assumir la totalitat de les obligacions derivades dels llocs de venda del mercat municipal. Així mateix s'aporta documentació acreditativa d'estar al corrent de les obligacions tributàries i amb la Seguretat Social. També la corresponent garantia per valor de 575,87 €. FONAMENTS DE DRET 1. Conformement amb l’art. 2 del RD 1372/1986, de 13 de juny, els béns de les Entitats Locals es classifiquen en béns patrimonials i béns de domini públic. 2. Dins dels béns de domini públic són béns de servei públic “los destinados directamente al cumplimiento de fines públicos de responsabilidad de las Entidades locales, tales como Casas consistoriales, Palacios provinciales y, en general, edificios que sean de las mismas, mataderos, mercados, lonjas, hospitales, hospicios, museos, montes catalogados, escuelas, cementerios, elementos de transporte, piscinas y campos de deporte, y, en general, cualesquiera otros bienes directamente destinados a la prestación de servicios públicos o administrativos”. Per tant, com podem apreciar, el mercat es troba dins d’aquesta categoria de bé de domini públic de servei públic. 3. De conformitat amb l’art. 74.2 del RD 1372/1986, de 13 de juny, del RBEL, l’ús dels béns de servei públic es regirà, abans de res, per les normes del Reglament de Serveis de les Corporacions Locals i, subsidiàriament, per les del propi Reglament de Béns de les Entitats Locals. 4. En tot cas, cal tindre en compte que l’art. 78 RBEL, pel que fa al procés d’adjudicació dels llocs, indica que estarà subjecte a concessió administrativa l’ús privatiu dels béns de domini públic. Ús privatiu, que és aquell que ve constituït per l’ocupació d’una porció del domini públic, que limita o exclou la utilització per la resta de persones interessades (art. 75 RBEL). Així, l’art. 59 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] 78.2 RBEL disposa que les concessions s’atorgaran prèvia licitació, d’acord amb el contingut dels articles següents i la normativa de contractació de les Corporacions locals. 5. Pel que fa a l’aplicació de les normes de la contractació administrativa al present procés de licitació, i a la vista dels Plecs de Clàusules Administratives de la Quarta Convocatòria d'autoritzacions d'ús de llocs de venda del Mercat Municipal, la Clàusula 12 en part estableix el següent: ” Per al supost de quedar llocs vacants una vegada realitzada l’adjudicació, aquests podran ser adjudicats directament, durant el termini de tres anys des de la data de l’adjudicació de les parades objecte de la present licitació (o data anterior si el Ple decideix una altra fórmula d’adjudicació). Amb aquesta finalitat se seguiran les següents directrius: a) Cada persona, física o jurídica, podrà demanar un màxim d’una parada o dos consecutives. b) El preu d’adjudicació serà el de licitació. c) L’adjudicació de llocs es realitzarà per ordre de petició, sempre que vaja acompanyada, en tot cas, dels certificats de trobar-se al corrent amb les obligacions tributàries i de la Seguretat Social i l’abonament del 5 per cent del preu de licitació en concepte de garantia definitiva, i el compromís d’assumir la totalitat d’obligacions que corresponen als venedors derivades dels plecs de clàusules administratives i tècniques. L’ordre de petició es considerarà des del moment que la documentació anterior estiga completa. d) El Ple de la Corporació realitzarà l’adjudicació, a partir de la qual se seguiran la resta de tràmits generals establerts en aquest plec i, en particular, aquells que fan referència a la formalització de la relació i l’abonament del preu d’adjudicació. “ PROPOSTA DE RESOLUCIÓ 1. Adjudicar el lloc núm. 11 del Mercat Municipal al Sr. JOSE JAVIER NICOLAU BELTRAN. 2. La transmissió estarà condicionada: - Al pagament del preu d’adjudicació, establert en 639,86 €/any. - A la formalització de la relació jurídica amb l’Ajuntament. 3. Notificar a les persones interessades. 4. Comunicar a la Intervenció de Fons i la Tresoreria Municipal, als efectes adients.” Atés l’anterior, el Ple de l’Ajuntament, acorda aprovar, per unanimitat, la proposta anterior. 15.- ADJUDICACIÓ DEL LLOC DE VENDA DEL MERCAT MUNICIPAL NÚM. 24 A MARIA ELISA JACINTO BAÑOS.- Atés el dictamen de la Comissió Informativa de l'Àrea Governativa de data 12 de febrer de 2013. Atés el informe proposta emés conjuntament pel secretari de la corporació i el viceinterventor municipal de data 4 de febrer de 2013: 60 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] “INFORME CONJUNT DE LA SECRETARIA I LA INTERVENCIÓ D'AUTORITZACIÓ DIRECTA D’ÚS DELS LLOCS DE VENDA DEL MERCAT MUNICIPAL DE SANT AGUSTÍ DE VINARÒS ANTECEDENTS DE FET 1. En data 25 d'octubre de 2012, el Ple de la Corporació va aprovar Plec de Clàusules Administratives elaborat per la Regidoria de Comerç relatiu a la QUARTA CONVOCATÒRIA D'AUTORITZACIONS D’ÚS DELS LLOCS DE VENDA DEL MERCAT MUNICIPAL DE SANT AGUSTÍ DE VINARÒS. 2. Dins del termini de presentació d'ofertes, només es va presentar una sol·licitud per al lloc nº 20, quedant la resta de llocs del mercat municipal vacants. 3. En data 29 de gener de 2013 la Sra. Maria Elisa Jacinto Baños manifesta la voluntat d'accedir al lloc nº 24 del mercat municipal. S'acompanya declaració en la qual es compromet a assumir la totalitat de les obligacions derivades dels llocs de venda del mercat municipal. Així mateix s'aporta documentació acreditativa d'estar al corrent de les obligacions tributàries i amb la Seguretat Social. També la corresponent garantia per valor de 498,46 €. FONAMENTS DE DRET 1. Conformement amb l’art. 2 del RD 1372/1986, de 13 de juny, els béns de les Entitats Locals es classifiquen en béns patrimonials i béns de domini públic. 2. Dins dels béns de domini públic són béns de servei públic “los destinados directamente al cumplimiento de fines públicos de responsabilidad de las Entidades locales, tales como Casas consistoriales, Palacios provinciales y, en general, edificios que sean de las mismas, mataderos, mercados, lonjas, hospitales, hospicios, museos, montes catalogados, escuelas, cementerios, elementos de transporte, piscinas y campos de deporte, y, en general, cualesquiera otros bienes directamente destinados a la prestación de servicios públicos o administrativos”. Per tant, com podem apreciar, el mercat es troba dins d’aquesta categoria de bé de domini públic de servei públic. 3. De conformitat amb l’art. 74.2 del RD 1372/1986, de 13 de juny, del RBEL, l’ús dels béns de servei públic es regirà, abans de res, per les normes del Reglament de Serveis de les Corporacions Locals i, subsidiàriament, per les del propi Reglament de Béns de les Entitats Locals. 4. En tot cas, cal tindre en compte que l’art. 78 RBEL, pel que fa al procés d’adjudicació dels llocs, indica que estarà subjecte a concessió administrativa l’ús privatiu dels béns de domini públic. Ús privatiu, que és aquell que ve constituït per l’ocupació d’una porció del domini públic, que limita o exclou la utilització per la resta de persones interessades (art. 75 RBEL). Així, l’art. 78.2 RBEL disposa que les concessions s’atorgaran prèvia licitació, d’acord amb el contingut dels articles següents i la normativa de contractació de les Corporacions locals. 5. Pel que fa a l’aplicació de les normes de la contractació administrativa al present procés de licitació, i a la vista dels Plecs de Clàusules Administratives de la Quarta Convocatòria d'autoritzacions d'ús de llocs de venda del Mercat Municipal, la Clàusula 12 en part estableix el següent: 61 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] ” Per al supost de quedar llocs vacants una vegada realitzada l’adjudicació, aquests podran ser adjudicats directament, durant el termini de tres anys des de la data de l’adjudicació de les parades objecte de la present licitació (o data anterior si el Ple decideix una altra fórmula d’adjudicació). Amb aquesta finalitat se seguiran les següents directrius: a) Cada persona, física o jurídica, podrà demanar un màxim d’una parada o dos consecutives. b) El preu d’adjudicació serà el de licitació. c) L’adjudicació de llocs es realitzarà per ordre de petició, sempre que vaja acompanyada, en tot cas, dels certificats de trobar-se al corrent amb les obligacions tributàries i de la Seguretat Social i l’abonament del 5 per cent del preu de licitació en concepte de garantia definitiva, i el compromís d’assumir la totalitat d’obligacions que corresponen als venedors derivades dels plecs de clàusules administratives i tècniques. L’ordre de petició es considerarà des del moment que la documentació anterior estiga completa. d) El Ple de la Corporació realitzarà l’adjudicació, a partir de la qual se seguiran la resta de tràmits generals establerts en aquest plec i, en particular, aquells que fan referència a la formalització de la relació i l’abonament del preu d’adjudicació. “ PROPOSTA DE RESOLUCIÓ 1. Adjudicar el lloc núm. 24 del Mercat Municipal a la Sra. MARIA ELISA JACINTO BAÑOS. 2. La transmissió estarà condicionada: - Al pagament del preu d’adjudicació, establert en 553,84 €/any. - A la formalització de la relació jurídica amb l’Ajuntament. 3. Notificar a les persones interessades. 4. Comunicar a la Intervenció de Fons i la Tresoreria Municipal, als efectes adients.” Atés l’anterior, el Ple de l’Ajuntament, acorda aprovar, per unanimitat, la proposta anterior. 16.- ADJUDICACIÓ DEL LLOC DE VENDA DEL MERCAT MUNICIPAL NÚM. 15 A SANDRA AGUILERA ADELL.- Atés el dictamen de la Comissió Informativa de l'Àrea Governativa de data 12 de febrer de 2013. Atés el informe proposta emés conjuntament pel secretari de la corporació i el viceinterventor municipal de data 4 de febrer de 2013: ““INFORME CONJUNT DE LA SECRETARIA I LA INTERVENCIÓ D'AUTORITZACIÓ DIRECTA D’ÚS DELS LLOCS DE VENDA DEL MERCAT MUNICIPAL DE SANT AGUSTÍ DE VINARÒS ANTECEDENTS DE FET 1. En data 25 d'octubre de 2012, el Ple de la Corporació va aprovar Plec de Clàusules Administratives elaborat per la Regidoria de Comerç relatiu a la QUARTA CONVOCATÒRIA 62 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] D'AUTORITZACIONS D’ÚS DELS LLOCS DE VENDA DEL MERCAT MUNICIPAL DE SANT AGUSTÍ DE VINARÒS. 2. Dins del termini de presentació d'ofertes, només es va presentar una sol·licitud per al lloc nº 20, quedant la resta de llocs del mercat municipal vacants. 3. En data 24 de gener de 2013 la Sra. Sandra Aguilera Adell manifesta la voluntat d'accedir al lloc nº 15 del mercat municipal. S'acompanya declaració en la qual es compromet a assumir la totalitat de les obligacions derivades dels llocs de venda del mercat municipal. Així mateix s'aporta documentació acreditativa d'estar al corrent de les obligacions tributàries i amb la Seguretat Social. També la corresponent garantia per valor de 575,87 €. FONAMENTS DE DRET 1. Conformement amb l’art. 2 del RD 1372/1986, de 13 de juny, els béns de les Entitats Locals es classifiquen en béns patrimonials i béns de domini públic. 2. Dins dels béns de domini públic són béns de servei públic “los destinados directamente al cumplimiento de fines públicos de responsabilidad de las Entidades locales, tales como Casas consistoriales, Palacios provinciales y, en general, edificios que sean de las mismas, mataderos, mercados, lonjas, hospitales, hospicios, museos, montes catalogados, escuelas, cementerios, elementos de transporte, piscinas y campos de deporte, y, en general, cualesquiera otros bienes directamente destinados a la prestación de servicios públicos o administrativos”. Per tant, com podem apreciar, el mercat es troba dins d’aquesta categoria de bé de domini públic de servei públic. 3. De conformitat amb l’art. 74.2 del RD 1372/1986, de 13 de juny, del RBEL, l’ús dels béns de servei públic es regirà, abans de res, per les normes del Reglament de Serveis de les Corporacions Locals i, subsidiàriament, per les del propi Reglament de Béns de les Entitats Locals. 4. En tot cas, cal tindre en compte que l’art. 78 RBEL, pel que fa al procés d’adjudicació dels llocs, indica que estarà subjecte a concessió administrativa l’ús privatiu dels béns de domini públic. Ús privatiu, que és aquell que ve constituït per l’ocupació d’una porció del domini públic, que limita o exclou la utilització per la resta de persones interessades (art. 75 RBEL). Així, l’art. 78.2 RBEL disposa que les concessions s’atorgaran prèvia licitació, d’acord amb el contingut dels articles següents i la normativa de contractació de les Corporacions locals. 5. Pel que fa a l’aplicació de les normes de la contractació administrativa al present procés de licitació, i a la vista dels Plecs de Clàusules Administratives de la Quarta Convocatòria d'autoritzacions d'ús de llocs de venda del Mercat Municipal, la Clàusula 12 en part estableix el següent: ” Per al supost de quedar llocs vacants una vegada realitzada l’adjudicació, aquests podran ser adjudicats directament, durant el termini de tres anys des de la data de l’adjudicació de les parades objecte de la present licitació (o data anterior si el Ple decideix una altra fórmula d’adjudicació). Amb aquesta finalitat se seguiran les següents directrius: a) Cada persona, física o jurídica, podrà demanar un màxim d’una parada o dos consecutives. b) El preu d’adjudicació serà el de licitació. 63 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] c) L’adjudicació de llocs es realitzarà per ordre de petició, sempre que vaja acompanyada, en tot cas, dels certificats de trobar-se al corrent amb les obligacions tributàries i de la Seguretat Social i l’abonament del 5 per cent del preu de licitació en concepte de garantia definitiva, i el compromís d’assumir la totalitat d’obligacions que corresponen als venedors derivades dels plecs de clàusules administratives i tècniques. L’ordre de petició es considerarà des del moment que la documentació anterior estiga completa. d) El Ple de la Corporació realitzarà l’adjudicació, a partir de la qual se seguiran la resta de tràmits generals establerts en aquest plec i, en particular, aquells que fan referència a la formalització de la relació i l’abonament del preu d’adjudicació. “ PROPOSTA DE RESOLUCIÓ 1. Adjudicar el lloc núm. 15 del Mercat Municipal a la Sra. SANDRA AGUILERA ADELL. 2. La transmissió estarà condicionada: - Al pagament del preu d’adjudicació, establert en 639,86 €/any. - A la formalització de la relació jurídica amb l’Ajuntament. 3. Notificar a les persones interessades. 4. Comunicar a la Intervenció de Fons i la Tresoreria Municipal, als efectes adients.” Atés l’anterior, el Ple de l’Ajuntament, acorda aprovar, per unanimitat, la proposta anterior. 17.- DESPATX EXTRAORDINARI.DE 1.- PROPOSTA EN RELACIÓ A RECURS PRESENTAT PEL SR. JORGE CARLOS TOMÁS PUIG, EN NOM DE LA MERCANTIL DINÁMICA MEDIOAMBIENTAL SA, PEL QUE FA A LA LICITACIÓ DEL CONTRACTE ADMINISTRATIU DE GESTIÓ DE SERVEI S PÚBLICS PER A LA NETEJA VIÀRIA.- El Sr. alcalde dóna compte de la urgència de l’assumpte i el presenta directament a la Junta de Govern. Sotmesa a votació, la Junta de Govern per unanimitat acorda aprovar-la. A la vista de la proposta de l'Alcaldia de data 26 de febrer de 2013: “PROPUESTA DE ACUERDO Visto el expediente de contratación tramitado en este ayuntamiento para proceder a la adjudicación del contrato administrativo de "Gestión de servicio público para la limpieza viaria del municipio de Vinaròs, bajo la modalidad de concesión administrativa", que resultó aprobado por acuerdo del pleno de la corporación en fecha 27 de diciembre de 2012, Resultando que en fecha 21 de febrero de 2013 (R.E. núm. 3065) el Sr. Jorge Carlos Tomás Puig, en representación de la mercantil "Dinámica Medioambiental S.A.", registra escrito de “recurso de reposición” frente a los pliegos administrativos y técnicos que han de regir la contratación. 64 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] Considerando que en fecha 26 de febrero de 2013, se emite informe jurídico del secretario municipal con el siguiente contenido: “INFORME DE SECRETARÍA ASUNTO: RELAMACIÓN A PLIEGO CONTRATO GESTIÓN DE SERVICIO PÚBLICO LIMPIEZA VARIA En relación con el el escrito presentado en fecha 21 de febrero de 2013 (Reg. Entr. 3065) por parte de Jorge Carlos Tomás Puig, en nombre de la mercantil Dinámica Medioambiental SA (DIMESA), en relación con el expediente de contratación del Contrato de Gestión de Servicio Público para la limpieza viaria del municipio de Vinaròs, bajo la modalidad de concesión INFORMO: ANTECEDENTES DE HECHO 1.- El Pleno del Ayuntamiento de Vinaròs, en fecha 27 de diciembre de 2012 aprueba los pliegos de cláusulas administrativas particulares y pliegos de prescripciones técnicas que han de regir la licitación del Contrato de Gestión de Servicio Público para la limpieza viaria del municipio de Vinaròs, bajo la modalidad de concesión (Exp. Grales. 27/12). 2.- En dicha sesión plenaria el Ayuntamiento aprueba, asimismo, los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas relativos a la licitación del Contrato de Gestión del Servicio Público de recogida y transporte de los residuos sólidos urbanos del municipio (Exp. Grales. 28/12). 3.- Contra los pliegos indicados en el punto anterior se presenta “recurso extraordinario en materia de contratación” por parte del Sr. Jorge Carlos Tomás Puig, en nombre de la mercantil Dinámica Medioambiental SA (DIMESA). Dicho “recurso” ha sido informado, en fecha 14 de febrero de 2013, por el abogado Sr. Antonio Rubén Rodríguez Rodríguez (como colaborador del encargado de la redacción de los pliegos, Sr. Julio Sánchez Méndez), en el sentido de inadmitir el mismo por no tratarse de un recurso especial en materia de contratación sino de alegaciones a los pliegos. Dicho informe ha sido conformado por esta Secretaría. 4.- En fecha 21 de febrero de 2013 (Reg. Entr. 3065) por parte de Jorge Carlos Tomás Puig, en nombre de la mercantil Dinámica Medioambiental SA (DIMESA), se presenta “recurso de reposición” frente a los pliegos incluidos en dicho expediente de contratación. 5.- Las manifestaciones del interesado en relación con el expediente de limpieza viaria coinciden respecto de las señaladas a los pliegos de la recogida de residuos sólidos urbanos, en los siguientes aspectos: - Sobre el personal: Interpreta que a la finalización del contrato por ministerio de la reversión, no sólo se traspasan a la administración los medios materiales y demás dotación adscritas al servicio sino también el personal salvo que se proceda a una nueva adjudicación del contrato. 65 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] Sigue interpretando que los efectos de la negociación colectiva deben trasladarse al contrato en contra de lo dispuesto en el PCAP pues entiende que el órgano de contratación también está sujeto a la negociación colectiva. A la vista de estos razonamiento insta a modificar el PCAP para obligar a la administración a asumir al personal del servicio público en caso que no exista nueva adjudicataria; de otro lado que los efectos de la negociación colectiva en cuanto a incrementos salariales sean asumidos por la administración concedente; que se incluya la obligación de la nueva concesionaria de subrogarse en el personal que actualmente viene trabajando en el servicio público objeto de concesión; que no cabe imponer que el personal se sujete a las condiciones laborales derivadas del Convenio Colectivo del Ayuntamiento; y la ilegalidad de fijar en el PCAP unos servicios mínimos en caso de huelga. - Sobre el plazo de duración del contrato: Considera que el PCAP no fija concretamente el plazo del contrato, al pretender dejar abierta la prórroga tácita del mismo. - Sobre la imputación de costes al contratista: Entiende que al imponerse al concesionario la asunción de los costes de la asistencia técnica contratada por el Ayuntamiento para la confección del expediente de contratación se vulnera el Reglamento de la Ley de Contratos. - Sobre las reglas fijadas por el PCAP para fijar indemnizaciones en caso de desistimiento de la licitación por el órgano de contratación: Considera ilegal la cláusula del PCAP al vulnerar los principios generales que rigen la responsabilidad de la administración al deber indemnizar todos los gastos en que ha incurrido el licitador, tanto de preparación de la oferta como de constitución de la garantía definitiva. - Sobre la modificación del contrato: No se indica en la cláusula cuarta, al preverse la modificación del contrato, qué parte del valor estimado del contrato se afecta por la misma. - Sobre las penalidades: Considera que el régimen de las penalidades previsto en el PCAP vulnera el TRLCSP. 6.- Asimismo, se incorpora la siguiente alegación: - Sobre los trabajos de limpieza de parques, jardines y superficies ajardinadas de carácter público: Entiende que se duplican los servicios respecto del Contrato de servicios de mantenimiento y conservación de los espacios verdes urbanos y arbolado viario del Ayuntamiento de Vinaròs, recientemente licitado. 7.- Finalmente solicita el interesado la adopción de medidas provisionales consistentes en la paralización del procedimiento hasta la resolución del “recurso”. FUNDAMENTOS DE DERECHO 66 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] PRIMERO.- En primer lugar nos referiremos a la naturaleza del escrito presentado por el interesado. a. Sobre la competencia para resolver: La Disposición Adicional Segunda del TRLCSP, establece la distribución competencial en materia de contratación en el ámbito de las Entidades Locales. Corresponden al Pleno del Ayuntamiento las atribuciones en materia de contratación respecto de los contratos de gestión de servicios públicos cuya cuantía supere el 10 por 100 de los recursos ordinarios del presupuesto y, en cualquier caso, la cuantía de seis millones de euros, incluidos los de carácter plurianual cuando su duración sea superior a cuatro años. b. Sobre el derecho aplicable: Resulta de aplicación al presente expediente de contratación las disposiciones del TRLCSP y el Real Decreto 1098/2001, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en lo que no se oponga a la Ley. c. Sobre la calificación del escrito presentado: Manifiesta el interesado presentar “recurso de reposición” frente a los pliegos de cláusulas Administrativas y de Prescripciones Técnicas que rigen la contratación. Sin embargo, debemos calificar adecuadamente el escrito registrado si como recurso o reclamación. A tal efecto, habremos de preguntarnos qué naturaleza tienen las reclamaciones que se formulen en el período de licitación puesto que los pliegos se incorporan al expediente administrativo de la contratación que es objeto de aprobación al término de su tramitación, único acto, el de la resolución aprobatoria del expediente, que tiene carácter definitivo en vía administrativa. De lo que se desprende que las reclamaciones de uno de los documentos que integran el expediente (los pliegos), no adquieren carácter de acto definitivo, sino que mantienen su naturaleza de acto de trámite. Pero en el sistema español, solo son susceptibles de recurso los actos que ponen fin a los procedimientos administrativos, de modo que, salvo las excepciones que enumera el artículo 107 de la Ley 30/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, “la oposición a los restantes actos de trámite podrá alegarse por los interesados para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento”, como dice el párrafo segundo del artículo 107.1 LRJ y PAC, antes citado. Estas “alegaciones”, que no recurso administrativo, formuladas en la tramitación de un procedimiento administrativo tienen su antecedente en el artículo 121 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 que decía: “No tendrán consideración de recurso las reclamaciones contra resoluciones provisionales en que se haya concedido un plazo especial para formularla. Solamente después de elevada a definitiva la resolución correspondiente podrán interponerse contra ella los recursos que procedan”. En la legislación contractual de las Administraciones públicas no es extraña la posibilidad, que brinda dicha legislación, de poder formular reclamaciones o alegaciones contra actos de trámite. Estamos considerando el artículo 87 del RgtoLCAP admite que se puedan formular “reclamaciones o reservas” contra la actuación de la Mesa de Contratación valorando las ofertas formuladas por los licitadores. Como no se trata de un recurso, éste último precepto sólo obligan a que el órgano de contratación, al 67 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] resolver el procedimiento de adjudicación del contrato, se pronuncie expresamente sobre las reclamaciones presentadas. Resolución expresa de las reclamaciones que puede adoptarse en el acto resolutorio del procedimiento, o bien su resolución autónoma si fuera. Alegaciones, reclamaciones, reservas contra el acto de trámite, que es la exposición pública de los Pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas particulares, que deberán ser objeto de resolución expresa por el órgano de contratación. Resolución expresa que tanto podrá consistir: -en su desestimación, -como en su estimación y modificación del Pliego (facultad revisora de la Administración que es posible, a pesar de que la reclamación no es un recurso) porque el Pliego, acto interno del procedimiento administrativo, no supone un acto declaratorio de derechos. -y, en éste último caso, con adopción de las medidas provisionales necesarias para corregir la infracción denunciada o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados. Sobre la base de estos razonamientos y al haberse accionado únicamente frente a los pliegos y no frente al acuerdo de aprobación del expediente de contratación ha de calificarse el escrito como reclamación frente a los mismos y no como recurso, por lo que ante la solicitud de medidas cautelares que lo acompaña se propone se adopte acuerdo por el órgano de contratación de manera separada al acuerdo de adjudicación que desestime tanto el escrito de reclamación como la solicitud de medidas cautelares que lo acompañan al amparo de los razonamientos jurídicos que a continuación se exponen. SEGUNDO. Sobre las pretensiones de la recurrente y su desestimación.- Examen. Por razones de sistemática se procederá a dar cumplida respuesta a las cuestiones sustantivas deducidas por la reclamante. Para ello se sintetizarán sus razonamientos para insertar a continuación los razonamientos jurídicos que desmerezcan los mismos, coincidiendo parte de la argumentación con la expuesta con motivo de las alegaciones formuladas frente a los pliegos de recogida de residuos sólidos urbanos. - Sobre el personal: Interpreta que a la finalización del contrato por ministerio de la reversión, no sólo se traspasan a la administración los medios materiales y demás dotación adscritas al servicio sino también el personal salvo que se proceda a una nueva adjudicación del contrato. Sigue interpretando que los efectos de la negociación colectiva deben trasladarse al contrato en contra de lo dispuesto en el PCAP pues entiende que el órgano de contratación también está sujeto a la negociación colectiva. A la vista de estos razonamiento insta a modificar el PCAP para obligar a la administración a asumir al personal del servicio público en caso que no exista nueva adjudicataria; de otro lado que los efectos de la negociación colectiva en cuanto a incrementos salariales sean asumidos por la administración concedente; que se incluya la 68 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] obligación de la nueva concesionaria de subrogarse en el personal que actualmente viene trabajando en el servicio público objeto de concesión; que no cabe imponer que el personal se sujete a las condiciones laborales derivadas del Convenio Colectivo del Ayuntamiento; y la ilegalidad de fijar en el PCAP unos servicios mínimos en caso de huelga. Son varias las cuestiones introducidas en el debate que requieren un análisis por separado. Así, se pretende que se imponga, bien la subrogación laboral en el PCAP a la nueva concesionaria o bien que en caso de asumir la administración el servicio se asuma igualmente el personal. En lo que hace a la imposición por el PCAP de la obligación de subrogación nos lleva a aproximarnos a la problemática existente sobre cuando cabe entender que se produce una sucesión de empresa en el caso de una sustitución de una contrata por otra y es por lo tanto aplicable la obligación de subrogación del personal. La trasposición de las distintas Directivas Europeas al Estatuto de los Trabajadores, se produjo con la nueva redacción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores dada en la Ley 12/2001 de 9 de julio, que supuso una auténtica revolución en la figura de la sucesión de empresas y las garantías por cambio de empresario. Su aplicación al mundo de las contratas de obras y servicios se estructuró jurídicamente en una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco núm. 465/2007 de 13 febrero AS 2007\1781, que marcó el camino de lo que otras sentencias dijeron desde entonces. Recordemos las palabras de esta resolución de 2007: “ A) El art. 44 ET regula la sucesión de empresa. Precepto que, desde la promulgación del Estatuto no había tenido cambios, hasta que la Ley 12/2001, de 9 de julio, ha introducido novedades en su contenido (vigentes desde el 11 de ese mes), sustancialmente debidas a la necesidad de adaptar nuestro derecho interno a la normativa comunitaria, no sólo a causa de la modificación operada en ésta por la Directiva 98/50/CE del Consejo, de 29 de junio de 1998, sino por la falta de incorporación a nuestro ordenamiento de determinados mandatos de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977. Normativa comunitaria constituida, al tiempo de promulgarse la Ley 12/2001, por la Directiva 2001/23 / CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001. Uno de los efectos de la sucesión de empresa que dispone el art. 44 ET en su apartado 1, mantenido tras la Ley 12/2001, es el efecto subrogatorio en la posición de empresario de la relación laboral. Norma de rango legal que no deja margen alguno a la negociación colectiva o a la autonomía de la voluntad para poder disponer de ese concreto efecto en el caso de que concurra el supuesto de sucesión de empresa ahí previsto, por lo que cualquier convenio colectivo o pacto (individual o colectivo) que lo niegue, lo condicione o limite su ámbito de aplicación resulta nulo de pleno derecho (inciso inicial del art. 85-1 ET y art. 3-1-c ET)…”. 69 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] Concretando a continuación lo que, con acierto gramatical denomina “…la noción misma de sucesión de empresa…” como uno de los fundamentales cambios de la nueva redacción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, diciendo: “… se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. Descripción del fenómeno regulado que supone una evidente innovación respecto a la noción anterior, al alterar de manera esencial la descripción del objeto de la transmisión, que ya no se define como una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma (pese a lo que parece del inicio del apartado 1), sino en los concretos términos del apartado 2, dadas las taxativas palabras con que éste se inicia y hemos dejado remarcadas. Variación de suma trascendencia cuando se advierte que esa nueva descripción de la transmisión de empresa en nuestro derecho interno resulta ser copia literal de un precepto de la Directiva 1998/50 / CE (art. 1-1-b), mantenido en la Directiva 2001/23 / CE (art. 1-1-b), cuando señala que se considerará traspaso, a efectos de esas Directivas, el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Definición cuyo origen radica, a su vez, en la jurisprudencia comunitaria sentada en interpretación del art. 1 de la Directiva 1977/187/CEE, cuando señala que el concepto de entidad objeto de la transmisión remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permiten el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio ( sentencias Süzen, de 11 de marzo de 1997 [ TJCE 1997, 45] , Hernández Vidal, de 10 de diciembre de 1998 [ TJCE 1998, 308] , Sánchez Hidalgo, de la misma fecha [ TJCE 1998, 309] , y Allen, de 2 de diciembre de 1999 [ TJCE 1999, 283] ). No cabe duda, vista esa identidad en la descripción, que nuestro legislador ha querido que, a partir de la vigencia de la Ley 12/2001, la noción de sucesión de empresa, en nuestro derecho interno, sea la comunitaria a la sazón vigente, abandonando la que hasta ahora teníamos. Resulta obvio que, de ser la misma, no habría sido necesario cambio alguno de regulación. Pues bien, al identificarse ahora nuestra noción del objeto de la transmisión con la comunitaria se ha producido un efecto singular, como es la relevancia de la jurisprudencia comunitaria, en la medida en que pasa a ser la autorizada intérprete de nuestra propia norma…” Inmediatamente, nuestro Tribunal Supremo declaró el alcance de este cambio normativo en la sentencia de fecha 17/6/08 dictada en Sala General en recurso de unificación de doctrina 4426/06 (RJ 2008, 4229) manifestando: “…el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores debe ser interpretado a la luz de lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Directiva 2001/23, de 12 de marzo de 2001, de la Comunidad Europea que sustituye y refunde las Directivas 77/187 y 98/50 de la CE, como ya hizo esta Sala en sus sentencias de 20 (RJ 2004, 7162) y 27 de octubre de 2004 ( RJ 2004, 7202) (Rec. 4424/2003 y 899/2002), donde se vino a decir que existía sucesión empresarial cuando había transferencia de la mera actividad si la 70 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] misma se veía acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior, al entenderse que ese conjunto tenía el carácter de “entidad económica”, razón por la que habría sucesión de empresa cuando se sucedía en la actividad y en la plantilla, supuesto también llamado de “sucesión en la plantilla” (…) Ha de afirmarse que el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) cumple a la perfección los fines que persigue el artículo 3 de la anterior Directiva 77/187 de 14 de febrero de 1977 y de la Directiva 1998/50/CEE de 29 de junio ( LCEur 1998, 2285) para el caso de afirmar que existe cesión empresarial. Resta, sin embargo, dilucidar el extremo de su existencia a la luz de la Jurisprudencia Comunitaria y en particular, siguiendo los términos de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de marzo de 1997 ( TJCE 1997, 45) (asunto Süzen) que en primer lugar define el perfil general de la transmisión empresarial como “la que necesita además de la sucesión en la actividad objeto de la contrata la cesión de elementos significativos del activo material o inmaterial”, para añadir en su Fundamento 21 que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica y por ello ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea”. Nos encontramos así, con que a las posibilidades tradicionales que nuestra Jurisprudencia patria había venido perfilando como dignas de ser tenidas en cuenta a los efectos de la subrogación obligatoria del personal, se unía con luz propia la Comunitaria de lo que se denominó “sucesión de plantilla”. Por lo tanto, en general y muy en particular las referidas a los pliegos, convenios colectivos y esta nueva posibilidad, el panorama jurídico de la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores contaba con las siguientes posibilidades de aplicación de la sucesión de empresa: - La más general y conocida de trasmisión de la empresa, un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma; con la necesaria transmisión patrimonial, de elementos patrimoniales que hacen verdaderamente autónomo y productivo lo transmitido. Esta, era extraño se pudiera aplicar al mundo de la subcontratación ya que, normalmente, no se solía transmitir a la contrata más que la actividad y, en su caso, personal. - Se definió además, un tipo de sucesión para el mundo de las Administraciones Públicas cuando la obligación de subrogación era una imposición del Pliego de Condiciones. Así, esta problemática de los Pliegos de Condiciones se concreta en la reciente resolución del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en sentencia de 30 enero de 2009 (JUR 2009\323511), donde declara: “…Esta obligación de ofrecer su contratación (con respeto de antigüedad, salario etc.) a los trabajadores de la empresa saliente determina que estos tienen un derecho a pasar a la empresa nueva en los términos que impone el art. 44 del ET, pues no se le concede ninguna facultad a la patronal de rechazarlos (repetimos, aparte causas legales, que no se invocan), ya que ese realizar la oferta con carácter previo 71 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] solo significa que deberá contratarlos si ellos quieren. Por ello, la solución del Juzgador de instancia ha sido acertada al concluir que se produjo subrogación porque la misma está prevista en el Pliego de Condiciones. Y esa subrogación, sucesión de empresa en los términos del art. 44 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, lo es con todas las consecuencias porque está impuesta, como decimos, en el Pliego, con independencia de que se considere también el traspaso de medios y, como quedó dicho, especialmente los personales. Contra dicha conclusión no puede objetarse que la empresa adjudicataria había presentado su propuesta por un número inferior de trabajadores, pues en ese caso, impuesta la subrogación, esta no puede ser parcial, sino que la empresa que asume el servicio con el cargo de la subrogación de personal, es la que debe afrontar las medidas para adaptar su plantilla a las necesidades reales, que, por cierto, se revelan como superiores al verse obligada a contrataciones nuevas (hecho probado noveno)…” - Por último, está el amplio campo de la subrogación cuando viene impuesta por el convenio colectivo del sector y si esta obligatoriedad es o no válida. Reconociendo la obligatoriedad se suelen citar las sentencias del de 5 de abril de 1993 ( RJ 1993, 2906) , 14 de diciembre de 1994 ( RJ 1994, 10093) , 23 de enero y 9 de febrero de 1995, 29 de diciembre de 1997 , 29 de abril de 1998 ( RJ 1998, 3879) y 18 de marzo de 2002 ( RJ 2002, 7524) y también aquellas que indican cuando el convenio colectivo o el titular del servicio imponen ese deber, queda sujeto a los términos y condiciones impuestos por la fuente que fija la obligación de subrogación (sentencias de 10 de diciembre de 1997 ( RJ 1998, 736) , 9 de febrero ( RJ 1998, 1644) , 31 de marzo y 8 de junio de 1998, 26 de abril y 30 de septiembre de 1999 ( RJ 1999, 9100) , y 29 de enero de 2002 ( RJ 2002, 4271). Una ejemplar sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 abril (AS 2010\1110), que conviene ser leída por quien tenga interés en esta cuestión, nos da incluso más posibilidades al respecto: “…Así tenemos que los distintos supuestos de subrogación empresarial, asumiendo la patronal entrante los derechos y obligaciones de la empresa saliente, se reconducen en la actualidad a los siguientes: A). Art. 44 del ET, reformado al compás de las Directivas comunitarias e interpretación de la jurisprudencia del TJCE, condicionado al requisito subjetivo de cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, y al objetivo de la entrega o aporte de los elementos patrimoniales necesarios, activos materiales o inmateriales o infraestructuras básicas para la continuidad de la actividad productiva. B). Sucesión empresarial por disponerlos los pliegos de concesiones administrativas, cumpliéndose todos y cada uno de sus requisitos previstos en los mismos. C). Subrogación empresarial convencional por así disponerlo los Colectivos, aunque no exista transmisión de elementos patrimoniales, contrayéndose a los casos expresadamente pactados y en tanto se hayan cumplido todos y cada uno de los requisitos en la norma estipulada para que surta efecto, no dándose si se incumpliera alguno de ellos. (SSTS 10-12-97, 9-2 ( RJ 1998, 144) y 31-3-1998 ( RJ 1998, 4575) , 30-9-99 y 29-1-2002 ). 72 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] D). Sucesión contractual mediante acuerdo entre la empresa cedente y cesionaria, aun no concurriendo los requisitos del art. 44 del ET , supuesto a que hace méritos una copiosa jurisprudencia del TS referida a las empresas de handling, (por todas STS 29-2-2000 ( RJ 2000, 2413) ), que constituye una novación por cambio del empleador que exige el consentimiento de los trabajadores afectados en aplicación del art. 1205 del Código Civil ( LEG 1889, 27) . E) Sucesión de plantillas, aun no dándose tampoco los presupuestos del art. 44 del ET ni prever la subrogación el Convenio Colectivo o el pliego de condiciones, figura esta nacida de la jurisprudencia del TJCE, por continuar la empresa entrante en la actividad, asumiendo o incorporando a su plantilla a un número significativo de trabajadores de la empresa cesante, tanto a nivel cuantitativo (asumir por ejemplo la empresa entrante dos trabajadores sobre un total de seis, STS de 25-1-2006 ( RJ 2006, 2687) ) como cualitativo ( STSJ de Castilla-León de 31-10-2007 ( AS 2008, 290) ). Aquí, la organización productiva, es la plantilla de trabajadores, entendida como un conjunto de elementos personales organizados, y constitutiva de una entidad económica que mantiene su identidad. Este supuesto ha sido aceptado por la Sala Cuarta del TS en su sentencia de 27-102004 ( RJ 2004, 7202) , (aun suscitando en la misma ciertas “reservas”, entre otras razones, “por el efecto de desincentivación de estas contrataciones y del establecimiento convencional de estas garantías, que acabarán privando de las oportunidades de empleo a los trabajadores que supuestamente se quiere proteger”), ya que la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, al resolver cuestiones prejudiciales, es vinculante para el TS que ha de acatarla y ello no sólo en el caso decidido por la sentencia que resuelve la cuestión prejudicial, sino con carácter general en todas aquellas que queden comprendidas en la interpretación que se establece…” Esta sentencia del Tribunal de Madrid nos ofrece un perfecto cuadro de los supuestos en los que, en el caso de las contratas (es importante destacar que, si bien se puede extrapolar estos supuestos a la generalidad, la sentencia del TSJ de Madrid se refiere de forma expresa al mundo de la subcontratación de obras y servicios) sería de aplicación el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y obligatoria la subrogación empresarial en el personal de la cedente. Con el matiz que nos señala también esta completa Resolución, importante por el supuesto que comentamos de la reciente sentencia Europea, que: “…la vigencia de esta doctrina continúa en lo esencial, con la única salvedad de la rectificación producida por la sentencia del Pleno de fecha 18 de junio de 2008 ( RJ 2008, 4449) (recurso 1669/2007 ) en cuanto a las contratas en las que se sucede la misma empresa en idéntica actividad y centro de trabajo, jurisprudencia por otra parte coincidente además con sentencias de 27 de octubre de 2004 ( RJ 2004, 7202) (recurso 899/2003), 4 de abril de 2005 ( RJ 2005, 5736) (recurso 2423/2003) y la del Pleno de fecha 29 de mayo de 2008 ( RJ 2008, 4224) (recurso 3617/2006 ), con arreglo a las cuales la sucesión de contratas no es en sí misma fraudulenta, y la existencia o no de sucesión de empresa encuadrable en el artículo 1.1 de la Directiva 77/187 CEE antes y ahora en la 2001/23 CE, con la consiguiente obligación de asumir la plantilla, dependerá de las distintas circunstancias que concurran en cada caso, tal y como se desprende de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas…”. 73 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] Esta idea, nueva idea, que nos introduce otro concepto más relevante a los efectos de la sucesión como es el del mantenimiento de la identidad, es desarrollo de la no obligatoriedad estricta de transmisión patrimonial que el Tribunal Europeo indicó en sus sentencias de 17 de diciembre de 1987 ( TJCE 1988, 67) , Ny Molle Kro, de 10 de febrero de 1988 ( TJCE 1988, 95) , Tellerup, llamada «Daddy’s Dance Hall», de 12 de noviembre de 1992 ( TJCE 1992, 184) , Watson Rask y Christensen y de 5 de diciembre de 1999, Allen. Así, para la Unión Europea parecía que el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión a los efectos de la Directiva es si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que resulta, en particular, de que continúe efectivamente su explotación o de que ésta se reanude (sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986 [ TJCE 1986, 65] , Spijkers y de 11 de marzo de 1997 [ TJCE 1997, 45] , Süzen). El concepto de entidad hace referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Süzen). El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en su sentencia de 14 de septiembre de 2000 en el asunto C-343/98 ( TJCE 2000, 195) , Collino y Chiappero c. Telecom Italia SpA, ha sentado el criterio de que la Directiva sobre traspasos de empresas es de aplicación en los casos en los que una entidad que presta servicios públicos, gestionada por un organismo público integrado en la Administración del Estado, es transmitida a título oneroso en régimen de concesión administrativa, por decisión de los poderes públicos, a una sociedad de Derecho privado. Por tanto los supuestos de subcontratación de servicios públicos no quedan fuera del ámbito de aplicación de la normativa comunitaria si concurren las circunstancias que configuran el supuesto de hecho de la transmisión. Tímidamente se vislumbró una excepción a este supuesto: cuando la Administración Pública asumía directamente la explotación. Más aún, cuando retomaba esta después de haberla externalizado. Una tibia sentencia de ello es la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de de 11 diciembre -AS 2001\391- (“Tampoco puede afirmarse que se haya producido una situación de sucesión empresarial, pues en la situación analizada no se parte de un supuesto de sucesión de una empresa privada por otra de igual carácter, sino de una situación distinta, en la que se produce la disolución y liquidación de una sociedad, constituida por una Administración Pública, por ostentar pérdidas económicas importantes –superiores al 50 por 100 de su capital social–, asumiendo posteriormente aquélla los servicios que dicha sociedad venía desempeñando.”). Si bien, la Doctrina mayoritaria fue la contraria: subrogación del organismo que retoma la actividad y, caso de no suceder al personal, despido imputable al mismo. Así lo reconoce la también reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 9 junio de 2010 (AS 2010\1705) diciendo: “Lo que la recurrente tenía adjudicado por el Ayuntamiento codemandado era la gestión del servicio de limpieza viaria dándolo por concluido para ejercerla directamente el Ayuntamiento a partir del 1-4-09 (hechos probados tercero y cuarto) y el servicio de limpieza viaria es, como alega la recurrente, en todo caso, competencia municipal, 74 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] conforme a lo que disponen los artículos 25 y 26 de la Ley 7/85 de 2 de abril de Ba ses de Régimen Local ( RCL 1985, 799, 1372) , constituyendo, por tanto, una de sus actividades genuinas o propia actividad y no accesoria (como en los casos de limpieza de centros de trabajo a que se refería la sentencia del TS antes recogida), con independencia de que pueda realizarlo por si misma o mediante adjudicación a otros. Cabe además añadir que, no existiendo constancia de Convenio Colectivo propio de la entidad local codemandada, y conforme a lo que se ha establecido en doctrina unificada, de la que son manifestación las SSTS de 7-10-04 ( RJ 2004, 6553) y de 1-605 ( RJ 2005, 7320) , inexistente Convenio Colectivo propio de una entidad local, debe tenerse por referente normativo convencional de aplicación, a cada una de las diversas actividades que vengan prestadas por dicha empleadora pública, el respectivo Convenio que regula la concreta actividad particular (de guarderías, de limpieza, etc), en atención ello tanto a razones de equidad, como de evitación de tratos desiguales (artículo 14 CE ( RCL 1978, 2836) , artículo 17 ET ( RCL 1995, 997) ), a lo que, además, se debe de ser más sensible en el ámbito de las empleadoras públicas (artículo 9 CE ), doctrina esta que ya ha sido aplicada con anterioridad por esta misma Sala. Partiendo de lo anteriormente expuesto, se cumplen en el caso, en el entender de este Tribunal, todos los requisitos para la subrogación conforme a los artículos 49, 52 y 53 y a la Directiva comunitaria 2001/23 de 12-3-01 ( LCEur 2001, 1026) y del Convenio Colectivo, y por tanto, cabe concluir que fue el Ayuntamiento codemandado el que incurrió en un despido improcedente de la trabajadora demandante…” Pero también imponen la aplicación del artículo 44 en este caso de retoma de la actividad las sentencias de TSJ Castilla y León, Burgos (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 750/2008 de 18 diciembre. AS 2009\158; TSJ Madrid (Sala de lo Social, Sección 6ª), sentencia núm. 212/2007 de 26 marzo. AS 2007\2859; TSJ Madrid (Sala de lo Social, Sección 2ª), sentencia núm. 538/2006 de 27 junio. AS 2006\3242; TSJ Galicia (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia de 1 septiembre 2005. AS 2006\325; TSJ País Vasco (Sala de lo Social), sentencia de 8 febrero 2005. AS 2005\29; TSJ Castilla-La Mancha (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 878/2010 de 1 junio. AS 2010\1867 o TSJ Islas Canarias, Las Palmas (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 602/2010 de 6 mayo. AS 2010\2803, entre otras. Pero, en cualquier caso es muy mayoritaria la Doctrina que establece la sucesión de empresa y la aplicación del artículo 44 en el caso en que la empresa Principal retome la actividad subcontratada. En este contexto, la sentencia de enero 2011, una vez analizado el convenio colectivo de limpieza de locales, el hecho de que el Principal sea un organismo público (un Ayuntamiento español) y concretada la cuestión a que dicho organismo retoma la actividad de limpieza para realizarla directamente, concluye: “El artículo 1, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que ésta no se aplica a una situación en la que un ayuntamiento, que había encargado la limpieza de sus dependencias a una empresa privada, decide poner fin al contrato celebrado con ésta y 75 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] realizar por sí mismo los trabajos de limpieza de dichas dependencias, contratando para ello nuevo personal.” Es importante que la pregunta la realiza el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha que, como vimos, era el abanderado de la condena a la Administración en estos casos. Destacamos los puntos más significativos de su texto: “30 Por ello el Tribunal de Justicia ha considerado que la Directiva 77/187, codificada por la Directiva 2001/23, era aplicable a todos los supuestos de cambio, en el marco de relaciones contractuales, de la persona física o jurídica responsable de la explotación de la empresa, que asume las obligaciones de empresario frente a los empleados de la empresa (véanse las sentencias de 7 de marzo de 1996, Merckx y Neuhuys, C-171/94 y C-172/94, Rec. p. I-1253, apartado 28, y de 10 de diciembre de 1998, Hernández Vidal y otros, C-127/96, C-229/96 y C-74/97, Rec. p. I-8179, apartado 23). 31 El Tribunal de Justicia ha considerado asimismo que puede estar comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 77/187 una situación en la que una empresa que se sirve de otra empresa para la limpieza de sus locales o de una parte de éstos, decide poner fin al contrato que la vincula a ésta y, en adelante, ejecutar por sí misma esas tareas (véase la sentencia Hernández Vidal y otros, antes citada, apartado 25). 32 De ello se desprende que no puede excluirse de entrada que la Directiva 2001/23 se aplique en circunstancias como las del asunto principal, en las que un ayuntamiento decide unilateralmente poner fin al contrato que lo vinculaba a una empresa privada y hacerse cargo directamente de las actividades de limpieza que había encargado a ésta. 33 Sin embargo, conforme al artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva 2001/23, para que ésta resulte aplicable, la transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su identidad tras el cambio de titular. 34 Para determinar si tal entidad mantiene su identidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan a la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (véanse, en particular, las sentencias de 18 de marzo de 1986, Spijkers, 24/85, Rec. p. 1119, apartado 13; de 19 de mayo de 1992, Redmond Stichting, C-29/91, Rec. p. I-3189, apartado 24; de 11 de marzo de 1997, Süzen, C-13/95, Rec. p. I-1259, apartado 14, y de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, C-340/01, Rec. p. I-14023, apartado 33). 35 El Tribunal de Justicia ha señalado anteriormente que una entidad económica puede funcionar, en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, de modo que el mantenimiento de la identidad de dicha entidad 76 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] independientemente de la operación de que es objeto no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos (véanse las sentencias antes citadas, Süzen, apartado 18; Hernández Vidal y otros, apartado 31, y UGT-FSP, apartado 28). 36 Así, el Tribunal de Justicia ha declarado que, en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable (véanse las sentencias Süzen, antes citada, apartado 21; Hernández Vidal y otros, antes citada, apartado 32; de 10 de diciembre de 1998, Hidalgo y otros, C173/96 y C-247/96, Rec. p. I-8237, apartado 32; de 24 de enero de 2002, Temco, C51/00, Rec. p. I-969, apartado 33, y UGT-FSP, antes citada, apartado 29). 37 A este respecto, como se desprende del apartado 31 de la presente sentencia, poco importa que la asunción de una parte esencial del personal se realice en el marco de la cesión convencional negociada entre el cedente y el cesionario o que resulte de una decisión unilateral del antiguo empresario de rescindir los contratos de trabajo del personal cedido, seguida de una decisión unilateral del nuevo empresario de contratar a la mayor parte de la plantilla para cumplir las mismas tareas. 38 En efecto, si, en caso de asumir una parte esencial de la plantilla, la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 2001/23 se supeditara a que tal asunción tenga un origen puramente contractual, la protección de los trabajadores que constituye el objetivo de esta Directiva quedaría en manos del empresario, el cual, absteniéndose de celebrar tal contrato, podría eludir la aplicación de dicha Directiva, en perjuicio de los derechos de los trabajadores cedidos que, sin embargo, están garantizados por el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/23. 39 Es preciso reconocer, como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que una actividad de limpieza, como la del procedimiento principal, puede considerarse una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra (véase, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Hernández Vidal y otros, apartado 27; Hidalgo y otros, apartado 26, y Jouini y otros, apartado 32), y, por consiguiente, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común de limpieza puede, a falta de otros factores de producción, constituir una entidad económica (en este sentido, véase la sentencia Hernández Vidal y otros, antes citada, apartado 27). No obstante, en este supuesto es preciso además que dicha entidad mantenga su identidad aun después de la operación de que se trate. 40 A este respecto, del auto de remisión se desprende que, con objeto de realizar directamente las actividades de limpieza de colegios y dependencias antes confiadas a CLECE, el Ayuntamiento de Cobisa contrató personal nuevo, sin hacerse cargo de los trabajadores anteriormente destinados a estas actividades por CLECE ni de ninguno de los activos materiales o inmateriales de esta empresa. En estas circunstancias, el único vínculo entre las actividades ejercidas por CLECE y las asumidas por el 77 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] Ayuntamiento de Cobisa es el objeto de la actividad de que se trata, esto es, la limpieza de locales. 41 Ahora bien, la mera circunstancia de que la actividad ejercida por CLECE y la ejercida por el Ayuntamiento de Cobisa sean similares o incluso idénticas no es suficiente para afirmar que se ha mantenido la identidad de una entidad económica. En efecto, tal entidad no puede reducirse a la actividad que se le ha encomendado. Su identidad resulta también de otros elementos, como el personal que la integra, sus directivos, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Süzen, apartado 15; Hernández Vidal y otros, apartado 30, e Hidalgo y otros, apartado 30). En particular, la identidad de una entidad económica como la controvertida en el asunto principal, que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla. 42 De ello se desprende que, sin perjuicio de la eventual aplicación de normas de protección nacionales, la mera asunción, en el procedimiento principal, por el Ayuntamiento de Cobisa, de la actividad de limpieza encargada anteriormente a CLECE, no basta, por sí sola, para poner de manifiesto la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 2001/23…”. Lo importante es que, con esta sentencia, ya tenemos completo el panorama de lo que cabe entender comprende el artículo 44 del estatuto de los Trabajadores como trasunto de las Directivas Comunitarias al uso. A la luz de los pronunciamientos legales y doctrinales debe desestimar la pretensión de incluir en el PCAP la obligación de subrogación del personal al estar prevista en el convenio colectivo del sector. En lo que hace a la corrección del PCAP para obligar al Ayuntamiento a asumir al personal en caso de optar por la gestión directa del servicio no puede ser asumida en virtud, de un lado, de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2012 que analiza la asunción por un Ayuntamiento del personal de la concesionaria del servicio de recogida de basuras y limpieza viaria una vez que el Ayuntamiento pasase a prestar el servicio directamente, dando por finalizada la relación habida cuenta que no concurren los presupuestos para entender que existe sucesión de empresa; y de otro lado, no cabe, ante la ausencia de sucesión de empresa, subrogar al personal por la vía de la aplicación a un Ayuntamiento del Convenio Colectivo estatal del sector, puesto que este sólo resulta de aplicación a las partes que forman parte del mismo, es decir a empresas del sector, pero nunca a una administración pública, en cuanto al mantenimiento y estabilidad en el empleo perseguido por la norma sectorial laboral en la medida que impone subrogar al personal de la concesionaria del servicio de recogida de residuos y limpieza viaria en caso de asumir la gestión directa del servicio. En atención a lo expuesto se desmerece igualmente la pretensión de la reclamante. Respecto a la pretensión de incluir en el PCAP que los efectos de la negociación colectiva en cuanto a incrementos salariales sean asumidos por la administración concedente no tiene acomodo en el ordenamiento jurídico vigente. En esta línea se pronuncia el Tribunal Supremo, entre otras en su sentencia de 02 de diciembre de 1988 78 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] “…ha de concluirse que no cabe trasladar al ente titular del servicio público los efectos de un convenio colectivo de empresa pactado por el concesionario si dicho ente público no ha tenido intervención en su gestación. Lo contrario sería dejar en manos de una de las partes -recuérdese el tenor del artículo 1256 del Código Civil- el contenido, al menos en alguna medida, de una de las obligaciones de la otra: el convenio colectivo da expresión a un acuerdo «libremente» adoptado -artículo 82.1 del Estatuto de los Trabajadores-, es pues un contrato -normativo, si, pero contrato- y en cuanto que es fruto de la libertad del empresario, no puede admitirse que éste configure el contenido de la obligación municipal de pagar el canon, cuando el Ayuntamiento que tiene un interés profundamente cualificado con fondos públicos no ha tenido participación en su gestación. Y sabido es que en los convenios colectivos tiene una importancia transcendental su gestación: el Derecho no contempla únicamente el convenio ya celebrado sino que se preocupa de la actividad negociadora que ha de desembocar en el contrato normativo -ya el artículo 37.1 de la Constitución se refiere precisamente a la «negociación». Finalmente y en lo que hace a la asunción de las determinaciones del Convenio Colectivo municipal a los trabajadores del servicio ha de oponerse, en contrata de lo pretendido de contrario, que no se impone tal asunción sino se valora se oferte como mejora lo siguiente "...ofertar el compromiso de trasladar a los trabajadores inicialmente subrogados del Ayuntamiento las determinaciones del Convenio Colectivo de personal laboral que el Ayuntamiento de Vinaròs mantenga vigente en cada momento para el personal municipal, debiendo indicar en su oferta para su debida valoración en qué consisten tales compromisos." Por tanto serán los licitantes los que valoren, voluntariamente, asumiendo para ello sus consecuencias, el ofertar tal determinación. En este caso y de formar parte de su oferta se considerará que a los efectos prevenidos en el PCAP que estos costes de oferta junto a la revisión de precios ofertada servirán de base para evaluar el impacto económico a la finalización del servicio y aplicar las compensaciones a favor del órgano prevenidas en el propio pliego en caso de superar estos umbrales. Por tanto, el cuestionamiento de la reclamante sobre la redacción de la cláusula 33.1 PCAP no puede subsumirse en ninguna infracción no subsanable de las normas que informar la preparación del contrato puesto que nacen de la libertad de pacto reconocida por el art. 25 TRLCSP, deslizándose hacia consideraciones de conveniencia y oportunidad empresarial que desmerecen las mismas. De no introducir esta cláusula se desprotegería el interés público inobservándose el mandato legal (art. 1 TRLCSP) de garantizar el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto así como el principio de buena administración, al verse arrastrada la administración concedente por los pactos del concesionario con sus trabajadores, a los que resulta ajena conforme determina el Tribunal Supremo, dejando la ejecución del contrato al arbitrio de una de las partes, proscrita por el Código Civil de aplicación supletoria. Finalmente, y en lo que hace a los servicios mínimos, al tratarse de servicios que han de cohonestarse con la preservación de la salud pública de la población han de marcarse unas directrices mínimas para que la autoridad laboral, única competente en la materia, pueda acordar lo que proceda, pero a la vista del previo pronunciamiento de la administración titular del servicio público; por tanto desde esta perspectiva ha de 79 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] entenderse tal disposición del PCAP y no como una extralimitación a las atribuciones y competencias del Ayuntamiento. Sobre la base de los razonamientos expuestos, esta primera alegación debe desestimarse. - Sobre el plazo de duración del contrato: Considera que el PCAP no fija concretamente el plazo del contrato, al pretender dejar abierta la prórroga tácita del mismo. Sobre el particular baste con reproducir los siguientes apartados del PCAP para colegir de manera indubitada que el plazo cierto del contrato son ocho años (y no diez, como afirma la interesada), sin posibilidad de prórroga, con la salvedad de la prórroga forzosa de 6 meses para el supuesto descrito a continuación: “Cuadro características del contrato: J.- Plazo concesional. Ocho años a contar la duración inicial desde la firma del acta de inicio de la gestión, de conformidad con la cláusula 6 de este pliego.” “6. Plazo de la concesión La concesión se otorgará por un plazo inicial de ocho años, según justificación contenida en el PPTP, a contar desde la formalización del acta de inicio de la gestión que se extenderá en el improrrogable plazo previsto en la cláusula 26 de este pliego.(...) El adjudicatario garantizará la gestión del servicio en el supuesto de que una nueva empresa se hiciese cargo de los mismos, hasta el momento en que comenzara la prestación. Dicho periodo tendrá una duración máxima de seis meses.” “37. Cumplimiento El contrato se entenderá cumplido por el concesionario cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción del Órgano de contratación, la totalidad del objeto. En concreto: • La concesión se entenderá extinguida por cumplimiento cuando transcurra el plazo inicialmente establecido o, en su caso, el resultante de la prórroga forzosa prevista en la cláusula sexta de este pliego.” “40. Devolución y cancelación de la garantía definitiva La garantía definitiva se devolverá transcurrido tres meses desde la finalización del plazo concesional, una vez que se compruebe que el patrimonio de destino se devuelve en las condiciones óptimas para poder continuar con el servicio de explotación, a contar desde la recepción positiva." Por tanto ninguna indefinición o falta de determinación puede predicarse al respecto por lo que la alegación de contrario ha de ser desestimada. 80 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] - Sobre la imputación de costes al contratista: Entiende que al imponerse al concesionario la asunción de los costes de la asistencia técnica contratada por el Ayuntamiento para la confección del expediente de contratación se vulnera el Reglamento de la Ley de Contratos. Yerra la reclamante al pretender eliminar la libertad de pacto de la que goza la administración ex art. 25 TRLCSP, puesto que la asunción del coste de la asistencia técnica contratada es un gasto amortizable dada su naturaleza de "gasto de establecimiento" como se razonó anteriormente. No en vano, bajo la cobertura del principio de la libertad de pacto se impone, al formar parte del sinalagma, esta obligación al concesionario, pues ciertamente no concurre ninguna de las limitaciones a esta última puesto que la garantía legal para la asignación de tales costes al concesionario del servicio se encuentra en el artículo 25 del TRLCSP que habilita para la inclusión de pactos, cláusulas y condiciones, con la triple limitación de: a) no ser contrarios al interés público, b) al ordenamiento jurídico y c) a los principios de buena administración. Abundando sobre el particular, se han planteado diversas cuestiones en orden al pago de tasas e impuestos y al coste de dirección facultativa de las obras, como sobrecostes al precio contractual. La cláusula 13 del Pliego de Cláusulas Administrativas generales para la contratación de obras del Estado (RD 2572/1970) dispone que “el contratista estará obligado a satisfacer los gastos de anuncio de licitación y de formalización del contrato, las tasas por la prestación de trabajos facultativos de replanteo, inspección, dirección y liquidación de las obras...”. En primer lugar, la cuestión se ha planteado con respecto al impuesto de construcciones que, según la Ley Reguladora de las Haciendas locales, grava todas las construcciones y obras que estén sujetas a licencia municipal. Para la STS de 2 de febrero de 1998 su pago corresponde al contratista por estar así previsto expresamente en el Pliego: "Al ser el impuesto sobre construcciones requisito necesario para la ejecución de la obra, ninguna duda puede existir de que su pago corresponde a la licitadora y adjudicataria de la obra, que se obligó, según el Pliego de Cláusulas Administrativas, al pago de todos los tributos que gravasen no sólo el contrato sino, también, las tasas por licencias y autorizaciones administrativas cuya concesión no sea competencia de esta Comunidad Autónoma, y que sean precisas para la ejecución de la obra”. En cambio, la STS de 17 de junio de 1998 imputará a la Administración contratante el pago de la tasa por expedición de licencia de obras, al no estar previsto en el Pliego que corriese a cargo del contratista. "En el contrato de adjudicación de las obras no se especificaba nada sobre la obtención de licencia municipal ni sobre el pago de las tasas devengadas por ésta; en el Pliego existía una rúbrica general de que serían a cuenta del contratista toda clase de tributos que se devenguen o causen con motivo del contrato o de su objeto". Así las cosas la Sentencia señala: Primero. El pago de la tasa por la expedición de licencia de obras corresponde al dueño o promotor de la obra, en este caso, a la Administración contratante. Segun- 81 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] do. La derivación de la carga a otra persona, en este caso al contratista, es perfectamente posible y viable, siempre que, sin embargo, así se establezca con claridad meridiana mediante pacto expreso. Y siendo la licencia previa a la obra "no cabe calificar dichas tasas, por su propia existencia pre-ejecutiva de las obras, como consecuencia de las mismas y de su contrato, al devenir la obra". Del mismo modo, se ha planteado si puede imponerse al contratista el pago de los trabajos de dirección e inspección de las obras a cargo de personal de la Administración. Admitiéndose esta posibilidad cuando tal percepción está prevista en el Pliego o en el contrato, y rechazándola en otro caso. En el primer sentido, la STS de 7 de diciembre de 1984 impone al contratista el pago de la tasa por la dirección e inspección de obras públicas regulada en el Decreto 137/60, señalando que la misma sirve de contraprestación al coste de los servicios que su nombre refleja y que justifica su devengo, cuyo coste se calcula proporcionalmente al de las obras dirigidas e inspeccionadas (teniendo en cuenta las alzas por revisión de precios), mediante la aplicación del correspondiente tipo de gravamen. En cambio, la STS de 30 de septiembre de 1997 niega esta percepción por no tener amparo contractual. La Diputación Provincial de Zaragoza contrató las obras de pavimentación de varias calles; ejecutándose las obras con normalidad, expidiéndose las certificaciones de obras en las que se exigía del contratista una cantidad en concepto de gastos que al personal de la Sección de Vías y Obras se le originaban por la dirección, comprobación, replanteo e inspección de las obras. La Sentencia rechaza la validez de estos pagos -no previstos en el Pliego de Cláusulas administrativas rector de la licitación- por romper el equilibrio contractual y el principio de precio cierto en los contratos administrativos. Al amparo de la doctrina expuesta puede la administración, por la libertad de pacto de la que goza, trasladar al concesionario, a través del PCAP la asunción de tal coste, por lo que la alegación de contrario ha de ser desestimada. - Sobre las reglas fijadas por el PCAP para fijar indemnizaciones en caso de desistimiento de la licitación por el órgano de contratación: Considera ilegal la cláusula del PCAP al vulnerar los principios generales que rigen la responsabilidad de la administración al deber indemnizar todos los gastos en que ha incurrido el licitador, tanto de preparación de la oferta como de constitución de la garantía definitiva. Comenzamos reproduciendo la cláusula del PCAP que la reclamante considera ilegal. No obstante, en los términos previstos en el artículo 155 del TRLCSP, la administración antes de dictar la adjudicación, podrá renunciar a celebrar el contrato por razones de interés público, o desistir del procedimiento tramitado, cuando éste adolezca de defectos no subsanables, debiendo de indemnizar a los licitadores, en ambos casos, de los gastos que su participación en la licitación les hubiese efectivamente ocasionado, en el bien entendido que tales gastos sólo alcanzarán a los de presentación de oferta (gastos de correos, mensajería) pero nunca a los de preparación de la oferta al ser unos gastos que han de asumir por la mera participación en la licitación. Ninguna ilegalidad cabe predicar de la misma puesto que el art. 155.2 del TRLCSP dispone, en cuanto a los efectos derivados de la renuncia o desestimiento, la compensación a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurriendo en la forma prevista en el PCAP; tal y como acontece en la presente licitación. 82 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] Así, podemos extraer una primera consecuencia, el PCAP fija las reglas para la determinación de los gastos a compensar, por tanto, y siendo el PCAP la "ley del concurso" nos obliga a estar y pasar por sus determinaciones. Dicho esto debe analizarse si la disposición del PCAP que la recurrente considera ilegal es respetuosa con los principios generales que rigen la responsabilidad de la administración. De conformidad a tales principios, al encontrarnos en el seno de un procedimiento de adjudicación de un contrato administrativo, el Consejo de Estado en su Dictamen 51.051 de 29 de septiembre de 1988 estableció que “Las indemnizaciones en el seno de específicas relaciones jurídicas se definen y sustancia en el seno de esa relación y según el régimen propio de la misma”, con ello quiere decirse que la presentación de oferta a un concreto procedimiento de adjudicación de un contrato administrativo no es un negocio exento de riesgo pues el licitante debe asumir unos concretos gastos de preparación y presentación de oferta como elemento consustancial a la contratación administrativa; así en caso de no ser adjudicatario no tiene reconocido el derecho a ser compensado o resarcido de los gastos que haya soportado al no regir en la contratación administrativa el principio de compensación integral de gastos de preparación y presentación de oferta. Desde esta perspectiva deben analizarse los hipotéticos gastos a compensar y que integrarían la eventual indemnización a la que tendría derecho el licitante. Así el daño deber ser efectivo como reconoce el Consejo de Estado en su Dictamen 2.241/1999, de 23 de septiembre “la efectividad del daño, como conditio sine qua non de la pretensión indemnizatoria, exige que éste sea real y cierto, quedando excluidos del concepto resarcible los daños futuros, hipotéticos o de producción incierta y cualquiera desprovisto de la mínima certidumbre”, sin que tampoco quepa indemnizar, ni la eventual pérdida de negocio, “la eventual pérdida de negocio invocada por la reclamante no constituye lesión en sentido técnico, esto es, privación de derechos patrimoniales evaluables, por cuanto la situación del inmueble respecto de la vía pública no es constitutiva de ningún derecho subjetivo”, dictamen del Consejo de Estado número 338/1994, ni la pérdida de expectativas como reconoce el Consejo de Estado en su dictamen núm. 44.845 de 27 de enero de 1983 “la pérdida de expectativas no constituye propiamente concepto indemnizable, por lo que no cabe utilizarlas como elemento de referencia o incluso como parámetro en materia de responsabilidad patrimonial del Estado. La responsabilidad patrimonial del Estado ahora contemplada está circunscrita a los quebrantos efectivos causados en los bienes y derechos de los particulares por la actuación de los entes públicos, sin que proceda indemnizar una eventual pérdida de futuras ganancias”. Finalmente y para que la lesión sufrida sea resarcible ha de haberse producido en el reclamante un sacrificio singular, o en palabras del Consejo de Estado en sus dictámenes 47.449 de 27 de noviembre de 1986 y de 23 de febrero de 1995, debe acreditarse una “lesión singular y antijurídica”, en el preciso y técnico sentido en que tal concepto es utilizado por el instituto de la responsabilidad patrimonial de la administración pública. La jurisprudencia, la doctrina del Consejo de Estado y la doctrina científica más autorizada han establecido una clara diferencia entre ese concepto técnico de “lesión singular y antijurídica” y la acepción, igualmente técnica, de “cargas generales”. La primera de esas nociones identifica ciertos perjuicios que son singular e individualizadamente causados a determinadas personas o entidades como consecuencia de una 83 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] determinada actuación administrativa y que aquéllas no están obligadas a soportar. Por el contrario las “cargas generales” se refieren a las molestias o perjuicios que el mal funcionamiento de los servicios administrativos pueden originar, con carácter general. Es obvio que tales cargas tendrán un reflejo individualizado y concreto en el patrimonio propio y en la esfera particular de cada uno de los afectados, pero se tratará precisamente de eso, es decir, de una proyección singular de una carga general y no, por el contrario, de una lesión que, en su propia estructura y desenvolvimiento, tenga un alcance limitado y singularizado para unos concretos ciudadanos. En aplicación de las anteriores consideraciones al concreto caso analizado, y a la vista de la argumentación expuesta sobre la contratación administrativa, podemos concluir: 1º.- Que hasta que no se formalice el contrato (perfección del negocio jurídico) los licitantes ostentan una mera expectativa a la misma y como tal no es una lesión resarcible a través del instituto de la responsabilidad patrimonial. 2º.- Que las reglas de la contratación pública imponen como carga general a todo licitante la asunción de los gastos de preparación y presentación de oferta en los que incurran en un concreto procedimiento de adjudicación; y como cargas generales no constituyen una lesión resarcible. 3º.- En todo caso, habrá que analizar caso a caso, las lesiones singulares y antijurídicas soportadas por cada licitante al no estar patrimonializada la expectativa ni tampoco cabe indemnizar por los gastos de preparación de ofertas que necesariamente deben soportar aún en caso de adjudicarse el contrato y no ser adjudicatarios, pues es de obligada observancia por los licitantes que deben aportar la documentación técnica y económica para su valoración que exige el “PCAP”, estos gastos deben asumirse por el mero hecho de formular oferta y aceptar de manera incondicional el pliego de cláusulas sin que nazca el derecho a ser compensados por los mismos. En este sentido se pronuncia el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia de 17 de noviembre de 2008 al reseñar que “..esa indemnización no comprende los costes de preparación de oferta, tal como pretende igualmente la actora en concepto de “damnus emergens”, porque en todo caso es un gasto necesario de la empresa que licita”. Abundando en esta doctrina, la Audiencia Nacional en su Sentencia de 13 de junio de 2011 dispuso: "En el supuesto que nos ocupa, la Administración renunció a la celebración del contrato antes de la adjudicación provisional, motivado por recortes presupuestarios (13,6% del crédito inicial) acordados por el Consejo de Ministros en las previsiones de gasto destinado a la Secretaría de Estado de la Sociedad de la información. La cuestión en el presente recurso se centra en el derecho de compensación de los gastos que tuvo que realizar la empresa recurrente para poder concurrir a la licitación que finalmente no se produjo por renuncia de la Administración. Es más, la propia Administración compensó a la empresa por los gastos que la constitución y el mantenimiento del aval bancario que tuvo que presentar le generó pero deniega el resto de 84 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] los gastos sufridos, los gastos que tuvo que realizar para preparar y presentar la campaña, cuya procedencia constituye el núcleo de la presente controversia. Tal y como señala la propia resolución administrativa, no existen previsiones en el anunció del procedimiento de contratación sobre la forma de compensar y el pliego de cláusulas administrativas particulares en su apartado VIII.1.7 se remite para ello a los principios generales que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. La compensación por los gastos reclamados exige realizar una consideración previa consistente en que los trabajos de preparación necesarios para poder acudir a un concurso público que tiene por objeto el desarrollo de una determinada campaña publicitaria sin duda tienen una singularidad propia que impiden que tales trabajos puedan utilizarse en otras campañas diferentes. Ahora bien, ello no significa que tales gastos deban ser compensados cuando la Administración por causas justificadas renuncia a la continuación del concurso pues este supuesto es asimilable a aquellos en los que la empresa no resulta ser adjudicataria de un concurso o se declara desierto el concurso en los que, al igual que el que nos ocupa, también los licitadores que concurran tienen que realizar un trabajo y un desembolsó para preparar la mejor oferta y el proyecto más interesante para ser adjudicatarios del concurso. No se aprecian, en contra del criterio sostenido por la parte recurrente, diferencias entre uno y otro supuesto pues en ambos la empresa realiza un trabajo y unos gastos destinados a fin concreto (en este caso la preparación de una campaña publicitaria) que no resultan trasladables o utilizables en otras campañas, dadas las singularidades que cada una de ellas presenta y, sin embargo, ello no determina el derecho a obtener una indemnización por tal concepto. Tal y como afirma la resolución administrativa recurrida se trata de actuaciones que deben considerarse implícitas a su libre decisión de participar en un concurso, un riesgo inherente a la presentación de un proyecto a un concurso en el que se ha de contar con la posibilidad que no resultar adjudicatario del mismo, por lo que se considera que tales gastos no han de ser indemnizados cuando, como en el supuesto que nos ocupa, el concurso se suspende por la concurrencia de una causa justificada, cuya existencia no ha sido cuestionada en este procedimiento. No existiendo un derecho incondicionado de la parte recurrente a que sea declarase su propuesta como ganadora del concurso y resultando de lo que se ha dicho hasta aquí que la misma no podía resultar adjudicataria, tal y como se ha apuntado más arriba no se aprecia la existencia de la lesión que para sí reclama la parte demandante. 4º.- Serán en todo caso indemnizables los costes de mantenimiento de avales o seguros de caución aportados para acreditar la constitución de la garantía provisional ante el órgano de contratación así como los gastos de envío e imposición de oferta tales como gastos de mensajería, correo, etc., como enseña la jurisprudencia citada. Sobre la base de los razonamiento expuestos ninguna ilegalidad cabe colegir de la cláusula cuestionada puesto que la misma se ajusta al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la alegación de contrario debe desestimarse. - Sobre la modificación del contrato: No se indica en la cláusula cuarta, al preverse la modificación del contrato, qué parte del valor estimado del contrato se afecta por la misma. 85 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] Considera la recurrente que el régimen de modificación del contrato prevenido en el PCAP no atiende al ordenamiento jurídico. Sobre este particular, es sabido que el TRLCSP, siguiendo las modificaciones introducidas por la Ley de Economía Sostenible en la Ley de Contratos del Sector Público, vino en diseñar un nuevo régimen de modificación de los contratos en línea con lo prevenido en el Dictamen Motivado de la Comisión Europea contra el Reino de España sobre la trasposición de la Directiva 2004/18, a través de la Ley de Contratos del Sector Público y en la doctrina sentada por el TJUE en su sentencia 496/96P asunto Succhi de Frutta. En particular, en los arts. 105 y siguientes se articula el régimen de modificación de los contratos con la imposición de los siguientes límites negativos: a) Necesidad de ejecutar la prestación de forma distinta a la inicialmente pactada, sancionado con la resolución del contrato y nueva licitación. b) No podrá modificarse el contrato para adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas, ni ampliar el objeto del contrato para adicionar finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del contrato, ni incorporar prestaciones susceptibles de utilización o aprovechamiento independiente. En cuanto al régimen de modificación, diferencia el legislador dos supuestos, a saber, las modificaciones previstas en la documentación que rige la licitación, de aquellas modificaciones no previstas. Habida cuenta que el régimen de modificación del contrato definido en el PCAP pudiera encuadrarse en el supuesto de modificaciones previstas ha de adicionarse que para poder operar éstas se exigen los siguientes requisitos a recoger en los pliegos: a. Advertencia de la posibilidad de modificar el contrato. b. Detallar de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en que podrá hacerse uso de la modificación. c. Alcance y límites de la modificación que pueda acordarse con indicación expresa del porcentaje del precio del contrato al que como máximo pueda afectar. d. El procedimiento a seguir para modificar el contrato. e. Definición de los supuestos en que podrá modificarse el contrato con tal concreción por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva. f. Precisión de las condiciones del eventual modificado para permitir a los licitadores su valoración a los efectos de formular oferta. Junto a estos requisitos, el art. 88 TRLCSP exige para calcular el valor estimado del contrato, cuando en el pliego se prevea su modificación, que se incluya en el mismo el importe máximo que la modificación pueda alcanzar atendiendo a la totalidad de las modificaciones previstas. Si ponemos en relación estas exigencias legales con la previsión del PCAP se aprecia que se da cumplimiento a lo requerido por la legislación vigente, baste reproducir las disposiciones generales que regulan el régimen de modificación, diferenciando las 86 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] modificaciones que traen causa de las ampliaciones o reducciones de la extensión del servicio público, de las modificaciones operativas como consecuencia del aumento, reducción o supresión de operaciones y frecuencias, de aquellas otras modificaciones a causa de la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria: "26.2 De las ampliaciones o reducciones del servicio así como las modificaciones que pueda acordar el órgano de contratación durante la vigencia del contrato. Durante la vigencia del contrato la administración podrá disponer la ampliación o reducción de la superficie (m2) municipal objeto de limpieza viaria, debiendo aceptar el adjudicatario estas modificaciones. No obstante lo anterior no se reputa modificación si los elementos incorporados en cada elemento objeto de contrato según relación no suponen más del 5% de la medición de los mismos establecida al inicio del contrato. En el supuesto de acordar una reducción de la superficie municipal objeto de contrato se reajustará el coste unitario €/m2/año ofertado considerando la superficie resultante tras la modificación según justificación de precios ofertada, siendo de aplicación el citado coste unitario obtenido conforme al procedimiento anterior a las sucesivas liquidaciones ordinarias conforme al procedimiento descrito en el Pliego de Cláusulas Particulares. En caso de acordar un aumento de la superficie (m2) objeto de contrato si esta supera en términos anuales, al umbral superior ofertado a licitación, se aplicará el mecanismo de restitución del equilibrio del contrato previsto en este pliego, en caso contrario, es decir, que la superficie (m2) objeto de limpieza viaria tras la modificación en su cómputo anual esté dentro de los límites ofertados no tendrá derecho el contratista a percibir remuneración alguna por el citado aumento. En ambos casos deberá el concesionario disponer de los medios materiales y humanos necesarios para ejecutar las operaciones mínimas y las frecuencias que el órgano de contratación acuerde en la modificación, debiendo asumir todos los costes directos e indirectos y demás conceptos estipulados en la cláusula 4 de este pliego. Por tanto, será de cuenta del contratista, de conformidad a las determinaciones del PPTP, el reajuste, al alza o la baja, según corresponda, de los medios personales y materiales necesarios para atender las necesidades del servicio. En caso que se incorporen nuevos medios materiales se extenderá la correspondiente acta de comprobación con sujeción al procedimiento descrito en el punto 26.1, siendo de aplicación los mismos plazos y secuencia de actuaciones, iniciándose el cómputo de los mismos a partir de la comunicación al concesionario a través del responsable del contrato de las modificaciones ordenadas. Igualmente, el Ayuntamiento de Vinaròs podrá modificar el contrato para aumentar, reducir o modificar las operaciones principales de limpieza y/o las frecuencias definidas en el PPTP o las ofertadas por el concesionario de mejorar éstas, con el límite máximo, al alza o a la baja, del 20% del precio del contrato para cada anualidad corriente, sin que repute alteración del equilibrio económico del contrato, debiendo estar y pasar el concesionario por esta prerrogativa municipal. Será obligación contractual esencial del concesionario proceder al reajuste de los medios materiales, personales y equipos que sean necesarios, al alza o a la baja, para cumplir con las nuevas operaciones principales y/o frecuencias que resulten tras la modificación, reajustándose 87 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] el precio unitario del contrato en caso de aumento de operaciones principales y/o frecuencias de conformidad a los rendimientos, medios y justificación de precios ofertada. En caso de reducción o supresión de operaciones principales y/o frecuencias dentro del límite del 20% del precio del contrato no tendrá derecho el concesionario a indemnización alguna, reajustándose a la baja el precio unitario del contrato de conformidad a la justificación de precios ofertada considerando los medios, equipos y rendimientos resultantes tras al modificación. Finalmente, y en caso que deba sustituirse o reponerse la dotación, vehículos o maquinaria que adscribe el Ayuntamiento a la gestión del servicio público y que forma parte del patrimonio de destino concesional a la reversión, podrá o adquirir directamente dicha dotación y adscribirla al servicio dando de baja a la sustituida que formará parte del patrimonio de destino concesional o proceder a modificar el contrato para que la dotación que deba ser sustituida sea aportada por el concesionario sin el carácter de revertible y por tanto no formando parte del patrimonio de destino concesional que en caso de afectar al equilibrio económico del contrato se estará a lo dispuesto en la cláusula de este pliego relativa al principio de conservación del equilibrio económico." “30. Principio de conservación del equilibrio de la concesión (…) Para el resto de modificaciones previstas en la disposición 26 de este pliego se estará a lo allí determinado. Respecto a las modificaciones por razones presupuestarias o de sostenibilidad financiera traerán causa de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, en el sentido que resultase necesario lograr el equilibrio presupuestario de la administración concedente, en aplicación de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. A estos efectos el órgano de contratación podrá reducir hasta un máximo del 20% el importe del precio del contrato que venga obligado aportar al concesionario vigente para cada anualidad disponiendo una reducción de los servicios ofertados, (operaciones principales, frecuencias, superficie, reajuste de medios) en su caso, o acordando la introducción de otros, todo ello con la finalidad de reducir la aportación de recursos públicos presupuestarios al reducirse los costes de explotación. En los supuestos de supresión o reducción de las prestaciones que integran el contrato, hasta el importe máximo descrito, deberán ser aceptados por el contratista sin que tenga derecho a indemnización alguna, debiendo adoptar las medidas necesarias para su ejecución. Por tanto el mecanismo de mantenimiento del equilibrio económico del contrato sólo se activará en los supuestos de modificaciones del contrato que de manera sobrevenida acuerde el órgano de contratación conforme al procedimiento descrito en este pliego, así como en los supuestos de riesgo imprevisible conforme a lo prevenido en el art. 127 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales conforme a la interpretación de este presupuesto realizada por el Tribunal Supremo, y en los casos de fuerza mayor, que determinen de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 231 TRLCSP. 88 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] En este supuesto el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación del coste unitario €/m2/año y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato, igualmente podrá prorrogarse el plazo del contrato por un período que no exceda de un 10 por ciento de su duración inicial, respetando los límites máximos de duración previstos legalmente para el contrato de gestión de servicios públicos. Para modificaciones del contrato distintas de las reguladas en este pliego y por tanto no previstas en el mismo se estará a lo dispuesto en el TRLCSP." "36. Modificación del contrato El Órgano de contratación podrá modificar por razones de interés público las características del servicio contratado con sujeción estricta al procedimiento descrito en este pliego. Las modificaciones que resulten necesarias introducir y no estén previstas en este pliego se sustanciarán y tramitarán con arreglo al TRLCSP. Cuando las modificaciones previstas en este pliego afecten al régimen económico del contrato, el Órgano de contratación deberá efectuar las modificaciones oportunas, conforme a lo dispuesto en este pliego en las cláusulas 26 y 30, de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueran considerados como básicos en la adjudicación del contrato, lo que se tendrá en cuenta en ambas direcciones (Órgano de contratación – Concesionario ó Concesionario – Órgano de contratación). En el caso en que los acuerdos que dicte el Órgano de contratación respecto al desarrollo del servicio carezcan de trascendencia económica, o aún teniéndola deban ser asumidos por el concesionario según determina las cláusulas 26.2 y 30 de este pliego no se procederá a la modificación del equilibrio de la concesión." Vista la redacción del PCAP ninguna infracción cabe colegir, siendo respetuoso con el TRLCSP y con la doctrina del TJCE, que a pesar de no estar sujeto a regulación armonizada la contratación se ha considerado la misma para la confección del pliego. En este sentido resulta clarificador el Dictamen motivado dirigido al Reino de España por la Comisión Europea con ocasión de la transposición de la Directiva 2044/18 por medio de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público: "En el considerando 2 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, se establece 10 siguiente: «La adjudicación de contratos celebrados en los Estados miembros por cuenta de autoridades estatales, regionales o locales y otros organismos de derecho público está supeditada al acatamiento de los principios del Tratado y, en particular, los principios de la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como de los principios que de estas libertades se derivan, como son el principio de igualdad de trato, el principio de no discriminación, el principio de 89 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] reconocimiento mutuo, el principio de proporcionalidad y el principio de transparencia». Con arreglo al artículo 2 de la Directiva 2004/1 g/CE, los poderes adjudicadores deben dar a los operadores económicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y obrar con transparencia. Los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia enunciados en dicho artículo, y derivados también de los artículos 12, 43 Y 49 del Tratado CE, se aplican tanto a la fase anterior a la adjudicación del contrato como a su ejecución. Así pues, los poderes adjudicadores deben atenerse a los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia en la ejecución de un contrato público. El Tribunal de Justicia Europeo así lo confirmó en su sentencia Succhi di Frutta. El Tribunal de Justicia declaró lo siguiente: "El principio de igualdad de trato entre los licitadores impone que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular los términos de sus ofertas e implica, por tanto, que éstas estén sometidas a las mismas condiciones para . todos los competidores". En relación con el principio de transparencia, el Tribunal dictaminó, asimismo, que: «Por lo que respecta al principio de transparencia, que constituye su corolario [del principio de igualdad de trato], tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora. Implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trata». En esta sentencia, el Tribunal impuso condiciones estrictas para poder realizar las modificaciones consideradas, al fallar que una entidad adjudicadora «tampoco está autorizada a alterar el sistema general de la licitación modificando unilateralmente más tarde una de sus condiciones esenciales y, en particular, una estipulación que, si hubiese figurado en el anuncio de licitación, haberla permitido a los licitadores presentar una oferta sustancialmente diferente)) y que la entidad adjudicadora no puede «tras la adjudicación del contrato (.), modificar una condición importante de la licitación como es la relativa a las modalidades de pago de los productos que han de suministrarse)). Por otra parte, el TJE declaró lo siguiente: "En efecto, si la entidad adjudicadora desea que, por determinadas razones, puedan modificarse ciertas condiciones de la licitación tras haber seleccionado al adjudicatario, está obligada a prever expresamente esta posibilidad de adaptación, así como sus modalidades de aplicación, en el anuncio de licitación elaborado por ella y que establece el marco en el que debe desarrollarse el procedimiento, de forma que todas las empresas interesadas en participar en la licitación tengan conocimiento de ello desde el principio y se hallen así en condiciones de igualdad en el momento de formular su oferta". "En efecto, si la entidad adjudicadora estuviera autorizada para modificar a su arbitrio, durante la fase de ejecución del contrato, las propias condiciones de licitación, sin que las disposiciones pertinentes aplicables contengan una habilitación e:xpresa en tal sentido, los términos de 90 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] la adjudicación del contrato, tal como se estipularon inicialmente, resultarían desnaturalizados". «Así pues, tal como se desprende explícitamente del apartado 81 de la sentencia recurrida del Tribunal de Primera Instancia, la Comisión habría podido prever en su caso, en el anuncio de licitación, la posibilidad de modificar, en determinadas circunstancias, las condiciones de pago de los adjudicatarios, estableciendo, en particular, las modalidades precisas de sustitución de frutas por las expresamente previstas en pago de los suministros controvertidos. De esta manera se habrían respetado plenamente los principios de igualdad de trato y de transparencia» . En la sentencia del asunto Succhi di Frutta se trataba, por lo tanto, la cuestión de la modificación de los contratos después de su celebración (o en la fase de ejecución) considerando indispensable, a fin de garantizar el pleno respeto de los principios de igualdad de trato y de transparencia, que cualquier modificación del contrato durante su período de vigencia no se refiera a ninguna condición esencial de la adjudicación. Esta postura ha sido confirmada en el contexto de las Directivas sobre contratación pública por el Tribunal en su sentencia en el asunto C-454/06, donde recuerda que la Directiva 92/50 aplica los principios de igualdad de trato entre los licitadores y de no discriminación por razón de la nacionalidad, así como la correspondiente obligación de transparencia, por lo que respecta a los contratos incluidos en su ámbito de aplicación. El TJE establece a continuación que «con objeto de garantizar la transparencia de los procedimientos y la igualdad de los licitadores, las modificaciones de las disposiciones de un contrato público efectuadas durante la validez de éste constituyen una nueva adjudicación en el sentido de la Directiva 92/50 cuando presentan características sustancialmente diferentes de /as del contrato inicial {. . .}». Por consiguiente, el TJE confirma en esta sentencia la aplicación de las Directivas de contratación pública a las modificaciones de los contratos tras su celebración, en la medida en que cuando esas modificaciones se califican de esenciales constituyen un nuevo contrato. En otras palabras, cuando las modificaciones de un contrato durante su fase de ejecución incumplen los principios de transparencia y de igualdad de trato establecidos en las propias Directivas sobre contratación pública y, por consiguiente, afectan a la eficacia de lo dispuesto en ellas, se requiere siempre un nuevo procedimiento de adjudicación. La Comisión considera que, de acuerdo con esta sentencia, la modificación de un contrato tras su celebración no se atiene a los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia, que se derivan del artículo 2 de la Directiva 2004/18 y de los artículos 12, 43 Y 49 del Tratado CE, salvo que se cumpla alguna de las dos condiciones siguientes: 1) que la modificación no afecte a ninguna condición esencial/importante de la licitación; o 2) que la posibilidad de aportar una modificación, así como sus modalidades, estén previstas de forma clara, precisa e inequívoca en la documentación de la licitación. En relación con la primera de estas condiciones, cabe destacar las conclusiones del Abogado General Kokott en el asunto Pressetext, cuando establece que <<hay que presumir la existencia de una modificación esencial siempre que no quepa excluir que las condiciones originales, menos favorables, hayan disuadido a otros prestado- 91 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] res de servicios de participar en la licitación por un contrato público, o que, a la vista de las nuevas condiciones contractuales podrían estar ahora interesados en la licitación, o que con las nuevas condiciones podría haberse hecho con el contrato un licitante que en su día no lo consiguió». Con referencia a la segunda de las condiciones antes mencionadas, la Comisión estima que los principios de transparencia e igualdad de trato, consagrados en el artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE y derivados también de los artículos 12, 43 Y 49 del Tratado CE, se cumplen en la medida en que la facultad de modificación de los poderes adjudicadores sea limitada y el recurso a la misma no menoscabe los resultados de los procedimientos de licitación seguidos (al conceder una ventaja al contratista). En cualquier caso, la posibilidad de modificar el contrato, y los detalles de esa posible modificación, deben estar previstos en la documentación de la licitación, en términos que permitan a todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y que, en segundo lugar, permitan a los poderes adjudicadores comprobar que las ofertas presentadas responden a los criterios aplicables al contrato de que se trate. La Comisión sostiene, asimismo, que, en la medida en que la modificación de una condición esencial de un contrato tras su adjudicación puede quebrantar los principios de no discriminación, igualdad de trato y transparencia, establecidos en el artículo 2, apartado 2, de la Directiva 2004/l8/CE2o , y derivados de los artículos 12, 43 Y 49 del Tratado CE, el concepto de «condición esencial» debe tener un amplio alcance, de conformidad con la jurisprudencia del TJE en materia de excepciones a las Directivas sobre contratación pública. Por otra parte, la Comisión considera también que la carga de la prueba, a la hora de demostrar que una modificación no altera el sistema general de la licitación o los documentos de la licitación, recae sobre los poderes adjudicadores (véanse también los asuntos C-199/85, apartado 14, y C-57/94, apartado 23). A juicio de la Comisión, la modificación de una condición esencial para la adjudicación del contrato equivale a la celebración de un nuevo contrato, 10 que, en principio, requiere un nuevo procedimiento de adjudicación. La Directiva 2004/18/CE tiene como finalidad la apertura de los mercados de contratación pública a la competencia, la protección de los intereses de aquellos licitadores que estén establecidos en un Estado miembro distinto al del poder adjudicador y la prevención del riesgo de que los poderes adjudicadores se guíen por consideraciones no económicas al adjudicar contratos públicos. Tal como ha declarado el Abogado General Kokkot, atendiendo a estos objetivos, toda modificación esencial de un contrato público, que pueda falsear la competencia y dar preferencia al adjudicatario sobre otros posibles licitadores, requiere un nuevo procedimiento de adjudicación." Sentado lo anterior, y visto que las disposiciones del PCAP se ajustan a las exigencias del TRLCSP la alegación de contrario debe ser desestimada. - Sobre las penalidades: Considera que el régimen de las penalidades previsto en el PCAP vulnera el TRLCSP. 92 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] Dispone el art. 276 del TRLCSP, al fijar el régimen jurídico del contrato de gestión de servicios públicos que sus efectos, cumplimientos y extinción se regulan por la ley a excepción de los arts. 212 apartados 2 a 7, 213, 220 y 222 así como por las disposiciones especiales del servicio. Por tanto del art. 212 sólo resulta de aplicación el apartado primero que limita las penalidades a su debida proporcionalidad con la gravedad del incumplimiento y que su cuantía no supere el 10% del presupuesto del contrato. Con carácter previo ha de oponerse que no es posible equiparar la imposición de penalidades en la contratación pública con la potestad general sancionadora prevista en la Ley 30/1.992 RJ-PAC, ni debe observarse por ello la tramitación contemplada en esta normativa en el contexto del régimen sancionador. Así lo establece la unanimidad de la jurisprudencia, de la que es expresión por su contundencia y claridad la STSJ de Andalucía de 9 de diciembre de 1.992: «La potestad correctiva de la Administración, nacida en el caso de la convención establecida entre una Corporación Local y una empresa, mediante una regulación material -pliego de condiciones técnicas y económico-administrativas-, por la que aquélla autoriza a la segunda para la prestación de un servicio de recogida de basuras, con un marcado, aunque no exclusivo, talante contractual -hasta el punto de que puede ser configurado como un auténtico negocio jurídico, de naturaleza indiscutiblemente administrativa, con una estructura bilateral y sinalagmática que, una vez perfeccionado sustantiva y formalmente, crea un complejo entramado de derechos subjetivos y obligaciones recíprocas, reconociendo al Ayuntamiento una serie de facultades para conseguir que tales obligaciones se cumplan, pudiendo imponer al concesionario las correcciones pertinentes por razón de las infracciones que cometiere-, es una potestad totalmente distinta de la sancionadora a que alude el art. 25 CE, equiparándola en su esencia al ius puniendi como fundamento de la ley penal. Efectivamente, en aquélla se trata de particulares en una posición de sujeción especial, que vulneran alguna o algunas de las obligaciones contraídas; la potestad sancionadora, en cambio, se dirige a los ciudadanos como tales, como consecuencia de un acto ilícito, tipificado por la ley, en la posición de sujeción general que a todos afecta; se trata, por consiguiente, y con todas las cautelas que demanda una afirmación tan relevante, de dos tipos de responsabilidad, una de origen contractual y la otra de origen extracontractual, autónoma, sin que sean parangonables entre sí los principios rectores y el régimen jurídico propio de cada una de tales modalidades. En el ámbito de la responsabilidad del titular de una concesión administrativa no funciona el principio de legalidad en relación con las sanciones que aquél pueda sufrir con tal motivo -al menos no con todas las consecuencias que le son inherentes-, ni se contempla una infracción administrativa, en el estricto sentido de la expresión, sino que se está ante el incumplimiento de una obligación contractual aceptada voluntariamente.» Siendo así que, como sentó el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de diciembre de 2.004, las garantías del contratista en el seno de un expediente de imposición de penalidades se colman dándole un único trámite de audiencia y que tales penalidades participan de la naturaleza de las obligaciones con cláusula penal del art. 1.152 del Código Civil (en lo sucesivo, CC), de aplicación supletoria. 93 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] De otro lado conviene destacar que, en sede de penalidades convencionales y en lo que respecta a la facultad moderadora del art. 1.154 del CC, las penalidades a imponer han de estar definidas previamente en el pliego y no quedar a criterio de la Dirección Facultativa (art. 25 PCEA). Lo anterior reviste suma importancia, pues un efecto de la pena convencional es la innecesariedad de probar que el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de que se trate ha producido efectivamente daños para que aquélla sea exigible 5; a lo que hay que añadir que, según sentó el Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de mayo de 2.001 6, «cuando la cláusula penal está prevista específicamente para un determinado incumplimiento no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1.154 del Código Civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial». No en vano, en estos casos no cabe moderación pues, prosiguió el Alto Tribunal, «ello significaría ir en contra del principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1.255 del Código Civil y el principio de lex contractus del artículo 1.091 CC, que consagran el principio básico del derecho de obligaciones, pacta sunt servanda, que no puede ser sustituido por el órgano jurisdiccional» 7. O en palabras de ALBALADEJO, «no cabe la moderación cuando el cumplimiento defectuoso o irregular en que se ha incurrido es precisamente el tipo de incumplimiento sancionado con la pena» 8. Son de esta opinión, además, las SsTS Sala 1ª de 12 de diciembre de 2.008, RJ 2008, 8008; 13 de febrero de 2.008, RJ 2008, 2666; 4 de octubre de 2.007, RJ 2007, 6797; 14 de septiembre de 2.007, RJ 2007, 5307; 14 de junio de 2.006, RJ 2006, 3133; y 14 de febrero de 1.984, RJ 1984, 658. Descendiendo al PCAP se respetan los límites impuestos por el art. 212, a saber, se guarda la debida proporcionalidad entre el incumplimiento con una exhaustiva descripción y su correspondiente penalidad; y de otro lado se respete el límite del 10% del presupuesto del contrato puesto que se vincula el importe de la penalidad a la facturación del año natural de ejecución en que deba imponerse y no por referencia al presupuesto del contrato. En caso de que el importe de la penalidad o penalidades a imponer tomando como referencia la facturación bruta de la anualidad sea superior al 10% del presupuesto del contrato en su conjunto para todas las anualidades prevalecerá el límite legal, así Sentencia de la Audiencia Nacional de 18.01.2012: "QUINTO.- Es cierto que las cláusulas 15.6, 23 Y 30 del pliego de condiciones remiten al recurso especial y a esta jurisdicción, conforme a lo establecido en el artículo 5 Además de la jurisprudencia unánime, se pronuncia en este sentido DELGADO ECHEVERRÍA, «Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1.985», en Cuadernos Civitas de Jurispru dencia Civil, 1.985, núm. 9, pág. 2957. 6 RJ 2001, 6191. 7 Así se explicita, también, en la STS Sala 1ª de 29 de noviembre de 1.997, RJ 1997, 8441. 8 ALBALADEJO, «De las obligaciones con cláusula penal (arts. 1.152-1.155 CC)», en Comentarios al Có digo Civil y Compilaciones Forales, T. XV, vol. 2º, Ed. Edersa, Madrid, 1.983, págs. 483 y 485. Así también CABANILLAS SÁNCHEZ , «Comentarios a los artículos 1.152-1.155 CC», en Comentario del Código Civil, T. II, Ed. Ministerio de Justicia, 1.991, pág. 160; AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, «La función liquidatoria de la cláusula penal en la jurisprudencia del Tribunal Supremo», Ed. Bosch, Barcelona, 1.993, pág. 120; y BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., «Comentarios al Código Civil», 3ª edición, Ed. Aranzadi, 2.009, pág. 1.368. 94 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] 21 de la LCSP; error que se reproduce en la notificación del acto de adjudicación provisional, conforme se deduce del mismo. Con ello quiere ponerse de relieve que el error en el que ha incurrido el interesado viene propiciado por la propia Mutua, en tanto en cuanto actuaba como poder adjudicador. Sin embargo, ese error no puede servir para desvirtuar la verdadera naturaleza del contrato, otorgándole características de las que adolece, de acuerdo con la LCSP, y posibilitando actuaciones que no se ajustan al ordenamiento jurídico. Por consiguiente, se ha de confirmar la resolución impugnada, toda vez que la misma es conforme a derecho e interpreta de forma correcta el artículo 37 de la LCSP." En atención a lo expuesto no puede prosperar la pretensión de la reclamante de entender contaría a derecho la Disposición 29.2 del PCAP por lo que debe desestimarse. - Sobre los trabajos de limpieza de parques, jardines y superficies ajardinadas de carácter público: Entiende que se duplican los servicios respecto del Contrato de servicios de mantenimiento y conservación de los espacios verdes urbanos y arbolado viario del Ayuntamiento de Vinaròs, recientemente licitado. A este respecto cabe indicar lo siguiente: El Contrato de la gestión del servicio público de limpieza viaria del municipio de Vinaròs tiene por objeto lo siguiente (Cláusula 1 PPTP): • Limpieza de calzadas, aceras (incluyendo su perímetro y aledaños), bordillos, rigolas, entorno de contenedores, parterres y zonas peatonales de todas la vías públicas del municipio. • Limpieza de escorrentías dentro del término municipal. • Vaciado diario de papeleras situadas en vías urbanas y limpieza exterior e interior de las mismas. • Limpieza de hierbas que crezcan en la vía urbana y prevención sistemática de nascencia de las mismas. • Limpieza de imbornales y sumideros de recogida de aguas pluviales. • Limpieza de parques, jardines y superficies ajardinadas de carácter público. Limpieza de zonas de juegos infantiles. • Limpieza de áreas y espacios públicos libre de las siguientes instalaciones municipales, a a título enunciativo y no limitativo, según se relacionan en la documentación técnica adjunta, así como cualquier otro no incluido en la relación que figure en la documentación técnica incorporada como anexo al proyecto de explotación. • Limpieza de pintadas y retirada de carteles en espacios no autorizados. • Limpieza de otras zonas públicas. 95 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] • Baldeo y riego de vías públicas. • Limpiezas de emergencia como consecuencia de situaciones excepcionales tales como arrastres por lluvias, vendavales, etc. • Limpieza y transporte a gestor autorizado de residuos o escombros vertidos de forma incontrolada y furtiva en terrenos de dominio público. • Limpieza de mobiliario urbano. • Limpiezas especiales de las vías públicas. • Limpieza de instalaciones deportivas elementales y zonas de juegos infantiles sitas en espacios públicos urbanos. • Campaña de información al ciudadano. • Limpiezas concretas que los licitadores estimen deben ser objeto e tratamiento diferenciado. • Mantenimiento y actualización continua de la información relativa al servicio en el Sistema de Información Geográfica municipal. • Servicio de guardia que permita intervenir en casos de emergencias, o realizar actuaciones necesarias con motivos de fiestas, procesiones y otros eventos en el municipio. Sin embargo el art. 6 del PPTP del Contrato de servicios de mantenimiento y conservación de los espacios verdes urbanos y arbolado viario del Ayuntamiento de Vinaròs dispone lo siguiente: “16.3. Limpieza y retirada de restos Toda la superficie ajardinada estará perfectamente limpia tras los trabajos realizados, no permitiendo la acumulación de restos o de bolsas de basura. La contrata dedicará una atención constante y meticulosa a la limpieza de los espacios verdes, alineaciones arbóreas, árboles, alcorques y zonas terrizas. Esta labor de limpieza consistirá en la eliminación de la vegetación de crecimiento espontáneo, eliminación de hojas caídas, restos de las labores de siega, recortes de poda, desperdicios y basuras que por cualquier procedimiento lleguen a las zonas que son objeto de este contrato. Se completarán las labores de recogidas y amontonamiento de los materiales indicados con la retirada de todos ellos fuera del recinto de forma inmediata y deberán ser transportados al gestor autorizado designado por el Ayuntamiento. La retirada y troceo de leñas, se llevará a cabo al mismo tiempo que se vaya verificando el trabajo de poda del arbolado o arbustaje. Se irá recogiendo la leña y ramaje que se produzca en la poda, procurando que las calles o senderos queden limpias de ramaje y no entorpezcan el tránsito en su recogida. La Contrata tomará las medidas suficientes y necesarias para evitar que las ramas en su caída puedan producir daños a personas, animales o cosas. 96 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] Las leñas caídas deberán quedar retiradas diariamente y transportadas a vertedero autorizado, pudiendo utilizarlas el Contratista para cualquier aprovechamiento posterior, de no determinar lo contrario la Dirección Técnica Municipal. Se deberá realizar una retirada selectiva de los residuos, separando los restos orgánicos, plásticos, papel-cartón, etc. procediendo a su correcta gestión a través de centro autorizado.” La correcta interpretación de este precepto debe realizarse desde el punto de vista sistemático en el sentido de considerar las labores de limpieza y retirada de restos, evidentemente vinculadas a la los trabajos de intervención en zonas ajardinadas y mantenimiento de las mismas, dada la especificidad de este concreto espacio público municipal. Y quedando por tanto, este espefíco objeto fuera del ámbito de la Contratación del Servicio de limpieza viaria. TERCERO.- Solicitud de la adopción de medidas provisionales consistentes en la paralización del procedimiento hasta la resolución del recurso. No cabe entender aplicable el art. 111 de la Ley 30/1992 que regula la suspensión de la ejecución vinculado a la interposición de cualquier recurso dada cuenta que al accionarse frente al PCAP y PPTP como actos de trámite al configurarse como documentos integrantes del expediente de contratación y no contra el acuerdo de aprobación del expediente como acto que agota la vía administrativa ha de calificarse el escrito registrado, como reclamación frente a actos de trámite. A la vista de lo expuesto, se informa que: a. Procede declarar la inadmisibilidad del recurso de reposición reseñado en el encabezamiento de este informe indicando que contra dicho acuerdo sólo podrá interponerse recurso contencioso-administrativo. b. Procede calificar el escrito registrado frente al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y al Pliego de Prescripciones Técnicas, como actos de trámite que integran el expediente de contratación, como reclamación frente a actos de trámite al no haberse recurrido el acuerdo de aprobación del expediente de contratación. c. Se recomienda resolver de manera separada del acuerdo de adjudicación del contrato el escrito de reclamación frente a los pliegos. d. Procede desestimar las alegaciones contenidas en el escrito de reclamación sobre la base de los razonamientos de este informe. Es todo cuanto se tiene a bien informar, no obstante el órgano de contratación con, con superior criterio resolverá.” Considerando que la Disposición Adicional Segunda del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público en relación con la legislación de bases de régimen local habilita al órgano de contratación a delegar las competencias en materia de contratación; y considerando oportuno a los efectos de la mayor agilidad en la gestión la delegación de las competencias en materia de contratación de los contratos administrativos de limpieza viaria municipal (27/12) en la Alcaldía-Presidencia, salvo en lo relativo a las atribuciones propias a la adjudicación contractual, y posibles recursos que puedan derivarse de la misma. 97 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] A la vista de lo anterior, esta Alcaldía propone al Pleno de la Corporación, como órgano de contratación, la adopción del siguiente ACUERDO: 1.- Inadmitir el “recurso de reposición” presentado en fecha 21 de febrero de 2013 por el Sr. Jorge Carlos Tomás Puig, en nombre de la mercantil Dinámica Medioambiental SA, interpuesto en expediente de contratación de los servicios de limpieza viaria municipal (27/12). 2.- Calificar el escrito presentado por el interesado como reclamación a los pliegos de cláusulas administrativas particulares y pliego de prescripciones técnicas, al no haberse recurrido el acuerdo de aprobación del expediente de contratación. 3.- Desestimar las alegaciones presentadas contra los pliegos de cláusulas administrativas particulares y pliegos de prescripciones técnicas de referencia. 4.- Notificar a la interesada con indicación de que contra lo señalado en punto 1 podrá interponer recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Castellón, en el plazo de dos meses desde el día siguiente a la notificación. Contra lo dispuesto en los puntos 2 y 3 del presente acuerdo podrá interponer recurso de reposición ante el órgano que dictó el acto, en el plazo de un mes, a contar desde el día siguiente a la notificación o bien interponer recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Castellón, en el plazo de dos meses desde el día siguiente a la notificación. 5.- Delegar todas las competencias en materia de contratación del contrato administrativo de limpieza viaria municipal (27/12) en la Alcaldía-Presidencia, a excepción de la adjudicación contractual y conocimiento de posibles recursos contra la misma.” Sotmesa a votació la proposta anterior s’aprova per majoria de 13 vots a favor (11 vots PP i 2 vots BLOC), 6 vots en contra (PSPV-PSOE) i 1 abstenció (ESQUERRA). DE 2.- ADJUDICACIÓ DEL LLOC DE VENDA DEL MERCAT MUNICIPAL NÚM. 36 A OSCAR MORENO RODRIGUEZ- El Sr. alcalde justifica la urgència de l'assumpte en el propi contingut de la proposta. Sotmesa la urgència a consideració del Ple, aquest per unanimitat acorda aprovar-la. A la vista de l'informe proposta emés conjuntament per la Secretaria i la Intervenció municipal de Fons en dat 26 de febrer de 2013: “INFORME CONJUNT DE LA SECRETARIA I LA INTERVENCIÓ D'AUTORITZACIÓ DIRECTA D’ÚS DELS LLOCS DE VENDA DEL MERCAT MUNICIPAL DE SANT AGUSTÍ DE VINARÒS ANTECEDENTS DE FET 1. En data 25 d'octubre de 2012, el Ple de la Corporació va aprovar Plec de Clàusules Administratives elaborat per la Regidoria de Comerç relatiu a la QUARTA CONVOCATÒRIA D'AUTORITZACIONS D’ÚS DELS LLOCS DE VENDA DEL MERCAT MUNICIPAL DE SANT AGUSTÍ DE VINARÒS. 98 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] 2. Dins del termini de presentació d'ofertes, només es va presentar una sol·licitud per al lloc nº 20, quedant la resta de llocs del mercat municipal vacants. 3. En data 21 de febrer de 2013 el Sr. Oscar Moreno Rodriguez manifesta la voluntat d'accedir al lloc nº 36 del mercat municipal. S'acompanya declaració en la qual es compromet a assumir la totalitat de les obligacions derivades dels llocs de venda del mercat municipal. Així mateix s'aporta documentació acreditativa d'estar al corrent de les obligacions tributàries i amb la Seguretat Social. També la corresponent garantia per valor de 606,34 €. FONAMENTS DE DRET 1. Conformement amb l’art. 2 del RD 1372/1986, de 13 de juny, els béns de les Entitats Locals es classifiquen en béns patrimonials i béns de domini públic. 2. Dins dels béns de domini públic són béns de servei públic “los destinados directamente al cumplimiento de fines públicos de responsabilidad de las Entidades locales, tales como Casas consistoriales, Palacios provinciales y, en general, edificios que sean de las mismas, mataderos, mercados, lonjas, hospitales, hospicios, museos, montes catalogados, escuelas, cementerios, elementos de transporte, piscinas y campos de deporte, y, en general, cualesquiera otros bienes directamente destinados a la prestación de servicios públicos o administrativos”. Per tant, com podem apreciar, el mercat es troba dins d’aquesta categoria de bé de domini públic de servei públic. 3. De conformitat amb l’art. 74.2 del RD 1372/1986, de 13 de juny, del RBEL, l’ús dels béns de servei públic es regirà, abans de res, per les normes del Reglament de Serveis de les Corporacions Locals i, subsidiàriament, per les del propi Reglament de Béns de les Entitats Locals. 4. En tot cas, cal tindre en compte que l’art. 78 RBEL, pel que fa al procés d’adjudicació dels llocs, indica que estarà subjecte a concessió administrativa l’ús privatiu dels béns de domini públic. Ús privatiu, que és aquell que ve constituït per l’ocupació d’una porció del domini públic, que limita o exclou la utilització per la resta de persones interessades (art. 75 RBEL). Així, l’art. 78.2 RBEL disposa que les concessions s’atorgaran prèvia licitació, d’acord amb el contingut dels articles següents i la normativa de contractació de les Corporacions locals. 5. Pel que fa a l’aplicació de les normes de la contractació administrativa al present procés de licitació, i a la vista dels Plecs de Clàusules Administratives de la Quarta Convocatòria d'autoritzacions d'ús de llocs de venda del Mercat Municipal, la Clàusula 12 en part estableix el següent: ” Per al supost de quedar llocs vacants una vegada realitzada l’adjudicació, aquests podran ser adjudicats directament, durant el termini de tres anys des de la data de l’adjudicació de les parades objecte de la present licitació (o data anterior si el Ple decideix una altra fórmula d’adjudicació). Amb aquesta finalitat se seguiran les següents directrius: a) Cada persona, física o jurídica, podrà demanar un màxim d’una parada o dos consecutives. b) El preu d’adjudicació serà el de licitació. c) L’adjudicació de llocs es realitzarà per ordre de petició, sempre que vaja acompanyada, en tot cas, dels certificats de trobar-se al corrent amb les obligacions tributàries i de la Seguretat Social 99 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] i l’abonament del 5 per cent del preu de licitació en concepte de garantia definitiva, i el compromís d’assumir la totalitat d’obligacions que corresponen als venedors derivades dels plecs de clàusules administratives i tècniques. L’ordre de petició es considerarà des del moment que la documentació anterior estiga completa. d) El Ple de la Corporació realitzarà l’adjudicació, a partir de la qual se seguiran la resta de tràmits generals establerts en aquest plec i, en particular, aquells que fan referència a la formalització de la relació i l’abonament del preu d’adjudicació. “ PROPOSTA DE RESOLUCIÓ 1. Adjudicar el lloc núm. 36 del Mercat Municipal al Sr. OSCAR MORENO RODRIGUEZ. 2. La transmissió estarà condicionada: - Al pagament del preu d’adjudicació, establert en 673,71 €/any. - A la formalització de la relació jurídica amb l’Ajuntament. 3. Notificar a les persones interessades. 4. Comunicar a la Intervenció de Fons i la Tresoreria Municipal, als efectes adients.” Atés l’anterior, el Ple de l’Ajuntament, acorda aprovar, per unanimitat, la proposta anterior. DE 3.- PROPOSTA DE L'ALCALDIA PER A FIXAR DIA DE CELEBRACIÓ DEL PLE ORDINARI DEL MES DE MARÇ 2013.- El Sr. alcalde justifica la urgència de l'assumpte en el propi contingut de la proposta. Sotmesa la urgència a consideració del Ple, aquest per unanimitat acorda aprovar-la. A la vista de la proposta de l'Alcaldia de data 27 de febrer de 2013: PROPOSTA DE L'ALCALDIA Vist l'acord adoptat pel Ple de la Corporació en data 28 de juny de 2011, pel qual se fixa el dia i hora de celebració de les sessions ordinàries del Ple per al quart dijous de cada mes a les 21 hores i en el supòsit de que aquest dia fos festiu, la celebració tindrà lloc al següent dia hàbil. Sent que el pròxim Ple ordinari coincidiria en dijous, dia 28 de març de 2013, dia que s'inicia el període de vacances de Setmana Santa, es per aquesta raó proposo al ple d'aquesta corporació el següent ACORD Únic.- Fixar com a dia de celebració de la pròxima sessió ordinària del Ple, dimecres dia 27 de març de 2013.” Atés l’anterior, el Ple de l’Ajuntament, acorda aprovar, per unanimitat, la proposta anterior. 100 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] LECTURA DE DECLARACIÓ INSTITUCIONAL AMB MOTIU DEL 8 DE MARÇ, DIA INTERNACIONAL DE LA DONA.- Per part del Sr. Secretari de la corporació es dóna lectura de l'escrit sobre declaració Institucional amb motiu del 8 de març, Dia Internacional de la Dona, recolzat conjuntament per tots els Grups Municipals: “MOCIÓ Declaració Institucional amb motiu del 8 de març, Dia Internacional de la Dona Avui, dia 28 de febrer, L´Ajuntament de Vinaròs commemorem el Dia Internacional de la Dona que se celebra el pròxim dia 8 de març, en un difícil context econòmic i social que té una especial incidència sobre les dones. En estos moments, a pesar de les dificultats, no podem permetre que els èxits aconseguits en matèria d’igualtat, tan positius per a la societat en conjunt, es detinguen ni un sol segon. Avui més que mai resulta necessari defendre i mantindre les conquistes adquirides i continuar impulsant polítiques que facen efectiu el dret a decidir i participar, la protecció eficaç enfront d’un flagell social com és la violència de gènere, la igualtat en l’ocupació, l’equiparació salarial i el dret a la conciliació familiar, laboral i personal; en definitiva, la igualtat real i efectiva de dones i hòmens. Per tot això, resulta del tot imprescindible continuar avançant per a aconseguir la verdadera igualtat d’oportunitats entre hòmens i dones en tots els àmbits de la vida, com a objectiu fonamental per a poder aconseguir una societat més justa, solidària i igualitària. Les administracions públiques tenen l’obligació de promoure la igualtat de gènere i contribuir perquè tota la ciutadania prenga consciència dels canvis que encara han de produir-se per tal que dones i hòmens participen en la societat en plena igualtat. Així, el conjunt de les administracions territorials han de comprometre’s i unir esforços per a continuar avançant d’una forma més eficient en l’eliminació de les situacions de desigualtat que encara avui persistixen, integrant la perspectiva de gènere en totes les polítiques i les accions que duguen a terme. L´Ajuntament de Vinaròs manifesta la necessitat d’apostar per una política d’igualtat participativa, extensiva i integral, l’objectiu de la qual siga facilitar l’accés de la dona al mercat de treball, la permanència i la promoció als llocs de responsabilitat i de presa de decisions. També hem d’aconseguir trencar la desigualtat de retribucions i condicions de treball. La situació actual i l’elevada taxa de desocupació que afecta de manera especial les dones fan necessària l’aplicació d’accions específiques que garantisquen l’accés i la permanència de les dones en el mercat de treball, com a base de la seua independència econòmica. Així mateix, des de l´ajuntament volem impulsar totes les iniciatives educatives que incidisquen en tots els nivells, les etapes, els cicles i els graus del nostre sistema educatiu i fer partícips –a més- les famílies, perquè des d’elles es transmeten, de forma especial entre la nostra infància i 101 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] joventut, valors d’igualtat, tolerància i respecte i així es contribuïx a una societat més justa i igualitària. L’educació és fonamental per a conscienciar en la necessitat d’una coresponsabilitat en el repartiment de tasques en l’àmbit privat, dels assumptes domèstics i de les cures entre dones i hòmens per a equilibrar les oportunitats. No podem oblidar, com ja ho vam fer amb motiu del dia internacional contra l’eliminació de la violència contra la dona, que desgraciadament i tristament des de l’any 2003 un total de 87 dones han perdut la vida a la Comunitat Valenciana a causa de la violència de gènere; dos, enguany, a pesar del curt espai de temps transcorregut. En conseqüència, tots els grups polítics de l´ajuntament de Vinaròs volen, a més, condemnar i expressar el seu compromís en la lluita contra qualsevol tipus de violència i abús que atempte contra la dignitat i la llibertat de les dones; en especial, la violència de gènere i la tracta d’éssers humans amb fins d’explotació sexual. Per a finalitzar esta declaració, l´Ajuntament de Vinaròs vol reconèixer la important tasca de les dones que ens van precedir en la defensa d’estos drets, retre’ls un homenatge i renovar, avui i la resta de dies, el nostre compromís amb la igualtat entre dones i hòmens amb esta declaració, amb la ferma convicció que només amb la implicació de tota la societat podrem aconseguir que eixa igualtat siga real i efectiva.” 18.- PRECS I PREGUNTES.Sr. Alcalde: Passem al punt últim, número 18, Precs i preguntes. Alguatzil, faça entrega, bé, guarde i intente donar compte de les preguntes d'Esquerra Unida ja que no hi ha cap representant… Ah, sí? Vosté és representant d'Esquerra Unida? Com que no? Doncs faça entrega al representant d'Esquerra Unida de les preguntes, ja que en alguns plens no vénen. Moltes gràcies. Alguna pregunta? Sr. Batalla? Sr. Batalla: Molt bé. La primera pregunta seria que al carrer del Cap-roig, urbanització d'El Casino, a la partida dels Boverals, fa temps que es van obrir, per instal·lar gas ciutat, van obrir allí unes quantes séquies i després per a conduccions d'aigües potables… El problema que tenim ara és que s'ha deixat sense asfaltar. La pregunta és: ja a punt d'entrar al mes de març és si hi ha alguna previsió sobre en quin moment es podrà acabar d'asfaltar allò, qui té la responsabilitat de fer-ho, clar, en primer lloc i quan es farà, perquè certament està ple de terra i allò està saturat de forats i de clots. En segon lloc, va anunciar el Sr. Lluís Gandía, portaveu de l'equip de govern a so de bombo i platerets, que, en fi, hi ha una ONG que es diu Transparència Internacional que, en fi, vetlaria una mica per veure si la política que es feia aquí municipal era transparent o no. He esperat quinze dies a veure si algú ens deia alguna cosa, però en fi, no hi ha res com tindre premsa per assabentar-te de les coses que passen a l'Ajuntament. En aquest sentit la pregunta és saber quin és el cost que tindria per a l'Ajuntament, saber… si és zero, perfecte. Quin és el cost econòmic? 102 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] En tercer lloc, seria saber també si tenim ja unes estadístiques fetes de la gent que assisteix i que busca una mica de suport, de consulta a l'Agència de Mediació Hipotecària, és per si ja tenen unes estadístiques fetes. Després, un tema que m'agradaria deixar aquí damunt i dir-ho públicament. Ho vam parlar en comissió. Jo crec que ara mateix, de tot allò que hem pogut parlar de modificacions de plans… del pla general d'ordenació urbana, penso que ara mateix, i ho vam parlar en la Comissió i hi estem d'acord, hi estem tots d'acord, és saber si ja tenen pensat un emplaçament, penso que on estaria ara l'escola número cinc no és el lloc per la distància a què està del poble. Ara mateix s'han llevat les beques de transport escolar a menys de tres quilòmetres, ja ho vam comentar, no m'imagino els xiquets de primària pujant fins a Joan XXIII. Aleshores és per saber si tenen ja alguna cosa ja prevista o alguna zona del poble perquè es pogués fer. Seguint amb el tema educatiu, com està la possibilitat d'ampliació de l'institut Vilaplana, ja que hi havia un contenciós per allí pel mig i quedava una franja, un terreny per allí encara pendent. És per saber com està. Una altra qüestió és una curiositat malsana, com totes les que fa, almenys este membre de la «indigna» oposició. És per saber si… estan vostés a favor o en contra del fracking? Dormiré igual avui, eh? Sabent-ho o no sabent-ho dormiré igual. Vull dir, que no es preocupe, però ja portem tants mesos marejant la perdiu que, almenys saber si s'han informat per saber si és bo o si és dolent, si estan a favor o si estan en contra. Gràcies Sr. Alcalde: Molt bé, Sr. Batalla. Intentaré donar-li resposta a totes les qüestions que em planteja. La primera, i respecte del carrer del Casino, he de dir-li que, evidentment, primer que res es va fer una canalització del gas, que no es va deixar pavimentar perquè estava pendent d'un període d'asfaltat, que es van generar els plecs per a poder licitar i adjudicar de forma correcta i no adjudicar d'una altra forma. És veritat que durant el període, ja que entrava dins d'un projecte d'asfaltats més nombrós de carrers del nostre municipi i que podien afectar dos administracions que no eren competència municipal com és la 340, perquè també s'ha d'asfaltar Pius XII i afecta també carrers que van de la costa sud i que arriben a la zona de domini públic, per tant, de Costes. Pel juliol, el qui li parla va presentar els projectes tant a Carreteres com a Costes, pel juliol, eh? Juliol de 2012, fixe's vosté si fa temps que està preparada la documentació per a poder asfaltar el carrer que m'està dient. Bé, a data d'avui, vosté, em penso que és regidor d'este ajuntament, també sap… Vosté és regidor d'este ajuntament, no? Ah! Jo també crec que sí. Per això li ho dic. Vosté sap que hi ha una mesa de contractació per a estos asfaltats. O no sap que hi ha una mesa de contractació oberta amb la licitació d'asfaltats d'estos carrers, en un projecte on també està el carrer del Casino? Ho sap o no ho sap? Li ho pregunto (El Sr. Batalla parla sense micròfon) Ho sap? No, li pregunto si ho sap o si s'ho ha mirat, perquè clar, vosté, si participa d'este ajuntament el lògic és que si va a una mesa de contractació i… (El Sr. Batalla parla sense micròfon) Correcte. És que li ho acabo de dir, és que li ho estic dient. Tots els carrers i algun més: avinguda de Barcelona, Sant Gregori… Hi ha més carrers, un import de quasi cent vuitanta mil euros d'asfaltats de vies públiques municipals. Per tant, em fa una pregunta la qual vosté, com a regidor, hauria de conéixer. i jo li he dit que l'antecedent… (El Sr. Batalla parla sense micròfon) Perdone, que estic donant-li resposta i com a mínim el mateix respecte i atenció que jo li tinc quan vosté pregunta. Exactament, únicament i exclusivament… No, és que està intervenint quan jo parlo. (El Sr. Batalla parla sense micròfon) Però… a veure, vosté… (El Sr. Batalla parla sense micròfon) A veure, vosté coneix el Reglament de funcionament de l'Ajuntament? Vosté sap si té la paraula? Si se li ha atorgat? Si no ho sap, el mínim que podria fer és callar. El desconeixement no li dóna dret a obtindre la paraula quan no se li ha atorgat. Jo no sé per què pregunta si vosté no vol que se li responga. Esta actitud, bé… vosté mateix, i el públic i els ciutadans jutjaran si els pareix correcta o no la seua actitud, perquè jo crec que li dono complida resposta de la situació del carrer del Casino. És més, li podria dir 103 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] que mentrestant es va aprofitar per a canviar una conducció d'aigua, ja que s'havia endarrerit l'asfaltat del mateix carrer, però totes estes qüestions vosté sap que les pot preguntar a Urbanisme i té també tota la informació i com li dic, també és regidor i coneix quan se li cita una adjudicació o no. Quant a la transparència, jo crec que li ho he dit mentre m'ho preguntava, de forma no verbal, li he dit que el cost era zero. No ens costa res, fer eixe manifest de transparència complint les directrius d'una ONG. També, si vol, li delegaré, perquè ho desconec, evidentment jo no ho sé tot, no conec totes les dades, però si vol, li delegaré a la persona que puga conéixer el nombre de visites a l'Agència de Mediació Hipotecària. Si vol, no sé si algun regidor vol contestar o té coneixement… Doncs, em diuen que sí i perquè vosté no tinga impaciència, doncs ja en este ple li contestarà la regidora Elisabet Fernández. Sra. Fernández: Hola, bona nit. A veure, com a tal, no tenim cap dada exacta quant al nombre de visites. Sí que és cert que està funcionant bé segons ens han comentat les advocades que estan portant a terme aquest servei. Ara s'estan donant ja cites per a partir del mes de març i abril. De totes formes, jo tinc en compte la seua petició i en el moment que tinga les dades li les comunicaré. Sr. Alcalde: Bé, continuant amb les qüestions, em planteja la situació de l'escola número cinc. Ja no és escola número cinc, i vosté també ho deu saber, es diu escola Jaume I. Ja no és l'escola número cinc, crec que parla de la Jaume I, no? Parla de la Jaume I? Parla d'esta o de quina escola em parla? De la Jaume I. D'acord, correcte. Bé, sap que… sap que, bé, puc ser simpàtic o no, jo li contesto de la forma que vosté em pregunta, vosté em pregunta per una escola número cinc, que no n'hi ha cap, d'escola número cinc a Vinaròs i jo vull matisar que es tracta de l'escola Jaume I. Si sigués escola número cinc li diria «té raó, parlarem de l'escola número cinc», però vosté pregunta per una cosa que no existix; es diu escola Jaume I. I li agrade o no li agrade l'he de corregir. Dit això, vosté sap que els vaig informar, i vosté va ser curiosament una de les persones que es va interessar, i a més a més li ho dic, que va ser curiosament i sap que assento perquè li vaig dir que té tota la raó, que potser donades les circumstàncies i vist que tant l'AMPA com altres qüestions, vist també que el transport escolar s'està reduint, mirar possibles ubicacions. Va ser vosté qui es va interessar i jo li vaig dir que tant el regidor d'Educació com jo, a principis del 2012, i ara ho dic aquí al ple, el mateix que li vaig dir en resposta a vosté a la Comissió, hem estat plantejant-ho però créiem que qualsevol modificació de la cessió que s'havia fet de terrenys amb anterioritat podia suposar un retard en la construcció del dit col·legi. Qüestió que, a data d'avui, jo mateix li reconeixia que l'haguéssem pogut fer, eixe esforç, perquè ha passat un any i no hem aconseguit eixe repte. Sap que així li vaig respondre, però si vosté vol que jo eixa resposta la faça pública, doncs, aprofito i el mateix que li vaig dir acabo de dir-li avui mateix. Quant al tema del Vilaplana i els terrenys, bé, doncs sap que estan dins d'un entorn, d'un programa que era un SUI industrial, que s'havia de fer una cessió. Els SUI van demanar la urbanització però no estan engegats. Sí que és veritat que l'anterior corporació va negociar obtindre el sòl a canvi d'aprofitament urbanístic i, per tant, és una figura que contempla la possibilitat d'obtindre els sòls en este cas i més amb una necessitat de l'Administració de poder dotar dels recursos per a una instal·lació. Està fet i està pendent que, indubtablement, l'Administració autonòmica, doncs, faça el que li correspon que és ampliar les aules necessàries en eixe sòl per a l'IES Vilaplana. Quan a l'última pregunta, bé, jo… què vol que li diga? La meua opinió o l'opinió del nostre grup? Jo crec que el nostre grup es va expressar en l'últim ple o en l'anterior en el qual finalment va voler portar el Bloc la seua proposta. Nosaltres no tenim per què ser ni científics ni savis, ni 104 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] saber més que altres i l'únic que vam demanar és que si la Diputació, administració dels ajuntaments, administració superior dels ajuntaments, havia arribat a un acord amb els diferents grups de plantejar una comissió de tècnics o científics que informen dels avantatges o inconvenients d'esta metodologia d'extracció d'hidrocarburs, evidentment, nosaltres no hem de ser més papes que el papa, no tenim per què saber més que ningú i si és positiu o negatiu es definirà en funció dels informes que altres especialistes indubtablement, que ho sàpiguen i així ens vam manifestar en un ple. També és veritat, i he de dir que vista la rellevància o la inquietud que puga aixecar en la societat i en la comarca, el Partit Socialista de Vinaròs en l'ultima junta de portaveus va portar una moció, que va ser aprovada recentment en l'Ajuntament de Peníscola amb un posicionament i que va demanar que passés a estudi d'una comissió amb el posicionament dels diferents grups polítics tal com farem. Per tant, vosté tindrà, si té una miqueta de paciència, doncs, la nostra postura en la comissió pertinent amb recolzament o no d'eixa moció. Alguna pregunta més, Sr. Moliner? Sr. Moliner: Bé, gràcies, bona nit, Sr. Alcalde. Li vull fer, en principi dos precs i després unes quantes preguntes. Hem sabut per diverses comparses que la regidora de Festes va fer… els va telefonar a les comparses per fer una reunió aquí a la sala de plens de l'ajuntament o a l'ajuntament per valorar el que havia sigut este Carnaval 2013. Una reunió que no va sortir com volien, suposo, perquè només van acudir cinc comparses, per tant, crec que va ser un fracàs perquè jo, com a opinió personal, sí que crec que no haurien de parlar directament amb les comparses sinó amb la COC, perquè la Coc serà informada després per les comparses. Les comparses sé que han fet una reunió dient que no volen acudir aquí a l'ajuntament sinó que vosté hi vaja allí. Jo, el prec que li faig és que a veure si és possible que entre l'equip de govern i la COC hi haja un millor enteniment per a suavitzar i millorar les relacions perquè saben que no estan bé. Ho sabem. És vox populi que no estan bé. Llavors, perquè la festa tan important com el Carnaval puga funcionar bé... No em diga que no perquè no hi ha bon enteniment. Bé, doncs el prec és este, que faça tot el possible perquè les coses funcionen bé perquè no poden anar com hem anat enguany. Després l'altre prec que li volia fer… Vaig preguntar a la Comissió de Turisme per Fitur; qui havia anat, amb quina relació, per què hi havia anat i més. El que em va sorprendre molt és que una de les persones que hi va anar va ser la regidora de Governació. Des de Bloc Compromís li preguem que les pròximes vegades que es vaja a una fira de turisme per a acompanyar la regidora de Turisme, que em pareix molt bé que hi vaja algú més, siga gent d'àrees adients al que es va, perquè per a mi és més important que hi vaja Festes, Cultura o Comerç que Governació a una fira de turisme. Per a mi, per al nostre grup municipal. Llavors el meu prec és eixe; quan es vaja que hi vaja gent relacionada amb el tema de les fires. I ara sí que li faré algunes preguntes. És sabut per tots que la Diputació de Castelló subvenciona la correguda de bous de la beneficència amb més de 20.000 euros de la Fira de la Magdalena de Castelló. Després, les entrades la Diputació les ven als ajuntaments. A mi m'agradaria saber si l'Ajuntament de Vinaròs ha comprat entrades per a esta correguda de bous. Si és així, quantes ha comprat, quin és l'import, a qui es repartiran eixes entrades i sota quin criteri. En cas que no n'haja comprat cap, doncs bé, estic molt content. I en cas que sí que s'hagen comprat i no es puguen tornar li demanaria que eixos diners, per al pròxim any siguen per a Serveis Socials i no siguen per a bous. I l'altre tema que li vull comentar és que hem vist per premsa que es va realitzar un viatge a Barcelona per celebrar Sant Sebastià amb la colònia vinarossenca de Barcelona, una cosa que fa molts anys que es fa. No crec que no s'haja de fer, però sí que m'ha sorprés que hi vagen cinquanta persones, pel que diu la premsa, que jo no m'he assabentat per conducte intern. Per tant, vosté no creu que anar cinquanta persones a celebrar un acte és, potser, en els temps que 105 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] corren de recessió, massa excessiu? També si és cert que hi han anat cinquanta persones m'agradaria saber un llistat de qui ha anat i amb quin càrrec i per què. Gràcies Sr. Alcalde: Gràcies, Sr. Moliner. Els dos precs mereixen resposta. És a dir, vosté fa una sèrie de consideracions, les quals, hauria, primer que res, de justificar i ficar en evidència si té proves que diguen que hi ha enemistat entre la COC i l'Ajuntament, qüestió que esta Alcaldia nega rotundament. Hi nega rotundament i ho ha reiterat públicament en totes les intervencions de suport al Carnaval, a la COC, i els mitjans de comunicació que estan presents poden donar testimoni si això ha sigut així o no ha sigut així. Una altra qüestió distinta és la consideració que vosté fa que és que l'Ajuntament planteja una reunió amb les comparses i la COC reuneix les comparses i diu que no volen que vinguen. Això és una qüestió distinta. És una qüestió distinta però per a l'afirmació que ha fet en el seu prec haurà de demostrar en què este Ajuntament té alguna discrepància o alguna qüestió de contrarietat amb el Carnaval de Vinaròs, perquè si no, li demano per favor que reitere i rectifique les paraules que ha utilitzat perquè és absolutament fals que l'Ajuntament tinga res en contra del Carnaval i menys de les comparses i menys de la COC. Quant a la segona qüestió, Fitur. Jo li voldria preguntar a vosté, quan parla, en nom de què parl? De Governació, de Cultura, de Medi Ambient... de què parla, quan em parla, com a regidor? Em parla de les qüestions que creu pertinent, em parla... no és així? Doncs este ajuntament i l'Alcaldia, quan delega la representativitat, la delega en les persones que creu convenient i un mínim de dos regidors, no com altres vegades, un mínim de dos regidors i no serà vosté qui jutjarà si la labor de la regidora de Governació i de la de Turisme és l'adequada o no per a representar Vinaròs. Vosté tindrà la seua opinió però podrà entendre que esta alcaldia tinga una altra, absolutament distinta a la seua. Quant a les qüestions, perquè això eren precs, però no sé quin tipus de precs, quant a les qüestions vosté em planteja un nombre d'entrades que la Diputació, per a la correguda de la Beneficència ofereix voluntàriament als ajuntaments i els ajuntaments, indubtablement, eligixen. Jo li puc dir que este ajuntament no paga una entrada de beneficència. Els regidors, i tots aquells regidors que s'hagen volgut interessar, i n'hi ha, compren les entrades i les paguen amb els seus diners per a poder anar a la beneficència, que la recaptació té un objecte social. Si vosté no n'ha comprat, doncs és el seu problema. A l'Ajuntament li envien un nombre d'entrades i ho fan saber, si vosté no n'ha comprat, perquè veig que sí que se n'ha assabentat que s'envien, de la possibilitat de comprar entrades, doncs és que no vol col·laborar amb cap organització social. Això és un altre tema. Altres regidors que sí que ho volen fer de la seua butxaca, doncs, s'han pagat les entrades i l'Ajuntament ni un euro. D'acord? L'he resposta? I quant a la colònia vinarossenca i… Bé, jo crec que una fita de les que curiosament, i, satisfactòriament, seguim celebrant d'aquells vinarossencs que estan fora del nostre territori, no parlo a Río Cuarto i viatges a l'Argentina, parlo a propet, a Barcelona, conforme també ho féiem a Madrid i es va perdre. També teníem una colònia vinarossenca a Madrid i per qüestions d'edat i de desencant, per dir-ho d'alguna manera, o de desunió, ja no se celebra Sant Sebastià en la colònia madrilenya. Doncs, a Barcelona, tenim la sort que les persones que hi ha allí seguixen tenint l'afecte al seu municipi, que és el nostre, i seguixen celebrant, i volent que Vinaròs els recolze, celebrant Sant Sebastià en Sant Sebastianet i per tant, és evident que hi vam anar una representació en un autobús. Altres vegades, si a vosté li pareix desmesurat, altres vegades s'hi anava amb dos autobusos i fins al cotxe oficial, que no portava ni a l'alcalde, a la millor hi anava un tinent d'alcalde, perquè l'alcalde no hi anava. No sé si li val la resposta o no. Això, de sumptuositat, no en té res. L'alcalde i algun regidor han anat amb l'autobús sense cap problema i no han utilitzat el cotxe oficial per a anar i tornar per separat i dos autobusos menys. El mínim de representació de dames, pares de les dames i part de la corporació. A més a més vull dir-li 106 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] que part dels que hi van, es paguen el viatge i el… el viatge no, el dinar en el lloc que se celebra a Barcelona. Alguna pregunta més, Sr. Fontanet? Sr. Fontanet: Bona nit, Bé, primer de tot li diré que cap rectificació sobre la relació de l'Ajuntament amb la COC i recollint el que ha dit el meu company, jo sí que li pregaria que tinga una miqueta més obertes les orelles i aleshores veuria vosté si realment la sensació, com ha dit el meu company, és la que vosté diu o és la que nosaltres li traslladem. Després sí que li faré una pregunta: el dimecres de la setmana passada es va produir un tall en el subministrament elèctric de duració de cinc hores, quasi quasi tot el matí . Això va comportar moltes molèsties als comerços i als veïns que viuen al centre de la ciutat, entre ells, li va tocar també al nostre ajuntament. ¿Per què no s'obliga l'empresa elèctrica a fer estes reparacions o este manteniment en horari no comercial o a més a més en dies festius i així no faria tanta molèstia als comerciants? I després... crec també que l'únic que va tindre llum va ser l'Ajuntament i tots els comerços no. Com és possible això si era la mateixa línia? Esta és la meua pregunta. I després ja, un prec: Molts d'usuaris i COCEMFE mateix fa anys que estan reivindicant i estem reivindicant el que és l'accés al centre de salut, un accés que, com bé ja sap vosté, vam presentar unes mocions, hem presentat diferents propostes i diferents queixes i bé, van passant els mesos, van passant els mesos i encara segueix igual. Que si ara ho pagarà el que és la zona, l'àrea de Salut 01, que si ara ho pagarà la Conselleria, que si la Conselleria no té diners… Bé, el prec li va per a veure si es poden fer les gestions possibles perquè al més prompte possible tinguem el que és eixe elevador en màximes condicions per a la gent discapacitada o per a la gent amb mobilitat reduïda. Sr. Alcalde: Gràcies, Sr. Fontanet. Bé, reitero, vosté ha volgut manifestar que es manté en la discrepància entre el carnaval, la COC i l'Ajuntament. Torno a dir-li; no li permeto que faça això si no fica proves al damunt que això siga així. És que voldria tornar a recordar-li que no hi ha cap intervenció d'este ajuntament que no haja sigut en favor del Carnaval, en favor de la COC i a intentar trobar el màxim suport possible en un moment de màxima dificultat, qüestió que altres, a la millor no han sabut valorar eixa sensibilitat. Per tant, no li ho permeto, torno a dir, no li ho permeto que frívolament vosté faça una afirmació i no siga capaç de demostrar-la. És que no li ho permeto. Ha tingut l'oportunitat quan el seu company ha manifestat el mateix i ha sigut incapaç de demostrar-ho. Únicament ho ha reiterat. I no li ho permeto. I sap per què? Molt senzill, perquè hi ha una diferència molt important; dos no es barallen si un no vol. I li ho torno a repetir; este ajuntament no en té cap, de voluntat, de barallar-se amb el Carnaval ni amb la COC . No en té cap. I crec que totes les meues intervencions en públic en tots els llocs en què s'ha donat el cas, han estat en eixa línia i no permetré que vostés intenten crear un ambient que no existix. El tindran, i ho he dit moltes vegades, aquells, aquells que en la seua imaginació pretenguen tindre una baralla o una discrepància amb l'Ajuntament, però l'Ajuntament no en té ni una, ni una. Molt clara. Li ho torno a dir; fique proves, no es quede només en un prec i una afirmació, fique proves. Em pregunta després també, més que una pregunta em fa primer una reflexió del tall de llum a l'ajuntament, que també estava implicat i després no i em diu: «per què no s'obliga?». I vosté creu que es pot obligar? És que és molt forta la seua pregunta; «Per què no s'obliga?». A veure, això és un Ajuntament, és una Administració, no és l'amo del món. L'Ajuntament no és l'amo i menys d'una companyia que subministra i fa un servici. És que no és l'amo. Podrà reclamar, podrà tal… però «obligar» com vosté m'ha dit? Obligar? Jo crec que vosté haurà de mesurar les seues paraules, només li ho dic perquè no em pareix adequada la seua terminologia «obligar». És a dir, li puc dir que esta alcaldia ha manifestat el seu desacord i que alguna cosa pareguda va passar en unes circumstàncies que afectaven una zona comercial com era el mercat i a un 107 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] edifici públic, com era l'edifici del Pirulí, on hi ha també serveis municipals, que també es va tallar en horari comercial i que, evidentment, va donar les seues molèsties i esta alcaldia no només va fer un informe sinó que li'l va traslladar a la companyia subministradora. Però... «obligar»? Que jo sàpiga nosaltres no manem de tot, manem del que manem i intentem donar solucions i no problemes. Respecte al prec, què vol que li diga? És un prec, és evident que s'ha parlat fa molt de temps, que s'ha estat intentant buscar totes les solucions, en èpoques de més bona situació econòmica, i que plenament coincidixo amb vosté, però absolutament en tot. És més, jo li diria que com a mínim compartixo en igualtat la seua sensibilitat respecte d'això i com a obligació intentar que l'administració competent intente resoldre eixe problema de millorar l'accessibilitat, que no és que no estiga, sinó millorar l'accessibilitat en el que siga possible. Per tant, accepto absolutament el seu prec, que es facen les gestions pertinents per intentar donar la màxima solució i al més ràpid possible. Alguna pregunta més? Sr. Guillem? Sr. Alsina: Gràcies Sr. Alcalde. Dos preguntes: Si tanta consideració, estima i admiració li té a la Colònia Vinarossenca de Barcelona, ens podria explicar a tots per què l'any passat no hi va acudir ningú de l'equip de govern? I la segona… Sr. Alcalde: Perdó, Sr. Guillem, és que no li he entés la part final, és que no sé si ho ha dit molt ràpid o jo estic una mica embossat. Digue'm Sr. Alsina: No, li ho tornaré a llegir, d'acord? Si tanta consideració i admiració com ha demostrat que li té a la Colònia Vinarossenca de Barcelona, si ens podria explicar a tots per què l'any passat no hi va anar ningú en representació de l'equip de govern de Vinaròs? Esta és la primera. I la segona... Després, ens han fet arribar els veïns del carrer de Santa Magdalena i també els membres de l'Associació de Veïns Migjorn una pregunta en referència on està l'obra de l'antic convent de les angèliques, que es veu que han posta un tub que va des d'allí mateix fins a la Roca de la Gavina i, és a dir, directament al mar. Tres preguntes: està autoritzada la col·locació d'aquest tub? Quin tipus de líquid treu? I, aquestes obres poden afectar els edificis dels veïns? I després ens han fet arribar els mateixos veïns també un prec per si podien fer el favor de posar correctament els passadissos de vianants que corresponen a aquesta obra. Moltes gràcies. Sr. Alcalde: Bé, gràcies Sr. Guillem. No compartixo que l'any passat Vinaròs no participés de la festa de Sant Sebastianet. S'hi va anar igual i hi va anar representació. Perdone, tranquil, no es preocupe que li contestaré. Deixe'm que li conteste. Que vol que no li conteste? Bé, doncs, deixe que li conteste. Almenys deixe que li conteste (El Sr. Alsina parla fora de micròfon) Perdone, estic contestant, no tergiversant. Li agradarà o no li agradarà. Podrà opinar que és la resposta correcta o incorrecta. Tindrà les consideracions que vulga la meua resposta però és la meua resposta. Permeta'm que la faça. I torno a repetir, jo l'he escoltat amb màxima atenció? Sí o no? Per què vosté no em permet que ho faça igual, jo, respecte a vosté? Per què no ho fa? (El Sr. Alsina parla fora de micròfon) No, m'està interrompent. Li torno a repetir que representació de Vinaròs hi va anar. Representació del poble de Vinaròs i de la gent de Vinaròs, les dames… hi van anar. Hi van anar. Puntualment este alcalde no hi va poder anar. Això és una realitat, no hi va poder anar i enguany hi ha anat. Però l'Ajuntament va facilitar que hi hagués la representació de Vinaròs en Sant Sebastianet com tots els anys. Com tots els anys. Vostés moltes vegades demanen anar als llocs i és que després ni es presenten. Però bé, aixa és la seua forma de reclamar coherència amb els fets. Jo, la tinc total, la meua devoció a Sant Sebastià i al nostre patró. No me l'ha d'expressar vosté, si la tinc o no la tinc, perquè ,indubtablement, la tinc i la celebro... (el Sr. Alsina parla fora de micròfon) visiblement 108 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] ,encara que vulga seguir parlant quan jo parlo... (el Sr. Alsina parla fora de micròfon) com ho està fent. Sense cap problema, encara que està parlant quan jo li estic contestant, però sense cap problema. Em trasllada preguntes d'una associació preocupada per una obra en l'antic… una associació (el Sr. Alsina parla fora de micròfon) No és una associació? Però perdone, és una associació? És que cada paraula que jo dic m'ha de corregir? Sr. Guillem, digue'm com he de contestar-li, faça el favor. Em farà preguntes perquè jo li conteste el que vosté vol sentir? O el que jo penso que li he de contestar? Digue'm què he de fer, perquè és que pareix que haja de fer el que vosté diga. Explique-m'ho (Silenci) Li contestaré el que jo crega que li he de contestar. No és una associació? Ho és. Què vol que li fique, tots els afegitons? És el que vosté vol, però jo estic fent referència a una associació, sí o no? Vosté no m'ha preguntat per una associació? O m'ha preguntat per la lluna? M'ha preguntat per una associació. Jo li contesto a l'associació? Sí o no? No em corregisca, faça el favor. Una mínima educació a la Presidència. Ja estic cansat de repetir-ho contínuament i, de fet, en cap moment els he amonestat, però és que al final se'n passen . En cap moment els he amonestat i el reglament ho permet, perquè veja la diferència. En cap moment (el Sr. Alsina parla fora de micròfon) Continue amb eixa actitud… però és igual, així ho veuen tots els ciutadans, no es preocupe que jo ho tinc molt clar. Vosté no em farà varia r ni un àpex el que li haja de contestar. Mire, pregunta per una obra i entenc la inquietud i, curiosament, a membres d'esta associació que s'han interessat i han vingut a l'Alcaldia els he respost. M'he interessat i m'he preocupat i vosté ho basa en tres qüestions bàsiques d'esta obra, com és, a on va el punt d'abocament, que és un punt a on l'Ajuntament, ja que apareixien aigües del nivell freàtic li va dir que en absolut permetria, com s'havien fet... No em faça que no amb la mà, deixe'm que jo acabe de contestar-li, és que pareix mentida, Sr. Guillem. (El Sr. Alsina parla fora de micròfon) Digue'm què vol que li conteste (El Sr. Alsina parla fora de micròfon) Digue'm què vol que li conteste, no em pregunte, Digue'm què vol que li conteste Sr. Alsina: Està autoritzada la col·locació d'aquest tub? La primera. Quin tipus de líquid és? La segona. I, aquestes obres poden afectar els edificis dels veïns? La tercera. Ja està, simplement. Sr. Alcalde: Quan vosté em parla del tub, i l'he escoltat, m'ha dit que hi ha un punt on este tub aboca. L'estic intentant contestar, però com vosté només vol escoltar el que vol escoltar, a la millor, la meitat de la resposta se la perd. A veure, li ho torno a repetir: este Ajuntament no permetrà que es connectés l'abocament de les aigües freàtiques a cap punt del clavegueram, conforme moltes obres han estat fent i hi ha hagut denúncies de l'estació de depuració d'aigües residuals d'este municipi, i per tant, li va dir a l'empresa: «Ha de connectar-se a un punt d'abocament o a un clavegueram de pluvials o a un punt evacuació de la mar. I va fer la sol·licitud a Conselleria d'Agricultura, Departament de l'Aigua i l'Ajuntament els va autoritzar on va creure que era el punt més òptim d'abocament de l'aigua. I el tub el que fa és abocar estes aigües a un punt autoritzat. Primera resposta. Segona resposta: L'abocament, dins de la primera li he respost. Es tracta d'aigües del nivell freàtic. Per què? Perquè l'obra actua per baix del nivell freàtic. I tercera resposta: Afecta els edificis? Moltíssimes obres afecten els edificis i, per tant, esta no és una diferent. És evident que hi ha veïns que han reclamat i se'ls ha atés. I tenen tot el dret del món que si ha aparegut una fissura, un moviment en les seues vivendes, de reclamar conforme passa en totes les vivendes. Perillositat, risc, no n'hi ha cap, avui per avui. L'abocament pel qual em pregunta afecta eixes estructures? No. Els tècnics hi estan damunt, se supervisen les autoritzacions i tot propietari està informat de quins són els seus drets i com ha d'actuar per a qualsevol reclamació que tinga al voltant dels perjudicis que li genere esta obra. Ja li dic, i torno a reiterar, que a veïns d'esta associació se'ls ha informat com a part interessada 109 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] per contigüitat amb esta obra i a tot aquell que no estiga dins de l'associació també, evidentment. Però se'ls ha informat a tots. Alguna pregunta més? Sr. Romeu? Sr. Romeu: Gràcies, Sr. Alcalde. A mi no m'haurà d'amonestar ni m'haurà de contestar la pregunta perquè no li'n faré cap. Li faré un prec simplement per a finalitzar el ple i és que en l'esborrany de l'acta del 24 de gener a una pregunta sobre els abocaments de fang del que es treia del port vosté va contestar que respecte dels abocaments, estic llegint l'acta, em diu que estan les analítiques, que estan dins dels paràmetres normals de qualsevol moviment d'àrids i de terres i estan a la disposició de la consulta de qualsevol regidor d'aquest ajuntament que vulga fer-ho o qualsevol associació, etc. etc. Bé, per part del regidor Guillem Alsina va començar-se la recerca d'aquesta documentació, va fer diversos viatges als Serveis Tècnics, finalment sí que se'ns va donar la documentació. Sorprenentment no n'hi ha cap permís de Conselleria sinó tan sols una sol·licitud d'utilització de residus inerts dirigida a la Generalitat Valenciana precisament el dia 17 de gener, 4 dies després que l'Associació de Veïns Migjorn va fer la denúncia. És a dir, es van tirar abocaments abans de sol·licitar el permís i de tindre el permís. En segon lloc se'ns va facilitar l'analítica i l'analítica que tenim, ara li passaré tota la documentació, resulta que és d'una data que ens ha creat una certa sorpresa, no sé si a vosté també. L'analítica és de 12 de maig de 2008, 12 de maig de 2008 i després resulta que aquesta analítica no sabem on s'ha fet. Però si aquesta analítica és la veritablement dels fangs s'estan superant extremadament els índexs en clorurs, fluorurs i sulfats. Per part del Grup Socialista ens hem adreça ala Generalitat Valenciana i li faig entrega de la documentació i l'únic prec que li faig és que actue, evidentment, davant d'aquesta situació i ens informe en la Comissió respecte d'això. Moltes gràcies. Sr. Alcalde: Gràcies, Sr. Romeu. Evidentment no és un prec perquè em demana que done trasllat, que informe, que demane… Home, sí, m'ho acaba de dir… Però no em rectifique. Vosté té el mateix defecte que el Sr. Guillem, té una miqueta d'edat, una miqueta més d'edat, però el mateix vici. Té exactament el mateix vici, es veu que no canvia. Mire, en primer lloc… És que té el mateix vici, no m'ho faça dir. Té el mateix vici. Deixe'm que jo conteste, per favor. M'ha demanat inclús que no contestés. És a dir, vosté m'ha dit que vol acabar el ple i m'ho he apuntat «per a finalitzar el ple i perquè vosté no em conteste i acabem el ple». Vosté no és el president, Sr. Romeu, vosté ja no es el president, a veure si ho aprén i no em diga quan he d'acabar el ple perquè la resposta li la donarà la Presidència. Dit això, vosté no m'ha fet un prec. Vosté no m'ha fet un prec. Vosté m'ha fet una exposició i veig que m'acaba de traslladar una exposició de motius i sol·licita, no m'ho invento jo. És a dir, si vosté em fa un prec no sol·licita res i aquí fica «solicita». Vosté sol·licita o fa un prec? Sr. Romeu, té la paraula, té la paraula. Sr. Romeu: Que este escrit no va dirigit a vosté, li dono la documentació… Sr. Alcalde: M'ha dit que done trasllat, que done trasllat, m'ha demanat una instrucció. Sr. Romeu: Que no Sr. Alcalde: Per a què me'l dóna? Sr. Romeu: Perquè siga sabedor del que ha fet el Grup Socialista que és dirigir un escrit a la Conselleria de Medi Ambient davant de la inoperativitat de l'alcalde de Vinaròs. Simplement. I no li he fet cap pregunta, no em conteste res que no li he fet cap pregunta. Li dono transparentment una documentació perquè siga sabedor, no res més, no res més. I li dic… Sr. Alcalde: Que conste en l'acta que el Sr. Romeu no m'ha demanat res i quan ha dit que done trasllat m'ho he inventat jo o ho he ensomniat. Facen el favor de comprovar si el Sr. Romeu quan m'ha donat la documentació m'ha dit que done trasllat, m'ha donat una instrucció. Secretari, faça constància si el Sr. Romeu m'ha demanat o no que done trasllat, perquè si no, no dono trasllat. Ja m'ha informat, ja m'ha fet el prec i ja està. Perquè m'ha dit «i done trasllat 110 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected] vosté». M'ho ha dit. Bé, ja ho comprovarem, no patisca, Sr. Romeu. No patisca, que no… no es fique nerviós, no en tinc cap de problema. Mire, a vosté li estranya la data. Vosté sap que per a fer un moviment, un moviment d'àrids primer s'analitza. En el port, el residu, després de tants d'anys no crec que haja variat sobretot en clorurs, que és la sal de la mar, la sal de la mar, que és la salinitat, doncs no haurà variat al llarg dels anys. O és que en cada època tenim una salinitat al Mediterrani? Doncs no. Tenim la mateixa Què és el que a vosté tant li preocupa, de l'analítica? Els clorurs, la salinitat. jo sí que sé el que són els clorurs, no es preocupe, que sí que ho sé. Però a més amés li diré una altra cosa. El residu s'analitza perquè abans d'extraure del lloc on s'ha d'extraure s'ha de fer una mostra i evidentment eixa mostra és la que després s'autoritza o no a extraure. Per tant, no sé què li estranya la data, és que això de la data m'ha deixat una miqueta desorientat, la veritat que m'ha deixat desorientat. M'ha deixat absolutament desorientat. Per tant, jo ara, doncs, ja no sé què dir, si hauré de revisar si vosté m'ha donat alguna instrucció, si no me l'ha donada, si este paper… que jo l'analítica ja la tinc, si aquí on fica «sol·licita» vosté no sol·licita res, és que ja no ho sé, vosté li reconec que m'ha desorientat, m'ha desorientat, però ja mirarem el que vosté ha dit, perquè no voldria confondre'm, déu em lliure de confondre'm en el que vosté diu, i li juro, i li ho dic així, i li juro que en el pròxim ple les seues paraules de si m'ha donat alguna instrucció o no, qüestió que vosté ha dit un prec, si m'ha donat alguna instrucció o no, li ho recordaré i si no, farà el favor de rectificar perquè esta presidència li ho demanarà. Moltes gràcies i bona nit. S'aixeca la sessió. S’aixeca la sessió a les 22.30 hores del dia que consta a l’encapçalament, de la qual cosa com a Secretari accidental, estenc aquesta acta amb el vistiplau del Sr. alcalde. El Secretari acctal. Jordi Romeu Granados Vist i plau L’alcalde Juan Bta. Juan Roig 111 Plaça Parroquial, 12 · 12500 Vinaròs · Telèfon 964 407 700 · Fax 964 407 701 /[email protected]
