Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Catalogación
C9342C
Criterio y conducta : revista semestral del Instituto de Investigaciones
Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial /
[comp. a cargo del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y
de Promoción y Difusión de la Ética Judicial ; presentación a cargo del
Ministro en retiro Mariano Azuela Güitrón]. –– no. 9 (ene.-jun. 2011). ––
México : Suprema Corte de Justicia de la Nación, Coordinación de
Compilación y Sistematización de Tesis, 2007-.
v. ; 22 cm.
Semestral
ISSN 1870-9516
1. Ética judicial – Publicaciones periódicas 2. Derecho natural – Derechos
humanos 3. Corte Interamericana de Derechos Humanos – Decisiones
judiciales 4. Suplencia de la deficiencia de la queja – Historia 5. Principio
de proporcionalidad – Equidad – Derecho fiscal 6. Cultura – Derecho
7. Obligatoriedad de la jurisprudencia 8. Transparencia 9. Reseñas
I. México. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Instituto de Investigaciones
Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial II. Azuela
Güitrón, Mariano, 1936- , prol.
Certificado de Reserva de Derechos
al Uso Exclusivo: 04-2007-112613294300-102
Primera edición: septiembre de 2011
D.R. © Suprema Corte de Justicia de la Nación
Avenida José María Pino Suárez núm. 2
Colonia Centro, Delegación Cuauhtémoc
C.P. 06065, México D.F.
Prohibida su reproducción parcial o total por cualquier medio, sin autorización escrita de los
titulares de los derechos.
Impreso en México
Printed in Mexico
La compilación de esta obra estuvo a cargo del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales
y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial
Su edición y diseño estuvieron al cuidado de la Coordinación de Compilación y Sistematización
de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
Ministro Juan N. Silva Meza
Presidente
Primera Sala
Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea
Presidente
Ministro José Ramón Cossío Díaz
Ministro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia
Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo
Ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas
Segunda Sala
Ministro Sergio Salvador Aguirre Anguiano
Presidente
Ministro Luis María Aguilar Morales
Ministro José Fernando Franco González Salas
Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos
Ministro Sergio A. Valls Hernández
Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales
y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial
Ministro en Retiro Mariano Azuela Güitrón
Director General
Presentación
Mariano Azuela Güitrón
7
Artículos doctrinales
Las veinticinco principales reglas de la obligatoriedad
de la jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación
Miguel de Jesús Alvarado Esquivel
19
Derecho natural, derechos humanos y ética judicial en el
umbral de las decisiones judiciales
Francisco Javier Dorantes Díaz
57
Alcance vinculante de las resoluciones de la Corte
Interamericana con respecto a la Suprema Corte de
Justicia a partir de la sentencia del Caso Radilla Pacheco
Gregorio González Nava
89
La transparencia en la ética judicial
Lilia Mónica López Benítez
127
Derecho natural, derechos humanos y ética judicial
Alberto Patiño Reyes
141
La suplencia de la queja en perspectiva histórica:
creación procesal del Congreso Constituyente de 1917,
para la materialización del acceso a la justicia
Erika Yazmín Zárate Villa
179
5
criterio y conducta
Reseñas Bibliográficas
A.A.V.V., Ética Judicial,
TSJDF, México, 2010
213
Gallo, Franco, Le ragione del fisco. Ètica e giustizia
nella tassazione (Las razones del fisco. Ética y justicia en
la tasación), il Mulino, Bologna, 2007
221
Gómez Mercado, Mario, Mi carrera judicial,
s/e, México, 2007
229
Meza Pérez, Jorge ¿Por qué la ética es requisito de
esencia para la función de la judicatura?
Ensayo de una guía de conducta ética,
Universidad Autónoma de Nuevo León, México, 2003
235
Reforma Judicial
Distorsión de la equidad y proporcionalidad tributarias
Carlos Sempé
247
Manifestaciones culturales de la justicia
La maldad absoluta y los caminos de la justicia
comentarios a la película Un grito de esperanza (Red
dust, Tom Hooper, 2004)
Juan Díaz Romero
Los maestros cantores de Nüremberg
y el derecho del trabajo
Gonzalo Jesús Uribarri Carpintero
Los efectos del uso del cine como actividad de crítica del
sistema de justicia mexicano a través de Presunto Culpable
Eddy Chávez Huanca
Murales para Jueces y justiciables:
la justicia social a través de la pintura
José Ramón Narváez H.
Juan Carlos Barrios Lira
66
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279
295
313
337
A
cuatro años y medio de haber iniciado la labor de investigación,
difusión y promoción de la jurisprudencia y la ética judicial, el
Instituto mantiene su compromiso dando continuidad a aquellos proyectos
que poco a poco han ido consolidándose, así como buscando nuevas vías e
instrumentos que vuelvan cada vez más atractivas estas materias a todos los
servidores públicos judiciales. La intención no es sólo contribuir al desarrollo
teórico de estas líneas temáticas, sino impactar en el mejoramiento práctico
de la función judicial.
En la revista Criterio y Conducta se funden estos dos objetivos. Muestra de
ello es este noveno volumen, reflejo de la continuidad de un producto aca­
démico ya consolidado; pero también el hecho de inaugurar en él una serie de
innovaciones encaminadas a acercar a un mayor público las reflexiones en torno
a la jurisprudencia y a la ética judicial, respetando siempre el rigor exigido
en estas materias, pero encontrando en diversas manifestacio­nes culturales
(como es el arte) puentes más dinámicos y cercanos a los lectores.
7
criterio y conducta
Este número, como los anteriores, contiene un apartado de artículos doctri­
nales, tanto de temas jurisprudenciales y de ética judicial, como de aquellos
temas relacionados con interpretación y argumentación, puntos de encuentro
clave entre las dos líneas de especialización del Instituto. La novedad en esta
ocasión consiste en superar la consideración de compartimentos estancos, en
la consciencia de que ética y jurisprudencia mantienen una estrecha vincula­
ción y ciertos temas necesariamente cruzan por ambos campos.
El primero de los artículos que integran esta sección, es un trabajo del Ma­
gistrado Miguel de Jesús Alvarado Esquivel y corresponde a un tema particu­
larmente relevante para la función jurisdiccional: la obligatoriedad de la
jurisprudencia. El Magistrado Alvarado introduce el tratamiento del tema,
explicando la diferencia entre la obligación en materia de derecho civil y la
obligación de sujetarse a la jurisprudencia y, con el objetivo de entrar al argu­
mento central de su ensayo, formula los conceptos de jurisprudencia y obli­
gatoriedad. A través de veinticinco rubros desarrolla las reglas que considera
fundamentan la obligación de observar la jurisprudencia por parte de aquellos
órganos jurisdiccionales señalados por la Ley de Amparo, reforzando sus
argumentos mediante las tesis que en dicha materia han emitido la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y los Tribunales Colegiados de Circuito.
De sus conclusiones podemos destacar que la obligatoriedad de la jurispru­
dencia trae como beneficio la unidad y uniformidad de la interpretación y
aplicación del orden jurídico nacional por parte de los tribunales, lo que se
refleja en el respeto de las garantías de seguridad e igualdad jurídica en la
impartición de justicia. No debe perderse de vista, al evaluar este trabajo,
la fecha de su formulación, anterior a la iniciación de la vigencia de las refor­
mas constitucionales en materia de amparo y organización judicial aprobados
por el Poder Reformador de la Constitución o Constituyente Permanente.
El segundo de los artículos, intitulado "Derecho natural, derechos humanos
y ética judicial en el umbral de las decisiones judiciales", corresponde a un
8
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
presentación
esfuerzo reflexivo del doctor Francisco Javier Dorantes Díaz, quien desde
hace un tiempo se ha enfocado al estudio de la argumentación y la decisión
judicial. En este trabajo, el doctor Dorantes encuentra en la decisión judicial
el puente de vinculación de estos tres grandes temas de la filosofía jurídica.
Después de una breve referencia a la trayectoria histórica del derecho natural,
sugiere la conveniencia de superar el viejo enfrentamiento teórico entre
iuspositivismo e iusnaturalismo, pues la radicalización de una u otra postura
resulta en realidad un reduccionismo. A esta observación agrega el hecho de
que en la actualidad, el constitucionalismo puede considerarse como una
pro­yección de la metodología del derecho natural, lo que hace de este último
un conocimiento indispensable para los juzgadores constitucionales a la hora
de tomar su decisión; y es precisamente en este punto en el que el profesor
Dorantes liga el tema de los derechos humanos, pues observa en una decisión
judicial sobre derechos humanos, la aparición de la consideración del derecho
positivo y el derecho natural, insistiendo en la necesidad de superar esta pers­
pectiva de enfrentamiento, pues en realidad, en la actualidad se debe dirigir
el acento a la mayor positivización de los mismos y a la búsqueda de su garantía.
Sin embargo, más allá de esto, Dorantes observa la tarea del juez como gene­
radora de la fijación del alcance de los derechos humanos. En este punto
aparece la relevancia de la ética judicial, pues virtud central del juzgador,
además de la imparcialidad (o como forma de concretarla), es la de la pru­
dencia, por medio de la cual puede acercarse a la definición del alcance de
los derechos fundamentales. El doctor Dorantes Díaz centra su atención,
dentro del campo de la ética judicial, en la virtud de la prudencia ligada al
ejercicio de la función judicial proyectándola en la jurisprudencia.
El tercero de los trabajos que compone esta sección, es el realizado por el
licenciado Gregorio González Nava, quien aborda un tema de especial rele­
vancia y de mucha actualidad, sobre todo en atención a las recientes reformas
constitucionales en materia de derechos humanos. El artículo del licen­
ciado González Nava aborda la compleja e interesante temática del alcance
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9
criterio y conducta
vinculante del derecho internacional de derechos humanos, específicamente
de las resoluciones de la Corte Interamericana; acudiendo en su ensayo al
análisis de un reciente caso concreto: "Radilla Pacheco". El autor expone
aspectos generales de la sentencia pronunciada en este asunto, promovido en
contra de los Estados Unidos Mexicanos ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, la cual determinó la existencia de una responsabilidad
internacional por parte del Estado Mexicano. En esta resolución se impusieron
directamente una serie de obligaciones al Poder Judicial de la Federa­
ción, tema central de este ensayo, en el que se presenta el estudio llevado a
cabo por parte del Ministro José Ramón Cossío Díaz en el proyecto discutido
en el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, con el número de
expediente 489/2010. En este sentido, el licenciado González Nava se suma
a los argumentos que considera suficientes para que el Poder Judicial cumpla
con las obligaciones impuestas en la sentencia emitida por la Corte Interame­
ricana de Derechos Humanos.
El artículo "La transparencia en la ética judicial" de la licenciada Lilia Mónica
López Benítez, constituye el cuarto de los trabajos doctrinarios. En el mismo,
se parte de una breve caracterización de la ética en general y de la enunciación
de los principios y virtudes de la ética judicial en particular, arribándose al
tema de la transparencia, considerada como una exigencia legítima de las
socie­dades actuales. El juzgador debe cumplir su función fundado en todos
los principios de la ética, pero también debe atender al principio fundamental
de la transparencia. El artículo hace una breve recapitulación de la historia del
fundamento constitucional de este principio, ligado esencialmente al derecho
de libertad de expresión y al derecho a la información, enfatizando el cam­
bio de cultura generado por estas previsiones constitucionales. Después del
interesante repaso contextual, la licenciada López Benítez entra de lleno a la
consideración del papel de la transparencia en la impartición de justicia,
fenómeno generador de la necesidad de nuevos indicadores en la institución
y de reafirmación de los compromisos éticos de los servidores judiciales.
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presentación
En este último punto pone de relieve la necesidad de la ética judicial, unida
a las nuevas exigencias de transparencia, pues la mayor publicidad del trabajo
judicial somete al juzgador al juicio público, cuya consecuencia es, necesa­
riamente, la reafirmación de su excelencia.
Un trabajo más de esta sección es el del doctor Alberto Patiño Reyes, quien
también dirige su reflexión a la vinculación de la ética judicial con los dere­
chos humanos y el derecho natural. Para ello, el doctor Patiño hace una
concisa, pero profunda, explicación del aparato conceptual de la escuela del
derecho natural, en especial, de la tradición aristotélico-tomista. En este
sentido, da un repaso general de temas fundamentales como el de la ley natu­
ral, la justicia y sus clases, y el bien común, para llegar a considerar algunos
puntos por los que resulta relevante el derecho natural (incluso frente al
derecho positivo). En un segundo momento, el doctor Patiño se enfoca al tra­
tamiento de algunos puntos torales en materia de derechos humanos, poniendo
especial atención en su fundamentación y características, pues es en estos
puntos en los que el tema de los derechos humanos se vincula más fuertemente
con las tesis del derecho natural. Finalmente, dirige su atención al tema de
la Ética judicial, expresión específica de las éticas profesionales (como ética
aplicada), fundamentada en la ética general. En este último punto el autor
sostiene el enfoque aristotélico-tomista como eje conductor a lo largo de estos
tres temas y, por tanto, enfatiza el papel de las virtudes en el juzgador y destaca
la relevancia de los códigos de ética judicial. Termina haciendo una sucinta
consideración de diversos principios presentes en la mayoría de los códigos
de ética judicial.
Esta sección doctrinal concluye con el trabajo de la licenciada Erika Yazmín
Zárate Villa, quien aborda la suplencia de la queja, contemplada en la fracción
II, del artículo 107 constitucional, a través de los antecedentes históricos que
dieron pie al juicio de amparo. La licenciada Zárate expone los aspectos pro­
cesales del recurso de casación y la crítica a la rigidez del mismo, principalmente
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criterio y conducta
en la materia penal, en el México previo a la promulgación de la Constitución
de 1917. Asimismo, habla del Proyecto de Constitución presentado por
Carranza al Congreso Constituyente y los mecanismos de protección a las
libertadas humanas contempladas en dicho proyecto, incluyéndose en él la
suplencia de la queja, rompiendo con el formulismo del sistema procesal del
siglo XIX, con la importancia de contemplarse en el nuevo texto de nuestra
Constitución.
Al lado de la sección de artículos doctrinales, Criterio y Conducta da se­
guimien­to a la sección de "Reseñas Bibliográficas" y en esta ocasión incluye
cuatro interesantes recomendaciones. La primera reseña es la relativa al libro
Ética Judicial, recientemente editado por el Tribunal Superior de Justicia del
Distrito Federal. En ésta el maestro Eber Betanzos hace una referencia exhaus­
tiva al rico contenido de este libro, poniendo en evidencia el importante esfuer­
zo de ese Tribunal por reunir en este volumen el trabajo de difusión realizado
en la materia durante 2010, involucrándose en el mismo diversos especialistas
de ética.
La segunda reseña, también realizada por el maestro Eber Betanzos, da cuenta
de un libro editado en Italia y de la autoría del juez constitucional Franco
Gallo, quien desempeña dicho encargo desde 2004. Un libro interesante sobre
el tema de la ética en un marco especialmente complicado y técnico, como
es el fiscal. Gallo ofrece una muestra de erudición al hacer un repaso teórico,
contrastando las posturas de importantes autores clásicos, y realizar su aterri­
zaje práctico en el contexto globalizado actual.
La tercera reseña corresponde al libro Mi carrera judicial del Magistrado
retirado Mario Gómez Mercado. En ella, el licenciado Jorge Esteban Gijón
nos da cuenta de las anécdotas rescatadas por el Magistrado. El libro reseñado
entra en el orden de aquellos textos que dan testimonio de la vida de impor­
tantes servidores judiciales, enfatizando la relevancia de la rectitud ética a lo
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presentación
largo de su trayectoria profesional, modelo o ejemplaridad para los nuevos
juzgadores.
Finalmente, la cuarta reseña, realizada por el doctor Mauricio Yanome Yesaki,
corresponde al libro del Magistrado Jorge Meza Pérez intitulado ¿Por qué
la ética es requisito de esencia para la función de la judicatura? Ensayo de
una guía de conducta ética. En la reseña, se rescata de manera exhaustiva el
atractivo contenido de esta obra, no obstante tener ya varios años (su edición
fue de 2003, un año antes de la publicación del Código de Ética del Poder
Judicial de la Federación), sin embargo con él se demuestra la permanente
actualidad en las temáticas tratadas.
También, en búsqueda de continuidad, este número comprende aquella sección
que en el número anterior fue inaugurada: Reforma judicial. Nuevamente
tenemos el honor de la presencia del Ministro en retiro Carlos Sempé quien
nos brinda parte de sus reflexiones sobre las más recientes reformas consti­
tucionales, analizando las mismas a partir de los criterios más relevantes
emitidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación y los Tribunales de
Circuito respecto al tema. En esta ocasión, el Ministro Sempé hace un acucioso
planteamiento en torno a los principios de la equidad y proporcionalidad en
el sistema tributario, a la luz de las referidas reformas en materia de amparo,
lo que más allá de otras consideraciones, es muestra del compromiso de
servidores judiciales con el continuo perfeccionamiento de la ciencia jurídica,
aún cuando no se encuentren en activo en la función judicial pero permanezcan
actualizados y con el deseo de colaborar con quienes ahora ocupan esos
cargos, con la invitación a reflexionar en temas tan importantes.
Finalmente, se decía que el Instituto ha buscado nuevas vías, más atractivas,
para invitar a la reflexión y toma de conciencia de la importancia de estos
temas. Así surge la parte más novedosa que este número inaugura: la sección
de Manifestaciones Culturales de la Justicia, coordinada por el doctor José
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criterio y conducta
Ramón Narváez. En esta sección, el Instituto ha buscado incluir aquellos
esfuerzos, a veces difíciles de catalogar como artículos doctrinarios o traba­
jos técnico-especializados, pero realizados con el fin de hacer una importante
aportación a los campos de la ética y la jurisprudencia, sirviéndose fundamen­
talmente de manifestaciones artísticas. En el transcurso de estos últimos
meses, el Instituto se ha percatado que en expresiones culturales como el
cine, la ópera, la pintura, el teatro, la música y, en general, toda expresión
cultural (incluso de cultura popular, como los dibujos animados o la lucha
libre), se encuentra una veta muy útil para motivar la reflexión de las líneas
que le son propias: la Jurisprudencia y la Ética Judicial.
Este es el primer número donde se incluyen trabajos de este género, y tiene
la fortuna de inaugurar con un estupendo padrino. Es el trabajo del Ministro
en retiro Juan Díaz Romero (otra muestra viva del compromiso continuo con
la ética y la función judicial), quien aborda los principios y virtudes suscep­
tibles de apreciar a partir de la película Un grito de esperanza. Junto a este
magnífico trabajo se incluye un artículo en torno a la ópera Los maestros
cantores de Nüremberg, realizado por el doctor Gonzalo Jesús Uribarri Carpintero
quien ofrece un análisis a partir del enfoque del derecho laboral. También se
incluye la reflexión del profesor peruano Eddy Chávez Huanca, quien somete
a un análisis crítico una reciente película cuya pretensión era evidenciar
ciertas fallas en la procuración e impartición de justicia mexicanas, llegando
a conclusiones muy interesantes en torno a los efectos del cine como vía de
crítica a los sistemas judiciales. Finalmente, la sección se cierra con un trabajo
de invitación a la reflexión ética a partir de la muralística mexicana, de aquellas
representaciones pictóricas cuyas sedes principales son, la mayoría de las
veces, los edificios públicos. El doctor José Ramón Narváez y Juan Carlos
Barrios Lira, sus coautores, hacen un llamado crítico en torno a la efectividad
de esta vía de expresión e invitan a reconsiderar el mensaje profundo de los
artistas plásticos.
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presentación
Una vez más confiamos en estos esfuerzos como estímulos del compromiso
de excelencia en todos los servidores judiciales y como útiles referentes a los
interesados en estas materias.
Ministro en Retiro Mariano Azuela Güitrón
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Doctrinales
LAS VEINTICINCO PRINCIPALES REGLAS DE LA
OBLIGATORIEDAD DE LA JURISPRUDENCIA
DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN*
Miguel de Jesús Alvarado Esquivel**
L
1. Introducción
a obligatoriedad de la jurisprudencia constituye un tema del que se habla
todos los días en la práctica judicial y, sin embargo, poco se conoce
de las diversas reglas que la constituyen y, al mismo tiempo, la delimitan.
En efecto, la jurisprudencia en nuestro sistema jurídico pretende introducirse en
el mundo de las obligaciones, con todo lo que ello implica. Una obliga­ción
es el vínculo jurídico entre dos sujetos: el acreedor, titular del crédito, y el
* Al Ministro José de Jesús Gudiño Pelayo (1943-2010), In Memoriam
** Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca, España. Doctor en Derecho Fiscal
por la Universidad Nacional Autónoma de México. Profesor de la Universidad Panamericana.
Ex coordinador General de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación. Magistrado de Circuito. Miembro del Comité Académico del Instituto
de la Judicatura Federal.
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criterio y conducta
deudor, titular del deber de prestación. El objeto de la obligación es esa
prestación.
Llevado el vínculo obligacional a la figura de la jurisprudencia implicaría,
en principio, que hay también dos sujetos: el titular del derecho a la prestación
y el deudor, titular del deber de prestación.1
Sin embargo, este esquema civilista no opera, tal cual, en la obligatoriedad
de la jurisprudencia, pues, si bien es cierto que hay siempre un sujeto, el
emisor de la jurisprudencia, que una vez que produce ésta, "obliga" a otros
sujetos (deudores) a cumplir lo que ha producido, es decir, la jurisprudencia,
la cual se constituye como prestación en ese "vínculo obligacional", tam­
bién lo es que ello no rige en el caso de la jurisprudencia.
Las diferencias entre la obligación civilista y la obligación de acatar la juris­
prudencia vienen dadas, principalmente, por la fuente y características de esa
obligación.
En el caso de la jurisprudencia, su obligatoriedad nace siempre de la ley, que
es la que establece, únicamente, los sujetos que pueden obligar (acreedores,
en el sistema civilista), y los sujetos obligados (deudores en la relación
obligacional).
Fuera de eso, los artículos 192 y 193 de la Ley de Amparo (en adelante LA),
no dan más pistas para entender y delimitar esa "obligación".
1
"La obligación es una situación bipolar, que se encuentra formada desde el lado del deudor
por la deuda o deber de prestación y la situación de sujeción en que se coloca a quien debe y,
desde el lado del acreedor, por la acción que al acreedor se le atribuye y por la situación de poder
que le permite", DIEZ-PICAZO, L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Civitas Edi­
ciones, Tomo II, Madrid, 1996, p. 55.
20
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LAS VEINTICINCO PRINCIPALES REGLAS DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA JURISPRUDENCIA...
Por esta razón, después de repasar la legislación aplicable, la propia jurispru­
dencia y la doctrina especializada, el objeto de la presente colaboración es,
precisamente, ofrecer al lector una aproximación a las veinticinco principales
reglas que, en mi opinión, conforman ese "vínculo obligacional" y, al mismo
tiempo, delimitan su contenido.
El cuerpo de este trabajo queda dividido en tres capítulos. El primero se
ocupa, brevemente, de intentar ofrecer un concepto de jurisprudencia que
recoja su significado actual. Con el objeto de determinar correctamente los
términos, el segundo capítulo está dedicado, simplemente, a definir la obli­
gatoriedad de la jurisprudencia. El tercer capítulo trata el tema central de este
trabajo, pues me permitirá enumerar, de la forma más precisa posible, las
principales reglas que, a mi juicio, afectan a la obligatoriedad de la jurispru­
dencia generada por los órganos competentes del Poder Judicial de la Fede­
ración (en adelante PJF).2 Finalmente, propongo algunas conclusiones para
cerrar el tema, dejando algunas sugerencias que pretenden invitar a la reflexión
en un tema tan apasionante como el de la jurisprudencia.3
2. Concepto
de jurisprudencia
Desde el punto de vista etimológico, jurisprudencia se compone de dos voca­blos
latinos: iuris, que significa Derecho, y prudentia, que equivale a ciencia o
conocimiento.
Con excepción del Tribunal Electoral.
"Tratándose de una materia inagotable y sin fondo, el tema de la Jurisprudencia atesora
en sus entrañas la propia concepción que cada uno tenga del Derecho y de la función que debe
tener aquélla en una sociedad en transformación como la que estamos viviendo" LÓPEZ VILAS,
R., La jurisprudencia y su función complementadora del ordenamiento jurídico, Civitas Edi­
ciones, Madrid, 2002, p. 17.
2
3
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21
criterio y conducta
Por tanto, etimológicamente jurisprudencia significa la ciencia del Derecho.4
No obstante, con el paso de los años, ese significado etimológico ha perdido
en la práctica jurídica toda aplicación. Hoy día, el concepto de jurispruden­
cia hay que encontrarlo en la actividad de los tribunales superiores de justicia.
Es decir, en su función de interpretar y aplicar el Derecho objetivo al caso
concreto que se somete a su consideración.
Más aún, el significado actual de la jurisprudencia se encuentra a partir de
la sentencia, como acto procesal decisorio con el que concluye el juicio o el
proceso judicial.
La jurisprudencia resulta de una sola sentencia (en el caso del sistema de
integración de la jurisprudencia vía resolución de contradicción de tesis,
conocido también como sistema de unificación), o de varias (en los casos del
sistema de formación de la jurisprudencia vía reiteración, llamado también
criterio tradicional), así como en los supuestos de resolución de acciones de
inconstitucionalidad o controversias constitucionales (conocido como sistema
de integración de la jurisprudencia por precedente). Desde luego, cada siste­
ma se rige por sus propias reglas o requisitos de integración, contenidas en
la Constitución Federal (en adelante CF), y en la legislación reglamentaria
conocida por todos.5
Entonces, para que se produzca la jurisprudencia se requiere la existencia
previa de una o varias sentencias, según sea el caso. Si no hay sentencias, pro­
ducto de la labor de interpretar y aplicar la ley al caso concreto por parte de
Vid. CAPITANT, Henri, Vocabulario Jurídico, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1995, p. 508.
Para una explicación más amplia de estos sistemas de creación de la jurisprudencia, puede
consultarse la obra La jurisprudencia en México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México,
2002.
4
5
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LAS VEINTICINCO PRINCIPALES REGLAS DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA JURISPRUDENCIA...
los órganos jurisdiccionales competentes, es prácticamente imposible que se
dé el alumbramiento de una jurisprudencia.6 La sentencia se convierte así
en la semilla de la jurisprudencia, aunque cabe reiterar que no toda sentencia
se convierte en precedente (origen) de la jurisprudencia.
Por tanto, la jurisprudencia es la interpretación judicial de las normas
jurídicas.
3. Concepto
de obligatoriedad
Por obligatoriedad se entiende la calidad de obligatorio; por su parte, obli­
gatorio deriva del latín "obligatorius", que implica el dicho de una cosa que
obliga a su cumplimiento y ejecución.7
El primer antecedente histórico de la obligatoriedad de la jurisprudencia se
remonta a 1882, cuando en ese año se expidió la tercera LA (la primera fue
la de 1861). Esa ley de 1882, inspirada casi en su totalidad en el proyecto
que en 1881 elaboró nada menos que Don Ignacio L. Vallarta, incorporó en
nuestro país la obligatoriedad de la jurisprudencia, cuando el criterio jurídico
se contenía en cinco ejecutorias consecutivas de la honorable Suprema Corte
de Justicia de la Nación (en adelante SCJN).
6
De hecho, cuando las sentencias cubren sus requisitos legales constitutivos (materia, número
y votación calificada), la jurisprudencia surge a la vida jurídica; sin embargo, para que la juris­
prudencia sea conocida por todos requiere redactarse y publicarse, lo cual no siempre es el deseo
e interés de sus creadores, dando lugar a la jurisprudencia no escrita, que precisamente es aquella
que existe por cubrir sus requisitos constitutivos, pero que no se publica. Al respecto, Vid.
la tesis de rubro: "JURISPRUDENCIA. CUANDO SE ESTABLECE POR REITERACIÓN,
SE CONSTITUYE POR LO RESUELTO EN CINCO EJECUTORIAS COINCIDENTES, NO
INTERRUMPIDAS POR OTRA EN CONTRARIO, POR LO QUE LAS OBLIGACIONES
DE REDACCIÓN, CONTROL Y DIFUSIÓN SÓLO PRODUCEN EFECTOS PUBLICITA­
RIOS" (No. de registro en el Ius 187,773).
7
Obligar es "obtener por la fuerza, forzar" (obligación, deber, exigencia moral o legal);
latín obligare a "comprometer, atar, ligar a". GÓMEZ DE SILVA, G., Breve Diccionario Etimo­
lógico de la Lengua Española, Fondo de Cultura Económica, México, 2001, p. 494.
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
23
criterio y conducta
En la actualidad, la obligatoriedad de la jurisprudencia está elevada a rango
constitucional, específicamente en el artículo 94, párrafo octavo, de la CF, el
cual dispone lo siguiente:
La ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que esta­
blezcan los tribunales del Poder Judicial de la Federación sobre interpretación
de la Constitución, leyes y reglamentos federales o locales y tratados inter­
nacionales celebrados por el Estado Mexicano...
A nivel de ley reglamentaria, la obligatoriedad de la jurisprudencia del PJF
tiene su fundamento en los artículos 192 y 193 de la LA, los que disponen:
ARTÍCULO 192. La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de
Justicia, funcionando en Pleno o en Salas, es obligatoria para éstas en tra­
tándose de la que decrete el Pleno, y además para los Tribunales Unitarios
y Colegiados de Circuito, los juzgados de Distrito, los tribunales militares y
judiciales del orden común de los Estados y del Distrito Federal, y tribunales
administrativos y del trabajo, locales o federales.
ARTÍCULO 193. La jurisprudencia que establezca cada uno de los Tribu­
nales Colegiados de Circuito es obligatoria para los tribunales unitarios,
los juz­gados de Distrito, los tribunales militares y judiciales del fuero común
de los Estados y del Distrito Federal, y los tribunales administrativos y del
trabajo, locales o federales.
Con base en lo anterior, puedo afirmar que la obligatoriedad significa que la
jurisprudencia debe aplicarse o acatarse por los órganos a quien la ley atribuye,
precisamente, esa obligación. En una palabra, implica un deber, una exigencia
de acogerla y sujetarse a ella.8
8
Para mayor información sobre el concepto y antecedentes históricos de la obligatoriedad
Vid. La jurisprudencia: su integración, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2005,
pp. 65 y ss.
24
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
LAS VEINTICINCO PRINCIPALES REGLAS DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA JURISPRUDENCIA...
Establecido así el concepto y el fundamento jurídico de la obligatoriedad de
la jurisprudencia, debo ahora entrar en el tema central de este trabajo, es
decir, a enumerar las reglas que dan contenido y fijan los límites de esa
obligatoriedad.
4. Reglas de la obligatoriedad
de la jurisprudencia
Como dije, la obligatoriedad de la jurisprudencia está, a mi modo de ver,
sujeta a las siguientes reglas que la configuran y delimitan:
1a.) La obligatoriedad de la jurisprudencia es siempre vertical
descendente.
Esta regla proviene del texto de los artículos 192 y 193 de la LA, que por la
importancia que tienen en el tema, remito al apreciable lector a su texto.
Ahora bien, de los artículos mencionados se desprende con claridad que la
obligatoriedad es como la caída de una cascada, es decir, la jurisprudencia
del órgano superior obliga sólo a sus inferiores desde el punto de vista juris­
diccional, tanto del propio PJF, como externos a éste.
Así, por ejemplo, la jurisprudencia del Pleno de nuestro Máximo Tribunal,
obliga a sus inferiores, o sea, a las Salas de ese propio tribunal; a los Tribu­
nales Colegiados y Unitarios de Circuito; a los Jueces de Distrito; tribunales
militares; tribunales administrativos y laborales, tanto federales como loca­
les, así como a los tribunales del fuero común de las entidades federativas.
Además, el que la obligatoriedad sea siempre "de arriba abajo", es decir,
vertical descendente, significa que no opera entre pares (entre las dos Salas
de la SCJN, por ejemplo), ni mucho menos ascendente o "hacia arriba" (por
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
25
criterio y conducta
ejemplo, la jurisprudencia de una Sala no obliga al Pleno de nuestro Tribunal
Constitucional). La jurisprudencia de un Tribunal Colegiado no obliga a las
Salas ni, mucho menos, al Tribunal Pleno de la SCJN, etcétera.
Como fundamento de esta primera regla, puede citarse, en la parte conducente,
la siguiente tesis:
Novena Época
Instancia: Segunda Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XII, Agosto de 2000
Página: 364
Tesis: 2a. CV/2000
Tesis Aislada
Materia(s): Constitucional, Común
JURISPRUDENCIA. LA OBLIGATORIEDAD CONSTITUCIONAL
DE LA SUSTENTADA POR EL PODER JUDICIAL DE LA FEDERA­
CIÓN, EXIGE DE LOS JUZGADORES ANÁLISIS Y SEGUIMIENTO
PERMANENTES DE LOS MEDIOS INFORMATIVOS QUE LA DIFUN­
­DEN. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece
en el párrafo octavo de su artículo 94, la obligatoriedad de la jurispruden­
cia de los tribunales del Poder Judicial de la Federación y remite a la ley
la determinación de los términos de dicha obligatoriedad, lo que se regula
en el capítulo único, del título cuarto, del libro primero, artículos 192 a
197-B. En el referido artículo 192 se establece la obligatoriedad de las
jurisprudencias para todos los órganos jurisdiccionales de la República
con­forme al orden lógico descendente que se da entre el Pleno y las Salas
de la Suprema Corte, los Tribunales Colegiados de Circuito, facultados para
establecerla y los restantes órganos que imparten justicia...
2a.) La obligatoriedad de la jurisprudencia inicia a partir de que ésta se
publica en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, o antes, si el
26
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
LAS VEINTICINCO PRINCIPALES REGLAS DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA JURISPRUDENCIA...
órgano jurisdiccional se entera de la existencia de la jurisprudencia por los
medios contenidos en la Ley de Amparo.
La regla general es que la jurisprudencia, como la ley, necesita publicarse
para que surta todos sus efectos legales. A partir de su publicación obliga o
vincula a sus destinatarios, es decir, a los órganos jurisdiccionales inferiores.
La excepción se da cuando, por ejemplo, alguna de las partes del juicio de
amparo invoca a un Juez de Distrito una jurisprudencia de un Tribunal Cole­
giado que se integró al cumplir sus requisitos constitutivos (cinco ejecutorias
consecutivas en un mismo sentido, es decir, no interrumpidas por ninguna
en contrario y aprobadas por unanimidad de votos de sus tres integrantes).
El Juez de Distrito, con apoyo en lo dispuesto por la fracción IV del artículo
195 de la LA, debe consultar oficialmente a dicho tribunal, y si éste le confirma
ese hecho, entonces a partir de ahí la jurisprudencia de ese tribunal obliga al
Juez de Distrito a su acatamiento.9
La regla general tiene apoyo en la siguiente tesis:
Novena Época
Instancia: Segunda Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XII, Agosto de 2000
Página: 364
Tesis: 2a. LXXXVI/2000
Tesis Aislada
Materia(s): Común
JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE
LA NACIÓN. NO PUEDE EXIGIRSE SU APLICACIÓN A LOS TRI­
Según la obra Estudio sistemático de la jurisprudencia, México, SCJN, 2005, p. 328, otras
excepciones a la regla general sería la remisión de la jurisprudencia vía oficios girados en términos
de lo dispuesto por el artículo 195, fracción III, de la LA; o bien, la cita de la jurisprudencia por
las partes de acuerdo con lo previsto por el artículo 196 de la propia LA.
9
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
27
criterio y conducta
BUNALES, SINO A PARTIR DE SU PUBLICACIÓN EN EL SEMA­
NARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN Y SU GACETA, O ANTES,
SI DE ELLA TUVIERON CONOCIMIENTO POR OTRA DE LAS
VÍAS PREVISTAS EN LA LEY DE AMPARO. De la interpretación
adminiculada y armónica de los artículos 192 y 195 de la Ley de Amparo,
se obtiene que la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
funcionando en Pleno o en Salas, es obligatoria para los tribunales y que
aprobado el texto de la tesis jurisprudencial, se remitirá al Semanario Judicial
de la Federación y a los tribunales de amparo, para su publicidad y difusión.
Por tanto, aunque la jurisprudencia es obligatoria en cuanto se integra, sólo
puede exigirse de los tribunales su aplicación a partir de su publicación en
el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, o antes si tuvieron cono­
cimiento de ella por otros medios, entre ellos, los previstos por los artículos
195, fracciones III y IV, y 197-B, de la Ley de Amparo. Por lo tanto, si al
momento de resolver una cuestión jurídica aún no se había dado a una juris­
pru­dencia aplicable al caso concreto la debida difusión por los medios
seña­la­dos, ni existen datos que demuestren su conocimiento previo por
los tribu­n ales de amparo, no puede, válidamente, imputárseles su
inaplicación.
3a.) La obligatoriedad de la jurisprudencia equivale a sumisión del inferior.
Es decir, la obligatoriedad hace que la decisión o resolución del caso venga
impuesta por la propia jurisprudencia, y no por la convicción o criterio perso­
nal del Juez o tribunal inferior quien, por ello, es obligado –sin más– a acatar
la juris­prudencia respectiva.10
10
Esta regla no opera en otros países como, por ejemplo, España, en donde los Jueces y
tribunales inferiores sí pueden separarse, de forma justificada y fundada, de la jurisprudencia
del superior. Sobre este tema Vid. PECES MORATE, J. E., "Valor de la jurisprudencia" en
La fuerza vinculante de la jurisprudencia, Consejo General del Poder Judicial, Escuela Judicial,
Madrid, 2001, p. 17 y ss.
28
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
LAS VEINTICINCO PRINCIPALES REGLAS DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA JURISPRUDENCIA...
4a.) La obligatoriedad de la jurisprudencia implica una función de control
y unidad interpretativa del órgano emisor de la jurisprudencia hacia sus
inferiores.
Al imponer la obligatoriedad de la jurisprudencia (y por tanto el criterio ju­
rídico del órgano superior emisor) a los órganos jurisdiccionales inferiores,
se controla la decisión de aquellos y, con ello, se genera la unidad interpre­
tativa de todos los órganos jurisdiccionales: la del emisor de la jurisprudencia
y la de sus inferiores jurisdiccionales.11
5a.) La obligatoriedad de la jurisprudencia erradica la imprevisibilidad del
fallo de los órganos jurisdiccionales inferiores.
La previsibilidad y la continuidad de la respuesta de los tribunales es no sólo
un presupuesto de la seguridad jurídica en un Estado, también constituye una
cuestión de igualdad (todos los ciudadanos tienen derecho a un mismo tra­
tamiento en la aplicación del Derecho por parte de los tribunales del
Estado).
Así, el poder prever, con toda certeza, cuál será la resolución del conflicto
jurídico no es sino una exigencia del principio de seguridad jurídica. Por ello,
la obligatoriedad de la jurisprudencia erradica, de inmediato, la incertidumbre
sobre el fallo que debe emitirse por el órgano jurisdiccional inferior obligado
a acatar la jurisprudencia.
Además, si se deja al arbitrio de los distintos tribunales inferiores la aplicación
de los criterios jurisprudenciales, se desvirtúa la eficacia para garantizar la
unidad y uniformidad interpretativa y aplicativa del ordenamiento jurídico.
11
"Como controla las resoluciones de los tribunales inferiores, proporciona a éstos una
orientación unitaria, garantizando la seguridad jurídica", CALVO VIDAL, F. M., La jurispru­
dencia: ¿Fuente del Derecho?, Lex Nova, Valladolid, 1992, p. 320
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
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criterio y conducta
6a.) La obligatoriedad de la jurisprudencia implica un deber jurídico, por
lo que su desacato genera responsabilidad del inferior.
La obligatoriedad de la jurisprudencia constituye una vinculación jurídica
dotada del respaldo imperativo de la exigibilidad. Consecuentemente, la
obligatoriedad de la jurisprudencia no es "cosa de niños"; al contrario, es
una cosa muy seria.
De esta forma, un apartamiento consciente de la jurisprudencia equivale a
un apartamiento consciente de la ley, por tanto, el órgano jurisdiccional infe­
rior que no acató la jurisprudencia aplicable al caso y emitida por su superior
jurisdiccional, incurre en responsabilidad civil, administrativa y penal.
Civil, por los daños y perjuicios que pudieran haberse causado por emitir una
resolución sin acoger la jurisprudencia aplicable al caso; administrativa,
porque su resolución fue dictada con notoria ineptitud y descuido sancionable
en términos del artículo 131, fracción III, de la Ley Orgánica del Poder Judicial
de la Federación (en adelante LOPJF) y, finalmente, penal, cuando, a sabiendas,
se resuelve un asunto en contra de la ley (LA), pudiendo dar lugar a un delito
en contra de la Administración de Justicia previsto en el Código Penal Federal.
En consecuencia, si el inferior no respeta la obligatoriedad de la jurisprudencia
viola la ley, lo cual le genera responsabilidad civil, administrativa y hasta penal.
Sobre este particular, cabe tener en cuenta la siguiente tesis:
Novena Época
Instancia: Segunda Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XII, Agosto de 2000
Página: 364
Tesis: 2a. CV/2000
Tesis Aislada
Materia(s): Constitucional, Común
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núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
LAS VEINTICINCO PRINCIPALES REGLAS DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA JURISPRUDENCIA...
JURISPRUDENCIA. LA OBLIGATORIEDAD CONSTITUCIONAL
DE LA SUSTENTADA POR EL PODER JUDICIAL DE LA FEDERA­
CIÓN, EXIGE DE LOS JUZGADORES ANÁLISIS Y SEGUIMIENTO
PERMANENTES DE LOS MEDIOS INFORMATIVOS QUE LA DIFUN­
DEN. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece
en el párrafo octavo de su artículo 94, la obligatoriedad de la jurispruden­
cia de los tribunales del Poder Judicial de la Federación y remite a la ley la
determinación de los términos de dicha obligatoriedad, lo que se regula en
el capítulo único, del título cuarto, del libro primero, artículos 192 a 197-B.
En el referido artículo 192 se establece la obligatoriedad de las jurispruden­
cias para todos los órganos jurisdiccionales de la República conforme al
orden lógico descendente que se da entre el Pleno y las Salas de la Suprema
Corte, los Tribunales Colegiados de Circuito, facultados para establecerla
y los restantes órganos que imparten justicia. De acuerdo con ello, es indis­
cutible que los Jueces de Distrito tienen el deber de cumplir con las juris­
prudencias sustentadas por los órganos mencionados y si no lo hacen
incurren en responsabilidad cuando, lógicamente, existen elementos sufi­
cientes para tener por demostrado que tuvieron conocimiento de ellas.
Al respecto es indispensable, por una parte, que los órganos que establecen
jurisprudencia cumplan celosamente con lo dispuesto por el artículo 195 del
ordenamiento citado en cuanto a la aprobación del texto y rubro de las tesis
jurisprudenciales, así como de su remisión a la dirección responsable de la
publicación del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta y a los órga­
nos jurisdiccionales que no intervinieron en su integración. Además, deberá
hacerse la publicación oportuna de ese órgano informativo y las partes en
los juicios de amparo deberán invocar específicamente las jurisprudencias
que consideren aplicables. Lo anterior debe complementarse por todos los
miembros de los órganos obligados a cumplir con la jurisprudencia, por un
lado, con el especial cuidado en el análisis de los documentos aportados
por las partes para determinar si pretenden que se aplique al caso alguna
tesis jurisprudencial y, por otro, estableciendo con sus colaboradores pro­
fesionales un sistema riguroso de consulta, análisis y seguimiento del Sema­
nario Judi­cial de la Federación y su Gaceta, así como de los oficios que al
efecto se les remitan, a fin de estar oportunamente informados de las tesis
jurisprudenciales del Poder Judicial de la Federación que deben cumplir.
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
31
criterio y conducta
Con base en lo anterior, para que se incurra en responsabilidad deben darse
las siguientes condiciones mínimas: a) que exista la jurisprudencia; b) que
resulte plenamente aplicable al caso controvertido; c) que esa jurisprudencia
se haya publicado oficialmente; d) que se acredite suficientemente que el
órgano jurisdiccional inferior tuvo conocimiento de ella, y e) que la parte
afectada haya invocado la jurisprudencia en los términos de lo dispuesto por
el artículo 196 de la LA.12
7a.) La obligatoriedad de la jurisprudencia implica un deber de fidelidad
del inferior.
Los inferiores obligados por la jurisprudencia deben, como en el matrimonio
o el noviazgo, ser fieles con ella. Deben sentir un afecto y respeto absoluto a
la jurisprudencia como se tiene –debe tenerse mejor dicho– con la esposa
o novia.
8a.) La obligatoriedad de la jurisprudencia modela la sentencia posterior
del inferior.
Al obligar a los tribunales inferiores, el superior emisor de la jurisprudencia
sirve de modelo en la función de interpretar y aplicar las leyes y otras fuentes
del Derecho.
Así, la jurisprudencia se traduce, prácticamente, en un formato o "machote"
para la sentencia de los órganos jurisdiccionales inferiores, los que únicamente
deben ajustar su sentencia a ese formato ¡y listo!
12
Este precepto legal dispone lo siguiente: "Cuando las partes invoquen en el juicio de
amparo la jurisprudencia del Pleno o de las Salas de la Suprema Corte o de los Tribunales Cole­
giados de Circuito, lo harán por escrito, expresando el número y órgano jurisdiccional que la
integró y el rubro y tesis de aquélla".
32
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
LAS VEINTICINCO PRINCIPALES REGLAS DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA JURISPRUDENCIA...
9a.) La obligatoriedad de la jurisprudencia no es contraria a la autonomía
e independencia de los órganos jurisdiccionales inferiores.
El sistema jurídico de un Estado de Derecho sólo puede funcionar si se ga­
rantiza en su aplicación continuidad y unidad de interpretación del orden
normativo. Mientras la continuidad requiere la vinculación, normalmente
con cierta permanencia, de los tribunales a determinadas jurisprudencias
(vinculación horizontal), la unidad del orden jurídico exige la vinculación
de los tribunales inferiores a una instancia interpretativa unificada (vincula­
ción vertical).
Esa continuidad y unidad generan un respeto a dos derechos fundamentales
de los gobernados. Por un lado, al de seguridad jurídica, ya que todos sabrán
cómo deben resolver los tribunales (lo que implica saber a qué atenerse) y,
por el otro, al de igualdad, pues todos los justiciables serán "medidos con la
misma vara", es decir, recibirán la misma sentencia, siendo así tratados igual
ante la ley. De este modo, el fundamento último de la obligatoriedad de la
jurisprudencia son estos dos derechos fundamentales.
Por la razón anterior, lógica y necesaria, no debe pensarse –como algunos–
que los juzgadores inferiores se ven afectados en sus garantías de autonomía
e independencia jurisdiccionales (al no permitirles la obligatoriedad de la
jurisprudencia resolver libremente), ya que estas garantías deben ceder ante
los mencionados derechos fundamentales de los gobernados.13
10a.) La obligatoriedad de la jurisprudencia unifica y da certeza a la apli­
cación de la ley por parte de los órganos jurisdiccionales inferiores.
Ello porque, como en muchos otros países, nuestro sistema judicial es pira­
midal, lo cual tiene dos importantes manifestaciones; una, terminante, la
13
"Este tipo de vinculación no es contraria a la independencia judicial", dice categóricamente
BLASCO GASCÓ, F. P., La norma jurisprudencial (nacimiento, eficacia y cambio de criterio),
Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 62-76.
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
33
criterio y conducta
sentencia del superior prevalece sobre cualquiera que se hubiese dictado
ante­riormente en el proceso; otra más difusa, el valor como doctrina de su
propia jurisprudencia, valor que se expresa en la unificación de la interpre­
tación de las leyes y en la certeza del pronunciamiento.
11a.) La obligatoriedad de la jurisprudencia constituye una garantía para
que casos iguales sean tasados con soluciones iguales por todos los Jueces y
tribu­nales inferiores del país.
Así es, el principio constitucional de igualdad, en cuanto manifestación de
justicia, exige que casos iguales se resuelvan de la misma manera y viceversa.
Cierto, gracias a la obligatoriedad de la jurisprudencia se evita, en gran me­
dida, que los justiciables reciban una justicia "al azar", es decir, diversa o
según el criterio de cada juzgador. En un Estado de Derecho no debe haber
tantas justicias como tribunales existan. Lo deseable es que sólo haya una
sola justicia, o sea, aplicable a todos los casos que guarden igualdad.
12a.) La obligatoriedad de la jurisprudencia se limita sólo a los órganos
jurisdiccionales.
En efecto, no existe en la actualidad ninguna norma jurídica en la LA o en
algún otro ordenamiento que obligue a sujetos distintos de los órganos juris­
diccionales a acatar la jurisprudencia, por ejemplo, a las autoridades admi­
nistrativas o legislativas.
Al respecto, cabe tener en cuenta la siguiente jurisprudencia:
Novena Época
Instancia: Segunda Sala
34
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
LAS VEINTICINCO PRINCIPALES REGLAS DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA JURISPRUDENCIA...
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XV, Mayo de 2002
Página: 175
Tesis: 2a./J. 38/2002
Jurisprudencia
Materia(s): Común
JURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LE­
YES. LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NO ESTÁN OBLIGA­
DAS A APLICARLA AL CUMPLIR CON LA GARANTÍA DE FUNDAR
Y MOTIVAR SUS ACTOS. La obligación de las autoridades adminis­
trativas de fundar y motivar sus actos consiste en citar de manera específica
la ley exactamente aplicable al caso, así como en expresar las circunstancias
especiales, razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en
consideración para la emisión del acto y la adecuación entre los motivos
aducidos y las normas aplicables y no, en citar también la jurisprudencia
respectiva, esto es, la obligación de fundar los actos en la ley, no implica
hacerlo en la forma en que haya sido interpretada por los órganos competentes
del Poder Judicial de la Federación, dado que la jurisprudencia tiene nota­
bles diferencias con la ley y no puede ser equiparable a ésta, principalmente
porque la jurisprudencia es obra de los órganos jurisdiccionales y la ley del
órgano legislativo, es decir, la jurisprudencia no es una norma general y sólo
se aplica a casos particulares, conforme al principio de relatividad de las sen­
tencias que rige al juicio de garantías, por lo que resulta erróneo sostener
que los actos de las autoridades administrativas sean violatorios del artículo
16 constitucional por no apoyarse en la jurisprudencia que declare la incons­
titucionalidad de una ley, habida cuenta que por remisión del octavo párrafo
del artículo 94 de la Constitución Federal, los preceptos 192 y 193 de la Ley de
Amparo, establecen con precisión que la jurisprudencia obliga solamente
a los órganos jurisdiccionales.
Una valiosa doctrina en contra del criterio anterior, puede encontrarse en un
espléndido trabajo del señor Ministro José de Jesús Gudiño Pelayo (†), a quien,
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
35
criterio y conducta
en su memoria y como agradecimiento a sus innumerables enseñanzas,
de­dico este trabajo.14
13a.) La obligatoriedad perdura hasta en tanto no sea modificada o inte­
rrumpida la jurisprudencia.
Como la ley misma, la jurisprudencia no vincula por siempre a su órgano
creador. Al contrario, por su propia naturaleza, la jurisprudencia es siempre
dinámica, lo cual evita su indeseable congelamiento o petrificación.15
Efectivamente, la jurisprudencia se puede ir ajustando a la realidad de cada
momento gracias a las figuras de la modificación y la interrupción. Estas figu­
ras son dos "tiros al pecho" de la jurisprudencia, produciendo como efecto
inmediato la pérdida de su obligatoriedad, lo cual, prácticamente produce su
muerte, ya que una jurisprudencia que no es obligatoria no merece llamarse
así, sino, simplemente tesis.16
Ello implica, es evidente, que ante una "jurisprudencia" modificada o interrum­
pida, los órganos jurisdiccionales inferiores al órgano emisor de ésta, quedan
liberados de esa obligatoriedad, pudiendo resolver conforme a ella, o bien,
de acuerdo a la nueva tesis (que tampoco les obliga a ellos, ni a nadie).
Sobre este particular, se citan los siguientes criterios:
14
GUDIÑO PELAYO, José de Jesús, Reflexiones en torno a la obligatoriedad de la juris­
prudencia: inconstitucionalidad del primer párrafo de los artículos 192 y 193 de la Ley de
Amparo, Universidad de Guadalajara, México, 1996.
15
"La jurisprudencia del tribunal no debe ser estática, inmóvil, sino dinámica como las leyes
mismas, que, teniendo el carácter de permanentes en sus derechos son variables en su evolución
progresiva al tener en cuenta las nuevas necesidades y realidades de la vida", DOMÍNGUEZ
RODRIGO, L. M., Significado normativo de la jurisprudencia: ¿Ciencia del Derecho o decisión
judicial?, Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones, Madrid, 1984, pp. 368 y 369.
16
Según el Acuerdo 5/2003 del Tribunal Pleno de la SCJN, tesis es "la expresión por escrito,
de forma abstracta, de un criterio jurídico establecido al resolver un caso concreto".
36
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
LAS VEINTICINCO PRINCIPALES REGLAS DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA JURISPRUDENCIA...
Novena Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XV, Marzo de 2002
Página: 1225
Tesis: VI.1o.P. J/26
Jurisprudencia
Materia(s): Común
JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA. OBLI­
GATORIEDAD. Conforme al artículo 192 de la Ley de Amparo: "La juris­
prudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia, funcionando en Pleno
o en Salas, es obligatoria para éstas en tratándose de la que decrete en Pleno, y
además para los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, los Juzga­
dos de Distrito, los tribunales militares y judiciales del orden común de los
Estados y del Distrito Federal, y tribunales administrativos y del trabajo
locales y federales. ..."; y esa obligatoriedad persiste hasta en tanto no exista
otra tesis jurisprudencial con distinto criterio.
Sexta Época
Instancia: Cuarta Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación
Quinta Parte, LXII
Página: 42
Tesis Aislada
Materia(s): Común
JURISPRUDENCIA, OBLIGATORIEDAD DE LA. No existe disposición
alguna que obligue a los tribunales a sostener en sus resoluciones, invaria­
blemente, la misma tesis, ya que de aceptarse ese criterio podría darse margen
a que un error de los tribunales tuviera que servir de base a otros errores,
aparte de que lo resuelto en otros precedentes no es necesario acatarlo ya
que solamente la jurisprudencia de la Suprema Corte es de obligatoria obser­
vancia, conforme lo dispone el artículo 193 bis de la Ley de Amparo.
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
37
criterio y conducta
Novena Época
Instancia: Segunda Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XII, Agosto de 2000
Página: 365
Tesis: 2a. CVI/2000
Tesis Aislada
Materia(s): Común
JURISPRUDENCIA. SI ES INTERRUMPIDA POR UNA EJECUTO­
RIA EN CONTRARIO DEJA DE SER OBLIGATORIA, PERO ELLO
NO IMPIDE QUE SE SIGA EL CRITERIO DE AQUÉLLA NI TAM­
POCO OBLIGA A QUE SE APLIQUE EL DE LA EJECUTORIA
AISLADA. El artículo 192 de la Ley de Amparo establece la obligación
para todos los órganos jurisdiccionales de aplicar la jurisprudencia del Poder
Judicial de la Federación, o sea de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, funcionando en Pleno o en Salas y de los Tribunales Colegiados de
Circuito, según corresponda, mientras que el artículo 194 del propio orde­
namiento previene que la jurisprudencia se interrumpe por una ejecutoria
en contrario. De ambos dispositivos se sigue, que hay libertad para aplicar
el criterio jurídico que se estime adecuado.
14a.) La obligatoriedad exige aplicar la jurisprudencia actual.
Al respecto, deben tenerse en cuenta las siguientes tesis:
Séptima Época
Instancia: Primera Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación
1 Segunda Parte
Página: 47
Tesis Aislada
Materia(s): Común, Penal
JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE. OBLIGATORIEDAD
DE APLICAR LA ACTUAL. En lo tocante a que las autoridades deben
38
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
LAS VEINTICINCO PRINCIPALES REGLAS DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA JURISPRUDENCIA...
aplicar la jurisprudencia vigente en la época de la comisión de los delitos,
cabe señalar que esta Suprema Corte tiene, dentro de sus altas funciones,
la de interpretar la ley y dar a conocer dicha interpretación a fin de que sea
observada por las autoridades judiciales; luego entonces, la jurisprudencia
constituye un medio de desentrañar el sentido de la ley, para el efecto de
que los juzgadores puedan aplicar esta última en forma debida y con criterio
uniforme, precisamente cuando pronuncien el fallo correspondiente, lo cual
quiere decir que no se encuentran en obligación de aplicar jurisprudencias
en desuso, a pesar de que el hecho delictivo haya tenido lugar cuando aqué­
llas sí se aplicaban, pues la obligatoriedad de su observancia es tan deter­
minante, que impele al órgano jurisdiccional a su acatamiento inmediato y
exige su aplicación actual por encima de consideraciones de tiempo en la
ejecución del delito; sobre todo, si no ha sufrido modificación alguna
el artículo que lo describe.
Novena Época
Instancia: Segunda Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XV, Marzo de 2002
Página: 428
Tesis: 2a. XIV/2002
Tesis Aislada
Materia(s): Común
JURISPRUDENCIA. LOS NUEVOS CRITERIOS SON APLICABLES
A LOS CASOS AÚN NO DECIDIDOS POR EL ÓRGANO JURISDIC­
CIONAL COMPETENTE. El artículo 197, cuarto párrafo, de la Ley de
Amparo, sustancialmente contiene una regla general de aplicación de la
jurisprudencia para casos en que existan modificaciones a los criterios judi­
ciales, al establecer que: "... El Pleno o la Sala correspondiente resolverán
si modifican la jurisprudencia, sin que su resolución afecte las situaciones
jurídicas concretas derivadas de los juicios en los cuales se hubiesen dictado
las sentencias que integraron la tesis jurisprudencial modificada ..." Lo ante­
rior significa que si el Pleno o las Salas de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación modifican una jurisprudencia, los cambios de criterio serán válidos
para resolver exclusivamente casos aún no fallados, sin que puedan afectarse
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
39
criterio y conducta
las situaciones concretas decididas en los precedentes, pues por seguridad
jurídica de la cosa juzgada el nuevo criterio no puede cambiar los casos ya
resueltos; sin embargo, los asuntos que aún no han sido fallados por el
órgano jurisdiccional competente, sí deben ser ajustados al nuevo criterio
jurisprudencial, independientemente de que en la época en que surgió la
problemática a resolver y de que en la fecha en que se valora un hecho
hubiera estado vigente otro criterio que ha sido superado. Así, conforme
al criterio del Tribunal Pleno contenido en la jurisprudencia P./J. 145/2000
que se publica en la página 16 del Tomo XII, correspondiente al mes de
diciembre de dos mil, de la Novena Época del Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, la jurisprudencia no está sujeta a los principios de
retroactividad típicos en las leyes; además, si no se hiciera la aplicación
del nuevo criterio jurisprudencial, se contravendría la regla de obligatorie­
dad que deriva de los artículos 192 y 193 de la Ley de Amparo, la cual vincula
a todas las autoridades que desarrollan actividades jurisdiccionales.
Novena Época
Instancia: Pleno
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XII, Diciembre de 2000
Página: 16
Tesis: P./J. 145/2000
Jurisprudencia
Materia(s): Constitucional, Común
JURISPRUDENCIA. SU APLICACIÓN NO VIOLA LA GARANTÍA
DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY. La Suprema Corte de Justicia
de la Nación y los Tribunales Colegiados de Circuito, al sentar jurispruden­
cia, no sólo interpretan la ley y estudian los aspectos que el legislador no
precisó, sino que integran a la norma los alcances que, sin estar contemplados
claramente en ella, se producen en una determinada situación; sin embargo,
esta "conformación o integración judicial" no constituye una norma jurídica
de carácter general, aunque en ocasiones llene las lagunas de ésta, fundándose
para ello, no en el arbitrio del Juez, sino en el espíritu de otras disposiciones
legales, que estructuran (como unidad) situaciones jurídicas, creando en
casos excepcionales normas jurídicas individualizadas, de acuerdo a los
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núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
LAS VEINTICINCO PRINCIPALES REGLAS DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA JURISPRUDENCIA...
principios generales del derecho, de conformidad con lo previsto en el último
párrafo del artículo 14 constitucional; tal y como se reconoce en el artículo
94, párrafo sexto, de la Constitución Federal, así como en los numerales 192
y 197 de la Ley de Amparo, en los que se contempla a la interpretación de
las normas como materia de la jurisprudencia. Ahora bien, tomando en con­
sideración que la jurisprudencia es la interpretación que los referidos tri­
bunales hacen de la ley, y que aquélla no constituye una norma jurídica
nueva equiparable a la ley, ya que no cumple con las características de
generalidad, obligatoriedad y abstracción, es inconcuso que al aplicarse,
no viola el principio de irretroactividad, consagrado en el artículo 14
constitucional.
Esto quiere decir que, no obstante que el primer párrafo del artículo 14 de la
CF prohíbe la aplicación retroactiva de la ley (principio que, en mi opinión
y como se observa en el Derecho Comparado, debe hacerse extensivo a la
interpretación de ésta, como es precisamente la jurisprudencia, salvaguar­
dando así la garantía de seguridad jurídica derivada de los artículos 14 y 16
de la CF),17 conforme a los criterios anteriores, debe aplicarse lo dispuesto
por los artículos 192 y 193 de la LA, de ahí que si un asunto que haya tenido
su origen en hechos sucedidos estando vigente una determinada jurispruden­
cia, pero que, sin embargo, al momento de resolver en definitiva ese asunto
aparece repentinamente una jurisprudencia (desconocida en aquel entonces),
deberá resolverse conforme a esta última jurisprudencia, y no de acuerdo con
la jurisprudencia vigente al momento de que los hechos, actos, situaciones o
negocios jurídicos, se agotaron.
¿Qué seguridad jurídica tendrían los gobernados que actuaron e, incluso
invocaron y tienen prueba plena de ello, con base en la jurisprudencia vigente
17
Por ejemplo, las siguientes opiniones "la interpretación de la ley se convierte en parte de
la ley"; "la ley y la jurisprudencia son, en realidad, una sola fuente", BLASCO GASCÓ, F. P.,
"Funciones y eficacia de la norma jurisprudencial", en La fuerza vinculante…, op. cit., pp. 194
y 195.
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
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criterio y conducta
al momento de celebrar sus actos jurídicos, si después (¡oh sorpresa!) los
tribunales terminales les aplican otra jurisprudencia diversa y desconocida
para ellos?
¿Qué vale más, el derecho fundamental a la seguridad jurídica, o la obliga­
toriedad de la jurisprudencia?
Como las respuestas a las preguntas anteriores me resultan indiscutibles, me
permito sugerir, respetuosamente, que se modifiquen los criterios anteriores,
al menos mientras se reforma la LA para dejar en claro que si en un determi­
nado asunto alguna de las partes en conflicto invoca y acredita fehacientemente
que se sometió a una jurisprudencia vigente al momento de celebrar el acto
o realizarse el hecho jurídico, dicho asunto debe resolverse conforme a esa
jurisprudencia, y no con base a una posterior y desconocida, ya que de lo
contrario habría una seria afectación a la seguridad jurídica de los gobernados,
producida, paradójicamente, por los propios tribunales encargados de salva­
guardar ese derecho fundamental.18
15a.) La obligatoriedad de una jurisprudencia se neutraliza por otra juris­
prudencia emitida por un órgano de la misma jerarquía.
Sin necesidad de mayor justificación de esta regla, se citan las siguientes
tesis:
Octava Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación
VI, Segunda Parte-1, Julio a Diciembre de 1990
18
"Cuando se trata de un cambio de criterio jurisprudencial, la aplicación inmediata de la
nueva doctrina equivale a dar eficacia retroactiva al cambio sobrevenido", BLASCO GASCÓ,
F. P., La norma jurisprudencial…, op. cit., p. 99.
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núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
LAS VEINTICINCO PRINCIPALES REGLAS DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA JURISPRUDENCIA...
Página: 188
Tesis Aislada
Materia(s): Común
JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE
CIRCUITO. SU OBLIGATORIEDAD PARA LOS JUECES DE DIS­
TRITO CUANDO EXISTE CONTRADICCIÓN DE CRITERIOS
ENTRE DICHOS TRIBUNALES. En los términos del artículo 193, de la
Ley de Amparo, la jurisprudencia que establezca cada uno de los Tribunales
Colegiados de Circuito es obligatoria, entre otros, para los Juzgados de
Distrito. Pero la hipótesis contenida en este numeral, sólo se actualiza cuando
no existe un criterio contrario sustentado por diverso Tribunal Colegiado, por­que
en este evento el a quo debe aplicar la tesis que más se adecue con su opinión
jurídica, ya que siéndole ambas obligatorias de conformidad con el artículo
indicado y no pudiendo aplicarlas en forma simultánea dada su contradic­
ción, es incuestionable que su fallo debe ajustarse al criterio más acorde
con su opinión. Estimar lo contrario implicaría obligar a lo imposible al
juzgador, ya que cualquiera que fuese la tesis que aplicara, incurriría
fa­talmente, en violación al artículo 193 de la Ley de Amparo. Lo anterior
no significa inseguridad jurídica permanente para el justiciable ya que el
legislador previendo esa situación, estableció en el artículo 197 de la ley de
la materia, el sistema conforme al cual la Suprema Corte de Justicia de la
Nación debe decidir cuál tesis ha de prevalecer, resolución que se estimará
obligatoria para todos los Tribunales Colegiados de Circuito, juzgados de
Distrito y demás juzgadores del fuero federal y local.
Octava Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación
V, Segunda Parte-1, Enero a Junio de 1990
Página: 273
Tesis Aislada
Materia(s): Administrativa
JURISPRUDENCIA, TESIS DE. CONTRADICCIÓN ENTRE LAS
SUSTENTADAS POR DOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIR­
CUITO DE LA MISMA ESPECIALIDAD. SU OBLIGATORIEDAD.
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
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criterio y conducta
Por disposición expresa del texto del artículo 193 de la Ley de Amparo, la
jurisprudencia que establezcan los Tribunales Colegiados de Circuito es
obligatoria para los tribunales administrativos (federales y locales), pero
cuando sobre un mismo punto litigioso hayan dos o más criterios jurispru­
denciales entre sí, sustentados por diversos Tribunales Colegiados de
Circuito de la misma especialidad, y dicha contradicción de tesis no haya
sido denunciada y resuelta, no debe estimarse infringido el dispositivo legal
citado, por el hecho de que, para fundar su sentencia, la Sala responsable
de la misma se haya apoyado en el criterio jurisprudencial adverso a los
intereses de la parte quejosa.
16a.) La obligatoriedad de la jurisprudencia no tiene Circuito.
Hasta hace unos años, la jurisprudencia de los Tribunales Colegiados de
Circuito obligaba únicamente a los órganos jurisdiccionales inferiores de su
propio Circuito. Sin embargo, actualmente la jurisprudencia de dichos tribu­
nales, y desde luego, la de la SCJN, es obligatoria, cuando es aplicable al
caso, para todos los órganos jurisdiccionales inferiores, con independencia
del circuito judicial al que pertenezcan.
Ello resulta más claro si se tiene en cuenta que gran parte de la jurisprudencia
de los órganos emisores del PJF, surge de sentencias que interpretan y aplican
la legislación federal, es decir, aplicable en todo el país, razón por la cual no
resulta conveniente limitarla sólo a los órganos inferiores que tienen juris­
dicción en un determinado Circuito.
17a.) La obligatoriedad de la jurisprudencia alcanza a los casos análogos
o similares.
A fin de garantizar la supremacía constitucional, asuntos similares (no exac­
tamente iguales), deben resolverse con base en la jurisprudencia que sobre
el tema se haya emitido por el tribunal emisor correspondiente.
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LAS VEINTICINCO PRINCIPALES REGLAS DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA JURISPRUDENCIA...
Esta regla tiene su apoyo, entre otros, en los siguientes criterios:
Novena Época
Instancia: Pleno
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XXVI, Diciembre de 2007
Página: 14
Tesis: P./J. 104/2007
Jurisprudencia
Materia(s): Común
SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE CUANDO EXISTE JURIS­
PRUDENCIA TEMÁTICA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE
LEYES. ES OBLIGATORIA EN EL AMPARO, A FIN DE HACER
PREVALECER LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍ­
TICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Debe suplirse la queja
deficiente respecto del acto concreto de aplicación de una norma legal, que
si bien no ha sido específicamente declarada inconstitucional a través de la
jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ingresa sin
mayor dificultad dentro del ámbito de regulación de una jurisprudencia
temática sobre inconstitucionalidad de leyes, entendida ésta como aquella
referida a los actos legislativos que no pueden realizarse válidamente. Esta
conclusión se justifica por las siguientes razones: 1) el Juez constitucional
tiene el deber de hacer prevalecer la Constitución en cuanto ley suprema,
además tiene facultades propias y autónomas para decidir si un acto o una
ley viola alguna norma constitucional, con el efecto de inaplicarlo en el caso
concreto, y para casos futuros en relación con el quejoso, por lo que, por
mayoría de razón, tiene facultades para ejercer un prudente juicio de analogía
con el objeto de verificar la aplicabilidad directa del principio contenido en
la jurisprudencia al caso de su conocimiento; 2) de actualizarse el juicio de
analogía, se surte la aplicabilidad del principio general contenido en la juris­
prudencia, dando lugar en consecuencia al surgimiento del deber del juzgador
para hacer prevalecer el derecho fundamental o la norma constitucional cuyo
alcance ha sido definido; 3) el Juez constitucional tiene el deber de evitar la
subsistencia de actos de aplicación de leyes declaradas inconstitucionales,
con independencia de la no impugnación o el consentimiento de éstas, porque
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
45
criterio y conducta
dichos actos al constituir una individualización de la norma legal, contienen
necesariamente los vicios de inconstitucionalidad que la ley les ha trasladado,
además de los posibles defectos propios de ilegalidad que en consecuencia
se producen; y 4) el Juez constitucional tiene el deber de actuar conforme
a derecho, lo que no ocurre si mediante su actuación impide la plena eficacia
de la jurisprudencia temática invocada, pues ello implicaría la viola­ción de
los derechos fundamentales tutelados a través del orden jurídico.
Novena Época
Instancia: Segunda Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XXV, Abril de 2007
Página: 560
Tesis: 2a. XXXI/2007
Tesis Aislada
Materia(s): Común
JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE
LA NACIÓN. EL HECHO DE QUE EN ÉSTA NO SE HAYA INTER­
PRETADO EL MISMO PRECEPTO QUE EL ANALIZADO EN EL
CASO CONCRETO, NO BASTA PARA ESTIMAR SU INAPLICABI­
LIDAD. La circunstancia de que en un criterio jurisprudencial de este Alto
Tribunal se haya abordado el estudio de un precepto diverso al analizado en
el caso concreto, no implica que la tesis sea inaplicable, pues el precedente
judicial tiene diversos grados en su aplicación, pudiendo ser rígida o flexible,
además de otros grados intermedios. Así, un criterio puede ser exacta­men­
­te aplicable al caso por interpretar la misma disposición que la examinada
en el caso concreto, o bien, puede suceder que no se analice idéntica norma,
pero el tema abordado sea el mismo o haya identidad de circunstancias
entre ambos temas, incluso puede ocurrir que la tesis sea aplicable por
analogía, es decir, que se trate de un asunto distinto pero que existan ciertos
puntos en común que deban tratarse en forma semejante.
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núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
LAS VEINTICINCO PRINCIPALES REGLAS DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA JURISPRUDENCIA...
18a.) La jurisprudencia de una Sala de la SCJN debe modificarse, de oficio,
si la del Pleno de la propia Suprema Corte es contraria a esa jurisprudencia.
Esta regla deriva del siguiente criterio:
Novena Época
Instancia: Segunda Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XXV, Abril de 2007
Página: 561
Tesis: 2a. XXII/2007
Tesis Aislada
Materia(s): Común
JURISPRUDENCIA. DEBE MODIFICARSE LA DE UNA SALA SI
EL PLENO SUSTENTA UNA TESIS CONTRARIA, AUNQUE SEA
AISLADA. La razón fundamental de la jurisprudencia radica en lograr la
seguridad jurídica. Tal situación se ve alterada en los casos en que el Pleno
de la Suprema Corte, órgano supremo del Poder Judicial de la Federación,
examina un asunto en el que se aborda un punto de derecho sustancialmente
semejante al que se resolvió en una jurisprudencia de la Segunda Sala de
este Alto Tribunal. Ahora bien, cuando ese órgano supremo sustenta un criterio
opuesto al establecido jurisprudencialmente por la Sala, se produce una
situación contraria al valor de seguridad jurídica expresado. En efecto, como
se trata de una tesis aislada del Pleno la misma no obliga ni a las Salas, ni
a los Tribunales Colegiados de Circuito ni a cualquier otro órgano jurisdic­
cional. En cambio, la jurisprudencia de la Sala sí conserva su fuerza vincu­
lante. De ahí se sigue que lo establecido por el Pleno podría indefinidamente
no acatarse y a pesar de su carácter supremo se seguirían resolviendo los
asuntos conforme a un criterio contrario, establecido por un órgano obligado
a acatar la jurisprudencia del Pleno. De lo anterior se infiere que para salva­
guardar la seguridad jurídica y por lógica del sistema de jurisprudencia
establecido en la Ley de Amparo, debe considerarse que no obstante no serle
obligatoria la tesis aislada, la Segunda Sala debe modificar su jurispruden­
cia con base en los argumentos expresados por el Pleno en su resolución.
La tesis anterior es de especial relevancia en virtud de que se acepta de manera
expresa que, por la jerarquía del Tribunal Pleno de la SCJN, una tesis aislada
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
47
criterio y conducta
de éste es de mayor autoridad que la de una Sala y, por mayoría de razón, sobre
las jurisprudencias de los Tribunales Colegiados, por lo que sugiero que se
reforme la LA para establecer que en los casos en que una jurisprudencia de una
Sala o de los Tribunales Colegiados sea contraria a una tesis aislada del
Tribunal Pleno de la SCJN, de oficio, se solicite su modificación, siguiendo
al efecto las reglas que la propia LA establece para tramitar y resol­ver una
solicitud de modificación (artículo 197).
19a.) La obligatoriedad de la jurisprudencia no tiene época, dentro de las
vigentes del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Las épocas vigentes del referido órgano oficial de difusión de la jurisprudencia,
son de la Quinta (junio de 1917) a la Novena (febrero de 1995 a la fecha),
por lo que debe tenerse cuidado en no dejar de aplicar una jurisprudencia que
se encuentre publicada dentro de esas épocas, ya que si resulta aplicable al
caso controvertido, la obligatoriedad opera plenamente con todas sus conse­
cuencias legales correspondientes.19
20a.) La obligatoriedad de la jurisprudencia no rige respecto al órgano
emisor de ésta
Esta última regla significa que, en la actualidad, el órgano que ostenta la
paternidad de la jurisprudencia no queda autovinculado a la misma, pudiendo,
por ejemplo, interrumpirla justificadamente al resolver un caso en contra de
esa jurisprudencia y con la votación mayoritaria que exige la LA. De esta
forma, la obligatoriedad implica una especie de regla aplicable sólo para los
órganos jurisdiccionales distintos e inferiores al órgano emisor de ella, en
concordancia con la primera regla que hemos explicado.
19
Para mayor detalle de estas épocas sugiero consultar la obra El Semanario Judicial de la
Federación y sus Épocas: Manual para su consulta, SCJN, México, 2008.
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núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
LAS VEINTICINCO PRINCIPALES REGLAS DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA JURISPRUDENCIA...
En lo conducente, resulta ilustrativa la siguiente tesis:
Quinta Época
Instancia: Segunda Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación
CII
Página: 279
Tesis Aislada
Materia(s): Común
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE, OBLIGATORIEDAD DE LA.
Dentro de la más elemental lógica jurídica no puede decirse que, si la juris­
prudencia de la Corte es obligatoria, no pueda servir de apoyo a las sentencias
que se dicten, aun cuando no fuera obligatoria, ni tampoco pueda inferirse que
por no ser jurisprudencia, debe desecharse, en virtud de que, la respetabi­
lidad de este Alto Tribunal, lo capacita para iniciar la formación de una
jurisprudencia, que sólo podrá ser modificada por él mismo, en los casos y
condiciones que prevé la citada ley, lo cual da a las resoluciones que dicte,
la característica indudable de respetabilidad, mientras no modifique el sentido
de tal criterio.
21a.) La obligatoriedad debe regir siempre sobre la jurisprudencia de mayor
rango.
Esta regla quiere decir que en los casos en que existan dos o más jurispruden­
cias sobre un mismo punto jurídico, debe ser aplicada con preferencia la del
órgano emisor de mayor jerarquía jurisdiccional.
Al respecto, cabe tener en cuenta la siguiente tesis:
Novena Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XIII, Mayo de 2001
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
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criterio y conducta
Página: 1171
Tesis: XXII.1o.27 K
Tesis Aislada
Materia(s): Común
JURISPRUDENCIA DE LAS SALAS DE LA SUPREMA CORTE
DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, OBLIGATORIEDAD Y APLICA­
CIÓN PREFERENTE DE LA. De una recta interpretación de los artículos
192 y 193 de la Ley de Amparo, la jurisprudencia emitida por las Salas de
la Supre­ma Corte de Justicia de la Nación, son de mayor importancia y
obligatoriedad preferente, para las autoridades responsables, que las esta­
blecidas por los Tribunales Colegiados de Circuito, aun también para los
propios Tribunales Colegiados.
22a.) La obligatoriedad de la jurisprudencia exige de los juzgadores análisis
y seguimiento permanentes de los medios informativos que la difunden.
Al explicarse por sí misma, esta regla se apoya en la siguiente tesis:
Novena Época
Instancia: Segunda Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XII, Agosto de 2000
Página: 364
Tesis: 2a. CV/2000
Tesis Aislada
Materia(s): Constitucional, Común
JURISPRUDENCIA. LA OBLIGATORIEDAD CONSTITUCIONAL
DE LA SUSTENTADA POR EL PODER JUDICIAL DE LA FEDERA­
CIÓN, EXIGE DE LOS JUZGADORES ANÁLISIS Y SEGUIMIENTO
PERMANENTES DE LOS MEDIOS INFORMATIVOS QUE LA DIFUN­
DEN. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece
en el párrafo octavo de su artículo 94, la obligatoriedad de la jurisprudencia
50
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
LAS VEINTICINCO PRINCIPALES REGLAS DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA JURISPRUDENCIA...
de los tribunales del Poder Judicial de la Federación y remite a la ley la deter­
minación de los términos de dicha obligatoriedad, lo que se regula en el
capítulo único, del título cuarto, del libro primero, artículos 192 a 197-B.
En el referido artículo 192 se establece la obligatoriedad de las jurispruden­
cias para todos los órganos jurisdiccionales de la República conforme al
orden lógico descendente que se da entre el Pleno y las Salas de la Suprema
Corte, los Tribunales Colegiados de Circuito, facultados para establecerla
y los restantes órganos que imparten justicia. De acuerdo con ello, es indis­
cutible que los Jueces de Distrito tienen el deber de cumplir con las jurispru­
dencias sustentadas por los órganos mencionados y si no lo hacen incurren
en responsabilidad cuando, lógicamente, existen elementos suficientes para
tener por demostrado que tuvieron conocimiento de ellas. Al respecto es
indispensable, por una parte, que los órganos que establecen jurisprudencia
cumplan celosamente con lo dispuesto por el artículo 195 del ordenamiento
citado en cuanto a la aprobación del texto y rubro de las tesis jurisprudencia­
les, así como de su remisión a la dirección responsable de la publicación del
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta y a los órganos jurisdic­
cionales que no intervinieron en su integración. Además, deberá hacerse la
publicación oportuna de ese órgano informativo y las partes en los juicios
de amparo deberán invocar específicamente las jurisprudencias que conside­
ren aplicables. Lo anterior debe complementarse por todos los miembros
de los órganos obligados a cumplir con la jurisprudencia, por un lado, con
el especial cuidado en el análisis de los documentos aportados por las partes
para determinar si pretenden que se aplique al caso alguna tesis jurispru­
dencial y, por otro, estableciendo con sus colaboradores profesionales un
sistema riguroso de consulta, análisis y seguimiento del Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, así como de los oficios que al efecto se les
remitan, a fin de estar oportunamente informados de las tesis jurispruden­
ciales del Poder Judicial de la Federación que deben cumplir.
23a.) Ante cualquier duda, la obligatoriedad de la jurisprudencia puede
–debe– confirmarse por la SCJN.
Cuando exista duda sobre la existencia y obligatoriedad de la jurispru­
dencia, puede –debe– consultarse para resolverla a la Dirección General de
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
51
criterio y conducta
Compilación y Sistematización de Tesis de la SCJN, como se desprende del
criterio siguiente:
Novena Época
Instancia: Segunda Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XVI, Octubre de 2002
Página: 294
Tesis: 2a./J. 108/2002
Jurisprudencia
Materia(s): Común
JURISPRUDENCIA. PARA VERIFICAR LA EXISTENCIA Y OBLI­
GATORIEDAD DE LA QUE SE INVOCA COMO SUSTENTADA POR
LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, LOS TRI­
BUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO DEBERÁN ACUDIR
ANTE ÉSTA, POR CONDUCTO DE LOS ÓRGANOS CORRESPON­
DIENTES. Cuando ante un Tribunal Colegiado de Circuito es invocada una
jurisprudencia que se dice sustentada por la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, sin que esté reflejada en una tesis aprobada y publicada formal­
mente, debe verificar la existencia del criterio jurídico y que reúna los requi­
sitos legales exigidos para ser obligatorio, para lo cual deberá acudir ante
ese Alto Tribunal, por conducto de la Coordinación General de Compilación
y Sistematización de Tesis.
24a.) La obligatoriedad de la jurisprudencia tiene algunas excepciones.
La obligatoriedad de la jurisprudencia puede encontrar en la vida práctica
algunas contadas excepciones, como se recoge, por ejemplo, en la siguiente
tesis:
Novena Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
52
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
LAS VEINTICINCO PRINCIPALES REGLAS DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA JURISPRUDENCIA...
XII, Agosto de 2000
Página: 1234
Tesis: VI.A.75 A
Tesis Aislada
Materia(s): Administrativa
SENTENCIA DEL TRIBUNAL FISCAL DE LA FEDERACIÓN EN
ESTRICTO CUMPLIMIENTO A UNA EJECUTORIA RECAÍDA A
UN RECURSO DE REVISIÓN FISCAL. CASO DE EXCEPCIÓN
RESPECTO DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA JURISPRUDENCIA
ESTABLECIDA POR LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA
NACIÓN. No obstante que de conformidad con lo dispuesto por el artículo
192 de la Ley de Amparo, resulta obligatorio tanto para las Salas del Tribunal
Fiscal de la Federación, como para los Tribunales Colegiados de Circuito,
aplicar la jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, ello no acontece cuando la sentencia que dicte la Sala sea en estricto
cumplimiento a una ejecutoria recaída a un recurso de revisión fiscal, la cual
haya sido emitida antes de que el Máximo Tribunal del país resolviera la
contradicción de tesis sobre el tema sujeto a debate, puesto que dicha eje­
cutoria en términos del artículo 104, fracción I-B, de la Constitución General
de la República, no puede ser impugnada por ningún medio, ya que constituye
cosa juzgada; por lo cual, aun en el supuesto de que exista jurisprudencia
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, establecida después de emitida
la ejecutoria de referencia pero antes de que ésta se cumplimente, y por
esa razón lo resuelto por la Sala sea contrario a la citada jurisprudencia,
en este caso excepcional la Sala no se encuentra obligada a observarla,
precisamente por regir en la especie la institución de la cosa juzgada, que
no puede ser alterada por ningún motivo.
25a.) La obligatoriedad de la jurisprudencia exige que ésta resulte aplicable
al caso concreto.
Por sentido común, la obligatoriedad de la jurisprudencia está supeditada a
que en el caso en concreto sea procedente su aplicación, tal y como se des­
prende de la siguiente tesis:
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
53
criterio y conducta
Novena Época
Instancia: Segunda Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
IX, Marzo de 1999
Página: 316
Tesis: 2a. XXV/99
Tesis Aislada
Materia(s): Común
JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA.
LA OBLIGATORIEDAD DE SU APLICACIÓN, AUN EN SUPLENCIA
DE LA DEFICIENCIA DE LA QUEJA, ESTÁ SUJETA A QUE EN EL
CASO CONCRETO SEA PROCEDENTE SU APLICACIÓN. La obli­
gatoriedad que el artículo 192 de la Ley de Amparo dispone en la aplicación
de las jurisprudencias que establezca la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, funcionando en Pleno o en Salas, y aun en suplencia de la deficiencia
de la queja en los juicios de amparo cuando el acto reclamado se funde en
leyes declaradas inconstitucionales por dichas jurisprudencias, conforme al
artículo 76 bis, fracción I, de la Ley de Amparo, está supeditada a que en
el caso concreto sea procedente su aplicación, hipótesis que no se presenta
cuando la constitucionalidad de la ley no puede ser analizada en el juicio de
amparo, como cuando el tema relativo no formó parte de la litis ante la
responsable.
5. Conclusiones
PRIMERA. La obligatoriedad, no entendida exactamente en su concepción
civilista, es una cualidad de la jurisprudencia de carácter existencial, pues
una jurisprudencia que no sea obligatoria equivale a una tesis, es decir, a un
simple criterio jurídico aplicado al resolver una controversia que, como tal,
no obliga a nadie.
SEGUNDA. La obligatoriedad de la jurisprudencia se creó en beneficio de
la unidad y uniformidad de la interpretación y aplicación del orden jurídico
nacional por parte de los tribunales.
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núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
LAS VEINTICINCO PRINCIPALES REGLAS DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA JURISPRUDENCIA...
TERCERA. La obligatoriedad de la jurisprudencia produce como efecto
natural la previsibilidad y la continuidad de la respuesta de los tribunales, lo
que no sólo es un presupuesto de la seguridad jurídica en un Estado de Dere­
cho, sino también constituye una cuestión de igualdad, pues todos los ciudada­
nos tienen derecho a un mismo tratamiento en la aplicación del Derecho.
CUARTA. Por tanto, el fundamento de la obligatoriedad de la jurisprudencia
son los principios constitucionales de seguridad jurídica y el de igualdad, así
como una exigencia social, y
QUINTA. El respeto y observancia de la obligatoriedad de la jurisprudencia
por parte de los tribunales inferiores, sin duda, ayuda a la credibilidad de los
Jueces y robustece la confianza de los demandantes de tutela judicial.
6. Bibliografía
BLASCO GASCÓ, F. P., "Funciones y eficacia de la norma jurisprudencial"
en La fuerza vinculante de la jurisprudencia, Consejo General del Poder
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DIEZ-PICAZO, L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Civitas
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GÓMEZ DE SILVA, G., Breve Diccionario Etimológico de la Lengua Es­
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56
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
DERECHO NATURAL, DERECHOS HUMANOS
Y ÉTICA JUDICIAL EN EL UMBRAL DE LAS
DECISIONES JUDICIALES
Francisco Javier Dorantes Díaz*
Lo justo por naturaleza vive en el orden positivo.
Helmut Coing
1. Un planteamiento
A
aporético
primera vista, el título del presente ensayo parece de imposible
realización por lo basto de su temática. Con mayor detenimiento,
la tarea ya no es tan irrealizable al determinar una finalidad. El derecho natural,
los derechos humanos y la ética judicial nos ocupan, en esta ocasión, por una
razón especial: cómo pueden influir o incidir en las decisiones de los Jueces.
Este planteamiento nos genera diversas interrogantes: ¿tiene alguna utilidad
práctica, más que especulativa, analizar estos temas para una labor tan concreta
* Doctor en Derecho. Maestro por oposición del área de Teoría y Filosofía del Derecho en
la Universidad Nacional Autónoma de México. Profesor investigador por invitación en la Uni­
versidad Autónoma Metropolitana y miembro de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados.
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
57
criterio y conducta
como lo es el juzgar?, ¿esta temática realmente se presenta en nuestro mundo
actual? El objeto de este ensayo es tratar de demostrar lo provechoso que
resultaría para un juzgador la reflexión de estos temas al momento de impartir
justicia.
2. La disyuntiva
del derecho natural
La historia del derecho de ninguna manera puede ser considerada lineal­
mente. La mejor prueba de ello es la cercanía o alejamiento que hacen los
juristas con respecto a la noción de Derecho Natural. En principio, la proxi­
midad era tal que ni siquiera valía la pena diferenciar radicalmente al Derecho
Positivo del Derecho Natural. De hecho, en la antigua Roma antes de que se
utilizara la noción de ius naturale se utilizó la de naturalis ratio, lo que generó
gran flexibilidad para reducir y esquematizar al derecho natural.1 La distinción
era útil sólo para remitirnos a la forma de creación del derecho y a su gra­
dualidad de validez. A lo largo del tiempo, el sistema Cartesiano, la Escuela
Exegética y el positivismo, en menor o mayor medida, desacreditaron al
derecho natural por considerarlo no científico, carente de método y falaz,
entre muchos otros calificativos. El derecho, o es positivo o simplemente no
es derecho, se decía. Este último argumento, muy propio del positivismo
jurídico, en los hechos anulaba la distinción entre Derecho Positivo y Dere­
cho Natural; la cualidad de jurídico sólo pertenecía a las normas previamente
escritas, lo demás era ideología, política o filosofía del derecho. La Segunda
Guerra Mundial, la Guerra Fría y la situación de precariedad de grandes
sectores de la humanidad demostraron hasta dónde nos puede llevar aplicar
una norma sin atender a sus contenidos. Hoy, la situación del Derecho Natural
no puede ser más compleja. Existe un renacimiento de las teorías naturalistas,
1
Vid. HERNÁNDEZ GIL, Antonio, Conceptos Jurídicos Fundamentales, Espasa-Calpe,
Madrid, 1987, p. 78.
58
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
DERECHO NATURAL, DERECHOS HUMANOS Y ÉTICA JUDICIAL...
pero también las escuelas analíticas intentan justificar, con nuevos argumen­
tos, la necesidad de un derecho neutral.2
El Juez, como el más representativo de los juristas,3 se encuentra ante una
disyuntiva: considerar o no el método del derecho natural en las decisiones
judiciales. ¿Cómo actuar ante un panorama teóricamente tan complejo?
No se puede dar una respuesta definitiva; sin embargo, intentaré plantear una
posible salida a este problema.
Sería erróneo caer en una mera simplificación ideológica de lo que es el
derecho natural. Es decir, a guisa de ejemplo, no debemos identificarlo con
alguna religión o postura política. Nos llevaría a posiciones inaceptables,
radicalismos y, peor aún, a la intolerancia. Tanto el derecho positivo como
el natural, si son identificados ideológicamente con alguna postura concreta,
pueden conducirnos a justificar conductas inadmisibles.4 Si queremos que el
derecho natural siga siendo válido, nuestra preocupación central debe versar
sobre su metodología.5
2
De hecho, el último congreso internacional de filosofía del derecho llevado a cabo en Girona,
España los días 20, 21 y 22 de mayo de 2010 llevó por nombre: Conference on Philosophy and
Law. Neutrality and Theory of Law. En este Congreso se denotó la inutilidad de los esfuerzos
por hacer un derecho totalmente neutral. De esa experiencia, me quedo con una frase de Robert
Alexy: "El positivismo normativo es autodestructivo, porque no puede funcionar sin valores".
3
Digo que es el más representativo por su actuar en la impartición de justicia, fin último de
todo derecho.
4
Un ejemplo de lo aquí señalado puede verse en GARZÓN VALADÉS, Ernesto, "Derecho
Natural e Ideología" en Derecho, Ética y Política, Introducción de Manuel Atienza, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 145 y ss.
5
Se debe insistir en que se trata de la metodología propia del derecho natural y no la del
denominado objetivismo jurídico. Según Javier Hervada, el objetivismo jurídico es un positivismo
mitigado; como ejemplo, señala la obra de Rudolf Stammler, Giorgio Del Vecchio, Gustav
Radbruch y Francois Geny. Si bien el objetivismo jurídico representa una reacción frente al
positivismo jurídico, ésta es insuficiente, por la falta de un factor jurídico que evite el derecho
injusto, insuficiene o incorrecto. Como señala Hervada: "El jurista sigue careciendo de elementos
propios de su ciencia para decir lo justo, quedando reducido a decir lo legal, que es el error
fundamental del positivismo". Sobre el particular, vid. HERVADA, Javier, Historia de la Ciencia
del Derecho Natural, Tercera Edición, Ediciones Universidad de Navarra, Navarra, 1996,
pp. 324 y ss.
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
59
criterio y conducta
Para nuestro análisis, cabe una precisión: que la naturaleza pueda producir
normas es una metáfora, son siempre los hombres sus creadores.6 En ese
sentido, los derechos naturales también son históricos y reinvindicados por
los hombres en el curso de la historia. Es decir, los derechos naturales son en
algún sentido, derechos positivos;7 el problema actual radica en su calificativo
de naturales. Esta dificultad no existiría si la distinción fuera entre dere­cho
escrito y no escrito. Unido a lo anterior, en lo que concierne a los derechos hu­
manos ya se sabe que la ley escrita no es condición necesaria ni suficiente para
producir derechos.8 En otras palabras, no basta con que un derecho esté reco­
nocido por la ley para que sea efectivo en cuanto a sus límites y alcances.
En el presente, ya no es posible encontrar muchas razones para seguir dis­
tinguiendo, como en el siglo XIX, entre derecho positivo y derecho natural.
Más bien, lo que resulta fundamental es hablar del grado de positivización
de los derechos para ser reconocidos y garantizados, así como la rela­ción exis­
tente entre sus diversos tipos.9 Hacia allá tendrá que dirigirse la nueva teoría
jurídica.
Esta circunstancia es mencionada por Karl Larenz en su obra La filosofía
contemporánea del Derecho y del Estado, en la que anticipa la necesidad de
que la ciencia jurídica este por encima de la clásica distinción entre derecho
positivo y derecho natural. Para Karl Larenz, lo correcto para los juristas es
hablar de derecho, sin calificativos o limitaciones, pues "ni el derecho positivo
ni el llamado derecho natural son el Derecho en su unidad y totalidad; antes
bien, constituyen meras abstracciones".10
6
Vid. BARBENS, Mauro, Ética para juristas, Trad. Álvaro Núñez Vaquero, Trotta, Madrid,
2008, p. 20.
7
Cfr. Idem.
8
Cfr. Ibidem., p. 22.
9
Cfr. Ibidem., p. 23.
10
LARENZ, Karl, La Filosofía contemporánea del Derecho y del Estado, Trad. E. Galán
Gutiérrez y A. Truyol Serra, Pról. Luis Legaz y Lacambra, Revista de Derecho Privado, Madrid,
2008, p. 260.
60
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DERECHO NATURAL, DERECHOS HUMANOS Y ÉTICA JUDICIAL...
La cualidad de abstracción, para el derecho positivo y el derecho natural, se
actualiza en el sentido de que ambos prescinden de la realidad del derecho
en su integralidad.11 Como señala Larenz:
Tanto el positivismo como el iusnaturalismo destruyen, por ende, la figura
concreta del Derecho, su totalidad y plenitud de sentido, en cuanto que
lo consideran ya solamente como algo particular contingente sin un principio
unitario inmanente, ya como algo abstracto general y, por consiguiente, falto
de contenido material.12
La advertencia de Larenz no puede ser más moderna. Las diferencias entre
iuspositivistas y iusnaturalistas sólo han producido un demérito en los con­
tenidos del derecho. Por donde quiera que se mire, radicalizar cualquiera de
estas posturas nos generaría una visión reduccionista del derecho.
No obstante, ¿en dónde queda el Derecho Natural en nuestros tiempos?
Es inegable la influencia que ejerció la doctrina del derecho natural sobre el
constitucionalismo contemporáneo. La Constitución vino a ser, desde hace
tiempo, ese derecho superior que no puede ser violentado.13 Aún así, sería
erróneo equiparar el Derecho Natural con la Constitución. El sistema cons­
titucional tiene orígenes diversos que van desde la Declaración de los Dere­
chos del Hombre y el Ciudadano, la Constitución Americana, ciertas ideas
racionalistas y hasta cierta posición religiosa.
Lo que no deja lugar a dudas es cómo la teoría del Derecho Natural dio
paso al contractualismo y de ahí al Constitucionalismo.14 Precisamente, la
metodología propia del derecho natural que hace referencia a un derecho
Cfr. Idem.
Ibidem., p. 264.
13
Vid. PRIETO SANCHÍS, Luis, Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Trotta,
Madrid, 2003, pp. 32 y ss.
14
Cfr. Ibidem., pp. 40 y ss.
11
12
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61
criterio y conducta
superior, no siempre referido a una norma escrita, recae en el Constituciona­
lismo contemporáneo, en concreto en los derechos humanos. En ese sentido,
nuestra disyuntiva en materia de los derechos naturales debe ser diluida. Los
Jueces necesitan conocer la metodología que históricamente nos ha propuesto
el iusnaturalismo, pues tiene una aplicación práctica en los sistemas consti­
tucionales modernos. No admitir esta realidad es negar la complejidad de las
decisiones juiciales, misma que se actualiza, al momento de tener que efectuar
consideraciones valorativas que van más allá, por su propia esencia, del
derecho positivo. En ese sentido, las corrientes teóricas presentes nos demues­
tran que la ciencia jurídica es más compleja que cualquier teoría. Como prueba
de lo anterior, revisemos ahora algunos aspectos de los derechos humanos
que nos serán útiles en el presente estudio.
3. Los fundamentos
y confines de los derechos humanos
Hablar sobre los límites de los derechos humanos es necesario, en primer
término, abordar sus fundamentos. No es posible la comprensión de un pro­
blema técnico tan importante sin entender la forma en la que se fundamentan
los orígenes de estos derechos. Una explicación simple sería hacer referencia
a la mera evolución histórica.15 Este camino es insuficiente para un Juez
al momento de tomar una determinada decisión jurídica. Como ejemplo, podría­
mos citar el caso Roe Vs. Wade, en los Estados Unidos de América, en el
15
La mera evolución histórica puede ser una involución y llevar al absurdo, como en el caso
de James Griffin en su libro On Human Rights, quién asegura que los derechos humanos no se debe­
rían extender a los bebés, a los pacientes en coma irreversible o con demencia avanzada, o a
quienes padecen deficiencia mental grave. Es evidente que, en este caso, se confunde la capacidad
de ejercicio con el derecho en sí. Una refutación a estas teorías puede verse en PLATTS, Mark,
"¿Quiénes tienen derechos humanos?" en Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho,
n. 33, Instituto Tecnológico Autónomo de México- Escuela Libre de Derecho, México, Octubre
2010, pp. 125 y ss.
62
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DERECHO NATURAL, DERECHOS HUMANOS Y ÉTICA JUDICIAL...
cuál los argumentos históricos fueron insuficientes.16 En todas las Cortes del
mundo, la discusión sobre derechos fundamentales obliga a contar con las
mayores herramientas técnicas posibles, con el fin de encontrarnos en la
posibilidad de ponderar y argumentar en cada caso.
En lo que se refiere a los derechos humanos, al fundamentar una decisión la
disyuntiva entre el derecho positivo y el derecho natural vuelve a presentarse.
Sin embargo, puede ser tan reduccionista fundamentar los derechos humanos
desde la perspectiva del positivismo jurídico como desde el derecho natural.17
Por su complejidad, no es posible contar con una teoría unívoca que explique
la forma en la que se fundamentan los derechos humanos.
El positivismo y el iusnaturalismo son reduccionistas, puesto que el primero
nos podría referir acerca de los derechos contenidos en un determinado orde­
namiento jurídico, en tanto que el segundo establecería expectativas de lo
que sería necesario tutelar.18 Como señala Ferrajoli, las "dos respuestas tienen
en común el hecho de decirnos no qué son sino, respectivamente, cuáles son
y cuáles deben ser los derechos tutelados o que deben tutelarse como
fundamentales".19
16
Vid. Fallos Históricos de la Suprema Corte de Estados Unidos de América, Selección, tra­
ducción y prólogo de Guillermo Guzmán Orozco, Suprema Corte de Justicia de la Nación,
México, 2000, p. 156. El caso se originó cuando Jane Roe, una mujer soltera que se encontraba
embarazada y vivía en la ciudad de Dallas, demandó en marzo de 1970 al fiscal del Estado de
Texas, W. Wade, por impedir que abortara, conforme al Código Penal del Estado. La demanda
concideró que era inconstitucional esta disposición, pues violaba su derecho a la privacidad
previsto en las enmiendas primera, cuarta, quinta, novena y decimocuarta de la Constitución
Federal. En este problema, la Corte se percató de que los argumentos positivos y, meramente
históricos, resultaban insuficientes, razón por la cual tuvo que emplear elementos valorativos
diferentes importantes, tales como definir los alcances y límites de la libertad personal.
17
Cfr. FERRAJOLI, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trad. Antonio
de Cabo y Gerardo Pisarello, Trotta, Madrid, 2001, pp. 314 y ss.
18
Cfr. Ibidem., p. 290.
19
Idem.
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63
criterio y conducta
Con la finalidad de resolver esto, Ferrajoli propone la siguiente definición:
"…son derechos fundamentales aquellos derechos subjetivos que las normas
de un determinado ordenamiento jurídico atribuyen universalmente a todos en
tanto personas, ciudadanos y/o personas capaces de obrar."20
Esta explicación, con la que coincido, necesita ser desarrollada estructural­
mente en sus elementos –al margen de las expectativas que generen– de la
siguiente forma: a) su imputación adquiere una forma universal; b) su estatuto,
de normas generales y abstractas, los lleva más allá del ámbito de la mera
posi­bilidad, y, c) su carácter indisponible e inalienable, en tanto que tienen
que ver de la misma forma y medida a todos sus titulares.21
El establecimiento de una determinada estructura lleva a Ferrajoli a distinguir
dos tipologías de derechos fundamentales:22 a) una subjetiva, referente a los
sujetos a los que se atribuyen tales derechos y, b) otra objetiva, relativa a
los comportamientos que son el contenido de tales derechos.23 En el primer
caso, puede tratarse de personas físicas, ciudadanos y capaces de obrar. Eviden­
temente, la noción de persona integra a las otras dos. En la primera tipología
se hallan los derechos humanos; los derechos civiles, pertenecen a las personas
en tanto capaces de obrar; los derechos públicos corresponden a los ciuda­
danos, independientemente de su capacidad de obrar; los derechos políticos
corresponden a los ciudadanos en su capacidad de obrar. Finalmente, a
los derechos humanos y civiles, por su contenido, los denomina primarios
o sustanciales, y los referentes a los ciudadanos, como derechos secunda­
rios o formales.24
Ibidem., p. 291.
Cfr. Ibidem., p. 292.
22
La noción de fundamentales, para Ferrajoli, es una tipología más general que la de derechos
humanos. Vid. Ibidem., p. 22.
23
Cfr. Ibidem., pp. 292 y ss.
24
Cfr. Ibidem., p. 293.
20
21
64
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DERECHO NATURAL, DERECHOS HUMANOS Y ÉTICA JUDICIAL...
Estos aspectos estructurales y de contenido de los derechos fundamentales,
son útiles para demostrar lo insuficiente, en cuanto a la búsqueda de funda­
mentos, de las teorías tradicionales tanto del positivismo jurídico como del
derecho natural. Por esta razón, coincido con Norberto Bobbio: la discusión
más importante en materia de derechos humanos, en nuestro tiempo, debe
radicar en si es un derecho protegido o no.25 En ese sentido, la postura de
Ferrajoli puede ser provechosa metodológicamente para graduar los derechos
humanos y, a partir de esa tasación, integrar mecanismos de valoración y
apli­cación de los derechos.
Uno de los principales problemas de los derechos humanos es el referente a
sus confines. Ahora ya no se discute tanto si estos derechos existen o no;
como decíamos en el numeral anterior, más bien si se encuentran positivizados
o están en camino de serlo, o, mejor aún, si existen mecanismos concre­
tos para ser garantizados. La dificultad, más allá de su sólo reconocimiento, es:
cuáles son los límites de cada derecho, sobre todo cuando se encuentran
en juego otros derechos de igual importancia.26 La tarea del Juez, ante los
derechos humanos, es compleja. Generalmente los textos constitucionales
enuncian los derechos pero, evidentemente, no señalan cuál debe ser su
comportamiento ante otros derechos de la misma jerarquía. En ese sentido,
una vez más se requieren herramientas metodólogicas que van más allá de
las diferencias entre una perspectiva positivista o una iusnaturalista. El Juez
debe hacer valer los derechos humanos, en ese sentido tiene la dificil
25
En concreto, señala Norberto Bobbio: "El problema que se nos presenta, en efecto, no
es filosófico, sino jurídico y, en sentido más amplio, político. No se trata de saber cuáles y cuántos
son estos derechos, cuál es su naturaleza y fundamento, si son derechos naturales o históri­
cos, absolutos o relativos, sino cuál es el modo más seguro para garantizarlos, para impedir
que, a pesar de las declaraciones solemnes, sean continuamente violados". BOBBIO, Norberto,
El tiempo de los derechos, Trad. Rafael de Asís Roig, Sistema, Madrid, 1991, p. 64.
26
Para contar con un panorama general sobre la manera en la que han evolucionado los
derechos humanos, vid. HAYDEN, Patrick, The philosophy of human rights, Paragon House,
St. Paul, USA, 2001.
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65
criterio y conducta
tarea de delimitar sus alcances. El juzgador siempre debe recordar que la vida
humana lograda depende de nuestra naturaleza concreta.27 Quizá, por esa razón,
un eslabón importante en esta cadena sea la ética judicial, que para sor­
presa de muchos, no se trata de una mera especulación filósofica, sino de un
grupo de reglas que pueden ser útiles en la aplicación del derecho y en la
determinación de límites en los derechos humanos.
4. La ética judicial
y su aplicación en el saber
prudencial y la ponderación
Dentro de las principales cualidades éticas del Juez destaca, en importancia,
la imparcialidad,28 que significa ejercer la función jurisdiccional con trans­
parencia y rectitud.29 Sin ese requisito, que aleja al juzgador de cualquier
interés espurio, no sería posible impartir justicia. También se habla de la inde­
pendencia, entendida como la ausencia de interferencias en la actuación
judicial,30 o de independencia, que remite a la ausencia de cualquier forma
de injerencia, interferencia o presión sobre el Juez.31 No obstante, la impar­
cialidad, así como la independencia y la libertad de un Juez, se aglutinan en
una virtud fundamental, la prudencia.32 No sólo eso, a través de la prudencia
27
Cfr. AGUILAR-ÁLVAREZ BAY, Sergio y ZAGAL ARREGUÍN, Héctor, Límites de la
argumentación ética en Aristóteles. Lógos, physis y éthos, Publicaciones Cruz, México, 1996,
p. 131.
28
Cfr. GÓMEZ PÉREZ, Rafael, Deontología Jurídica, 4a. Ed., Editorial de la Universidad
de Navarra, Navarra, 1999, p. 94.
29
Cfr. VELÁZQUEZ ESTRADA, Alfonso, Deontología Judicial. Ética aplicada. Del juez,
secretario y noti­ficador, Flores Editor y Distribuidor, México, 2008, pp. 11 y ss.
30
Cfr. APARISI MIRALLES, Ángela, Ética y deontología para juristas, Porrúa - Univer­
sidad Panamericana, México, 2009, p. 193.
31
Cfr. Idem.
32
En nuestro país, el tema ha sido tratado por SALDAÑA SERRANO, Javier, Ética judicial.
Virtudes del juzgador, Suprema Corte de Justicia de la Nación-Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2007, pp. 31 y ss.
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se toman en consideración aspectos tales como el derecho natural, los derechos
humanos, la ponderación de valores y el reconocimiento de la dignidad humana.
Por esa razón, ocuparemos las siguientes páginas en su explicación.
Una forma de comprender la relación entre ética y prudencia es hacer algunas
reflexiones desde la perspectiva de las virtudes intelectuales. La prudencia
es la virtud rectora de la vida humana, se trata de un hábito práctico verdadero,
acompañado de razón.33 El fin de la prudencia es realizar la obra propia del
hombre, de acuerdo con su esencia constitutiva.34 Este fin no sólo debe ser
percibido por la inteligencia, también debe ser abrazado por la voluntad.35
La voluntad debe ejercerse en virtud; por esa razón: "la obra moral del hombre
no se consuma sino por la colaboración entre la prudencia y la virtud moral,
y que la virtud propone el fin recto, y la prudencia, por su parte, los medios
conducentes."36 De la virtud moral, recibe la prudencia el material sobre el
que ha de actuar. La prudencia es faro y luz de la conducta.37 La prudencia
es imperativa, pues su fin consiste en determinar lo que debe y no debe ha­
cerse. La conclusión del prudente es una necesidad ética. La "prudencia es
la única virtud intelectual que, sin dejar de serlo, puede llamarse también, en
sentido lato aunque no impropio, virtud moral".38
En otras palabras, la prudencia es el verdadero punto de confluencia entre el
logos y el ethos del hombre.39 Su verdad no es la de la razón teórica, su verdad
es la de la razón práctica,40 al determinar una acción. La verdad práctica no
Cfr. GÓMEZ ROBLEDO, Antonio, Ensayo sobre las virtudes intelectuales, Fondo de
Cultura Económica, México, 1957, p. 193.
34
Cfr. Ibidem., p. 194.
35
Cfr. Ibidem., p. 195.
36
Idem.
37
Cfr. Idem.
38
Ibidem., p. 199.
39
Cfr. Ibidem., p. 200.
40
Cfr. Idem.
33
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67
criterio y conducta
se mide por el ser o no ser de la cosa, sino por lo que debe ser según el deber
y la situación humana. Desde esa perspectiva, es la razón teórica la que nunca
podrá alcanzar una certeza absoluta.41
Para ser prudente hay que ser ético. El Juez actúa, no especula. Sus actos
permean en la realidad de las personas, por eso, necesita ser prudente y vir­
tuoso. El problema de la praxis en el derecho no sólo se refiere a la seguridad
jurídica, la supremacía de la ley, la irrectroactividad del derecho o el respeto
a un sistema constitucional. De qué serviría todo esto ante un derecho arbi­
trario. La fundamentación y finalidad del derecho debe buscar y enfrentar el
problema de lo justo concreto.
Para Carlos Ignacio Massini, la forma de acercanos a lo justo concreto es por
medio del conocimiento jurídico prudencial.42 Como ejemplo de este tipo de
saber señala:
Papiano, Ulpiano, Gayo, Paulo y Modestito, se destacaban entre los hombres
de derecho romanos por su especial aptitud para investigar cuál era la solución
justa para cada uno de los casos concretos sobre los que se les consultaba.
Ese conocimiento acertado de lo que era derecho en cada situación singular
–llamado iuris prudentia– dio posteriormente el nombre, por una derivación
lingüística, a la "ciencia del derecho" y a las normas que tienen su origen
en las sentencias de los tribunales.43
Sin embargo, a lo largo de los años, el uso del término prudencial se fue
alejando de su significado original, es decir, el conocimiento de lo justo
concreto. A tal grado ha llegado ese olvido que la misma palabra "prudencia"
se utiliza en sentido negativo, más que una virtud. Además, jurídicamente,
Cfr. Ibidem., p. 201.
Cfr. MASSINI, Carlos Ignacio, La prudencia jurídica, Introducción a la gnoseología del
derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 21.
43
Idem.
41
42
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en la actualidad, ya no se habla de prudencia. Los propios abogados han
per­dido la acepción original del término.44
Una explicación sobre este tópico la realiza Rodolfo Vigo, para quien
[…] la prudencia jurídica se encarga de deliberar, elegir y mandar cierta
conducta jurídica absolutamente circunstanciada y concreta. El juicio pru­
dencial opera como una especie de puente entre ciertas exigencias universales
o generales y cierto problema que compromete determinados sujetos situados
en un tiempo y espacio establecido, por eso, aquel juicio define lo justo
concreto.45
En la aplicación de la prudencia y la búsqueda de lo justo concreto hay tres
formas distintas de llegar a una solución:46 a) soluciones racionalistas o deduc­
tivistas, conforme a las cuales el paso de la generalidad de una norma a la
singularidad de un caso se produce a través de un simple silogismo; b) solu­
ciones voluntaristas, en las que la determinación de la norma concreta es
producto de la voluntad del aplicador sin control racional alguno, y, c) solu­
ciones realistas,47 en las que el paso de la norma a lo justo concreto es por
medio de la razón, pero en su uso práctico, de ahí su carácter de realista.
Es esta última forma la que más nos interesa, por ende, su aplicabilidad de
la justicia. La primera de ellas, por su simplicidad, no representa una situación
que defina plenamente la aplicación del derecho. La segunda, de ser cierta,
equivaldría a un estado caótico ajeno a todo derecho y falto de seguridad
jurídica.
En el caso de las soluciones que utilizan razones prácticas la función propia
de la prudencia jurídica es "establecer en qué consiste estrictamente la dación
Cfr. Ibidem., p. 22.
VIGO, Rodolfo, Interpretación jurídica. Del modelo iuspositivista legalista decimonónico
a las nuevas perspectivas, Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires, 1999, p. 39.
46
Cfr. MASSINI, Carlos I., La prudencia jurídica..., op. cit., p. 29.
47
Término utilizado por Massini, en Idem.
44
45
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criterio y conducta
o acción que se debe por una razón de justicia".48 Esta acción puede ser
efectuada por diversos sujetos: el legislador, al crear una norma; los propios
sujetos, al actuar conforme a derecho, y los Jueces, al resolver una situación
controvertida.49
Lo particular del ejercicio prudencial, en el caso del Juez es que "su deter­
minación de lo justo lo es con carácter definitivo y ―cuando se trata de las
últimas instancias― inapelable".50 En este caso, existirá, tarde o temprano,
cosa juzgada, la cual, como sabemos, sólo se produce en el ejercicio de fun­
ciones jurisprudenciales. Esta cualidad de definitividad lleva al Juez a una
enorme responsabilidad al tener que determinar lo justo concreto;51 pero,
¿cómo puede ejercerse racionalmente la prudencia jurídica en la búsqueda
de lo justo concreto?
a. Actos propios de la prudencia jurídica
Para el ejercicio de la prudencia jurídica se requiere de un determinado proceso
cognoscitivo, de un camino intelectual conformado por varios pasos.52 Estos
son los elementos metodológicos a los que hemos hecho referencia a lo largo
del presente ensayo. En concreto, en el caso del conocimiento prácticoprudencial, éste consta fundamentalmente de tres etapas: la deliberación, el
juicio y el mandato.53 Estos actos están estrechamente ligados entre sí, pues
si llegara a faltar uno de ellos la prudencia se encontraría viciada.
Ibidem., p. 46.
La distinción es importante si consideramos los diferentes contextos argumentativos.
50
MASSINI, Carlos I., La prudencia jurídica ..., op. cit., p. 46. No es lo mismo emitir una
decisión jurídica en un caso controvertido en el que debemos asumir una posición definitiva,
que hacerlo en otro tipo de casos, en los que podemos cambiar de opinión sin consecuencia
alguna, siempre y cuando se razone lo suficiente. En otras palabras, los académicos podemos
cambiar de opinión cuando hay razones suficientes; un Juez, aunque existan las razones, no
podrá modificar nunca la cosa juzgada.
51
No sucede lo mismo en el caso, por ejemplo, del derecho administrativo en el que la
actuación administrativa puede ser corregida aún con la existencia de una resolución.
52
Cfr. Ibidem., p. 47.
53
Cfr. Ibidem., p. 48.
48
49
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Para entender lo anterior, en primera instancia, es necesario explicar en qué
consiste cada uno de estos pasos y cuáles son los vicios derivados de una
mala aplicación. La deliberación o consejo: su vicio es la emisión de un acto
precipitado; el juicio: por medio de los argumentos encontrados, su ausen­
cia produce una falta de consideración; el mandato: sin éste se genera una
incons­tan­cia.54 De estos tres actos para la razón práctica el principal es el
último, pues a través de él se crea una determinada acción.55 En términos
jurídicos, estaríamos hablando, como ejemplo, de la parte resolutiva de una
sentencia.
En la búsqueda de lo justo concreto, por medio de la actuación prudencial en
el derecho cada uno de estos procesos intelectivos resultan relevantes, de ahí
que dediquemos unas líneas a su estudio.
b. La deliberación
El primero de los actos de la prudencia jurídica es la deliberación, consejo o
consilium. Es este último término el que con mayor propiedad designa la
naturaleza de éste, al hacer referencia a una conferencia o intercambio de
opinio­nes, en un análisis conjunto y compartido de una cierta realidad
práctica.56
La deliberación siempre requerirá de un intercambio de puntos de vista; es
decir, parte de proposiciones que por naturaleza son opinables.57 En ese
sentido, se delibera sobre lo que está a nuestro alcance y es realizable, pero
Cfr. Idem.
Cfr. Ibidem., p. 49.
56
Cfr. Ibidem., p. 51.
57
Cfr. VIEHWEG, Theodor, Tópica y jurisprudencia, Trad. Luis Diez-Picazo Ponce de
León, Taurus, Madrid, 1963, p. 35.
54
55
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no deliberamos sobre los fines, sino sobre los medios que conducen a esos
fines.58
Siguiendo a Massini –quien aplica la deliberación a la prudencia jurídica–
observaremos las siguientes características: a) la deliberación recae sobre las
realidades prácticas, o tópicas como señalaría Theodor Viehweg,59 particu­
larmente sobre las realidades que el hombre produce con su técne y "sobre
el uso que realiza de su libre actividad en el orden ético",60 qué mejor ejemplo
de ello que el derecho; b) la deliberación es acerca de los medios, "de los
instru­mentos que han de ponerse en obra para el logro de un fin, sobre el que,
por principio, existe certeza y por consiguiente no es preciso deliberar";61
c) se trata de actos contingentes, variables e indeterminados que no son propios
de las ciencias exactas.62 Por las cualidades aquí señaladas, concluye Massini:
Particulares, complejas y mudables son las soluciones que el derecho exige
de los juristas y jueces; cada caso de justicia es irrepetible y único y debe
contarse con circustancias distintas y posibilidades de solución diversas.
Pretender la misma solución para dos controversias, aunque sea entre las
mismas partes y sobre el mismo objeto, puede resultar un absurdo jurídico
por la sola presencia de una nueva circunstancia, que haga variar el sentido
íntegro de la solución jurídica.63
Por la forma en que se presenta y aplica la deliberación, ésta encuentra un
adecuado espacio en el derecho en la búsqueda de lo justo concreto. Pero
58
No se trata de otra cosa sino de la conocida idea de endoxa Aristótelica; sobre este campo
de lo opinable Vid. ARISTÓTELES, Tratados de Lógica, 4a. Ed., Porrúa, México, 1977,
p. 223.
59
VIEHWEG, T., Tópica y jurisprudencia..., op. cit., p. 49, en donde señala que se trata de
"lo que Boecio tradujo acaso débilmente, con la palabra latina dubitatio".
60
MASSINI, Carlos I., La prudencia jurídica..., op. cit., p. 52.
61
Idem. Una vez más, desde el punto de vista aristótelico, el estudio de verdades ciertas y
no plausibles se haría a través de la dialéctica. Sobre el particular, ARISTÓTELES, Tratados
de Lógica..., op. cit., pp. 223 y ss.
62
Cfr. MASSINI, Carlos I., La prudencia jurídica..., op. cit., p. 52.
63
Ibidem., p. 53. Valga la larga cita para expresar con claridad la complejidad que conlleva
la deliberación jurídica.
72
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quedan importantes interrogantes por resolver: ¿cómo se presenta y aplica la
deliberación en el derecho?, ¿qué elementos racionales conlleva la delibera­
ción jurídica? Para intentar dar una respuesta se debe considerar que la acción
consensual no puede realizarse entre dos o más personas; no hay un acto más
solitario que la emisión de una sentencia. La deliberación jurídica se concretiza
en la búsqueda, examen y análisis de un caso jurídico. Todos los elementos
que se actualizan en cada situación particular son útiles para una adecuada
deliberación. Así, los distintos tipos de argumento, las pruebas, los indicios,
la dogmática, la cetética y nuestra propia experiencia, son convenientes en
este proceso. Al deliberar, el jurista se apoya en todas las circunstancias
de hecho y de derecho que sean posibles. La deliberación, en este caso, es
consigo mismo.
Tratando de sistematizar la inquisición deliberativa, Massini propone consi­
derar los siguientes elementos: a) la deliberación como un acto indagatorio
o investigador, es decir, en un acto particularmente de búsqueda con el fin de
alcanzar un cierto conocimiento;64 b) el objeto de la deliberación radica
en lo operable por el hombre, es decir, se constriñe a un acto producto del
actuar humano, y, c) el fin de la deliberación es práctico, en otras palabras,
"se trata de conocer lo que ha de hacerse en unas circunstancias concretas,
con el fin de dirigir la acción humana".65
El acto deliberativo ha sido denominado de manera distinta en la teoría del
derecho contemporánea; así, Perelman lo calificaría como retórico,66 Villey
como dialéctico67 y Viehweg como tópico.68 Lo que resulta indudable es su
64
Cfr. Ibidem., p. 54. Theodor Viehweg simplemente lo calificaría como un ámbito cétetico,
Vid. VIEHWEG, T., Tópica y Filosofía del Derecho, Trad. Jorge M. Seña, Gedisa, Barcelona,1992,
pp. 75 y ss.
65
MASSINI, Carlos I., La prudencia jurídica..., op, cit., p. 54.
66
PERELMAN, Chaïm, Lógica jurídica y Nueva Retórica, Trad. Luis Diez-Picazo, Civitas,
Madrid, 1979, pp. 101 y ss.
67
VILLEY, Michel, Précis de Philosophie du Droit, Vól. II, Dalluz, París, 1979, pp. 81 y ss.
Citado por MASSINI, Carlos I., La prudencia jurídica..., op, cit., p. 55.
68
VIEHWEG, T., Tópica y Jurisprudencia..., op. cit., pp. 47 y ss.
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criterio y conducta
trascendencia en las decisiones jurídicas y en la argumentación efectuada en
los contextos jurídicos.
Pese a la importancia de la deliberación, por sí sola tampoco será garante de
soluciones correctas. En el derecho no puede decirse que exista un método
infalible que nos permita encontrar la única respuesta de un determinado caso
jurídico. No obstante, la deliberación incorpora elementos cetéticos prove­
chosos para la resolución de controversias jurídicas. Esta actuación se con­
cretiza, en la práctica, en los "medios de prueba" como medios para indagar
la actualización de determinados hechos. Otros métodos propiamente deli­
berativos serían las diferentes teorías de la interpretación jurídica.69 Ambos
aspectos forman parte del actuar cotidiano dentro del razonamiento jurídico.
Analicemos ahora el siguiente paso: el juicio.
c. El juicio
Una vez hecha la deliberación acerca de la norma aplicable, los hechos y su
correcta interpretación, no queda "sino elaborar el silogismo práctico, cuya con­
clusión contendrá la sentencia que resuelve el caso controvertido".70 En térmi­
nos de Robert Alexy, aquí es donde se presenta la justificación interna71 y
deviene siempre en la base del principio de justicia formal. Como reconoce
el propio Alexy, esta argumentación no es suficiente en los casos siguientes:
cuando una norma tiene diversas propiedades alternativas en el supuesto de
hecho; cuando su aplicación exige un complemento a través de normas jurí­
dicas aclarativas, limitativas y extensivas; cuando son posibles diversas con­
secuencias jurídicas, o cuando en la formulación de la norma se usan expresiones
69
Esto es así, puesto que la selección o rechazo de una determinada forma de interpretación
jurídica puede generar, precisamente, distintas consecuencias. Argumentar e interpretar son cues­
tiones que se encuentran estrechamente unidas.
70
MASSINI, Carlos I., La prudencia jurídica..., op. cit., p. 75.
71
ALEXY, Robert, Teoría de la Argumentación jurídica, Trad. Manuel Atienza e Isabel
Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 214.
74
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que admiten interpretaciones diversas.72 En estos últimos casos la exigencia
de argumentación jurídica es mayor por la necesidad de aclarar los puntos
controvertidos. Esta justificación interna es importante en la medida en que
ayuda a dar claridad para seleccionar las premisas a las que sea necesario
darle otro tipo de justificación distinta a la meramente silogística, denominada
en este caso por Alexy, como ya se ha visto, justificación externa.73
A pesar de los importantes comentarios de Robert Alexy sobre el tema, es
trascendental señalar la existencia de un elemento valorativo en esta etapa
prudencial, mismo que no puede pasarnos desapercibido.74 Desde el estable­
cimiento de las premisas en la selección de normas y determinación de hechos
se encontrarán contenidos de naturaleza axiológica. En el primer caso,
por­que se trata no sólo de la aplicación de una norma, sino de su más adecuada
interpretación; en el segundo, por el alcance que debe darse a los distintos
hechos, seleccionando sólo aquellos que tengan una determinada consecuencia
jurídica.75 Ambas estimaciones son fundamentales desde el punto de vista
formal –de interés en Alexy76– para una adecuada fundamentación y moti­
vación, y además para la realización y actualización de lo justo concreto.
Por lo aquí señalado, la actividad silogística en el derecho no puede ser
constreñida exclusivamente a fórmulas precisas y frías.77 La crítica al silo­
gismo judicial y a sus alcances se limita sólo a las premisas ya establecidas
y no a la forma en que se seleccionan. Es importante, por la relevancia que
Cfr. Ibidem., p. 216.
Cfr. Ibidem., p. 222.
74
Cfr. MASSINI, Carlos I., La prudencia jurídica..., op. cit., p. 76.
75
Cfr. Idem.
76
Recordemos que para la justificación interna Alexy crea reglas a las que denomina como
"reglas y formas de la justicia formal", sobre el particular Vid. ALEXY, R., Teoría de la Argu­
mentación Jurídica…, op. cit., p. 220.
77
Sobre el alcance y contenido de este tipo de razonamiento aún son vigentes los conceptos
de GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, Filosofía del Derecho, Sexta edición, Porrúa, México,
1989, pp. 282 y ss.
72
73
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75
criterio y conducta
conlleva en el razonamiento jurídico y en sus decisiones, el optar por una u
otra norma, sistema interpretativo o hecho con consecuencias jurídicas.
Otra diferencia a destacar es que "el silogismo de concreción jurídica no es
un silogismo teórico, al modo de los que tienen lugar en las ciencias físicas
o matemáticas".78 En este caso se trata de un silogismo deóntico pues una de
sus premisas, al menos, es una norma. En la aplicación del derecho no sólo
debe buscarse, el cumplimiento de una norma en específico, sino la conse­
cución del fin de una ley. Considerar estos elementos es fundamental al
momento de tomar una decisión jurídica.
Tratando de simplificar, el juicio "trata de componer la solución del caso
jurídico a partir de los principios, causas y directrices a través del análisis
deliberativo".79 Es decir, el juicio nos obliga a una selección de los mejores
argumentos para buscar la solución más adecuada al caso concreto; así, el
juicio es una actividad sintética. Vemos claramente que la prudencia jurídica
es analítica en la deliberación y sintética en el juicio.80
d. El mandato
Por medio del mandato se pone en movimiento la voluntad propia, de otros
o del Estado para que se realicen, en los hechos, la acción u omisión adecuada.
Este acto es de naturaleza racional y no puede llevarse a cabo sin el cum­
plimiento de la deliberación y el juicio. En consecuencia, se trata de un acto
imperativo en el que se encuentra en juego la eficacia del derecho.
Para lograr el propósito de una norma es válido, hacer uso de la sanción o
las medidas de apremio necesarias para garantizar dicho mandato. En el
MASSINI, Carlos I., La prudencia jurídica..., op. cit., p. 77.
Ibidem., p. 79.
80
Cfr. Idem.
78
79
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ejercicio del mandato bien puede caerse en actos arbitrarios y autoritarios.
Alexy señala que una manera de evitarlos sería cumplir con las reglas del
discurso jurídico y tomar en consideración la pretensión de corrección. Agrega
que se debe contemplar que siempre quedará subsistente la aporía fundamen­
tal, es decir, qué es lo justo para cada caso y en un momento determinado.
Podemos afirmar que el ejercicio de la actividad prudencial es útil en la
búsqueda de lo justo concreto. El proceso prudencial implica varías acciones
intelectuales, a saber: se delibera, juzga e impera; se interpreta, valora y razona;
se conocen normas y hechos; se concretan exigencias universales y particu­
lares. Todo esto atendiendo a circunstancias singulares e irrepetibles. Por
ello, podemos afirmar que la metodología prudencial es la más propia del
conocimiento jurídico,81 no sólo desde una perspectiva teórica, sino pragmá­
tica. Concluyo este apartado con la siguiente expresión de Massini:
[…] la prudencia es, entonces, condición de posibilidad de la justicia, es la
que otorga su medida, su medio, la que proporciona un objeto concreto y
determinado al movimiento de la voluntad hacia el bien estrictamente debido
a otro.82
Para los detractores de la prudencia, se debe reiterar que la razón teórica se
orienta hacia el conocimiento de lo invariable o necesario; en cambio, el saber
práctico, hacia las cosas que pueden ser o no ser, es decir, hacia lo que cambia
y, en primer término, a nuestras acciones. Por ello, el saber práctico no es
susceptible de demostración.83 Como señala Eduardo García Máynez, el
hombre prudente es formado en la experiencia de la vida y en la reflexión
filosófica.84
Cfr. MASSINI, Carlos I., La prudencia jurídica..., op. cit., pp. 87 y ss.
Ibidem., p. 86.
83
GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, Doctrina aristotélica de la justicia. Estudio, selección
y traducción de textos, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1973,
p. 48.
84
Cfr. Ibidem., pp. 50 y ss.
81
82
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criterio y conducta
Con estas afirmaciones, es posible refutar a Uberto Scarpelli para quien en
la ética no hay verdad,85 al tratarse siempre de un proceso radicalmente indi­
vidual y subjetivo. Las ideas de Scarpelli pueden contravenirse, ya que la razón
práctica, en el caso de la prudencia, no es susceptible de demostración, sim­
plemente se trata de un principio de acción.
e. La ponderación
Otro punto fundamental en la aplicación de la ética a cuestiones jurídicas es
la ponderación. Para efectos del presente ensayo sólo haré referencia a la
ponderación en lo que concierne a derechos fundamentales. Con el fin de
comprender la relación entre la ética judicial y la ponderación es necesario
entender qué se entiende por esta última. Ponderar "es, pues, buscar la mejor
decisión cuando en la argumentación concurren razones justificatorias conflic­
tivas y del mismo valor".86
La ponderación implica establecer un orden de preferencia respecto a un caso
concreto. Además de la técnica propia en materia jurídica, es indispensable
la conducción que puede hacer la ética judicial.
En efecto, la ponderación busca armonizar los valores en conflicto.87 En lo
que a la ciencia jurídica corresponde, la ponderación constituye una tarea
esencialmente judicial.88 La ética actúa por encima de la metodología jurídica;
en donde el método no alcanza, la ética puede ser un faro de luz. Los Jueces
85
Vid. SCARPELLI, Uberto, Ética jurídica sin verdad, Trad. Adrián Rentería Díaz, Distri­
buciones Fontamara, México, 2007, pp. 66 y ss. Para Scarpelli, por ética debe entenderse
"aquellos conjuntos de directivas y valores, efectivos en una sociedad o elaborados para este
fin por los intelectuales, que llamamos moral, derecho natural, derecho positivo, etc." Ibidem.,
p. 18.
86
PRIETO SANCHÍS, Luis, Justicia Constitucional..., op. cit., p. 189.
87
Cfr. Ibidem., p. 192.
88
Cfr. Ibidem., p. 195.
78
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no pueden evitar emitir juicios de valor. Tanto el Juez más modesto como un
Ministro de la Suprema Corte, todos, en algún momento necesitan emitir
juicios de valor. No hay fórmulas secretas, los Jueces deben actuar conforme
al derecho que conocen, con la metodología que practican y atendiendo a los
principios éticos que los dirigen. Debe quedarnos claro que la prudencia no
es un acto espontáneo, requiere de un análisis previo,89 mismo que en el caso
que nos ocupa puede proporcionarlo la ética. De esta forma, ponderación y
ética judicial son dos elementos fundamentales para evitar la arbitrariedad
judicial. No se trata de que los Jueces asuman un papel de legislador, ponde­
ración y ética son procesos racionales indispensables para la justificación
de las decisiones jurídicas.
5. Un punto de adosamiento:
la dignidad humana
Resulta hasta cierto punto evidente que detrás de cualquier derecho se encuen­
tra presente la dignidad humana. No obstante, traigo a colación este concepto
por la escasa importancia que tiene para la sociedad mexicana y porque resulta
indispensable para el ejercicio de cualquier derecho; pero más importante
aún, para las decisiones judiciales.
La dignidad humana no sólo es un concepto ético; sino una base normativa
que vamos a encontrar, en todos los derechos individuales y sociales90 La dig­
nidad humana puede aproximarse a su realización a lo largo de nuestra vida.
...en sus dimensiones fundamentales, que son las que nos distinguen de los
restantes animales: nuestra capacidad de elegir; de construir conceptos gene­
rales y de razonar, que está en la raíz del pensamiento filosófico, científico y
técnico; de crear belleza desde plurales cánones estéticos, que está en el origen
Cfr. AGUILAR, Sergio y ZAGAL, Héctor, Límites de la..., op. cit., p. 121.
Cfr. PECES-BARBA, Gregorio, "Reflexiones sobre los derechos sociales" en ALEXY,
Robert , et. al., Derechos Sociales y Ponderación, 2a. Ed., Fundación Coloquio Jurídico Europeo,
Madrid, 2009, p. 86.
89
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criterio y conducta
del arte y la literatura; de comunicarnos y de dialogar, que está en el origen del
lenguaje y de la cultura; de vivir bajo un sofisticado sistema de normas para
afrontar la escasez, el egoísmo y la violencia.91
En concreto, es el origen del derecho.
La dignidad humana es individual pero también es colectiva. Es la base de
nuestra autonomía y nuestra capacidad de autodeterminación. De ahí que esté
en el origen de todos los derechos al tratar de satisfacer necesidades básicas
que muchos individuos no podrían alcanzar por sí mismos, lo cual afectaría
su desarrollo como personas. En ese sentido, no debe resultarnos extraño que
en algunos países, como Alemania y España, se ponga como valor fundamen­
tal de sus sistemas constitucionales.
Pero, ¿cómo vamos a hablar de dignidad humana en nuestro país, si no hemos
generado las condiciones necesarias para tenerla? El desempleo, la precaria
educación, la falta de ciertos servicios, como salud y vivienda, en algunos
sectores sociales, las pensiones inadecuadas, que motivan la aceptación de
trabajos indignos por parte de nuestros viejos, la inserción de un gran número
de niños en el mercado laboral; etc., como vemos, nuestras condiciones de
vida generan enormes desigualdades. Desde el punto de vista de la técnica
de los derechos humanos, la dignidad humana se presenta en condiciones de
igualdad. En consecuencia, es difícil poder hacer realidad cualquier derecho
sin dignidad humana.92 Ya desde Aristóteles, la noción de justicia se construía
Ibidem., pp. 86 y 87.
De hecho, he llegado a considerar la posibilidad de reformar nuestra Constitución para
incluir el reconocimiento a la dignidad humana. No se trata de engrosar con nociones meramente
declarativas nuestra Carta Magna, sino de contar con un criterio orientador e interpretador en
la aplicación de nuestros derechos fundamentales. El ser humano es digno por su propia natu­
raleza. El Estado debe reconocer esta cualidad haciendo valer los derechos humanos. En un
ensayo reciente he visto reflejada la presente idea, Vid. BECERRIL GONZÁLEZ, José
Antonio, "El reconocimiento en el artículo primero de nuestra Constitución de la dignidad
humana como fundamento de los derechos humanos y como principio y fin del Estado Mexicano"
en El Foro, Órgano de la Barra Mexicana, Colegio de abogados, A.C., Barra Mexicana, Colegio
de Abogados- Editorial Themis, Decimasexta Época, Tomo XXII, n. 1, México, Primer Semestre,
2009, pp. 37-54.
91
92
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sobre la base de la alteridad, la indispensable referencia al otro, y a la igual­
dad.93 No tratamos, entonces, un tema nuevo, pero sí olvidado en nuestro
país. Si hay un profesional del derecho al que no puede permitírsele esta
omisión es al Juez. Por ello, es necesario rescatar la dignidad humana en
la tarea jurisdiccional. Sólo así, este país podrá fincar una esperanza en su
sistema de justicia.
Teniendo en cuenta lo anterior, se debe reconocer a la naturaleza humana
como un principio de acción, porque la virtud natural es propia de cada
hombre, y esta naturaleza particular determina el modo de actuar.94 En ese
sentido, la naturaleza humana se convierte en un punto de acción en el que
confluyen el derecho natural, los derechos humanos y la ética judicial.
6. A manera
de conclusión
El derecho natural, los derechos humanos y la ética judicial nos ocupan desde
la perspectiva de su influencia en las decisiones judiciales. Como ha podido
apreciarse a lo largo del presente ensayo, un tema nos lleva de manera natural
al otro.
Con relación al derecho natural, el Juez se encuentra ante una disyuntiva: con­
siderar o no el método del derecho natural en las decisiones judiciales.
Para solucionar este dilema debe considerarse que tanto el derecho positivo
como el natural deben estar alejados de posturas ideológicas. En la actualidad,
las nociones de derecho positivo como de derecho natural pueden ser meras
abstracciones si no les proporcionamos algún contenido. La realidad del dere­
cho está por encima de cualquier clasificación. La metodología del derecho
natural, que apuesta a un derecho superior por arriba de las normas ordinarias,
93
94
Cfr. HERNÁNDEZ GIL, Antonio, Conceptos jurídicos..., op. cit., p. 71.
Cfr. AGUILAR, Sergio y ZAGAL, Héctor, Límites de la..., op. cit., p. 100 y s.
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criterio y conducta
tiene un espacio natural en las teorías Constitucionalistas. La disyuntiva
presentada en un principio se resuelve: los Jueces deben atender al derecho
natural en sus aspectos metodológicos en una configuración actual: el
constitucionalismo.
En materia de derechos humanos, buscar una fundamentación en el derecho
positivo o en el natural también es reduccionista, en virtud de que no ayuda
a determinar el derecho que es en su completud. La discusión más importante,
en nuestro tiempo, es definir si un derecho es protegido o no. Otro problema
fundamental para los Jueces es analizar y concretizar los límites de los de­
rechos humanos. Esto sólo puede lograrse de manera casuística, es decir,
tratando de resolver caso por caso. No obstante lo dicho, se requieren de otras
herramientas metodológicas para la valoración de estos derechos.
Pese a lo que tradicionalmente se considera, la ética judicial no es, ni puede
ser, una materia meramente especulativa. Al enmarcarse en la razón práctica,
la ética puede proporcionarnos elementos racionales en la aplicación del
derecho y en la búsqueda de límites a los derechos naturales. Dentro de la
ética judicial destaca la prudencia como virtud rectora de la vida humana.
Se trata de un hábito práctico verdadero acompañado de razón. La prudencia, en
particular la jurídica, se desarrolla dentro del ámbito de la razón práctica.
Como ya hemos dicho, esto significa, ni más ni menos, que su resolución
tiene que ver con la especificidad de cada situación humana. El Juez debe
actuar, no especular. En este aspecto, su principal problema es tratar de resol­
ver lo justo concreto. La única forma de aproximarse, metodológicamente, a
este concepto es mediante el saber de la prudencia jurídica. Ésta se integra
a partir de tres elementos: la deliberación, el juicio y el mandato. En cada uno
de estos aspectos el Juez debe actuar conforme a la ética jurídica.
Otro punto fundamental en la aplicación de la ética a cuestiones jurídicas es
la ponderación. Ponderar es buscar la mejor decisión cuando en la argumen­
tación concurren razones justificatorias conflictivas y del mismo valor.
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Por esa razón, ponderar implica establecer un orden de preferencia en los
valores en conflicto. Aquí entra una vez más en juego el actuar ético.
El punto de contacto obligatorio entre el derecho natural, los derechos humanos
y la ética judicial es la dignidad humana, el origen de todo derecho. La dignidad
humana sólo puede presentarse en condiciones de igualdad. Desafortunada­
mente, esas condiciones aún resultan utópicas en nuestra sociedad. Nuestros
Jueces tienen, en el ámbito de sus funciones, una enorme tarea por delante:
hacer realidad la dignidad humana y con ello alejarse del ámbito discursivo
de los derechos naturales, los derechos fundamentales y la ética judicial.
El Juez y la racionalidad de sus decisiones es, desde mi punto de vista, uno
de los mejores caminos para alcanzar una verdadera democracia en nuestro
país. La ética judicial aún tiene mucho que proponer en este sentido.
7. Bibliografía
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ALCANCE VINCULANTE DE LAS RESOLUCIONES
DE LA CORTE INTERAMERICANA CON RESPECTO
A LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA A PARTIR DE
LA SENTENCIA DEL CASO RADILLA PACHECO
Gregorio González Nava*
A
1. Introducción
ctualmente en un mayor número de países existe una tendencia a
la globalización de los sistemas sociales, económicos, políticos,
jurídicos y, con más auge, a la protección de los derechos humanos. En lo
que a éstos se refiere, los Estados han procurado establecer mecanismos
inter­nacionales para protegerlos y salvaguardarlos de las posibles violaciones
por parte de los mismos países en su jurisdicción nacional y, en su caso, que
se les restituya el daño causado por medio de la reparación, esto con el único
fin de que las naciones eviten lo menos posible volver a incurrir en violaciones
a las convenciones que recogen los derechos humanos.
Debido a la preocupación a nivel internacional por tutelar de manera efectiva los
derechos humanos, es que se han implementado instrumentos y organizaciones
* Licenciado en Derecho, con mención honorífica, por la Universidad de Colima.
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
89
criterio y conducta
internacionales para protegerlos. Ante ello al finalizar la Segunda Guerra
Mundial las naciones comenzaron a actuar, de tal modo que para salvaguardar
los derechos humanos se formaron dos ámbitos de protección, uno a nivel inter­
nacional, donde el máximo órgano es la Organización de las Naciones Unidas,
y otro a nivel regional, en donde se ubican los tres sistemas regionales
existentes en la actualidad: el Europeo, el Interamericano y el Africano.
Dentro del Sistema Interamericano, al que pertenece México, el órgano juris­
diccional encargado de proteger los derechos humanos es la Corte Interame­
ricana de Derechos Humanos, respecto de la cual nuestro país aceptó su
competencia jurisdiccional el 16 de diciembre de 1998 mediante una decla­
ración del ejecutivo.1 Con dicha declaración el Estado mexicano a partir de
ese momento se obligó a cumplir las determinaciones en que sea parte, toda
vez que es ella quien aplica e interpreta los preceptos de la Convención Ame­
ricana sobre Derechos Humanos (en adelante Convencion), instrumento
interamericano que dio origen al actual Sistema Interamericano de Derechos
Humanos.
En nuestro sistema jurídico mexicano no existe con precisión la obligatoriedad
y los alcances que tienen las resoluciones de este organismo internacional,
lo que trae a colación un conflicto entre los órganos del Poder Judicial de la
Federación, sobre si debe o no debe o hasta qué punto serían vinculantes esas
determinaciones, así como si al aplicarlas en sus sentencias, se vulneraría la
Sobe­ranía del Estado mexicano.
Esto, en consecuencia, trae una disminución a la tutela de los derechos hu­
manos de los mexicanos, ya que mientras no exista regulación o algún meca­
nismo de protección efectivo sobre esta situación, la Corte Interamericana
se verá limitada respecto a la aplicación de sus resoluciones.
1
Vid. FIX- ZAMUDIO, Héctor, México y la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
2a. ed, CNDH, México, 1999, p. 147.
90
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
ALCANCE VINCULANTE DE LAS RESOLUCIONES DE LA CORTE INTERAMERICANA...
El presente trabajo pretende contribuir a encontrar una posible solución a
ésta problemática, con la finalidad de que la sociedad mexicana tenga meca­
nismos para la protección de sus derechos humanos a la luz del derecho inter­
nacional y, sobre todo, que dichos mecanismos sean altamente eficientes.
2. Caso Radilla Pacheco
vs. Estados Unidos Mexicanos2
La sentencia Radilla tuvo su origen en el Sistema Interamericano con la
denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
el 15 de noviembre de 2001 por la Comisión Mexicana de Defensa y Promo­
ción de los Derechos Humanos y por la Asociación de Familiares de Dete­
nidos-Desaparecidos y Víctimas de Violaciones a los Derechos Humanos en
México.
El 12 de octubre de 2005, la Comisión aprobó el informe de admisibilidad
No. 65/052, mediante el cual informó admisible la petición. Posteriormente,
el 27 de julio de 2007 la Comisión adoptó el testimonio de fondo No. 60/073
en los términos del artículo 50 de la Convención, en el cual formuló deter­
minadas recomendaciones para el Estado. Este informe fue notificado al
Estado el 15 de agosto de 2007.
El 13 de marzo de 2008, tras haber recibido la información aportada por las
partes con posterioridad a la adopción del informe de fondo, y al considerar
que el Estado no había cumplido plenamente con sus recomendaciones, la
Comisión decidió someter el presente caso a la jurisdicción de la Corte Intera­
mericana de Derechos Humanos el 15 de marzo de 2008.
2
Vid. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos
Mexicanos, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 23 de no­
viembre de 2009. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_209_esp.
pdf, consultada el día 6 de septiembre de 2010.
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
91
criterio y conducta
El caso sometido ante la Corte Interamericana siguió todo el procedimiento
contencioso regulado en su reglamento hasta la emisión de la sentencia.
La sentencia Radilla para su estudio se dividió en los siguientes apartados:
1. Introducción de la causa y objeto de la controversia.- Refiere a los
aspectos que dan origen al caso y el objeto de la controversia.
2. Procedimiento ante la Corte.- Describe el procedimiento seguido
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
3. Excepciones preliminares.- Analiza las cuatro excepciones prelimi­
nares hechas valer por el Estado mexicano, que fueron desestimadas.
4. Competencia.- Establece la competencia que tiene el tribunal intera­
mericano para conocer del asunto.
5. Reconocimiento parcial de responsabilidad internacional.- Se ocupa
del reconocimiento parcial de responsabilidad internacional que hizo
el Estado mexicano, implementando sus alcances.
6. Prueba.- Analiza y valora las pruebas aportadas por las partes.
7. Consideraciones previas.- Determinación de las presuntas víctimas
en el presente caso.
8. Sobre la desaparición forzada de Rosendo Radilla Pacheco.- Analiza
las violaciones que generó su desaparición en violación a los artículos
7, 5, 4 y 3 de la Convención, en relación con el artículo 1.1 de la
misma y los artículos I, II y XI de la Convención Interamericana
sobre Desaparición Forzada.
92
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
ALCANCE VINCULANTE DE LAS RESOLUCIONES DE LA CORTE INTERAMERICANA...
9. Sobre el derecho de acceso a la justicia y la obligación de realizar
investigaciones efectivas.- Garantizados en el artículo 8.1, en relación
con los artículos 1.1 y 2 de la Convención y los artículos I, incisos
a) y b), IX y XIX de la Convención Interamericana sobre Desapa­
rición Forzada. De la responsabilidad internacional que allí se de­
termina surge el deber de reparar a cargo del Estado mexicano por
medio del Poder Judicial de la Federación.
10. Incumplimiento del deber de adoptar disposiciones de derecho
inter­no.- Encontrado en el artículo 2 de la Convención en relación
con el artículo 7.6 de la misma y de los artículos I, inciso d) y XIX
de la Convención sobre Desaparición Forzada.
11. Reparaciones.- Basadas con la facultad de la Corte contenida en el
artículo 63.1 de la Convención.
12. Puntos resolutivos.
3. Obligaciones directas y específicas
a la Suprema Corte de Justicia de la Nación
en el caso Radilla Pacheco
Del contexto de la resolución de la Corte Interamericana en el caso Radilla
Pacheco y del análisis de los apartados de reparaciones y puntos resolutivos
de la misma, se detectó un par de previsiones que deben ser atendidas por la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, las cuales más adelante se expondrán
desde el punto de vista personal y del proyecto inicial de resolución que
elaboró el Ministro José Ramón Cossío Díaz en la Consulta a trámite en el
expediente Varios 489/2010 promovida por el entonces Ministro Presidente
Guillermo I. Ortíz Mayagoitia.
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
93
criterio y conducta
El proyecto inicial fue desechado por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, al considerar que se había excedido el contenido de la consulta
a trámite; más adelante se analizaran a detalle las cuatro sesiones plenarias
en las que se llegó a esa determinación.
De conformidad con el texto del proyecto inicialmente presentado se reconoce
que la Suprema Corte de Justicia de la Nación se encuentra vinculada a
adecuar las interpretaciones constitucionales y legislativas referidas a los
crite­rios de competencia material y personal de la jurisdicción militar con
los estándares internacionales en materia de derechos humanos, toda vez que
la Corte Interamericana la consideró como una medida de reparación en su
sentencia.
Asimismo, en su proyecto el Ministro Cossío mencionó que existe "otra
medida" que puede ser observada por la Suprema Corte, aunque afirmó que
no fue calificada de "medida de reparación" en términos de la antes men­
cionada, la cual consiste en ejercer un "control de convencionalidad" ex officio
entre las normas internas y la Convención, en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.
Si bien esta postura se basó en el hecho de que la "otra medida" no es
considerada como medida de reparación por la Corte Interamericana en la
sentencia Radilla Pacheco, se considera, sin embargo, que todas las medidas
enlistadas en cualquier parte del texto de la sentencia Radilla Pacheco,
debieron ser calificados como reparaciones (y, por tanto, vinculantes), en
virtud de que por unanimidad, la Corte Interamericana determinó y dispuso
en su punto resolutivo número siete que la sentencia cons­tituye por sí
misma una forma de reparación; esta disposición abarca la totalidad de la
94
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ALCANCE VINCULANTE DE LAS RESOLUCIONES DE LA CORTE INTERAMERICANA...
sentencia, entendiendo de esta manera que cualquier medida impuesta al
Estado mexicano en el cuerpo de la misma se considera válidamente como
una reparación y, en consecuencia, debe ser obligatorio su cumplimiento.
Aunque la totalidad de la sentencia Radilla sea considerada por sí misma
como una medida de reparación, es conveniente advertir que la medida
impues­ta por la Corte Interamericana en cuanto a que los Jueces y tribunales
internos deben ejercer un control de convencionalidad ex officio, sí se encuen­
tra contemplada dentro del apartado XI de reparaciones de la sentencia,
contrario a lo que se advirtió en el proyecto inicial del Ministro Cossío Díaz.
En el mismo sentido el Maestro Guillermo Estrada Adán3 sostiene que de la
sentencia Radilla Pacheco se desprenden dos obligaciones directas que deberá
adoptar la Suprema Corte de Justicia de la Nación, las cuales son:
1. El deber de interpretar el artículo 13 constitucional con base en la
jurisprudencia interamericana; y
2. Ejercer el control de convencionalidad ex officio.
A pesar de lo anterior, se considera que en términos generales el estudio
realizado por el Ministro José Ramón Cossío Díaz demuestra su compromiso
con la sociedad mexicana, consolidándose como uno de los precursores en
la Suprema Corte de Justicia de la Nación para lograr una mejor y mayor
protección al reconocimiento de los derechos humanos en México, ajustándose
además, a los compromisos internacionales que el Estado mexicano ha
asumido.
3
ESTRADA ADÁN, Guillermo Enrique, "Argumentación Judicial Internacional y Derechos
Humanos", en proceso de publicación.
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95
criterio y conducta
4. Control
de Convencionalidad
El control de convencionalidad es la competencia exclusiva que únicamente
–no sin ciertas dudas– tiene la Corte Interamericana de Derechos Humanos
respecto a la interpretación y aplicación de las disposiciones en la materia,
principalmente de la Convención.
Sin embargo, la propia Corte Interamericana ha delegado una parte de su
competencia a los poderes judiciales de los Estados Interamericanos deno­
minando dicha función como "control de convencionalidad" ex officio, esto
es, velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean
mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin. Sin duda,
para poder ejercer esa competencia, los poderes judiciales deberán tener en
cuenta, además del contenido del tratado, las interpretaciones que del mismo
ha realizado la propia Corte Interamericana.4
No obstante a lo anterior, Ernesto Rey Cantor refiere que la Corte Interame­
ricana habilita a todo Juez nacional para ejercer un control de convenciona­
lidad difuso a partir del Caso Almonacid Arellano vs. Chile, esto es, que los
Jueces nacionales pueden inaplicar el derecho interno y aplicar la Convención
u otro tratado mediante un examen de confrontación normativa, es decir,
derecho interno contra tratados.5
En cambio se considera que lo expresado en jurisprudencia constante por la
Corte Interamericana respecto al control de convencionalidad que deben
ejercer los tribunales y Jueces de los Estados, no se trata del mismo ejercido
4
Cfr. CASTILLA JUÁREZ, Karlos, "El control de convencionalidad: un nuevo debate en
México a partir de la sentencia del caso Radilla Pacheco" en Anuario Mexicano de Derecho
Internacional, México, 2011, vol. XI, p. 600.
5
Cfr. REY CANTOR, Ernesto, Control de convencionalidad de las leyes y derechos huma­
nos: homenaje a Héctor Fix-Zamudio, Porrúa, México, 2008, p. 38.
96
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ALCANCE VINCULANTE DE LAS RESOLUCIONES DE LA CORTE INTERAMERICANA...
por ésta, sino que es una modalidad distinta, porque no sólo debe atender a
lo establecido por el Pacto de San José, sino que dicha interpretación debe
ser acorde a la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, esto es, que los Jueces nacionales sólo pueden ejercer un control
de convencionalidad indirecto.
Si afirmáramos lo contrario, el Sistema de Protección de los Derechos Huma­
nos se vería mermado por la inseguridad jurídica y multiplicidad de criterios,
en virtud de que, cada Juez de cada Estado podría interpretar la Convención
desde su perspectiva, acarreando esto, diversidad de criterios entre los diversos
poderes judiciales de los Estados; en cambio, si la Corte Interamericana es
la única que puede ejercer el control de convencionalidad directo y las juris­
dicciones nacionales el control de convencionalidad indirecto, puede existir
una armonización de las resoluciones de todos los Jueces nacionales de
todos los Estados que forman parte del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos.
En la misma temática Thomas Buergenthal opina que las cortes nacionales
toman en cuenta la jurisprudencia de los tribunales internacionales para inter­
pretar las obligaciones internacionales contraídas, con el fin de adecuar su
derecho interno a las normas internacionales.6
Entendiendo que esta función es propia de la Corte Interamericana,7 cuando
esta haya fijado pautas interpretativas sobre normas convencionales no sería
6
Cfr. CASTILLEJOS ARAGÓN, Mónica, "Análisis sobre la interacción entre el orden
jurídico nacional e internacional en la protección de los derechos humanos: El caso de la ejecución
de sentencias en México" en Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Costa
Rica, n. 45, enero-junio de 2007, p. 321.
7
Como bien lo afirma el Mtro. Karlos Castilla Juárez "... el control de la convencionalidad
es la joya con la que cuenta la Corte Interamericana para la protección de los derechos humanos en
la región, como lo es el control constitucional y legalidad con la que cuentan los tribunales
nacionales, mezclar sus funciones o intercambiarlas en vez de solución y progreso en la protección
de la persona puede generar conflicto donde no lo hay, así como mayor resistencia en donde por
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
97
criterio y conducta
preciso acudir al Sistema Interamericano si los Jueces las aplicasen al ámbito
interno en el marco de los procesos efectivos,8 y por consiguiente se cumpliría
con uno de los principales objetivos del Sistema de Protección de los Derechos
Humanos, que es salvaguardar los derechos humanos de las personas.
El Dr. Sergio García Ramírez opina en esta misma dirección al afirmar que
"una vez fijado el criterio de interpretación y aplicación, éste sea recogido
por los Estados en el conjunto de su aparato jurídico".9
La magnitud de la aplicación directa de los tratados internacionales de dere­
chos humanos cuando se trata de temas en los que existe una línea jurispru­
dencial sin retrocesos y de la interpretación llevada a cabo por los órganos
con aptitud de obrar se transforma en un deber ineludible. Cuando una ley
interna o acto administrativo ensombrecen el camino trazado por la jurispru­
dencia interamericana, es evidente que los Jueces, como lo han llevado a
cabo en numerosas oportunidades, pueden aplicar el Pacto de San José bajo
los criterios interpretativos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
dejando a un lado aquellas normas violatorias del instrumento internacional.
Por último cabe resaltar la siguiente reflexión que sostiene Carlos Ayala Corao
–ex integrante de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos –:
[La Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Sistema Interamericano
de Derechos Humanos en su conjunto, buscan] ... armonizar las jurisdiccio­
nes nacionales y particularmente las constitucionales con las jurisdicciones
internacionales mediante la implementación del ejercicio que los poderes
sí, históricamente no ha sido sencillo entrar ...". CASTILLA JUÁREZ, Karlos, "El control de
convencionalidad…", op. cit., p. 624.
8
Cfr. ALBANESE, Susana, Garantías judiciales, 2a. ed., Ediar, Buenos Aires, 2007, p. 341.
9
Corte Interamericana de Derechos Humanos, voto razonado del Juez Sergio García Ramírez
a la sentencia "Trabajadores cesados del congreso vs. Perú", párr. 8. Disponible en: http://www.
corteidh.or.cr/docs/ casos/votos/vsc_garcia_158_esp.doc, consultado el día 6 de septiembre de
2010.
98
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ALCANCE VINCULANTE DE LAS RESOLUCIONES DE LA CORTE INTERAMERICANA...
judiciales de los Estados realicen mediante el control de convencionalidad
ex officio, a fin de lograr la protección de los derechos humanos, atendiendo
siempre a su progresividad. Ello está permitiendo la confluencia del derecho
internacional de los derechos humanos con el derecho constitucional de los
derechos humanos, para la consolidación de una nueva rama: el derecho de
los derechos humanos. Este derecho es en definitiva el nuevo derecho global,
es decir, un derecho de gentes, universal, integrador (internacional y nacio­
nal), que descansa sobre los valores del derecho natural, como ley suprema
de la humanidad que emana de la dignidad de la persona humana.10
5. Determinaciones de la Corte Interamericana
que le son vinculantes a la Suprema Corte
de Justicia de la Nación
Las resoluciones de la Corte Interamericana son obligatorias para el Estado
mexicano principalmente por las siguientes dos razones:11
1. México, al adherirse a la Convención, reconoce su contenido como
derecho interno y además reconoce la competencia de la Corte In­
teramericana para conocer de cualquier caso relativo a la interpre­
tación y aplicación de las disposiciones de la Convención que le sea
sometido, previa condición de que el Estado parte en el caso haya
reconocido expresamente su competencia.
10
AYALA CORAO, Carlos, "La repercusión de la jurisprudencia internacional sobre derechos
humanos por la jurisprudencia constitucional" en Foro Constitucional Iberoamericano, 2004,
n. 7, pp. 1-74, citado por HITTERS, Juan Carlos, "¿Son vinculantes los pronunciamientos de la
Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos? (control de constitucionalidad
y convencionalidad)" en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, n. 10,
Porrúa-UNAM, México, julio-diciembre, 2008, pp. 131-156.
11
Vid. Engrose del proyecto inicial presentado por el Ministro José Ramón Cossío Díaz en
la Consulta a trámite promovida por el entonces Ministro Presidente Guillermo I. Ortiz Maya­
goitia en el expediente varios 489/2010, para las demás razones por las que las sentencias de la
Corte Intera­mericana son vinculantes a la Suprema Corte de Justicia.
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
99
criterio y conducta
2. México diez años después de haberse adherido a la Convención,
cumplió con la condición de aceptar expresamente su competencia
contenciosa.
Aunado a lo anterior, cabe resaltar que el Dr. Sergio García Ramírez, con el
que estoy de acuerdo, considera que "la Corte Interamericana no aplica normas
ajenas al ordenamiento mexicano. Sus resoluciones se fundan en la Conven­
ción Americana y en otros tratados que invocan la intervención del tribunal
interamericano".12 Lo anterior es así por lo contenido en el artículo 133 de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que dice:13
Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella
y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se
celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán
la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arregla­
rán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en
contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los estados.
Por lo tanto, se desprende que los tratados internacionales con las caracterís­
ticas que señala serán la Ley Suprema de toda la Unión.
En consecuencia la Convención y demás tratados suscritos por el Estado
mexicano en el marco jurídico del Sistema Interamericano de Protección In­
ternacional de los Derechos Humanos, también forman parte de la ley supre­ma
de toda la Unión; no son derecho extraño o extranjero, sino nacional, aunque
tengan una fuente internacional, como también lo afirma Fix-Zamudio.14
12
Cfr. GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, "La tutela internacional de los derechos humanos: Corte
Interamericana de los Derechos Humanos" en Anuario de Derecho de la Universidad Iberoame­
ricana de Puebla, año II, n. 2, 2004, p. 33.
13
Disponible en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf, consultada el día 24
de noviembre de 2010.
14
Cfr. GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, "La función consultiva de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y la OC-18/2003" en Gaceta de la CNDH, año 14, n. 164, México, marzo,
2004, p. 102.
100
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ALCANCE VINCULANTE DE LAS RESOLUCIONES DE LA CORTE INTERAMERICANA...
En la misma línea, afirma Mijangos y González que las determinaciones de
la Corte Interamericana forman parte del derecho mexicano, conforme al
artículo 133 constitucional de México. Cabe advertir, que no se trata de
la imposición de criterios de un tribunal sobre otro, sino que se debe siempre
buscar lo más favorable al gobernado, esto es, atendiendo al principio pro
persona; consecuentemente, habrá ocasiones en que la interpretación nacional
será más amplia que la internacional y viceversa.15
En supralíneas se afirmó que la obligación de atender las determinaciones de la
Corte Interamericana se deriva de la Convención, en consecuencia, de acuerdo
al principio general del derecho accesorium aequitur principale,16 es posible
determinar que las resoluciones de la Corte Interame­ricana de Derechos
Humanos también constituyen derecho interno, de manera que deben ser
acatadas por todos los sujetos vinculados en dicho instrumento internacional
de derechos humanos. En el mismo sentido José Luis Caballero Ochoa opina
que "(...) la ejecución de las sentencias internacionales deviene de la acepta­
ción del instrumento internacional como un todo (...)"17
Ya se afirmó y no queda duda alguna sobre la obligatoriedad de las determi­
naciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ahora, debemos
comprobar si todas las resoluciones le son vinculantes al Estado mexicano.
En el estudio realizado por el Ministro Cossío, se llegó a la conclusión de
que solamente son obligatorias a México las resoluciones dictadas en casos
15
MIJANGOS Y GONZÁLEZ, Javier, "Breves notas sobre la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y su recepción por los tribunales federales mexicanos"
en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, n. 6, México, julio-diciembre,
2006, p. 424.
16
Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
17
CABALLERO OCHOA, José Luis, "Corte Interamericana de Derechos Humanos" en
GARCÍA RAMÍREZ, Sergio y CASTAÑEDA HERNÁNDEZ, Mireya (coords.), Recepción
nacional del derecho internacional de los derechos humanos y admisión de la competencia
contenciosa de la Corte Interamericana, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México,
2009, p. 344.
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
101
criterio y conducta
contenciosos en los que el Estado mexicano es parte, es decir, las medidas
provisionales y la sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparacio­
nes y costas. Esto lo considera así esencialmente por estos dos motivos:
1) Porque México depositó el documento ante la Secretaría de la Orga­
nización de los Estados Americanos, donde expresamente reconoce
la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y –no sin ciertas dudas– omitió el reconocimiento de su
com­petencia consultiva; además, el 08 de diciembre de 1998 se publicó
dicho documento en el Diario Oficial de la Federación.18
2) La propia Corte Interamericana ha reiterado que sus resoluciones
emitidas en su función consultiva no tienen el mismo valor vinculante
que las sentencias emitidas en casos contenciosos, sin embargo, ha
sostenido que deben servir como criterios orientadores para la inter­
pretación de la Convención Americana.
A pesar de las razones utilizadas por el Ministro Cossío para considerarlo de
esa manera y de los múltiples pronunciamientos de la propia Corte Interame­
ricana para determinar que las resoluciones emitidas en opiniones consultivas
no guardan el mismo valor vinculante que las dictadas en casos contenciosos,
consideró que dichas apreciaciones son insuficientes y que atentan contra el
principio pro persona que busca ampliar y proteger los derechos humanos
de las personas, esto es así por las siguientes consideraciones:
1. La Convención delimita la competencia de la Corte Inte­ramericana
en el punto 3 del artículo 62, que prevé: "3. La Corte tiene competencia
para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación
18
Disponible en: http://www.pgjdf.gob.mx/temas/4-6-1/fuentes/3-B-8-A.pdf, consultada el
día 24 de junio de 2010.
102
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ALCANCE VINCULANTE DE LAS RESOLUCIONES DE LA CORTE INTERAMERICANA...
de las disposiciones de esta Convención que le sea sometido...", la
competencia impuesta no contempla una diferenciación entre su
función contenciosa o consultiva, consecuentemente, una opinión
consultiva que verse sobre la aplicación o interpretación de la Con­
vención considero que también es vinculante.
2. En el punto 1 del artículo 68 de la misma Convención dispone:
"1. Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir
la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes"; en esta dis­
posición, no se distinguió a qué tipo de decisiones se refiere, de esta
manera, en primer lugar debemos atender a la interpretación literal
del precepto que dice que debe cumplirse la decisión de la Corte en
todo caso en que sea parte el Estado.
3. El objetivo principal de la Corte Interamericana conforme a lo esta­
blecido en el artículo primero de su Estatuto19 es la de aplicar e
inter­pretar la Convención y que ejerce sus funciones jurisdiccional­
mente y consultivamente. Se des­prende entonces que si su compe­
tencia y objetivo principal es el de aplicar e interpretar la Convención,
entonces resultaría ilógico y violatorio a la misma considerar que
una opi­nión consultiva en que es parte un Estado que ha reconocido
la competencia de la Corte, cuando dicha consulta verse sobre la
aplicación o interpretación de algún precepto de la Convención, no
se considere vinculante a dicho Estado, tomando en cuenta, que la
Corte Interamericana en dicha opinión consultiva está realizando
actos tendientes a cumplir su objetivo.
19
Disponible en: http://www.cidh.oas.org/Basicos/Spanish/EstatutoCorte.htm, consultada
el día 24 de junio de 2010.
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criterio y conducta
4. Respecto a la declaración hecha por el Estado mexicano, en la que
reconoció expresamente la competencia contenciosa, considero
que si la intención de México fue que con el solo reconocimiento de
la competencia en su función jurisdiccional estaría realizando una
reserva en cuanto a su función consultiva, se podría entonces decir,
que dicha reserva es inválida20 por ser incompatible con la finalidad
y objeto del reconocimiento de la competencia de la Corte Interame­
ricana; esto es así, porque el reconocimiento que debe hacer el Estado
para aceptar la competencia de la Corte Interamericana conforme
a la Convención es el de cumplir con las determinaciones de esta
Corte en los casos que aplique o interprete la Convención.
Por todo lo anteriormente argumentado, es que se estiman que las determi­
naciones de la Corte Interamericana que se consideran vinculantes para la
Suprema Corte de Justicia de la Nación y, por consecuencia, para todo México,
son las resoluciones que se dicten en todos aquellos casos en que el Estado
mexicano sea parte y sin importar si está ejerciendo funciones jurisdiccionales
o consultivas.
6. Mecanismos de implementación
de resoluciones emitidas por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos
Cuando se discute del alcance jurídico de las resoluciones de la Corte Inte­
ramericana, necesariamente debemos hablar sobre los mecanismos, tanto
nacionales o internacionales, para el cumplimiento de sus determinaciones,
en virtud de que dependiendo de los mecanismos de implementación de
sentencias internacionales que tengan los Estados, es como se podrá deter­
minar sus alcances.
20
Las reglas sobre el Derecho de los Tratados se encuentran establecidas en la Convención
de Viena.
104
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
ALCANCE VINCULANTE DE LAS RESOLUCIONES DE LA CORTE INTERAMERICANA...
Sonia Rojas Castro sostiene que uno de los mayores problemas a los que se
enfrenta nuestra Nación en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
es la falta de un instrumento jurídico que permita el eficaz cumplimiento de
las sentencias de la Corte Interamericana.21
En cambio José Antonio Caballero Juárez opina lo contrario al manifestar
que en ocasiones la implementación de las resoluciones de organismos juris­
diccionales supranacionales no puede determinarse por la legislación ordi­
naria, sino que se requerirá la construcción de criterios jurisprudenciales para
su correcta aplicación.22
En el mismo sentido, Ariel Dulitzky manifiesta que la obligación de los
Estados parte de adoptar disposiciones internas en cumplimiento al Pacto de
San José, no sólo se refiere a la promulgación de leyes internas, sino que
también deben considerarse como medidas necesarias para cumplir con el
fin de la Convención, las resoluciones que emitan los tribunales supranacio­
nales, por ser instrumentos que contemplan las disposiciones de los tratados
internacionales a casos concretos.23
Martín Abregú expresa que efectivamente corresponde principalmente al
Ejecutivo cumplir con las decisiones internacionales, a pesar de ello, sería
prudente establecer mecanismos jurisdiccionales para el cumplimiento de
las resoluciones internacionales, para que las obligaciones internacionales
21
Cfr. MONDRAGÓN REYES, Salvador, Ejecución de las sentencias de la Corte Intera­
mericana de Derechos Humanos, Porrúa, México, 2007, p. XI.
22
Cfr. CABALLERO JUÁREZ, José Antonio, "La recepción de jurisprudencia internacional
y la ejecución de fallos en tribunales nacionales. Apuntes para su estudio" en GARCÍA RAMÍ­
REZ, Sergio y CASTAÑEDA HERNÁNDEZ, Mireya (coords.), Recepción nacional... op. cit.,
p. 208.
23
Cfr. DULITZKY, Ariel E., "Alcance de las obligaciones internacionales de los dere­
chos humanos" en DULITZKY, Ariel E. et al. (comps), Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, Fontamara, México, 2004, pp. 89 y 90.
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
105
criterio y conducta
sean atendidas por los Estados en coordinación con los poderes que los
conforman.24
Como bien lo ha señalado el profesor Luis Alberto Huerta Guerrero, cuando
existen normas constitucionales que contemplen derechos análogos al de los
tratados internacionales es un paso importante pero que ineludiblemente debe
ser acompañado de la interpretación de los derechos humanos en el ámbito
interno e internacional. Esto significa que los Jueces, Magistrados y Ministros
deben llevar a cabo sus funciones jurisdiccionales tomando en consideración
las normas y decisiones internacionales, porque de esta manera el Estado
cum­ple con las obligaciones asumidas internacionalmente.25
Como bien lo sostiene Rodríguez Huerta, el cómo cumplan sus obligaciones
los Estados es asunto exclusivo de ellos mismos.26 Por tanto, sea como sea
México debe cumplir con las obligaciones impuestas en las resoluciones de
la Corte Interamericana.
Elisa Jiménez Aguilar propone que sea la Suprema Corte de Justicia de la
Nación la encargada de supervisar el cabal cumplimiento de las determinacio­
nes de la Corte Interamericana, porque su intervención sería legal, imparcial,
sólida, serena y profesional e indubitablemente traería a la sociedad en su
conjunto, la certeza y garantía de llevar a buen fin el cumplimiento de las
24
Cfr. ABREGÚ, Martín, "La aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
por los tribunales locales: una introducción" en ABREGÚ, Martín y COURTIS, Christian
(comps.), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales,
CELS, Buenos Aires, 1997, p. 27.
25
Cfr. GARCÍA-SAYÁN, Diego, "Una viva interacción: Corte Interamericana y Tribunales
Internos" en GARCÍA RAMÍREZ, Sergio (coord.), La Corte Interamericana de Derechos
Huma­nos. Un cuarto de siglo: 1979-2004, Corte Interamericana de Derechos Humanos, San
José, Costa Rica, 2005, p. 347.
26
Vid. RODRÍGUEZ HUERTA, Gabriela, El quehacer en la LX legislatura. Antecedentes
y entorno. La celebración de tratados en el orden constitucional, Senado-ITAM, México, 2008,
p. 20.
106
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
ALCANCE VINCULANTE DE LAS RESOLUCIONES DE LA CORTE INTERAMERICANA...
sentencias emitidas por la Corte Interamericana. Afirma categóricamente
que la Suprema Corte de Justicia de la Nación es un tribunal de derecho,
lo cual fortalecería la seguridad jurídica, y más adelante señaló que un
cumplimiento defectuoso o un incumplimiento no resarcen el daño causado
a la víctima.27
En el mismo sentido que Elisa Jiménez se cree que, por el sistema judicial
que tiene México, sería muy eficiente que la Suprema Corte estableciera
doctrina jurisprudencial en la que sostuviera la obligación de atender la juris­
prudencia interamericana para la interpretación de los derechos humanos cuando
en los asuntos se invoque derecho internacional, así como adecuar sus criterios
sobre derechos humanos al nivel interamericano. Esto es, porque constitu­
cionalmente su jurisprudencia es obligatoria para todos los tribunales nacio­
nales de México, situación distinta a la que se encuentra, por ejemplo, en
Argentina, debido a que en este país la obligatoriedad de la jurisprudencia de
su Corte Suprema no es absoluta y por esa razón, el cumplimiento de las
determinaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por la vía
jurisdiccional sigue siendo en aquel país poco eficiente.28
Por consiguiente, podríamos decir que en nuestro país tenemos la oportunidad
de cumplir con las obligaciones internacionales de manera rápida y eficaz
me­diante la implementación de la jurisprudencia interamericana por parte de
la Suprema Corte de Justicia.
27
Cfr. JIMÉNEZ AGUILAR, Elisa, "La Suprema Corte de Justicia de la Nación como órgano
competente para hacer cumplir las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos"
en Revista del Instituto de la Judicatura Federal, n. 23, México, 2007, pp. 157,167 y 168.
28
Vid. MANILI, Pablo Luis, "La ejecución de las sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, con especial referencia al derecho argentino" en FERRER MAC-GREGOR
y ZALDÍVAR LELO DE LARREA (coords.), La ciencia del derecho procesal constitucional.
Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del
derecho, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, Tomo IX.- Derechos humanos y tribunales
internacionales, México, 2008, p. 533.
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107
criterio y conducta
7. Alcances jurídicos de las resoluciones
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Una vez determinada la obligatoriedad de las determinaciones de la
Corte Interamericana y señalado el mecanismo para su cumplimiento,
es importante apuntar cuáles son los alcances de estas resoluciones. Si an­
teriormente se afirmó que son completamente vinculantes al Estado mexicano,
entonces podemos sostener que el alcance que deben tener sus sentencias es
total, es decir, que su cumplimiento debe hacerse cabalmente en los tér­
minos establecidos en ella misma.
Asimismo un Estado parte no podría argumentar que una resolución de la Corte
Interamericana excedió sus límites y con base en ello limitar su alcance de
aplicación, por esto, debe cumplirse con todo lo que la resolución señala. Lo
mismo sucede con las sentencias nacionales, esto es, cuando existe una sentencia
ejecutoriada se ejecuta sin necesidad de cuestionar sus alcances, en virtud de
que fue dictada por un Juez competente. Así, cuando México se adhirió a la
Convención y aceptó su competencia contenciosa, a partir de ese momento su
obligación consiste en acatar sus determinaciones y cumplirlas al pie de la letra,
ya que la Convención ha sido clara en considerar que el derecho interno no es
oponible frente a los deberes de reparación del Estado cuando está frente al
cumplimiento de una resolución de la Corte Interamericana.29
El Estado, obligado a cumplir con una sentencia de la Corte Interameri­cana, debe
cumplirla conforme a los principios de pacta sunt servanda y de buena fe.30
Derivado de lo anterior, surge una nueva interrogante sobre quién debe precisar
los alcances de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De entra­da
29
Vid. SILVA GARCÍA, Fernando, Derechos Humanos. Efectos de las sentencias interna­
cionales, Porrúa, México, 2007, p. 45.
30
Cfr. Idem.
108
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ALCANCE VINCULANTE DE LAS RESOLUCIONES DE LA CORTE INTERAMERICANA...
podríamos sostener que es la propia Corte Interamericana quien señala los
alcances de sus reso­luciones, sin embargo, creo que sería de mucha utilidad
y de mayor efectividad que sean los tratados internacionales quienes precisen
los alcances de sus sentencias.
La propuesta anterior no es propia, sino que, ya ha sido propuesta por el
Dr. Fernando Silva García, al sostener que la ventaja de hacerlo así, lograría cierta
uniformidad en el ámbito regional y un mayor grado de transparencia o certidum­
bre para los particulares sujetos a la jurisdicción de los Estados miembros.31
A contrario sensu algunos países latinoamericanos y doctrinarios han adoptado
y señalado que debe ser la Constitución quien determine los alcances jurídicos
de las resoluciones de la Corte Interamericana. Pero, no se comparte esa
propuesta toda vez que si dejamos a los Estados construir sus propios sistemas
de aplicación, se les estaría dando la posibilidad para que estos busquen la
manera de no cumplir con las determinaciones de la Corte Interamericana,
argumentando un sinfín de tecnicismos y formalismos para evadir su respon­
sabilidad internacional.
8. Análisis de la discusión del Pleno
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
respecto a la consulta a trámite
en el expediente varios 489/2010
Anteriormente, se hizo mención de algunos puntos que el Ministro José
Ramón Cossío Díaz desarrolló en su proyecto inicial de la consulta a trámite
promovida por el Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
sin embargo, resulta interesante e importante analizar las discusiones que
31
Cfr. Ibídem, p. 156.
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
109
criterio y conducta
realizaron los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en torno
a este asunto, ya que se discutieron temas que van íntimamente relacionados
con este trabajo de investigación. Antes de entrar al estudio de las versiones
estenográficas del pleno, cabe señalar, que en la última sesión en que se
discutió la consulta a trámite, el entonces Ministro Presidente, a pregunta
expresa del Ministro Juan Silva Meza, respondió que los pronunciamientos
esgrimidos en esas cuatro sesiones no se tomarían en cuenta por razón del
desechamiento del proyecto inicial presentado por el Ministro Cossío, sin
embargo, aquellos temas que quedaron superados sí fueron tomados para
el estudio del pro­yecto final.
La consulta a trámite presentada por el Ministro Cossío se discutió en cuatro
sesiones plenarias los días 31 de agosto, 02, 06 y 07 de septiembre de 2010.
Fueron sesiones complejas y muy discutidas ya que los temas no eran menores
y requerían de mucho estudio.
El día 31 de agosto de 2010 el Ministro presentó al pleno su proyecto que,
para su estudio, dividió en tres partes:32
1) La primera consistía en analizar las cuestiones previas en las que se
abarcó la naturaleza, alcances y efectos de la sentencia Radilla
Pacheco; así como el origen de las obligaciones internacionales.
2) El segundo tema que se abordó fue la sentencia y los alcances de las
medidas de reparación ordenadas concretamente en esa sentencia al
Poder Judicial de la Federación.
32
Cfr. Versión estenográfica de la sesión pública ordinaria del Pleno de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, celebrada el martes 31 de agosto de 2010, pp. 5-9. Disponible en: http://
www.scjn.gob.mx/2010/ pleno/Documents/2010/ago14.pdf.
110
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ALCANCE VINCULANTE DE LAS RESOLUCIONES DE LA CORTE INTERAMERICANA...
3) Y finalmente el último punto contiene el trámite a desarrollar, es
decir las medidas que se consideraron por parte del ponente para ser
observadas por el Poder Judicial de la Federación.
Del presente proyecto se destacan los siguientes pronunciamientos impor­
tantes que hizo el ponente:33
1) Para el presente estudio no fue necesario pronunciarse sobre la jerar­
quía de los tratados internacionales en nuestro ordenamiento
jurídico.
2) México debe cumplir con todas y cada una de las obligaciones que
adquirió al adherirse a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y las sentencias de la Corte Interamericana al haber reco­
nocido su competencia contenciosa.
3) La jurisprudencia34 de la Corte Interamericana, derivada de los casos
en los que México es parte, es obligatoria para los Jueces nacionales.
El resto de la jurisprudencia de la Corte servirá como un criterio
interpretativo relevante en materia de derechos huma­nos y como
parámetro para cumplir las obligaciones cuando se hace uso de
instrumentos internacionales.
4) En la sentencia Radilla Pacheco la Corte Interamericana impone obli­
gaciones directas al Poder Judicial Federal que deben ser observadas.
Una vez expuesto el proyecto del Ministro ponente se procedió a su discusión,
haciendo el uso de la voz en primer lugar el Ministro Salvador Aguirre Anguia­
no quien preguntó cómo había llegado el asunto a ese Alto Tribunal, también
Cfr. Idem.
Entiéndase por jurisprudencia en este punto la relativa a las sentencias emitidas por la Corte
Interamericana en casos contenciosos y las medidas provisionales dictadas en estos mismos.
33
34
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111
criterio y conducta
dijo que no coincidía en nada con el Ministro Cossío, ya que argumentó que
no habían sido notificados por la Secretaría de Relaciones Exteriores o por la
Secretaría de Gobernación, además manifestó que el estudio se había realizado
con una fotocopia simple de la sentencia Radilla donde no constaban firmas
autógrafas, también mencionó que nada tenía que ver esa sentencia con la
Suprema Corte. En el mismo sentido el Ministro Aguilar compartió la idea
del Ministro Aguirre.
Enseguida el Ministro Presidente contestó a la interrogante del Ministro
Aguirre diciendo que se había enterado de la sentencia Radilla en la presen­
tación de un libro jurídico en el que el ponente mencionó que dicha sentencia
contenía obligaciones al Poder Judicial de la Federación, también agregó que
de la sentencia Radilla se habían publicado algunos extractos en el Diario
Oficial de la Federación el día 09 de febrero de 2010 y además, que por
instrucción del Presidente de la República, la Secretaría de Gobernación
manifestó que se debía dar cumplimiento oportuno a los resolutivos de dicha
sentencia por parte del Estado mexicano.
Después de los argumentos expuestos por el Ministro Aguirre las discusiones
versaron sobre dicho punto, es decir, si podía la Suprema Corte de Justicia
de la Nación analizar si le resultan obligaciones de la sentencia Radilla
Pacheco a pesar de no existir una notificación formal al Poder Judicial de
la Federación.
Se concluyó por mayoría35 que la Suprema Corte sí podía analizar si le resul­
tasen obligaciones de la sentencia dictada por la Corte Interamericana en el
35
Por mayoría de ocho votos de los señores Ministros Cossío Díaz, Luna Ramos, Franco
González Salas, Zaldívar Lelo de Larrea, Valls Hernández, Sánchez Cordero de García Villegas,
Silva Meza y el entonces Presidente Ortiz Mayagoitia; los señores Ministros Aguirre Anguiano,
Gudiño Pelayo y Aguilar Morales votaron en contra.
112
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
ALCANCE VINCULANTE DE LAS RESOLUCIONES DE LA CORTE INTERAMERICANA...
caso Radilla Pacheco vs. México, argumentando que sí era procedente su
estudio por las siguientes consideraciones:36
1) La Corte Interamericana notificó a la Secretaría de Relaciones Exte­
riores, ésta a su vez a la Secretaría de Gobernación quien enteró al
Presidente y este último instruyó a la Secretaría de Gobernación para
que emitiera un acuerdo donde se declare que el Estado mexicano
debe cumplir con la sentencia. La notificación en el ámbito interna­
cional se hizo al Estado mexicano y este la interiorizó a través del
Diario Oficial de la Federación. (Cossío)
2) La Corte Interamericana cumplió en notificar a México, la Suprema
Corte de Justicia de la Nación se hizo sabedora y por eso, se debe
determinar si se cumple o no. Oficialmente no hay una notificación,
pero nos hicimos sabedores de ella. (Luna Ramos, Franco González
y Zaldívar)
3) Tenemos conocimiento a través del Diario Oficial, estamos suficiente­
mente aptos para cumplir con las obligaciones del Estado mexicano
por los argumentos de derecho interno, convencional y basado en el
principio de buena fe. (Silva Meza, Franco González, Zaldívar y
Sánchez Cordero)
4) La sentencia Radilla Pacheco es un hecho notorio y por consiguiente,
no es necesario tener una copia certificada para su estudio. (Zaldívar)
5) No sería razonable tenerse por no notificados eludiendo su cum­
plimiento. (Valls)
36
Cfr. Versión estenográfica…, celebrada el martes 31 de agosto de 2010, op. cit., pp. 22 y ss.
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
113
criterio y conducta
Una vez superado este punto, el Ministro Aguirre sometió a consideración
del pleno una nueva discusión en torno a que la consulta a trámite debía
culminar con la expresión de que debía hacerse el análisis de fondo; también
dijo que en México no existía ley de cumplimiento de sentencias internacio­
nales, por lo que debía crearse antes un acuerdo general donde se detallara el
procedimiento para su cumplimiento. Una vez expuesto lo anterior se terminó
la sesión de ese día.
Para la segunda sesión del día 02 de septiembre de 2010, se discutió sobre
los dos puntos que expuso el Ministro Aguirre al final de la sesión del día
anterior, respecto al primero de tener por terminada la consulta y returnarla
para su estudio de fondo se dijo lo siguiente:37
1) El Ministro ponente se excedió en su consulta, se debió limitar a que
hay una sentencia internacional que condena al Estado mexicano
esta­bleciendo obligaciones al Poder Judicial de la Federación y
la Suprema Corte de Justicia de la Nación y que se determinara si
se debía llevar a cabo el cumplimiento y turnarse otra vez para un
aná­lisis profundo en un nuevo expediente. (Luna Ramos)
2) No debe returnarse, hay precedentes que respaldan mi estudio de
fondo en una consulta a trámite, y no sería pertinente contestarle al
presidente que lo procedente sería que returnara el asunto a otro
Ministro para que se hiciera el estudio de fondo. (Cossío)
3) Es procedente la consulta y viable para contestar a las preguntas que
se plantearon. (Zaldívar)
37
Cfr. Versión estenográfica de la sesión pública ordinaria del Pleno de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, celebrada el jueves 02 de septiembre de 2010, pp. 5-9. Disponible en:
http://www.scjn.gob.mx/2010/pleno/ Documents/2010/sep1.pdf.
114
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ALCANCE VINCULANTE DE LAS RESOLUCIONES DE LA CORTE INTERAMERICANA...
Respecto al segundo punto de que no existe reglamentación para el cum­
plimiento de sentencias se dijo:38
1) Son obligatorias las sentencias de la Corte Interamericana y no sería
posible emitir un acuerdo general en el que se reglamente el proce­
dimiento de cumplimiento de sentencias internacionales porque no
podríamos invocar derecho interno. (Sánchez Cordero)39
2) La ausencia de ley no podría someter o limitar a la propia Suprema
Corte de Justicia de la Nación para no cumplir, se debe resolver de
una u otra forma. (Zaldívar)
3) No es necesaria una reglamentación, ya que sería retardar una cues­
tión que se puede atender ahora. (Valls)
4) Como Poder Judicial de la Federación sí tenemos una obligación
derivada de ser parte del Estado mexicano que ha sido objeto de una
condena por la Corte Interamericana y, por tanto, tiene que resolverse.
(Silva Meza)
5) No es indispensable contar con normas específicas, más no niego
que puedan ser convenientes para un futuro. (Aguilar)
6) No es problema de reglamentación, es un problema de atribuciones
constitucionales de las que carece esta Suprema Corte de Justicia
de la Nación, ¿de dónde surgió constitucionalmente la facultad del
Idem.
En la misma línea Acosta López afirma que las sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos son obligatorias para los Estados parte de la CADH, que han ratificado la
competencia contenciosa del Tribunal y no es posible alegar razones de derecho interno para su
incumplimiento. Cfr. ACOSTA LÓPEZ, Juana Inés y BRAVO RUBIO, Diana, "El cumplimiento
de los fines de reparación integral de las medidas ordenadas por la Corte Interamericana de De­
rechos Humanos: énfasis en la experiencia colombiana" en International Law: Revista Colom­biana
de Derecho Internacional, n. 13, Bogotá, Colombia, noviembre, 2008, pp. 336 y 347.
38
39
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115
criterio y conducta
Ejecu­tivo y del Senado, para que a través de un tratado se pudiera
subordinar a los tres poderes de la unión en donde se deposita
la Soberanía del Estado mexicano? (Gudiño y Aguirre).
Las dos discusiones anteriores no se resolvieron en el momento, sino que
surgieron nuevos puntos de discusión, en los cuales no lograron ponerse de
acuerdo o llegar a una solución. Se abordaron puntos que no estaban a dis­
cusión por lo que en las dos últimas sesiones no lograron avanzar mucho y
sólo pudieron determinar dos puntos de acuerdo que fueron los siguientes:
1) Por una mayoría se determinó que la Suprema Corte de Justicia puede
motu proprio cumplir con las obligaciones impuestas por la Corte
Interamericana sin la necesidad de coordinarse con los otros dos
Poderes del Estado Mexicano.40
2) Por una mayoría se acordó que el análisis para determinar si en una
sentencia de la Corte Interamericana existen obligaciones directas y
específicas al Poder Judicial de la Federación debe realizarse aten­
diendo a la totalidad de la sentencia correspondiente.41
Entre los temas discutidos y vertidos durante estas últimas tres sesiones y
que no se logró llegar a un acuerdo fueron:42
40
Por mayoría de siete votos de los señores Ministros Cossío Díaz, Luna Ramos, Franco
González Salas, Zaldívar Lelo de Larrea, Sánchez Cordero de García Villegas, Silva Meza y el
entonces Presidente Ortiz Mayagoitia; los señores Ministros Aguirre Anguiano, Gudiño Pelayo,
Aguilar Morales y Valls Hernández votaron en contra.
41
Por mayoría de ocho votos de los señores Ministros Cossío Díaz, Luna Ramos, Franco
González Salas, Zaldívar Lelo de Larrea, Gudiño Pelayo, Sánchez Cordero de García Villegas,
Silva Meza y el entonces Presidente Ortiz Mayagoitia; los señores Ministros Aguirre Anguiano,
Aguilar Morales y Valls Hernández votaron en contra.
42
Cfr. Versiones estenográficas de las sesiones públicas ordinarias del Pleno de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, celebradas los días 02, 06 y 07 de septiembre de 2010. Disponible
en: http://www.scjn.gob.mx/ 2010/pleno/Paginas/versionestaquigraficas_2010.aspx.
116
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
ALCANCE VINCULANTE DE LAS RESOLUCIONES DE LA CORTE INTERAMERICANA...
1) La existencia o no de obligaciones concretas al Poder Judicial de la
Federación.
2) ¿Se debe cumplir con una sentencia de la Corte Interamericana en
la que haya resuelto excediéndose de sus competencias?
3) Si la Suprema Corte de Justicia de la Nación es la máxima autoridad
jurisdiccional del país, ¿debe reformarse la Constitución para que
puedan cumplirse las sentencias de la Corte Interamericana?
4) ¿A la Suprema Corte le corresponde, en primer lugar, hacer control
de constitucionalidad, o en primer lugar, de convencionalidad?
En la última sesión del 7 de septiembre de 2010,43 por la propuesta reiterada
de la Ministra Luna Ramos en sostener que el Ministro Cossío Díaz se había
excedido en su proyecto de contestación a la consulta a trámite y consecuen­
temente debía returnarse a otro Ministro para el correspondiente estudio de
fondo, se sometió a consideración del pleno esta moción. Ante dicha propuesta
el Ministro Cossío manifestó que si se aprobaba la moción entonces debía
desecharse su proyecto para dictar uno nuevo en los términos que la Ministra
Luna Ramos estaba proponiendo, ante tal manifestación se procedió a su
votación y por una mayoría de ocho votos se determinó que el proyecto inicial
del Ministro Cossío Díaz debía desecharse, para quedar en los términos
siguientes:
Primero. Esta Suprema Corte de Justicia de la Nación debe hacer una de­
claración acerca de la posible participación del Poder Judicial de la Federa­
ción en la ejecución de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de
43
Cfr. Versión estenográfica de la sesión pública ordinaria del Pleno de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, celebrada el martes 7 de septiembre de 2010. Disponible en: http://
www.scjn.gob.mx/2010/ pleno/Documents/2010/sep3.pdf.
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
117
criterio y conducta
Derechos Humanos en el "Caso Radilla Pacheco contra los Estados Unidos
Mexicanos".
Segundo. Devuélvanse los autos a la Presidencia de este Alto Tribunal, a fin
de que se remita el asunto al señor Ministro que por turno corresponda.
Tercero. El señor Ministro ponente queda facultado para allegarse de oficio
toda la documentación que sea necesaria para informar el proyecto de reso­
lución correspondiente.
Cuarto. Infórmese esta determinación al titular del Poder Ejecutivo Federal
por conducto de las Secretarías de Gobernación y de Relaciones Exteriores, para
su conocimiento.
En su oportunidad, archívese el presente expediente "varios" 489/2010 como
asunto concluido.44
Por mayoría de los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación,45 se determinó que la consulta a trámite había excedido sus alcances
y que bastaba con el señalamiento de que la Suprema Corte de Justicia
de la Nación debía hacer una declaración acerca de la posible participación del
Poder Judicial de la Federación en la ejecución de la sentencia dictada por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el "Caso Radilla Pacheco
contra los Estados Unidos Mexicanos"; de igual forma se determinó que una
vez aprobada la consulta se ha de entrar al fondo del asunto en un nuevo
proyecto; por tales motivos fue que la Corte turnó el asunto a un nuevo Ministro
44
Consulta a trámite en el expediente varios 489/2010, promovente: Ministro Guillermo
I. Ortiz Mayagoitia, encargada del engrose: Ministra Margarita Beatríz Luna Ramos, secretario:
Alfredo Villeda Ayala, pp. 85 y 86. Disponible en: http://www2.scjn.gob.mx/juridica/engroses/
cerrados/publico/10004890.008.doc.
45
Por mayoría de ocho votos de los señores Ministros Aguirre Anguiano, Luna Ramos,
Franco González Salas, Zaldívar Lelo de Larrea, Gudiño Pelayo, Aguilar Morales, Valls Her­
nández y el entonces Presidente Ortiz Mayagoitia, en cuanto a desechar el proyecto, en virtud
de que su contenido excedió los fines de la consulta; los señores Ministros Cossío Díaz, Sánchez
Cordero de García Villegas y Silva Meza votaron en contra.
118
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ALCANCE VINCULANTE DE LAS RESOLUCIONES DE LA CORTE INTERAMERICANA...
para que de oficio se allegue de toda información necesaria para determinar
el fondo del asunto, es decir, la posible participación del Poder Judicial
Federal en la ejecución de la sentencia "Radilla Pacheco".
Por último, quiero citar literalmente las palabras del Ministro Zaldívar, que
estimo era la manera idónea para resolver el asunto conforme al proyecto
inicial del Ministro Cossío Díaz, aunque desafortunada­mente la mayoría
del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación decidió en ese momento
no pronunciarse sobre el fondo del asunto:
Ahora bien, a mí me parece que esta sentencia, cuando estamos nosotros
cumpliendo o analizando su cumplimiento como Suprema Corte del Estado
mexicano, lo tenemos que ver a la luz de la naturaleza de este tipo de
resolu­ciones y su finalidad.
Son sentencias que buscan, que tienen como objetivo la protección eficaz
de los derechos fundamentales consagrados en la Convención Americana de
los Derechos del Hombre.
Consecuentemente, me parece que no sería no sólo conveniente, sino no
sería adecuado que un Tribunal Constitucional que tiene entre sus finalidades
la protección precisamente de esos derechos fundamentales y de esos derechos
humanos, realizar interpretaciones reduccionistas tratando de no cumplir o de
cumplir a medias o de cumplir lo menos que podamos cumplir.
Estas resoluciones a mi entender se deben interpretar de una manera amplia
si decidimos que nos son obligatorias, a la luz de esos derechos humanos
que están en la Convención Americana, y no bajo la óptica de rigorismos, de
tecnicismos que ya incluso para efectos de régimen interno me parece que
están superados.46
46
Versión estenográfica de la sesión pública ordinaria del Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, celebrada el lunes 6 de septiembre de 2010, p. 60. Disponible en: http://
www.scjn.gob.mx/2010/pleno/ Documents/2010/sep2.pdf.
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
119
criterio y conducta
De lo anterior se desprende que la Suprema Corte de Justicia de la Na­ción de
México debe proteger y salvaguardar los derechos fundamentales y humanos
a la luz de las resoluciones vinculantes emitidas por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, y más ahora, que se ha reformado la Constitución
para reconocer los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales.
Por último quiero resaltar la siguiente reflexión:
Luchar por los derechos humanos es luchar por los derechos de los pobres,
por la dignidad de los oprimidos ante todo y, a partir de ahí, por la de todos
los hombres y mujeres. Así, y sólo así, se podrá evitar que los derechos hu­
ma­nos sean utilizados como envoltura para proporcionar un rostro humani­
tario a las prácticas de explotación, intervencionismo y violación que realizan
los poderosos.47
9. Conclusiones
La propuesta que se trató de desarrollar en este ensayo fue la de demostrar
que el sistema judicial mexicano, a través de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, cuenta con los mecanismos necesarios para cumplir cabalmente
con las determinaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
en primer lugar, porque los tratados internacionales en México son la Ley
Suprema de toda la Unión y por consiguiente las sentencias internacionales
también lo son, en segundo, porque la Suprema Corte cuenta con la atribución
de emitir criterios jurisprudenciales que deben ser atendidos obligatoriamente
por todos los tribunales del país y tercero, porque la Suprema Corte como órgano
garante de la protección de los derechos humanos de los mexicanos, debe
adoptar los lineamientos interamericanos para tutelar esos derechos conforme
a los estándares internacionales.
47
ROSILLO MARTÍNEZ, Alejandro, "Fundamentación Bíblica de los Derechos Humanos"
en Revista de Investigaciones Jurídicas, año 28, n. 28, México, 2004, p. 626.
120
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
ALCANCE VINCULANTE DE LAS RESOLUCIONES DE LA CORTE INTERAMERICANA...
La Corte Interamericana de Derechos Humanos juega un rol muy importante
a nivel internacional por ser considerada como uno de los tribunales supra­
nacionales más importantes por la calidad en sus resoluciones en materia de
protección de los derechos humanos; el Estado mexicano debe buscar la
manera de posicionarse como uno de los primeros países en respetar y salva­
guardar los derechos humanos de sus habitantes.
La sentencia Radilla Pacheco emitida por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en contra el Estado mexicano el 23 de noviembre de 2009, impone
por primera vez obligaciones precisas que debe atender la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, esto es: modificar un criterio constitucional y ejercer
el control de convencionalidad ex officio.
La única instancia facultada para aplicar e interpretar directamente la Con­
vención es la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sin embargo, el
control de convencionalidad que reitera­damente ha establecido la Corte
Interamericana a los Jueces nacionales miembros de los Estados parte, se
refiere a que estos confronten su legislación interna con la Convención
atendiendo los criterios e interpretaciones que la misma Corte Interamericana
ha señalado al respecto, con la finalidad de uniformar las resoluciones entre
los Estados parte, de conformidad a la jurisprudencia interamericana.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación, como garante de los Derechos
Humanos de los mexicanos, puede aplicar las determinacio­nes de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos conforme a los criterios juris­
prudenciales interamericanos, desde el momento en que México ratificó
la Convención Americana sobre Derechos Humanos y aceptó la competencia
contenciosa de la Corte Interamericana.
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
121
criterio y conducta
Se determinó que las resoluciones que le son vinculantes a la Suprema Corte
de Justicia de la Nación son todas aquellas que dicte la Corte Interamericana,
en los casos en que México sea parte, en virtud de que dicha obligación se
desprende de la finalidad establecida que tienen sus resoluciones en la Con­
vención para aplicarla e interpretarla.
El alcance jurídico de la jurisprudencia de la Corte Interamericana es tomar
en cuenta todo su contenido para su cumplimiento, toda vez que los Estados
parte carecen de competencia y atribuciones para limitar o establecer sus
alcances, en todo caso, quien debe precisarlos es la propia Corte Interamericana
o mejor aún, un tratado internacional, para evitar en lo más mínimo que los
Estados busquen la manera de no cumplir con sus obligaciones internacio­
nales en materia de derechos humanos.
A partir de la sentencia Radilla, la Suprema Corte de Justicia de la Nación
debe tomar el rol que debiera tener como Tribunal Constitucional garante de
los derechos humanos de los mexicanos, para emitir directrices encaminadas a
establecer la obligatoriedad de atender a la jurisprudencia interamericana,
ampliar los derechos humanos contemplados en la Constitución, ejercer el
control de convencionalidad indirecto e implementar programas y/o cursos con
el fin de capacitar a los Jueces y Magistrados del Poder Judicial de la
Federación.
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núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
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126
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
LA TRANSPARENCIA EN LA ÉTICA JUDICIAL
Lilia Mónica López Benítez*
L
1. Introducción
a transparencia en la vida pública de cualquier país es una constante
de nuestros tiempos, en menor o mayor medida está presente en el
quehacer cotidiano de los gobiernos.
La evolución de esta nueva herramienta ha impactado en áreas fundamentales
del sector público, obligando a los servidores públicos a cambiar las estructu­
ras de pensamiento y actuación aprendidas de generación en generación, y
a ampliar los horizontes con una nueva visión en las gestiones administra­
tiva y jurisdiccional.
Indudablemente que la transparencia ha modificado muchas estructuras, dado
que la sociedad está interesada en conocer el actuar de los órganos de gobierno.
* Secretaria Ejecutiva de Vigilancia, Información y Evaluación del Consejo de la Judicatura
Federal.
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
127
criterio y conducta
Así se van creando novedosos indicadores de gestión1 que permiten evaluar
de manera objetiva los procesos de ejecución de una política, a través de medi­
ciones cuantitativas y cualitativas que impactan en la impartición de justicia
y en la participación de los operadores del sistema que obligan a transitar
a un nuevo modelo judicial en el que la sociedad ya no demanda pasivamente,
sino exige activamente el cumplimiento de valores conocidos que se conjugan
en ética y transparencia.
2. Ética
Tradicionalmente la ética se ha ocupado de los valores del hombre que se
modifican con el paso del tiempo; por su parte, el derecho también ha evo­
lucionado, pues en épocas remotas se le identificaba con la moral de quien
"decía" el derecho, que por ese único hecho se hacía acreedor al respeto y
credibilidad de la sociedad. El tiempo ha demostrado que la moral no fue
suficiente y debió ser objeto de grandes interpretaciones para entender que si
bien es importante, no basta; es ahí donde la ética empieza a cobrar trascen­
dencia en la comprensión de la realidad de la vida en sociedad y especialmente
en la impartición de justicia.
Las decisiones de los juzgadores deben ponderarse a partir de la ética judicial
que implica no sólo el saber jurídico, sino un caudal axiológico que involucra
valores y principios propios de la labor jurisdiccional, lo que en conjunto les
dota de la autoridad moral que el justiciable exige a través de postulados
conocidos y que se reducen a justicia pronta, completa e imparcial, como lo
dispone el artículo 17 constitucional.
1
"Es un instrumento a partir del cual se registra, procesa y presenta la información necesaria
para medir el avance o retroceso en el logro de objetivos establecidos en el Programa Operativo
Anual del Consejo de la Judicatura Federal" en Guía práctica para la elaboración de indicadores
de gestión en el Consejo de la Judicatura Federal, Secretaría Ejecutiva de Vigilancia, Información
y Evaluación, Archivo General del CJF, México, 2010, f. 3.
128
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
LA TRANSPARENCIA EN LA ÉTICA JUDICIAL
3. Ética
judicial
Como precisamos, la moral y la ética no son suficientes en el quehacer del
juzgador, de ahí la preocupación de los Plenos de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, del Consejo de la Judicatura Federal y de la Sala Superior del
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación para proveer de refe­
rentes deontológicos que guíen la conducta de los servidores públicos, que
por ser producto de una rigurosa selección reúnen características para consi­
derar que rigen su vida personal con ética y moralidad, sin soslayar que deben
asumir la función jurisdiccional bajo ciertos postulados fundamentales.
Los principios de la ética judicial se han identificado con la independencia,
imparcialidad, objetividad y profesionalismo (artículo 100, párrafo séptimo,
constitucional) y, en conjunto con la excelencia, rigen la carrera judicial.
Estas figuras se han definido en el Código de Ética del Poder Judicial de la
Federación:2
•
Independencia.- Es la actitud del juzgador frente a influencias extra­
ñas al derecho, provenientes del sistema social. Consiste en juzgar
desde la perspectiva del derecho y no a partir de presiones o intereses
extraños a aquél.
•
Imparcialidad.- Es la actitud del juzgador frente a influencias extrañas
al derecho, provenientes de las partes en procesos sometidos a su
potes­tad. Consiste en juzgar con ausencia absoluta de designio
2
Código de Ética del Poder Judicial de la Federación, aprobado por los Plenos de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal, y por la
Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México, 2004,
pp. 17 a 23.
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
129
criterio y conducta
anticipado o de prevención a favor o en contra de alguno de los
justiciables.
•
Objetividad. Es la actitud del juzgador frente a influencias extrañas
al derecho, provenientes de sí mismos. Consiste en emitir sus fallos
por las razones que el derecho le suministra, y no por las que se
deriven de su modo personal de pensar o de sentir.
•
Profesionalismo. Es la disposición para ejercer de manera responsable
y seria la función jurisdiccional, con relevante capacidad y aplicación.
•
Excelencia. El juzgador se perfecciona cada día para desarrollar
virtudes jurisdiccionales como: Humanismo, Justicia, Prudencia,
Responsabilidad, Fortaleza, Patriotismo, Compromiso social, Lealtad,
Orden, Respeto, Decoro, Laboriosidad, Perseverancia, Humildad, Sen­
cillez, Sobriedad y Honestidad.
En cuanto al profesionalismo valdría la pena reparar en que el código citado
precisa que, para dar vida a este principio, el juzgador debe asumir responsable
y valerosamente las consecuencias de sus decisiones, así como las funciones
inherentes e indelegables de su cargo, cumpliendo sus deberes de manera
ejemplar, a efecto de reflejar la credibilidad y confianza propias de su investi­
dura; y en lo relativo a la excelencia, la confianza y el respeto sociales que
merezca serán el resultado de un trabajo dedicado, responsable y honesto.
El rol del juzgador es la conducta que se espera de él en función de la posición
que ocupa dentro del sistema, cada juzgador como parte integrante del Poder
Judicial tiene que actuar con conciencia de que su legitimación pasa por la
representatividad que tiene del Estado y que ha llevado dignamente en
la práctica; …3
3
AGUILAR LÓPEZ, Miguel Ángel, Presunción de inocencia. Principio fundamental en
el sistema acusatorio, 2a ed., Instituto Nacional de Estudios Superiores en Derecho Penal,
División Editorial, México, 2009, p. 46.
130
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
LA TRANSPARENCIA EN LA ÉTICA JUDICIAL
La ética judicial, por tanto, tiende en última instancia al reproche social de la
conducta del hombre a quien se le otorgó la facultad de juzgar, del poder
específico que le ha conferido la sociedad a través de los mecanismos que ha
dispuesto y que van unidos a la excelencia, pues "la ética es una especie
de convocatoria a la conciencia íntima de sus destinatarios",4 a los juzgadores
que con su conducta legitimarán no sólo el "parecer" sino el "ser" de los
Jue­ces que la sociedad reclama.
Todos estos principios son la base de la actuación que la sociedad espera de
los juzgadores; sin embargo, nuevamente es necesario precisar que ¡no es
suficiente!, pues requerimos personal jurisdiccional que se comprometa
en el cumplimiento de su labor con calidad ética y que la suma de sus esfuerzos
permitan una justicia transparente que implique un compromiso de respon­
sabilidad social con quienes no sólo los legitiman, sino incluso les pagan.
La ética pues, es un llamado a la conciencia, al deber y responsabilidad del
juzgador para que, no obstante el reproche público, salga avante en el cum­
plimiento de su función con independencia, imparcialidad, objetividad, profe­
sionalismo, excelencia y un añadido no menos importante: transparencia.
4. Transparencia
La transparencia implica la posibilidad de advertir o percibir algo claramente;
en la función pública se traduce en "el compromiso que establece una organi­
zación gubernamental por dar a conocer al público que solicite la información
existente sobre un asunto público".5
4
VIGO, Rodolfo Luis, Responsabilidad Ética del funcionario judicial, Serie Ética Judicial
N. 13, SCJN, México, 2001, p. 24.
5
VERGARA, Rodolfo, La transparencia como un problema, 6a ed., Cuadernos de Trans­
parencia, N. 5, IFAI, México, 2009, p. 10.
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
131
criterio y conducta
En esas palabras, la transparencia pareciera un asunto sencillo. No lo es.
La transparencia nace con la libertad de expresión como su más remoto
ante­cedente, en el artículo 6o. constitucional; más adelante, en mil novecientos
setenta y siete, surge el derecho a la información; sin embargo, su ejercicio se
entendió como la posibilidad de que los medios de comunicación informaran
a la sociedad y no el que ésta conociera el "hacer" de sus gobernantes.
En dos mil dos se empieza a gestar esta garantía con la aprobación de la Ley
Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental,
que creó los procedimientos y las instituciones para que cualquier persona
solicitara el acceso a la información en poder de los entes públicos, con
la consecuente obligación de las autoridades de darle respuesta en breve
término.
No obstante el avance, el derecho a la información cobra trascendencia el
veinte de julio de dos mil siete con la publicación, en el Diario Oficial de
la Federación, de una reforma constitucional fuera de serie, puesto que eleva la
información a la categoría de derecho fundamental, al introducir el segundo
párrafo del artículo 6o. constitucional que permite ejercer, con las herramientas
idóneas, el acceso a la información pública gubernamental.
No cabe duda que significó un logro en materia de transparencia; sin embargo,
y pese a ser una garantía fundamental cuyo cumplimiento es ineludible para
los órganos del Estado, dado que su objetivo por excelencia es revelar infor­
mación "como un bien público y nunca más como uno de acceso restringido
o un patrimonio de los funcionarios", 6 lo cierto es que la cultura de la opacidad
aún no se elimina del contexto público.
6
LÓPEZ AYLLÓN, Sergio, El acceso a la información como un derecho fundamental: la
reforma al artículo 6o. de la Constitución mexicana, Cuadernos de Transparencia, N. 17, IFAI,
México, 2009, p. 20.
132
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
LA TRANSPARENCIA EN LA ÉTICA JUDICIAL
5. Generando
una nueva cultura
Durante siglos los gobernantes acostumbraron a conducirse sin la rendición
de cuentas; bajo el amparo de sus capacidades, buenos propósitos y el estig­
ma de un reconocimiento público llevaban a cabo su gestión en la oscuridad,
con amplias posibilidades de manejar los recursos y la información con la
discrecionalidad que consideraban conveniente y creyendo realmente que
con su actuar generaban "sus documentos, sus propios archivos", lo que los
legitimaba para, al abandonar el cargo, llevarse "su información" y con ella
"sus secretos", pues sistemáticamente se rehusaban a proporcionarla.
Este paradigma ha cambiado; en la actualidad cualquiera, así de simple y
lo reitero, cualquiera, sin acreditar personalidad, legitimidad o interés jurí­
dico, puede solicitar el acceso a la información que por razón del servicio
pú­blico se genera y, en consecuencia, surge el consiguiente deber de otor­
garla, sin cuestionar a quién o para qué se quiere, con lo que se privilegia
el principio de máxima publicidad que va de la mano con la transparencia,
salvo que la información, por algún supuesto específico de la ley, sea con­
siderada "reservada", lo que sin duda ha introducido nuevos conceptos como
la "prueba de daño" y la "duda razonable", de los que nos ocuparemos
posteriormente.
Estos aspectos cada vez son menos novedosos, pues poco a poco hemos
tran­sitado de la opacidad a la claridad; las autoridades, no sin una serie de
argumentos de por medio y una reticencia férrea, están deambulando por la
vereda del cambio y, porqué no, también del conocimiento y de la apertura.
Cambiar la mentalidad y los procesos aprendidos no resulta fácil, pero lo
cierto es que las creencias antañas y la secrecía ya no son acordes con
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
133
criterio y conducta
la publici­dad y con las obligaciones que el servicio público exige en la ac­
tualidad, máxime si consideramos que en materia de transparencia México
ha sido pionero e inspirador de múltiples leyes en nuestro continente.
6. Transparencia
e impartición de justicia
En la impartición de justicia la transparencia va haciendo camino, el tránsito es
lento si consideramos que muchas generaciones aprendimos que el expe­
diente es nuestro mayor tesoro y que nadie, salvo las partes, autorizados y
el Ministerio Público son los únicos facultados para conocer lo en él escrito.
Si partimos de esa base ¿porqué se tendría que proporcionar información a
quienes no ostentan personalidad en el juicio? por la simple razón de que
la transparencia es el objetivo de cualquier organización, ademas de ser uno
de los compromisos que el Ministro Guillermo Ortiz Mayagoitia, durante
su periodo como presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y
del Consejo de la Judicatura Federal, propugnó en diversos foros, compro­
miso que radica en transparentar aún más el desempeño de los órganos del
Poder Judicial de la Federación y de sus titulares, mediante indicadores de
desempeño a los que tendrá acceso la sociedad,7 lo que impacta en dar a
conocer al público en general la información que se produce en un juicio, en
un proceso y que se traduce en el criterio de los juzgadores, cuyas sentencias
son el punto culminante del quehacer cotidiano en la impartición de justicia,
lo que además permite que se conozca sin tergiversaciones de ninguna
índole la información contenida, evita la corrupción, burocracia, secrecía, y
7
Acuerdo Nacional por la Seguridad, la Justicia y la Legalidad de veintiuno de agosto de
2008, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 25 del mes y año citados, considerando
Cuarto, fracción XXXVI.
134
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
LA TRANSPARENCIA EN LA ÉTICA JUDICIAL
genera una mística de servicio y compromiso con la función pública, puesto
que obliga al juzgador a cumplir con los principios rectores de la ética, des­
tacando el profesionalis­mo y la excelencia, a la vez que se fomenta la calidad,
eficiencia y mejora del desempeño, toda vez que el servidor público sabe que
su actuar y decisiones serán conocidas por la sociedad, que de esta forma super­
visará su labor.
Recordemos que el principio de máxima publicidad "favorece y posibilita el
funcionamiento del sistema de responsabilidades públicas, ya que contrarresta
el anonimato en el ejercicio de las funciones estatales y permite identificar
los actos con sus actores";8 asimismo, implica que toda la información que
genere un ente gubernamental es pública, salvo aquélla que expresamente se
considere reservada por la ley de la materia, que atiende a estándares inter­
nacionales y que busca un equilibrio entre el derecho a la información y la
protección del interés público, sin olvidar el respeto a los datos personales
del individuo, lo que obliga a la elaboración de versiones públicas.
Es por lo anterior que la prueba de daño está presente al decidir si la informa­
ción tiene el carácter de pública o reservada; doctrinalmente se le ha definido
como la posibilidad de demostrar, a través de argumentos sólidos, si con su
divulgación se daña o no el interés público protegido, de no ser el caso, es pú­
blica, pero incluso si existe duda razonable respecto de reservarla o no, deberá
privilegiarse su acceso para cumplir con esta garantía constitucional.
Si la transparencia genera enormes beneficios a la autoridad y más todavía a
la sociedad ¿por qué seguimos resistiéndonos en todos los órdenes y niveles
de gobierno y específicamente en la impartición de justicia?
8
Iniciativa del Ejecutivo Federal de 30 de noviembre de 2001, publicada en la Gaceta
Parlamentaria el 4 de diciembre de 2001, p. 2.
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
135
criterio y conducta
Sin duda porque existe la firme creencia de que la transparencia es una obli­
gación innecesaria, que genera una carga de trabajo adicional para el que no
se está preparado por no contar con personal que se encargue de esa función,
pero sobre todo porque la obligación sustantiva y primordial en el órgano
jurisdiccional es la impartición de justicia en términos del artículo 17 cons­
titucional; garantía que en la práctica algunos consideran de mayor jerarquía
que el acceso a la información.
7. Ética, transparencia
e impartición de justicia
Es cierto que a primera vista la transparencia genera actividades que van más
allá de tramitar o resolver un conflicto jurídico; sin embargo, su práctica
constante obliga al juzgador a emitir decisiones de mayor calidad y apegadas
a los principios éticos que rigen su función, más ahora que los avances tec­
nológicos y las decisiones institucionales9 nos llevan a generar archivos
electrónicos que a la larga permitirán que esta actividad, también primor­
dial en la impartición de justicia, se realice a cabalidad y con la conciencia
que el servicio público que efectúan los juzgadores obliga a que su actuar no
se desvíe de sus objetivos constitucionales, legales y éticos, así como a per­
mitir el conocimiento de sus criterios por la sociedad en general, lo que dará
confianza en momentos críticos como el que vive nuestro país.
9
Protocolo para la elaboración de versiones públicas de documentos electrónicos generados
por los tribunales de Circuito y juzgados de Distrito, a partir de la identificación y marcado
de información reservada, confidencial o datos personales, cuyo propósito es "establecer los
lineamiento para la identificación y marcado electrónico de la información que por normativa
se clasifica como reservada, confidencial o datos personales, de las resoluciones cuyo expe­
diente se encuentra bajo resguardo del Poder Judicial de la Federación, para la posterior elabo­
ración automatizada de la versión electrónica de carácter público y se permita a los gobernados
su consulta o reproducción en Internet", p. 1.
136
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
LA TRANSPARENCIA EN LA ÉTICA JUDICIAL
Finalmente, la ética y la transparencia traen aparejadas la excelencia y la
confianza que traspasan el ámbito personal con el que conduce su vida el juz­
gador e impactan en el terrero social, en tanto la comunidad en general debe
tener la certidumbre de que los impartidores de justicia cumplen con su función
libre, conciente y responsablemente, lo que les permite adoptar deci­siones justas
que pueden ser observadas a través del acceso a la información, sin menoscabar
el equilibrio entre la máxima apertura y la protección del derecho a la vida
privada, pero sin restringir la posibilidad de que se conozca la labor jurisdic­
cional a través de sus resoluciones.
8. Conclusión
Es tiempo de cambiar creencias generadas, de entender que la transparencia
se cimenta en una nueva forma de ver y entender la función jurisdiccional,
que impide el desvío de la actuación de sus operadores que incorporan un
nuevo valor o principio ético en la cultura organizacional, un compromiso
con la sociedad para recibir un servicio público de calidad.
9. Referencias
Bibliográficas
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DERECHO NATURAL, DERECHOS HUMANOS
Y ÉTICA JUDICIAL
Alberto Patiño Reyes*
1. Derecho
E
natural
n la obra intitulada Introducción crítica al derecho natural, el profesor
Hervada refiere que el derecho natural es aquella parte de la ley natural
que se refiere a las relaciones de justicia; esto es, la ley natural se llama derecho
natural en cuanto es regla de derecho, en otras palabras, el derecho natural
o conjunto de normas jurídicas naturales está constituido por las prescripciones
de la razón natural que enuncian un deber de justicia.
En el análisis elaborado por Santo Tomás de Aquino sobre la esencia de la ley
en la Summa Theologica, la define como un ente que regula y mide los actos
humanos. No concede, sin embargo, autonomía a la ley, porque señala que
ésta no puede regular los actos humanos si no tiene a la razón como principio.
La justicia de la ley depende, pues, de su estructura racional, porque siendo
* Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid.
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criterio y conducta
una regla imperativa, la voluntad sólo actúa a través de ella cuando la razón
práctica le participa la forma del bien que ha de adquirirse. Por su contenido
racional, tanto la ley positiva, como la natural, que fundamenta a aquélla, son
justas por su adecuación a la razón.
Sobre esta base, los preceptos "no matarás" y "no hurtarás", tienen induda­
blemente una vertiente moral, pero son derecho natural en cuanto miran al
derecho a la vida o al derecho de propiedad. Por tanto, se puede afirmar, que
el derecho natural como regla natural de derecho regula relaciones de justicia
legal, distributiva y conmutativa. A continuación, expongo una breve des­
cripción de los conceptos que acompañan al derecho natural.
a. Ley natural
En la Summa Theologica aparece definida la ley natural en la creatura racional,
primero como una participación de la ley eterna por la acción de la providencia
que gobierna el universo y, luego, como un producto de la razón hu­mana, que
es señalada como la medida y el principio inmediato de los actos humanos.
Por lo que en esta secuencia la ley natural no solamente es la acción del hom­bre
guiada por la razón, diversa por tanto de una acción instintiva autónoma
e incontrolable, sino la misma acción de la razón que, alumbrada por la luz
divina, actúa por medio del hábito de los primeros principios. La acción de
la ley natural, en su concepto propio, es siempre conforme a la razón.
La razón se distingue, pues, de la ley natural, ya que después de la aprensión
del ente, la razón práctica crea el primer principio, fundamento de la ley natu­
ral, enunciado como bueno es lo que todas las cosas apetecen. A partir de
este principio se elabora enseguida el primer precepto de la ley natural, con
el que se identifica inicialmente, según el cual el bien se ha de realizar y
procurar, y el mal se ha de evitar.
El hombre en lo más profundo de su conciencia descubre la existencia de una
ley que él no se dicta a sí mismo, pero a la cual debe obedecer, y cuya voz
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DERECHO NATURAL, DERECHOS HUMANOS Y ÉTICA JUDICIAL
resuena, cuando es necesario, en los oídos de su corazón, advirtiéndole que
debe amar y practicar el bien y que debe evitar el mal. Al ser la ley natural,
la misma ley eterna impresa en los seres racionales, el derecho natural no se
configura como una creación del Estado sino que es anterior y superior al
mismo Estado.
b. Justicia
La justicia, según el clásico pensamiento tomista, se divide en justicia general
o legal y justicia particular (conmutativa y distributiva). El nombre de justicia
general proviene de Aristóteles, y de una gran parte de la filosofía antigua, y
fue usado unánimemente en toda la escolástica. Sobre esta base, regula la
relación entre los singulares, en cuanto son ordenados a la sociedad, de la cual
son parte.
Es el deber moral de dar a cada uno lo que le es debido. Es el fundamento
insustituible de toda relación no sólo de las personas, entre sí, sino también
entre las personas y el Estado, y de los Estados entre sí. Naturalmente, la
justicia tiene varias categorías, según los sujetos de las relaciones que la espe­
cifican. A continuación anotamos su contenido.
i. Justicia legal
También llamada general, total o perfecta, pero también se llama legal en
cuanto tiende a regular las acciones humanas conforme a la ley, que es la regla
próxima del bien común. El objeto y la misión de esta justicia son las múltiples
obligaciones que impone la sociedad a los singulares, tales como la coope­
ración al bien común. Por eso se dice que la justicia legal tiene por función
regular las relaciones jurídicas de los ciudadanos para con el bien común, a
la que corresponde, junto con la justicia distributiva, todo el ámbito del de­
recho público.
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criterio y conducta
En virtud de ella, surge el deber moral, por ejemplo, de pagar los impuestos.
Debido a ella, todo acto u omisión contra el bien común no es sólo una falta de
civismo, sino es también una culpa moral.
ii. Justicia distributiva
Es aquella que incumbe a todos los que están investidos de una autoridad, y
los obliga a distribuir las cargas y las ventajas de la vida social. La falta moral
contra esta justicia es el favoritismo que se guía por preferencias personales
e interesadas. Lo justo distributivo aparece en relación con un hecho típico
de la vida social y comunitaria: la distribución o reparto de bienes, funciones
y servicios. Así el paradigma de la distribución o reparto es el paso de lo
común a lo particular, por ejemplo, cómo distribuir o dividir una masa común
de bienes entre quienes forman una sociedad o comunidad.
A veces lo que se distribuye o reparte no son bienes, sino cargas o deudas;
así como distribuir equitativamente el gasto público entre los ciudadanos
mediante los impuestos, o cómo repartir entre los socios las deudas de una
sociedad o comunidad.
iii. Justicia conmutativa
Es aquella que reglamenta las relaciones de las personas entre sí, obliga a
cada uno a dar a los otros lo que es debido, ya sea un bien material, como el
salario justo, ya sea un bien espiritual como la fama y la reputación. La falta
contra esta justicia constituye un robo, y por esto, implica el deber moral de
la restitución y subsidiariamente la compensación.
Entre las valoraciones de la conciencia humana delante de las leyes y de los
hechos individuales y sociales, se encuentra la acción de calificarlos como
justos e injustos. Eso demuestra que la autoridad humana no posee poderes
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DERECHO NATURAL, DERECHOS HUMANOS Y ÉTICA JUDICIAL
ilimitados, sino poderes circunscriptos por el fin intrínseco de la sociedad, que
es el bien común, y de las leyes de justicia natural que le son inmanentes.
La justicia entre personas, recibe comúnmente el nombre de justicia conmu­
tativa, por ser las conmutaciones o intercambios sus actos principales.
c. Bien común
Es el conjunto de condiciones concretas que permiten a todos los miembros
de una comunidad alcanzar un nivel de vida a la altura de la dignidad de la
persona humana. Esas condiciones son de orden material, intelectual, moral
e institucional. De orden material, como la suficiencia de productos de con­
sumo, de habitaciones, de instalaciones y de equipos, entre otros. De orden
intelectual, por ejemplo: los libros, las escuelas, las bibliotecas, los museos,
entre otros. De orden moral, comprende todos los mecanismos responsables
de la garantía de la moral pública. De orden institucional, como los siste­
mas económicos que proporcionan la producción y justa distribución de las
riquezas, sistemas jurídicos, así como los órganos del poder público.
Todo ese conjunto de condiciones constituye un bien, y el deseo de realizarlo
es la fuerza de cohesión de los miembros de la comunidad, conscientes de
que aisladamente jamás podrían alcanzarlo; y constituye un bien común
en este sentido, desde él tienen el derecho de participar todos los que lealmente
colaboran en su realización –los ciudadanos que pagan impuestos, los Jueces,
los servidores públicos, etcétera–. El Estado es el responsable del bien común,
que es al mismo tiempo su razón de ser. Consecuentemente, el Estado puede
todo aquello y sólo aquello que es necesario para el bien común. Por esta
razón, la administración pública es un servicio público, encargado de ministrar
a la causa del bien común y, movilizar todos los ciudadanos para su realiza­
ción y conservación.
Volviendo al derecho natural, se podría afirmar, en general que todos los
hombres tienen alguna idea de que el derecho natural es una exigencia de la
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criterio y conducta
recta razón para la realización auténtica de la persona. Cada uno a su manera
y de acuerdo con sus circunstancias de tiempo y espacio, puede considerar
que hay algo más que el simple parecer o la opinión sobre cada realidad
existente. También puede advertir que hay un orden esencial íntimamente
unido a la humanidad o, mejor dicho, a la persona humana, y que es de por
sí independiente del legislador humano o del Estado.
Así las cosas, para reafirmar que el derecho natural es el fundamento y la
con­d ición necesaria del derecho positivo, anoto algunas precisiones
terminológicas.
i. El derecho natural sirve para distinguir las leyes justas de las injustas
Entre las valoraciones de la conciencia humana delante de las leyes y de los
hechos individuales y sociales, se encuentra la acción de calificarlos como
justos e injustos. Eso demuestra que la autoridad humana no posee poderes
ilimitados, sino poderes circunscriptos por el fin intrínseco de la sociedad,
que es el bien común, y de las leyes de justicia natural que le son inmanentes.
Aun el poder del tirano tiene un límite.
Asimismo, los preceptos jurídicos, para que se demuestren fundados, deben
referirse a algún criterio superior de justicia, es decir, deben ser conformes
a la razón. El derecho existente de hecho debe ser también el derecho de lo
que "debe ser". La conciencia jurídica, tantas veces reclamada, no es creadora
del derecho, sino una indicación para que un determinado hecho sea recono­
cido como una cosa que debe ser. Por esto mismo es posible afirmar que
el derecho existe antes que los juristas y que los mismos filósofos del derecho.
No son ellos quienes han creado el derecho, más bien, porque existe el dere­
cho existen los juristas, la jurisprudencia y la misma filosofía del derecho.
El juicio sobre la justicia o injusticia de una ley equivale a una superación
de la pura constatación empírica y del simple juicio existencial, para ascender
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DERECHO NATURAL, DERECHOS HUMANOS Y ÉTICA JUDICIAL
a un juicio valorativo ético. Naturalmente, la ley es justa, no porque es san­
cionada por el legislador o porque es conforme a un criterio individual o del
momento, sino que lo es porque el mismo legislador hace su propia referencia
a algo que está más allá de la ley misma, es decir que el fundamento del derecho
es la verdad, la justicia, porque constituyen el iustum que debe presentarse
como el iussum.
ii. El derecho natural es la fuente subsidiaria del derecho positivo
Ninguna ley concreta puede tener detrás a todos los derechos que la realidad
de la vida continúa poniendo en primer plano, siempre de modo diferente.
Los Jueces ven cada día pasar delante de sí una serie de situaciones
diferentes unas de otras y no todas pueden regularse por el derecho positivo.
En estos casos, el derecho natural actúa como fuente subsidiaria o suple­
mentaria, es decir, como medio para integrar un sistema y colmar las inevi­
tables lagunas.
De modo que para resolver lo que los juristas llaman lacuna legis, es necesario
aplicar el método de la analogía de la ley, que las resuelve con la búsqueda
de los principios no escritos. Esto sucede en todos los casos en que la ley
atribuye un poder discrecional al Juez, y que se usa concretamente aplicando
la prudencia al derecho (iuris–prudentia), es la nobleza de la función judiciaria
que pone en acto lo abstracto y la potencia de la ley.
Esa prudencia debe provocar la equidad, es decir, aquello que es justo más
allá de lo que está escrito o determinado, para poder dar solución a un hecho
sobre el cual no existe la regulación perfecta en una ley escrita. Aristóteles,
en la Ética a Nicómaco, concibe la equidad –epiqueia– como un correctivo
de la generalidad de la ley, es decir, como una especie de justicia mejor que
la justicia legal, ya que ésta, debido a su carácter genérico, no puede adecuarse
a cada uno de los casos posibles.
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criterio y conducta
Ninguna impostación legislativa puede impedir o quitar al Juez la facultad
de juzgar, en determinados casos, según la razón jurídica natural, es decir,
según su propia conciencia, que es un presupuesto de fundamento intrínseco
del derecho. La ley es norma general, por eso presenta necesariamente imper­
fecciones, no pudiendo adaptarse en todos los casos a la vida práctica. La equi­dad
exige la superación de las imperfecciones del derecho "formal" mediante el
contenido del derecho natural.
iii. Los principios del derecho natural forman los principios generales del
derecho
Cada jurista se encuentra, a menudo, obligado por las normas particulares,
por la materia empírica o por las simples disposiciones legislativas, a ascender
a los principios generales que le han dado vigor a esas normas. Ellos, aunque
no sean expresamente formulados, deben retenerse como parte del sistema
jurídico positivo.
Esta necesidad se debe a la falta de la determinación jurídica, aquí se ven
claramente los límites propios de la positividad del derecho. Es decir, el orden
positivo no es la única manifestación del derecho. Cuando las normas particu­
lares faltan, bien porque el legislador no las previó en ciertos casos contin­
gentes o bien, a pesar de haberlas previsto, ha dejado deliberadamente de
regularlas. Luego entonces, aparece manifiesta la necesidad de recurrir a
aquellos principios naturales de la razón que constituyen las bases necesarias
para toda relación humana y social.
El recurso a los principios generales demuestra que el legislador tuvo con­
ciencia de la necesaria limitación de sus determinaciones jurídicas, es decir,
de la propia positividad del derecho frente a una inextinguible fuente, que es
la naturaleza. El derecho de un pueblo es la expresión particular de las exi­
gencias universales de la naturaleza humana, por tanto, una especificación
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DERECHO NATURAL, DERECHOS HUMANOS Y ÉTICA JUDICIAL
de algo más general y más profundo. Donde las formulaciones particulares
no bastan es menester recurrir a las raíces mismas del sistema, que es la razón
humana, aquello que Cicerón llamaba naturalis ratio.
iv. Si se niega el derecho natural, pierde vigor también el derecho positivo
El derecho positivo surge por la imposición de un legislador o por libre con­
trato. Si es por lo primero, se privaría de todo valor al deber de obedecer a
la autoridad constituida si no fuese porque el derecho natural es anterior a todo
derecho positivo. De modo semejante debe decirse del libre contrato, porque
estaría privado de todo valor si no se reconociese primero la ley natural de
observar los pactos –pacto stare– así como lo entendían los romanos.
La fuerza obligatoria de la ley no deriva ni de la ley misma, ni de la exigencia
social, ni de la conciencia del pueblo o del espíritu popular, ni del valor de
la autoridad, ni de la opinión mayoritaria. El derecho positivo existe y se basa
sobre el derecho natural, por cuanto que sin él no puede subsistir, ya sea para
su "formulación" como para su "interpretación" e incluso para su "aplicación".
Ahora bien, podemos afirmar, en contra de todo positivismo o historicismo
jurídico, que solamente porque se tienen deberes naturales, se tienen también
deberes positivos que, a su vez, obligan en virtud de los primeros. De lo
contrario, las leyes humanas perderían su valor obligante si fuesen basadas
en la pura coacción, porque nos encontraríamos no frente a una verdadera
ley sino con una corrupción de la ley.
v. Si se niega el derecho natural, no se puede hablar de un verdadero progreso o retroceso del derecho
Para que se pueda hablar de un progreso, es necesario una "medida común"
y superior, para determinarla. Si se negara esa medida, se terminaría por negar
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criterio y conducta
también el progreso o retroceso, cayendo en el error de considerar equivalentes
las diversas edades de la historia y las diferentes fases del derecho.
En el continuo sucederse de evoluciones e involuciones de progresos y
regresos, se busca establecer, en cambio, un término de parangón, un criterio de
escala de valores para poder determinar lo propio en estos movimientos.
Se buscará un ideal válido e inmutable para juzgar el grado de justicia en las
formulaciones jurídicas y sociales. El supremo criterio de justicia, ya sea de
los valores jurídicos como de los valores morales, debe buscarse y encontrarse
en la misma naturaleza humana, universalmente considerada.
vi. Sin derecho natural no puede haber resistencia a las leyes injustas
La obligación pertenece a la esencia de la ley, ya que sería inconcebible una
ley que de algún modo no obligase. La ley moral y jurídica no sólo mues­
tra al hombre cómo puede y debe regular su conducta, sino que también
lo obliga y le dice: "tú debes". Impone un deber, y ése es el centro de todo el
orden moral y jurídico. El deber es el efecto de una ley, de aquella que le obliga,
que le impone un imperio. Pero si la ley positiva humana posee los límites
"en sí misma", no puede tener "en sí misma" la razón de su eficacia y de su
obligatoriedad. Se caería, de este modo, en una petición de principios. El sujeto
pasivo de la ley podría pensar y obrar con un nocivo subjetivismo.
La ley positiva obliga en conciencia al sujeto pasivo para que la sociedad
pueda lograr su propio fin. La autoridad, por su parte, tiene la obligación de
procurar su exacta aplicación y observancia. La leal obediencia al poder civil
es un deber para el ciudadano que deriva de la propia ley natural. Derecho y
deber son términos correlativos. Cuando la ley natural concede a la autoridad
política el poder de mandar, al mismo tiempo, impone a los destinatarios o
ciudadanos el deber de obedecerla.
150
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DERECHO NATURAL, DERECHOS HUMANOS Y ÉTICA JUDICIAL
En suma, la ley obliga sí es justa, o no obliga en conciencia si es injusta,
siempre que contenga en sí misma todos sus requisitos, entre ellos el que pro­
venga de quien tiene a su cargo la comunidad, es decir la autoridad.
2. Derechos
Humanos
En sentido activo son considerados como la facultad o poder moral de hacer,
tener, exigir u omitir alguna cosa. En sentido pasivo es aquello que se le debe
a alguien como propio. En otras palabras, son el objeto de la virtud de la
justicia.
Tanto en sentido activo como pasivo llamamos "Derechos Humanos" a los
que emanan no de un pacto entre diversas personas o más aún prerrogativas
otorgadas por la autoridad, sino del hecho de pertenecer a la especie humana,
tal como se predican en sus características
En el sentido actual de la expresión, decir que hay "Derechos Humanos"
equivale a afirmar que existen derechos que la persona humana posee por el
hecho de ser persona, por su propia naturaleza y dignidad; derechos que le son
inherentes y que, lejos de nacer de una concesión de la sociedad política, han
de ser por ésta reconocidos, garantizados y promovidos.
Voy a prescindir aquí de una exposición sobre la fundamentación filosófica
de los "Derechos Humanos". De ninguna manera pienso que el debate de fondo
sobre este problema carezca de significado o que sea un debate ocioso. Más
bien, considero que la filosofía política contemporánea tiene mucho que
aprender, por ejemplo, de la idea clásica, de base antropológica y metafísica,
del derecho natural, y de las teorías procedimentales de carácter trascendental
kantiano, o reconstructivistas, de la ética y del derecho. No siendo el tema
de este ensayo, soy de la opinión que es posible partir de una explicación más
modesta de los "Derechos Humanos" como derechos naturales positivados.
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151
criterio y conducta
Al hilo de lo anterior, la primera labor a la que se enfrenta cualquier estudioso
del derecho es precisamente la de tratar de explicar aquellas nociones o ideas
básicas de las cuales partirá para su posterior análisis.
Así las cosas, la primera acepción con la que generalmente se identifica la
expresión "Derechos Humanos", es la de ser estos derechos fundamentales.
La mayoría de los autores coinciden en aceptar que éstos son aquellos derechos
humanos garantizados por el ordenamiento jurídico positivo, en la mayor
parte de los casos en su normativa constitucional, y que suelen gozar de una
tutela reforzada.
Según la definición anterior, los derechos fundamentales mantienen para sí
como nota identificatoria el reconocimiento por parte del derecho positivo
(generalmente de rango constitucional), de ciertos valores que corresponden
al hombre, pero que no encuentran su exigencia jurídica hasta en tanto no se
vean garantizados por un sistema formal de derecho.
Los términos "Derechos Humanos" y "derechos fundamentales" son doctri­
nales encaminados a explicar el respectivo alcance de ambas expresiones.
Así se ha hecho énfasis en la propensión doctrinal y normativa a reservar el
término "derechos fundamentales" para designar, como ha quedado expuesto,
los derechos positivados a nivel interno, en tanto que la fórmula "Derechos
Humanos" sería la más usual para denominar los derechos naturales positi­
vados en las declaraciones y convenciones internacionales, así como a aquellas
exigencias básicas relacionados con la dignidad, libertad e igualdad de
las personas que no han alcanzado un estatuto jurídico positivo.
a. Fundamentación de los Derechos Humanos
En la discusión contemporánea sobre los Derechos Humanos no es fácil
coincidir en su fundamentación. Una u otra fundamentación ha sido más
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núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
DERECHO NATURAL, DERECHOS HUMANOS Y ÉTICA JUDICIAL
aceptable en acatamiento del momento histórico y en dependencia también
del predominio de una doctrina u otra. Es preciso, a nivel académico, reco­
nocer esta dificultad.
En mi opinión, el debate actual sobre el fundamento de los Derechos Huma­
nos, se torna complicado porque: 1) no se reconoce el fundamento natural o
en la naturaleza humana porque tal naturaleza se desconoce o se rechaza la
fundamentación tradicional, donde la moral ha pretendido fundar los Derechos
Humanos sobre la estructura de la naturaleza humana; 2) no satisface un
relativismo radical porque niega la consistencia; 3) no se acepta la funda­
mentación religiosa porque tal fundamentación se reduciría a un fideísmo
poco racional; 4) no aparece como suficiente un consenso o acuerdo porque
se mostraría insuficiente.
No obstante todo esto, propio de la discusión filosófica y académica, debemos
afirmar la necesidad de una fundamentación suficiente de los Derechos Huma­
nos. En tal virtud, se afirma que los Derechos Humanos reposan en y tienen
como fundamento objetivo el contenido esencial de lo humano, en cuanto
que el hombre no debe ser nunca instrumento como medio al servicio de otros
objetivos.
Por tanto, la dignidad del hombre es el fundamento y la exigencia básica de
los Derechos Humanos. Esta dignidad diferencia al hombre y lo eleva de su
entorno. Tomando como punto de referencia la Declaración de los Derechos
Humanos en su preámbulo, es fácil constatar la fe en los derechos fundamen­
tales del hombre, en la dignidad y en el valor de la persona humana y en la
igualdad de todos los hombres. Aunque es académicamente discutible, puede
tomarse como fundamento de los Derechos Humanos a la misma naturaleza
humana en su forma dinámica, base y fundamento de la solidaridad como
derecho humano a alcanzar.
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153
criterio y conducta
Establecida esta fundamentación se abre aquí la ingente y delicada labor
moral, política y posteriormente jurídica de establecer los perfiles concretos,
específicos y permanentes de esta dignidad del hombre. Es decir, se tiene que
formular el contenido de esta dignidad del hombre. Ahí radica, posiblemente,
la explicación de la extensión e internacionalización de los Derechos Humanos
y de sus declaraciones institucionales y constitucionales.
Ciertamente, los Derechos Humanos son la expresión de la condición humana
y de la dignidad del hombre y son igualmente resultado de la actividad huma­
nizadora del hombre mismo, el hombre no puede realizarse sino en el ámbito,
en el marco, de los Derechos Humanos. Y la convivencia humana propiamente
sólo es posible dentro del espacio de los Derechos Humanos.
Así pues, aunque es de desear que los Derechos Humanos sean jurídicamente
positivados para que sean protegidos por un régimen de derecho, a fin de que
el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la
tiranía y la opresión, el derecho positivo, ni siquiera cuando se expresa en
la Constitución de un Estado, no es nunca el fundamento de los Derechos
Humanos. Sin olvidar que el concepto de Derechos Humanos pertenece a
una categoría que va más allá de lo puramente jurídico y necesita ser explicado
por los organismos pertenecientes a la legislación positiva. Es momento de
revisar sus características.
b. Características de los Derechos Humanos
1) Generalización. Son titulares todos los seres que pertenecen a la
especie homo sapiens, es decir que tienen conciencia del yo y pueden
comunicarse con los demás. Así, las personas jurídicas o morales no
pueden ser titulares, ni los animales, los vegetales o los minerales.
Más aún, son universales pues están dirigidos al hombre, independien­
temente de ideologías, sistemas políticos o modelos económicos, a
ellos accede toda persona humana por el simple hecho de existir.
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DERECHO NATURAL, DERECHOS HUMANOS Y ÉTICA JUDICIAL
2) Positivados. Tal como quedo expuesto anteriormente, se puede
afirmar que los Derecho Humanos no para su existencia, más bien
para gozar de una protección jurídica del Estado, se incorporan al
Corpus jurídico de éste, son preexistentes al derecho positivo y ante­
riores al consenso social.
Conviene aclarar, para el derecho natural clásico o realismo jurídico
clásico, los derechos humanos son una categoría prepositiva, es decir,
anteriores al dere­cho positivo, empero, cuando son recogidos por
los derechos positivos, son derechos constitucionales, derechos públi­
cos subjetivos, derechos fundamentales, derechos civiles y políticos,
libertades públicas, derechos morales, entre otros.
3) Encuentran su fundamento en el propio estatuto ontológico de la
persona, es decir en la naturaleza humana o si se prefiere, para evitar
discusiones académicas, en su dignidad. En mi opinión personal,
también en su sacralidad, porque se trata de la vida del hombre, y la
vida del hombre es sagrada. De ahí su reconocimiento, garantía y
tutela por el Estado.
4) Son derechos inalienables, en otras palabras, no pueden ser renun­
ciados, incluso por el propio titular. Al mismo tiempo son impres­
criptibles, abstractos e indivisibles.
5) Son integrales, interdependientes y de igual jerarquía. Por esta razón,
se exige del Estado, del conjunto de los Estados, de las instituciones
internacionales, pugnar equilibradamente por su vigencia. Estos
derechos son reconocidos al ser humano en su conjunto, sin media­
tizaciones ni condicionamientos.
6) Estos derechos son a la vez criterios de justicia y su contravención
representa tiranía, opresión y violación de la dignidad de la persona
humana.
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155
criterio y conducta
Si bien es verdad que en la llamada "primera generación" los Derechos Huma­
nos tenían una cara civil y política, la "segunda generación" bajo la presión
socialista-colectivista ha adquirido un semblante materialista reconociéndose
poco a poco los derechos económicos y sociales. Ahora vamos camino de
una "tercera generación" con rostro humano en la que las Declaraciones Inter­
nacionales van recogiendo el valor de la fraternidad-solidaridad. Aquí, junto
a los derechos económicos, han de recogerse derechos como la paz, un medio
ambiente sano, la sintonía entre independencia e interdependencia, dere­
cho a la vida. En este contexto considero un error sectoriza antropológica­
mente estos derechos humanos, clasificándolos en derechos del niño, del
adolescente, de la mujer, del varón. Este camino desembocará en el recono­
cimiento de los derechos ¿humanos? del simio.
3. Ética
judicial
a. Ética
Del griego eticós, la ética o filosofía moral es la ciencia que, a la luz de la
razón, reflexiona sobre el sentido, la licitud y validez, bondad o maldad de los
actos humanos. Es decir, como ciencia especulativa tiene por objeto el estu­dio
filosófico de la acción y la conducta humana, con la intención de justificar
racionalmente los juicios de valor sobre la moralidad. Se distingue, por con­
siguiente de la moral, que ésta última es una ciencia normativa, convendría
precisar que la palabra moral deriva de la raíz latina mores, costumbres. Por
tanto, es el conjunto sistemático de normas que orientan al hombre para la
realización de su fin.
El fin del hombre es, pues, realizar mediante el ejercicio de su libertad, la
perfección de su naturaleza. Es de esta norma de donde cada una de sus
accio­nes obtiene su moralidad. A través de una experiencia milenaria, la
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DERECHO NATURAL, DERECHOS HUMANOS Y ÉTICA JUDICIAL
humanidad acumuló un conjunto de preceptos que se han revelado como
eficaces para la realización de la perfección de la persona humana. La for­
mulación coherente de estos preceptos constituye lo que se llama moral. Ella
define las condiciones del acto libre, y lo modela en todas sus dimensiones:
en cuanto a su dimensión interior al hombre, por cuanto ordena el ejercicio de
todas sus facultades físicas y mentales; en cuanto a su dimensión exterior,
por cuanto tiene por objeto las cosas, los otros hombres, Dios.
En todas esas relaciones, ella define los deberes que incumben al hombre, en
el recto uso de sus facultades, en el recto uso de las cosas, en las relaciones
con Dios, con la familia y con la sociedad. Por esta razón, la moral es una
ciencia normativa y no especulativa como la ética, según lo anteriormente
señalado.
La ética considera la acción humana en sí misma y no en sus resultados, tiene
por objeto el obrar y no el hacer del hombre, que es objeto de la técnica.
Desde este punto, la ética pretende esclarecer filosóficamente la vida moral
del hombre y las relaciones fundamentales en ella implicadas, con el fin de
poder establecer normas y criterios de actuación que puedan constituir una
orientación válida para el actuar humano.
La historia reconoce a Sócrates como el fundador de la ética. En los Diálogos
de Platón, el mérito de proponer y discutir acerca de "¿qué es la justicia?",
"¿qué es el deber?", "¿qué es la virtud?", "¿por qué obligan las leyes?, corres­
ponde a Sócrates, de modo que fundamentalmente la ética aparece por primera
vez con la lógica y la física en la escuela de Platón, pero él mismo afirma que
Sócrates es el creador de la ética, a la que le dio su nombre a partir del término
griego ethos que se refiere al lugar o morada y por ello dice que la morada
del hombre es el ser. Si la ética es el "lugar de habitar" o "morada" habría de
entenderse la ciencia del carácter o virtudes de los hombres. En contrapartida,
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criterio y conducta
Cicerón fue quién aportó a Roma el término de las raíces mos-moris, "cos­
tumbre", conocido como philosophia morum de donde ha derivado el término
moral.
b. Ética profesional
La ética profesional es una ética aplicada a un objeto específico: las situacio­nes
y relaciones que surgen del desempeño de una determinada profesión.
El Diccio­nario de la lengua española define profesión como empleo, facultad
u oficio que una persona tiene y ejerce con derecho o retribución. Más aún,
se puede considerar de esta definición que el sustantivo profesión comprende
el arte, oficio, ocupación o empleo, en el que se ejercen conocimientos espe­
cializados de carácter científico o técnico.
Es momento de subrayar la relación existente entre la ética general y la pro­
fesional porque, en definitiva, ambas persiguen un mismo fin: el bien humano.
Platón sostenía que toda actividad humana está sujeta a la regla del bien, idea
suprema del mundo de las ideas; en los últimos límites del mundo inteligible
está la idea del bien, que se percibe con dificultad. Pero una vez percibida,
no se puede sino sacar las consecuencias de que: ha de tener fijos los ojos en
esta idea el que quiera conducirse sabiamente en la vida pública y en la vida
privada.
De este modo no puede mantenerse la existencia de una ética diferente para
cada profesión, ya que todas surgen de la misma fuente. Considerar la ética
profesional desvinculada de la general, y centrada exclusivamente en las pecu­­
liaridades de una determinada actividad profesional, puede conducirnos a
enfocar los problemas desde una perspectiva excesivamente técnica y quizás
errónea.
La ética profesional comprende deberes hacia los miembros de ese mundo y
se dará prioridad a los deberes referidos a los clientes, en segundo lugar,
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DERECHO NATURAL, DERECHOS HUMANOS Y ÉTICA JUDICIAL
estarán los que aluden a las instituciones donde trabaja, en tercero, los corres­
pondientes a los colegas, y en cuarto, los referidos las personas relacionadas
con el círculo social. Desde este punto, cualquier labor humana debe estar al
servicio de la persona, pues todo ser humano merece un trato adecuado a su
estatuto ontológico y él mismo debe encausar su comportamiento de acuerdo
con él. En el ámbito profesional, esto adquiere una mayor dimensión, porque
el que recurre a un profesional deposita en él una confianza y espera un deter­
minado servicio.
En este sentido, es menester hablar de una "ética profesional" para identificar
aquellos principios inherentes a una profesión, acordes con las exigencias de
la dignidad humana y con la naturaleza de tal profesión. Sobre la base de que
todo oficio responde a una necesidad social; el estudio de la ética de una
determinada profesión debe presuponer esta realidad fundamental que, en
últi­ma instancia, remite al sentido de una concreta actividad. Cuando se
comprende cuál es la razón de ser de una profesión, se entiende que todas las
actuaciones profesionales deben ordenarse a esa finalidad. Por ejemplo, el
médico debe actuar siempre teniendo presente que el sentido último de su
profesión es procurar la salud de las personas. Así, rechazará actuaciones que
se desvíen de ese fin.
Ya se ha dicho que la ética profesional, en cuanto sector de la general, se
apoya en los mismos fundamentos que ésta (la ética general). Consecuente­
mente, en ella regirán los mismos primeros principios, aunque adaptados a
las situaciones surgidas en un marco de relaciones profesionales. Asimismo,
se ha hecho referencia a la idea de dignidad ontológica en conexión con la
naturaleza humana como fundamento último del deber moral. Conviene insis­
tir en que en la ética profesional tales exigencias morales generales confluyen
con las que se derivan de los fines de una concreta profesión. De ello se deriva
que la razón práctica, a la que atribuimos la labor de conocer para actuar,
debe valorar, en este caso, qué es lo acorde con la dignidad humana, no de
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criterio y conducta
un modo general, sino en relación con los fines de una determinada
profesión.
Al ser integrados los dos términos, "ética" y "profesional", la ética profesional
puede definirse como la ciencia normativa que estudia los deberes y derechos
de los profesionales. Para justificar la imposición de una normativa ética
específica a la conducta habitual de un profesional hay que demostrar su
pertenencia a un colectivo diferenciado, que posea una clara función, reco­
nocida y demandada por la sociedad. La ética profesional se apoya, por ello,
en la finalidad social y moral de una determinada profesión. Debe mostrarse
que existe una importante labor social que sólo es posible llevar a cabo a
través del cumplimiento de ciertas pautas, principios y criterios. En ese caso,
es el colectivo profesional el que extrae de la ética general, principios más
concretos que se adapten a la naturaleza y fines de su actividad.
En el supuesto de las profesiones jurídicas, es claro que concurre una impor­
tante finalidad social. Se puede destacar la clara dimensión moral de esta
profesión, que le afecta como grupo, que afecta a cada uno de sus miembros, y
a todos los individuos que reciben sus servicios profesionales. Resulta difícil
un tratamiento completo de todas las profesiones desarrolladas por personas
con formación jurídica, en este trabajo destacamos sólo la figura del Juez.
En suma, la ética profesional está integrada por normas de conducta de natu­
raleza moral, lo que significa que son reglas de conducta con las características
propias de las normas morales, es decir, son unilaterales porque frente
al sujeto obligado no existe un sujeto pretensor con facultades para exigir el
acatamiento de las reglas de conducta. Son internas porque no basta con que
la persona se pliegue a la exigencia de la norma, sino que es preciso que en
su fuero interno considere que con plena convicción, ha aceptado la pro­
cedencia de la obligatoriedad y no se le forzará el cumplimiento de la conducta
debida. Esta característica va ligada a la autonomía, porque la propia persona
la hace suya, y por último, no es coercible porque no tiene sanción.
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Desde el punto de vista teleológico las normas éticas tienen como finalidad
la realización del bien. El ser humano, poseedor de la libertad, tiene la facul­
tad innata de distinguir entre el bien y el mal, está capacitado conforme a su
propia naturaleza y libre albedrío, para conocer la suprema virtud del bien y
para identificar el mal.
c. Deontología
Etimológicamente, el término "Deontología" equivale a tratado o ciencia del
deber. Está constituido por los vocablos griegos deontos, genitivo de deon
que significa deber, y logos equivalente a discurso o tratado. El término
deontología fue empleado por vez primera por el representante de la escuela
utilitarista Jeremías Bentham, en un libro titulado Chrestomathia. En este
escrito se refiere a la Deontología como aquella expresión "de lo que es correcto",
"lo que debería ser", tanto a nivel privado como público.
Posteriormente en su obra Deontology of the Science of Morality, Bentham
utiliza el término "Deontología" como equivalente a "ética privada". Inclusive,
se ha llegado a afirmar que en realidad dicha expresión deontológica es uti­
lizada como reacción contra la ética tradicional aristotélico-tomista. Mientras
ésta se encuentra radicada en el "ser" del hombre, la propuesta deontológica
se encuentra radicada en el "deber ser". Por más que Bentham trató de ofre­
cer un argumento moral objetivo basado en el criterio de utilidad, lo que
estaba señalando era la imposibilidad de establecer de modo racional los fines,
valores o bienes morales o jurídicos que se pudieran alcanzar. Así, asume
Bentham, y con él todos los seguidores del deontologismo, una posición
escéptica respecto a la posibilidad de conocer objetivamente principios éticonormativos, afianzando la idea de "deber" como criterio identificador de la
deontología. Con el tiempo esta locución ha tomado carta de naturalización
hasta entenderse por tal expresión, aquella disciplina normativa referida a
los deberes morales de cualquier profesional.
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criterio y conducta
En sintonía con lo anterior, podemos precisar que la deontología jurídica se
entiende como aquel conjunto de reglas y principios morales que han de regir
la conducta de los profesionales del derecho, observando los principios comu­
nes a todas las profesiones intelectuales: a) principio que exige obrar según
ciencia y conciencia, b) el principio de integridad profesional –búsqueda del
bien ajeno y servicio al bien común–, c) principio del secreto profesional,
d) principio de independencia y libertad profesional, e) principio de diligen­
cia, f) principio de desinterés: la función social de las profesiones jurídicas,
g) el principio de lealtad profesional.
Conviene precisar que los términos "Ética" y "Deontología" no son sinónimos,
aunque existe una estrecha relación entre ellos. La referencia a la ética nos
conduce, directamente a la realidad personal del ser humano. Éste se nos mani­
fiesta como un individuo dotado de razón, voluntad y, en consecuencia liber­
tad. Sin libertad no hay moral, ya que sólo partiendo del presupuesto del libre
albedrío podemos comprender que el ser humano es capaz de escoger lo bueno
y lo valioso, siendo, además, responsable de tal elección
d. Ética judicial
La ética judicial se encuentra vinculada con el estudio y la práctica de las
virtudes del juzgador. Asimismo, no puede diferir del contenido y princi­
pios de la ética en general, su componente moral es el mismo que se aplica
a todas las profesiones. No basta para ser considerado un buen Juez sólo dar
cumplimiento de ciertas normas de conducta y abstenerse de incurrir en alguna
responsabilidad de tipo penal, civil o disciplinaria. Es menester por parte del
juzgador haber desarrollado profesionalmente acciones de carácter tendientes
al fin específico del obrar bien y el vivir bien.
Mientras que el Derecho incorpora deberes para el Juez con respecto a las
conductas más significativas para la vida social, la ética pretende que el Juez
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asuma la conciencia de su obligatoriedad, pero además requiere un compro­
miso superior referido a la excelencia y el consiguiente rechazo a la mediocri­
dad judicial.
El Juez al asumir su función ha aceptado no sólo los beneficios que la misma
conlleva sino también las exigencias que supone y que resultan superiores a
las de un ciudadano común, de ahí el esfuerzo que se le pide al Juez para que
no sólo sea sino que parezca correcto en la prestación de su servicio, evitando
sospechas razonables que pudieran suscitarse en la sociedad que le ha con­
ferido el poder jurisdiccional.
La ética judicial debe configurarse ponderando razonablemente los distintos
intereses o bienes presentes en la prestación del servicio, que no son sólo
los del Juez, sino también los de los justiciables, los abogados, los colegas
y los demás integrantes del Poder Judicial. En la ética tiene más importancia
que en el Derecho contar con el convencimiento de los destinatarios de sus
normas; por eso el énfasis puesto en un diálogo racional en el que se brindan
argumentos y contraargumentos.
En suma, las diversas profesiones han subrayado tradicionalmente la impor­
tancia de que quienes las desempeñen cuenten con una idoneidad ética; en
el caso del Juez, eso reviste especial importancia dado el poder discrecional
que en ocasiones le proporciona el Derecho vigente. La importancia de la ética
profe­sional de los Jueces obedece, quizá, a que ninguna actividad como la
jurisdiccional esté sometida a una evidente presión. Por tanto, sus actos han
de ser iluminados con las directrices de la ética.
e. Importancia del Código de Ética Judicial
Puede contribuir a especificar las fórmulas constitucionales vagas e impreci­
sas referidas a quiénes pueden ser Jueces y cuando procede su destitución.
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criterio y conducta
Además, da al Juez cierta seguridad en la medida en que fija cuáles son las
conductas éticamente correctas. Dado que la ética no puede pretender lo
imposible, las exigencias contenidas en un Código, se entienden tanto los
deberes para los Jueces, como los títulos para reclamar los medios que hagan
posible su cumplimiento.
Aunado a lo anterior, el Código puede establecer pautas éticas objetivas, lo
cual es importante para los justiciables y para que las personas en general
puedan identificar quiénes son los buenos, los malos y los mediocres, así
como para exigir las responsabilidades correspondientes.
Por último, un Código de Ética Judicial puede legitimar el pedido a las otras
pro­fesiones jurídicas desde el ámbito judicial sirviendo de ejemplo para
dictarse códigos similares acordes con dicha profesiones.
La idea de establecer códigos de ética, es para contener en ellos las exigencias
judiciales propiamente dichas a través de los "principios", en otras pala­
bras, núcleos concentrados de la ética, señalando algunas actitudes o virtudes
favorecedoras del cumplimiento del principio en cuestión. A continuación,
detallaré de manera breve el contenido de los principios anexos a los códi­
gos de ética.
i. Independencia
La idea de independencia del Juez nace con el concepto mismo del Poder
Judicial y aparece como antítesis del poder absolutista en el antiguo régimen
e incorporada al constitucionalismo liberal como un elemento fundamental
en la vida democrática de todo Estado de derecho.
Ciertamente, la independencia del Juez va indisolublemente unida a la con­
cepción del Estado constitucional, ya que entre todas las instituciones de la
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DERECHO NATURAL, DERECHOS HUMANOS Y ÉTICA JUDICIAL
vida jurídica, la idea de Estado de derecho celebra su máximo triunfo en la
independencia de la decisión del Juez. Además, la independencia del Juez
fue un elemento indispensable para asegurar el problema político-práctico
de la separación de poderes.
La finalidad de la independencia no es colocar al Juez en una situación de
privilegio o beneficio personal, sino dotarlo de un estatus que facilite el cum­
plimiento apropiado de su función. En el ámbito de la conciencia jurídica y
ética del Juez es donde se discierne desde el Derecho vigente la solución justa
para la causa que se debe resolver, sin que factores ajenos al mismo influyan
real o aparentemente en esa decisión.
La responsabilidad ética del Juez le exige no sólo serlo sino también parecer
independiente, evitando situaciones que puedan dar pie razonablemente a
sospechas en sentido contrario. El Juez, en tanto operador último o autoritativo
del Derecho, debe tener en cuenta todo el Derecho vigente, constituido por
normas, principios y valores, y su tarea, será realizar la justicia y la equidad
(la justicia del caso concreto) a través del mismo.
Un aspecto particular de la independencia es la actividad política partidaria.
Desde este punto, se le exige al Juez abstenerse de "participar de cualquier
manera". Sin duda una exigencia terminantemente fundada en mandatos
constitucionales y reclamada por la sociedad que confiere una parte del poder
del Estado a los Jueces, deslindándolo de otros poderes. El deber ético de la
independencia no sólo se refiere a poderes externos al ámbito judicial sino
que opera dentro del mismo y, por ello, regula también la relación entre cole­
gas, e incluye el deber de denunciar cualquier intento que atente contra la
independencia.
La ética no puede pretender imposibles y, por ello, al reclamar un determinado
comportamiento debe preveer los medios necesarios para satisfacer la exigencia
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criterio y conducta
ética. La doctrina constitucional comparada destaca entre las garantías de
la independencia a la intangibilidad salarial y a la estabilidad en el cargo,
para asegurar la independencia judicial.
ii. Imparcialidad
Otra de las exigencias intrínsecas a la tarea judicial es la imparcialidad, en
tanto ella se orienta a evitar todo tratamiento desigual o discriminatorio para
las partes y sus abogados. Un Juez imparcial es aquel que no sólo persigue
objetividad en su trabajo específico, sino que rechaza todo tipo de compor­
tamiento que pueda reflejar favoritismo, predisposición o prejuicio. A tales
fines debe abstenerse de participar en las causas en las que vea comprometida
su imparcialidad o bien, supone que el Juez debe aplicar el Derecho sin sesgo
de ningún tipo y deriva de la posición del Juez como tercero frente a las
partes, ajeno al conflicto.
En los casos concretos en que los juzgadores dejan de ser neutrales, los sis­
temas jurídicos han creado medios adecuados tanto para que ellos dejen de
conocer ex motu proprio de los negocios respectivos, como para que, a pesar
de su parcialidad, insistan en juzgar, los interesados puedan impedir esa
actuación nociva a sus intereses. Al hilo de esta discusión, en nuestro dere­
cho adjetivo mexicano se establece un doble procedimiento: el de excusas o
abstención y el de las recusaciones.
En el ordenamiento procesal, la abstención de Jueces y Magistrados puede
definirse como el acto en virtud del cual renuncian, ex officio, a intervenir en
un determinado proceso por entender que concurre una causa que puede
atentar contra su debida imparcialidad. La abstención es considerada como
un deber jurídico, de conformidad con las normas adjetivas aplicables a los
procesos judiciales. Más aún, todo juzgador tiene el deber de abstenerse y de
adecuar su comportamiento a lo establecido en el ordenamiento procesal,
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so pena, en caso contrario, de poder incurrir en una responsabilidad por la
conducta asumida.
La recusación de Jueces es el acto procesal en virtud del cual se insta a la
separación del órgano jurisdiccional –del Juez– que conoce de un determinado
proceso por concurrir en él una causa suficiente para poner en duda su nece­
saria imparcialidad.
La recusación surge del derecho que todo litigante posee a un proceso con
todas las garantías, y tiene como fin provocar la sustitución del Juez que
conoce de la res in iudictio deducta por entender que no podrá actuar con la
debida objetividad.
En suma, el reclamo ético de la imparcialidad se proyecta en materia de
rega­los o beneficios que un Juez puede eventualmente recibir de manera
directa o indirecta. También se proyecta el principio en cuestión a las reuniones
del Juez con las partes o sus abogados, de ahí, que se recomiende evitarlas,
especialmente fuera de su despacho y en la medida que éstas no resulten
razonablemente justificadas.
iii. Motivación
La idea central es que una decisión que carece de motivación es en principio,
una decisión arbitraria, sólo tolerable en la medida en que una expresa dis­
posición jurídica justificada lo permita. Conviene subrayar que el término
utilizado en relación con las decisiones inmotivadas es "tolerar" y que para
llegar a ello se requiere que alguna norma jurídica "justificada" lo permita.
El deber ético judicial de motivar consiste en expresar, de manera ordenada
y clara, razones jurídicamente válidas, aptas para justificar la decisión. Si bien,
el deber de motivar se refiere tanto a materia de hechos como de Derecho, el
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mismo adquiere un peso específico cuando se trata de decisiones restrictivas
o privativas de derechos o cuando el Juez cuenta con un poder discrecional
para adoptar la decisión.
La motivación no consiste en la mera invocación de las normas aplicables ni
tampoco en la mera referencia genérica a la prueba producida, sino que debe
el Juez procurar señalar el peso o significación que adquieren los argumentos
fácticos o normativos en orden a respaldar la decisión adoptada. La obligación
de la motivación tiene como finalidad legitimar al Juez, facilitar un apropiado
funcionamiento de las impugnaciones procesales, controlar el poder del Juez
y contribuir a la justicia de las decisiones proveyéndolas de racionalidad y
de razonabilidad.
iv. Conocimiento y capacitación
El Juez requiere idoneidad para cumplir su función que no se circunscriba
sólo al conocimiento del Derecho vigente sino que se extienda a las capaci­
dades y las actitudes éticas adecuadas para aplicarlo correctamente. Por esta
razón, se ha insistido en que la ética judicial se encuentra vinculada con el
estudio y la práctica de las virtudes del juzgador.
En la actualidad se tiende a generalizar la selección del juzgador a través de
varios filtros que van desde la exigencia de los estudios universitarios,
los exámenes oficiales, los cursos en escuelas especializadas y prácticas
profesionales.
v. Justicia y equidad
La finalidad de la actividad judicial es realizar la justicia por medio del Dere­
cho. Por su parte, la equidad se vincula con la igualdad ante la ley, pues esta
es la dimensión que esencialmente hay que tener en cuenta en la aplicación
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judicial del Derecho. Consecuentemente, el Juez equitativo es aquél que en
el marco del Derecho vigente proyecta coherentemente los valores del orde­
namiento al caso que se resuelve.
Efectivamente, un hombre sólo puede ser llamado bueno si es un hombre
justo. Así, junto con la prudencia, la virtud más significativa que ha de dis­
tinguir al Juez es precisamente la de la justicia, es decir, aquel hábito por el
que ha de ejercitarse en la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno
lo suyo, su derecho, lo que le es debido.
vi. Responsabilidad Institucional
El objetivo de ésta exigencia ética implica recordar que la calidad en el ser­
vicio de la justicia no es sólo una cuestión individual de cada Juez sino que
requiere de una estructura institucional apropiada, de manera que se favorezca
la realización de la justicia. Desde este punto y asumido que el Poder lo
ejercen todos los Jueces con independencia de sus jerarquías y competencias,
se entiende que el Juez deba asumir un compromiso activo en el funcio­
namiento de todo el sistema judicial.
Para identificar a los órganos de gobierno del Poder Judicial como garantes
de la independencia del mismo, debemos partir de dos ideas básicas: a) la iden­
tificación de la independencia objetiva o externa, diferente a una independencia
subjetiva o interna, entendida la primera en relación con la estructura orga­
nizativa de los tribunales, y la segunda relativa a la función personal del Juez;
b) destacar la independencia del Poder Judicial como mecanismo jurídico
del Estado con la función de garantizar la justicia imparcial y objetiva. Bajo
esta doble percepción, se asume que el órgano de gobierno del Poder Judicial
se presenta, en primer lugar, como garante de la autonomía de la estructura
judicial, e indirectamente como instrumento de apoyo en la independencia
personal del Juez.
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criterio y conducta
Por último, el gobierno del Poder Judicial, aparece también como otro me­
canismo jurídico más, que junto al sistema de selección de Jueces y Magis­
trados, nombramiento, inamovilidad, garantías económicas, sujeción a la ley
y responsabilidad, viene a garantizar dicha independencia, y con ello lograr,
en la mayor medida posible, la justicia imparcial y objetiva.
Si el Juez tiene la responsabilidad institucional que trasciende su tribunal y
sus causas hasta abarcar a toda la institución judicial, se impone el deber de
denunciar ante quien corresponda los incumplimientos graves en los que
puedan incurrir sus colegas, así como también el deber de promover la con­
fianza ciudadana en la administración de justicia y de no perturbar el servicio
favoreciendo ascensos irregulares o injustificados. Dentro de esa exigencia,
se incluye la disposición del Juez a responder voluntariamente por sus acciones
u omisiones, sin incurrir en dilaciones o mostrando cualquier actitud que
refleje una falta de responsabilidad institucional.
vii. Cortesía
El deber de cortesía se remite a la moral, se entiende como el respeto y con­
sideración que los Jueces deben a sus colegas, a los otros miembros de la
oficina judicial, a los abogados, a los testigos, a los justiciables y, en general,
a todos cuantos se relacionan con la administración de justicia. Se trata de
un recordatorio de que la función que presta el Juez cuenta con una ineludi­
ble dimensión ética en la que están implicados los bienes de todos aquellos
interesados en el mejor servicio.
Consecuentemente, la cortesía incluye el deber del Juez de brindar explica­
ciones y aclaraciones que le sean pedidas, en la medida en que resulten
procedentes y oportunas y no supongan vulneración de alguna norma jurídica;
de relacionarse con sus empleados sin incurrir o aparentar hacerlo en favo­
ritismo o arbitrariedad, así como ser tolerante hacia las críticas acerca de sus
decisiones y comportamientos.
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viii. Integridad
Su contenido se refiere a los comportamientos en el ámbito de su trabajo y
también en el espacio público no profesional. Por esta razón, existe la prohi­
bición de que el Juez reciba regalos, presentes, donaciones o beneficios por
parte de litigantes o defensores, sea antes, durante o después de finalizado el
proceso donde actúen, dicha prohibición se extiende al cónyuge y a los hijos
menores de edad. Los obsequios recibidos por razones de cortesía institucional
serán incorporados al patrimonio del Poder Judicial.
En el espacio público no profesional se ha llegado a la prohibición de que
los Jueces no pueden ir, por ejemplo, a casinos e hipódromos aun cuando no
realicen apuesta alguna. Tales restricciones obedecen al menos a dos razones
aparentes. La primera es de naturaleza prudencial: un Juez endeudado puede
llegar a ser fácilmente corrompible por medio de la extorsión. La segunda
afecta la apariencia de honorabilidad del enjuiciador.
Ciertamente, la integridad de la conducta del Juez fuera del ámbito estricto
de la actividad jurisdiccional contribuye a una fundada confianza de los
ciudadanos en la judicatura.
ix. Transparencia
Esta exigencia tiene que ver con el reclamo de que el Juez no aparezca como
alguien que oculta información o que genera sospechas acerca del modo en
que se desempeña.
En las sociedades contemporáneas, la transparencia tiene una proyección des­
tacada en relación con los medios de comunicación, por ello, aparte del deber
genérico de publicidad y documentación de los actos judiciales, se exige al
Juez un trato equitativo y prudente para que no resulten perjudicados los
derechos e intereses legítimos de las partes y de los abogados.
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criterio y conducta
x. Secreto profesional
La propia naturaleza de la función judicial exige del Juez varias cosas. Una
de ellas es la obligación de conocer, con toda profundidad, todos los aspectos,
circunstancias y hechos que se encuentran implicados en el expediente. La exi­
gencia anterior constituye por tanto una fuente importante de información
delicada y personal, entre otras, de las partes involucradas, los abogados que
las representan, o de los terceros que pueden tener algún interés en el proceso.
Las personas involucradas han expresado, por escrito o verbalmente, circuns­
tancias tan personales e íntimas como, por ejemplo, su identidad, edad, salud,
religión, situación económica, familia, ideas políticas, etcétera. Las personas
confían en que toda esta información sea sólo utilizada para un conocimiento
profundo del caso por parte del Juez.
Así, la ética judicial le impone al juzgador la obligación de reserva y, por
tanto, le prohíbe que tal información sea difundida deliberadamente, o sin
propósito alguno a terceros ajenos a la función judicial, estableciéndose así
lo que se conoce como secreto profesional del Juez o secreto judicial.
El secreto profesional aplicado a la función judicial puede entenderse como la
reserva o sigilo profesional del Juez que ha de tener de aquellas personas,
dichos, hechos, situaciones y circunstancias que obran en el expediente y que
el Juez ha conocido, directa o indirectamente, para no divulgarlas y para
evitar cualquier fuga de información.
xi. Prudencia
Actitud de una persona mediante la cual prevé y reconoce un riesgo o un
peligro posible en una actividad o en un acontecimiento. Luego entonces, el
Juez prudente es aquel que se guía en sus comportamientos y decisiones por
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DERECHO NATURAL, DERECHOS HUMANOS Y ÉTICA JUDICIAL
juicios racionalmente justificados que resultan de meditar y valorar argumen­
tos y contraargumentos disponibles en el marco del Derecho vigente.
Esta virtud se presenta en la labor del juzgador: deliberando, juzgando y
ordenando. Las dos primeras representan el aparato congnoscitivo de la pru­
dencia y la tercera el elemento ordenativo de la misma.
Desde luego, la prudencia se contrapone a las actitudes dogmáticas, inerciales
y soberbias. Por esta razón, la prudencia reclama del Juez apertura mental
para escuchar nuevos argumentos y rectificar criterios asumidos.
xii. Fortaleza
Una de las virtudes más importantes que han de ser cultivadas igualmente
por el juzgador es la virtud de la fortaleza. Ésta tiene como antecedente la
pru­dencia y la justicia, y sin ellas, la fortaleza no puede ser explicada. Y su
relación queda establecida cuando la prudencia y la justicia se encargan
de concretar el bien, en el caso del derecho, determinan lo justo y la virtud de
la fortaleza se encarga de cuidarlo, protegerlo y resguardarlo.
La nota característica de la fortaleza consiste en reconocer que el ser humano,
desempeñe la función que sea, está expuesto a sufrir un daño, un mal, en defi­
nitiva, que es un ser vulnerable y que puede verse afectado en algún sentido
en su integridad, tanto física como emocional.
Por lo que hace al Juez, el bien es lo justo en el caso concreto, de este modo,
se da primero en el reconocimiento del bien o lo justo, y después en la pro­
tección que haga del mismo ante los eventuales daños o males que pueda
sufrir. La fortaleza, en definitiva, no es sino resistir a la iniquidad e injusticia.
De ahí, que el Juez deba actuar siempre con ánimo imperturbable, siendo
igualmente valiente, incorruptible y vigoroso en su labor.
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criterio y conducta
xiii. Templanza
Otra virtud es la de la templanza, la cual indica la moderación de los apetitos
y el uso excesivo de los sentidos, sujetándolos a la razón. Con la templanza
sucede lo mismo que con la fortaleza, no se busca tanto hacer el bien, concretar
lo justo, porque esta función ya fue hecha por la prudencia y la justicia, sino
conservar tal bien, proteger y resguardar lo justo. Ésta tiene como objetivo
primario mantener la tranquilidad del espíritu humano.
Su finalidad es poner orden en el interior del hombre, el cual muchas veces se
oscurece por las inclinaciones más fuertes y elementales de la existencia
humana: el comer, el beber y la inclinación sexual.
La templanza se opone a toda perversión del orden interior, gracias a la cual
subsiste y obra la persona moral. Cuando las fuerzas mismas de conservación,
de verificación y perfeccionamiento del yo quieren producir la destruc­
ción, se inicia la batalla entre la templanza y la inmoralidad, disputándose el
derecho de imponer cada una sus leyes. Comprendida así la templanza se
convierte en un requisito esencial para poder juzgar bien.
xiv. Honestidad profesional
Esta exigencia de la ética judicial tiene como finalidad suscitar en la ciuda­
danía confianza en el servicio de justicia, de ahí deriva, entre otros, el deber
del Juez de abstenerse de recibir beneficios al margen de los que por Derecho
le correspondan.
La honestidad judicial requiere que no haya una utilización abusiva por parte
del Juez de los medios que se le han confiado para el cumplimiento de su
función. El Juez tiene el deber de adoptar las medidas necesarias para evitar
que pueda surgir cualquier duda razonable sobre la legitimidad de sus ingresos
y de su situación profesional.
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DERECHO NATURAL, DERECHOS HUMANOS Y ÉTICA JUDICIAL
Conviene encuadrar en la honestidad profesional la no ambición, en el enten­
dido que el buen Juez no debe ser ambicioso, es decir, no debe tener un deseo
desordenado de prestigio y de bienes. La ambición por el prestigio inmerecido
en un Juez, puede manifestarse de distintas formas, lo mismo por cuestiones
materiales, creyendo falsamente que debería ser mejor retribuido en su salario
y prestaciones, que por el otorgamiento de ascensos laborales, igualmente
inmerecidos.
Por último, destaca la humildad del Juez, reconociendo que su labor es impor­
tante y trascendental, debe refrenarse a sí mismo para no excederse ni desear
algo que en ese momento le pueda ser superior. De este modo, el Juez humilde
debe evitar hacer alarde de superioridad en cualquier aspecto, igual en el
conocimiento técnico del derecho que en la ostentación de bienes superficiales
para la labor judicial.
4. A modo
de conclusión
El Estado liberal configuró un Poder Judicial basado en una división tripar­
tita de poderes, confiando el sometimiento del Juez a la ley, en palabras de
Montesquieu, "hasta el punto que debe corresponder siempre al texto expreso
de la ley". En nuestro país el Poder Judicial es garante del cumplimiento de la
ley, tanto para autoridades como para gobernados. No hay que olvidar que
la función de juzgar es una de las más antiguas en la historia del hombre.
El estatus del Juez, no se circunscribe solamente a aplicar la ley. Precisamente
porque sus decisiones van dirigidas a personas concretas, hombres de carne
y hueso, acompañan al raciocinio que se verifica al momento de juzgar los
principios del derecho natural, los derechos humanos y la ética judicial.
En otras palabras, el cultivo y aplicación de las virtudes judiciales. La impor­
tancia de la ética profesional de los Jueces, obedece, quizá a que ninguna
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criterio y conducta
actividad como la jurisdiccional esté sometida a una evidente presión. Por
tanto, sus actos han de ser iluminados con las directrices de la ética. De modo
que ser Juez resulte lo más sublime que a hombre o mujer le pueda ofrecer
el destino. Ningún empleo del Estado exige mayores y más duras condiciones
que el de juzgador. No hay sociedad en el mundo, cualquiera que sea su con­
dición, que demande tantas virtudes de sus asociados como las que han de
confluir en sus Jueces.
Al momento de hacer referencia a la ética judicial, sin duda alguna, es aquella
que no sólo fija límites éticos que el juzgador no debe rebasar. Agregaríamos
también, la que postule a la persona más capacitada, la más indicada para la
actividad jurisdiccional de cara a una impartición de justicia: objetiva, impar­
cial e independiente.
5. Referencias
bibliográficas
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jurídica" en Isonomía, N. 6, ITAM, México, 1997.
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GÓMEZ, R., Deontología Jurídica, Eunsa, Pamplona, 1991.
OLMEDO GARCÍA, M., Ética profesional en el ejercicio del derecho,
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SALDAÑA, J., Ética judicial. Virtudes del Juzgador, UNAM- SCJN, México,
2007.
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177
LA SUPLENCIA DE LA QUEJA EN PERSPECTIVA
HISTÓRICA: CREACIÓN PROCESAL DEL
CONGRESO CONSTITUYENTE DE 1917, PARA LA
MATERIALIZACIÓN DEL ACCESO A LA JUSTICIA
Erika Yazmín Zárate Villa*
L
1. Exordio
a presente indagatoria es la oportunidad de analizar aspectos proce­
sales desde una perspectiva histórica, método que contribuye a
conocer el desarrollo en México del derecho procesal constitucional –poco
estudiado en nuestro entorno doctrinario–, para mostrar la sensibilidad jurídica
de la época pre-revolucionaria y el genio de los constituyentes de 1917,
quienes buscaron dar respuesta a la necesidad de defensa de las garantías
individuales –de los derechos fundamentales– contenidas en la Constitución y
lograr la aplicación de justicia al caso concreto, como solución pragmática
a las aspiraciones de la sociedad mexicana.
La suplencia de la queja contribuye a esas necesidades de la sociedad; ésta
figura, característica del juicio de amparo –actualmente extendida a todos los
* Secretaria del Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, con residencia en Nezahualcóyotl.
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179
criterio y conducta
juicios catalogados como derecho procesal constitucional–, tiene su primera
regulación en el proyecto1 de reformas a la Constitución de 1857 presentado
por Venustiano Carranza al Congreso Constituyente de 1916-19172 y fue
establecida en el segundo párrafo de la fracción II del artículo 107 de la
Constitución de 1917, cuya vigencia continua hasta la fecha.
No es baladí la apreciación de la institución jurídica, menos aún desde la
visión histórica, porque ahondar en su génesis implica descubrir la transcen­
dencia que ésta tiene en el acceso a la justicia y cómo la misma representa
una respuesta a algunas de la demandas de la sociedad, que desde las postri­
merías del siglo XIX se alzaban. De esta forma, la suplencia de la queja fue
concretizada en el proyecto constitucional revolucionario para hacer efectivo
el acceso a la jurisdicción, la cual se ha potencializado hasta nuestros días,
por lo que hoy es una figura indispensable del derecho procesal constitucional,
de cuño mexicano.
1
El origen de la figura de la suplencia de la queja ha sido tratado por diversos autores,
aceptando la mayoría de éstos la hipótesis que señala: "Ningún texto de la Constitución vuelve
a mencionar la recién creada suplencia de la queja deficiente; la Exposición de Motivos con la
cual don Venustiano Carranza acompañó a los Constituyentes el proyecto de Constitución, no
menciona la Institución y, finalmente, al discutirse en el seno del Constituyente el artículo 107,
no existe mención, ni inferencia de especie alguna, de los antecedentes de la disposición
que comentamos, ni las razones pertinentes que se tuvieron en cuenta para la inclusión en el
texto constitucional, por lo que la suplencia de la queja deficiente nace súbita e inexplicable­
mente en la Constitución de 1917, sin indicios de su fundamentación histórica o doctrinaria."
CASTRO Y CASTRO, Juventino V., La suplencia de la queja deficiente en el juicio de amparo,
Jus, México, 1953, pp. 40-41. (Énfasis añadido).
Otros autores afirman que el origen y causa de la suplencia de la queja se encuentra en
remotas disposiciones de la época colonial. Cfr. CHÁVEZ CAMACHO, Armando, La suplen­cia
de la queja, Tesis para obtener el Título de Abogado en la Escuela Libre de Derecho, México,
1947, p. 15; BÁRCENAS CHÁVEZ, Hilario, El principio de estricto derecho y la suplencia de la
queja en el juicio de amparo, Tesis para obtener el Título de Abogado en la Escuela Libre
de Derecho, México, 1959, pp. 31-40; BARRERA ARDURA, Probables antecedentes remotos de la
suplencia de la queja, Tesis para obtener el Título de Abogado en la Escuela Libre de Derecho,
México, 1966, passim.
2
Al respecto puede verse el Diario de los Debates del Congreso Constituyente, tomo I, 1
de diciembre de 1916, Imprenta de la Cámara de Diputados, México, 1922, pp. 259-271.
180
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LA SUPLENCIA DE LA QUEJA EN PERSPECTIVA HISTÓRICA...
2. El contenido de la fracción II
del artículo 107 constitucional
En el artículo 107 del proyecto que Venustiano Carranza entregó al Congreso
Constituyente de 1916-1917, se lee lo siguiente:
Artículo 107. Todas las controversias de que habla el artículo 103 se seguirán
a instancia de la parte agraviada por medio de procedimientos y formas del
orden jurídico que determinará una ley, la que se ajustará a las bases
siguientes:
(…)
II. En los juicios civiles o penales, salvos los casos de la regla IX, el amparo
sólo procederá contra las sentencias definitivas respecto de las que no proceda
ningún recurso ordinario por virtud del cual puedan ser modificadas o refor­
madas, siempre que la violación a la ley se cometa en ellas, o que, cometida
durante la secuela del procedimiento, se haya reclamado oportunamente y
protestado contra ella por negarse su reparación, y que cuando se haya come­
tido en primera instancia, se haya alegado en la segunda, por vía de agravio.
La Suprema Corte, no obstante esta regla, podrá suplir la deficiencia de la
queja en un juicio penal, cuando encuentre que ha habido en contra del que­
joso una violación manifiesta de la ley, que lo ha dejado sin defensa o que se
le ha juzgado por una ley que no es la exactamente aplicable al caso y
que sólo por torpeza no se ha combatido debidamente la violación…3
Al analizar la fracción encontramos que en el primer párrafo, el constituyente
ordenó que las personas que promovieran un juicio de amparo contra senten­
cias judiciales, en materia civil o penal, deberían hacerlo contra violaciones
3
Diario de los Debates del Congreso Constituyente, tomo II, 20 de enero de 1917, Imprenta
de la Cámara de Diputados, México, 1922, p. 501.
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criterio y conducta
a la ley, cometidas en ese fallo o durante la secuela del procedimiento, en
este último caso exigiendo que dicha infracción se hubiese alegado durante
la tramitación del juicio o en su segunda instancia, a través de agravio.
El requisito de denuncia de la violación a la ley durante el proceso primigenio
o mediante agravio en la apelación –"preparación del recurso", en el lenguaje
de los procesalistas– es la regla aludida en el segundo párrafo de la frac­
ción en estudio, la cual no perjudica, como lo expone el legislador constitu­
yente, para que la Suprema Corte de Justicia de la Nación aplique la suplencia
de la queja en los juicios de amparo en materia penal.
La descripción anterior permite establecer que la primera parte de la fracción
se refiere a los llamados amparos judiciales –en técnica procesal constitucional
denominados: amparos directos–, ésta expresión de medio de control cons­
titucional tiene como antecedente directo el recurso de casación,4 razón que
hace necesario el análisis de la suplencia de la queja en el contexto de los
antecedentes de dicho tipo de juicio de garantías.5
La concepción de la suplencia de la queja, circunscrita así, implica comprender
cómo una figura procesal pudo dar respuesta a las demandas de acceso a la
justicia, de defensa efectiva de los derechos fundamentales –garantías indi­
viduales–, que debido a su utilidad, para los fines descritos, ha estado en
constante perfeccionamiento por el legislador y los juzgadores, dando como
resultado su aplicación más allá de los juicios penales para los cuales se diseñó
en principio; y esa visión de la institución en estudio permite afirmar que la
misma es una creación mexicana, cuya naturaleza y fines se catalogan dentro
del derecho procesal constitucional.
4
Para un tratamiento del tema puede verse BUSTILLOS, Julio, El amparo directo en México,
Evolución y realidad actual, Porrúa - Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2008,
passim.
5
Vid., supra nota 1.
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3. El sistema procesal
de la casación en México
La casación entró al sistema jurídico mexicano por herencia del derecho
procesal español;6 así, en el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito
Federal y Territorios de la Baja California de 13 de agosto de 1872 –ejemplo
de las primeras codificaciones mexicanas, tendencia que inicia en 1870–7 se
reguló ese recurso –artículos 1593 a 1644– el cual tenía como supuestos para
su interposición: a) la existencia de una ejecutoria contraria a la ley expresa
y b) violación de las leyes que establecen el procedimiento.
El recurso de casación resultaba improcedente "…cuando el que lo interpone,
pudiendo reclamar la violación, no lo ha hecho antes de pronunciarse la
sentencia."8 Asimismo, ante la ausencia de señalamiento respecto a "[l]a
violación que se cause en la sentencia o después de pronunciada ésta, se
reclamará al interponer el recurso."9 Y si se omite expresar por vía de agravio
6
"La casación llegó a México vía Constitución de Cádiz de 1812, a través del denominado
recurso de nulidad, que permaneció hasta la creación de los códigos que establecieron el recurso
de casación. El recurso de casación español, con algunas variantes, es el mismo que el que exis­
tió en nuestro país .... El establecimiento de la casación en el sistema político-jurídico del país
hizo que se modificara la estructura de la Corte para que ésta fuera competente, vía recurso de
nulidad español –posteriormente absorbido por la casación a través del ‘Código Labastida’–,
para revocar las sentencias definitivas de los tribunales superiores de justicia de los estados; y
con ello se diera nuevo cauce al control de legalidad. El gobierno mexicano, aunado al juicio cons­
titucional mexicano, adoptó el recurso de casación francés –por las funciones que éste desarrollaba
en la Francia centralista–. La estrategia centralizadora convirtió a los tribunales locales en simples
tribunales de instrucción … El gobierno centralista justificaba tal proceder por la falta de celeridad
de los juicios, desconfianza social y desprestigio intelectual. Con los antecedentes anotados, el
ya recurso de casación se introdujo en la legislación mexicana en 1872." BUSTILLOS, Julio,
"Surgimiento y decadencia de la casación en México" en Revista Mexicana de Justicia, n. 3,
2004, pp. 141, 145, 147.
7
Cfr. CRUZ BARNEY, Oscar, "La recepción de la primera codificación civil del Distrito
Federal en la codificación estatal mexicana" en ADAME GODDARD, Jorge (coordinador),
Derecho civil y romano. Culturas y sistemas jurídicos comparados, Universidad Nacio­nal
Autónoma de México - Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2006, pp. 581-583.
8
Artículo 1602.
9
Artículo 1603.
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criterio y conducta
en la alzada "[l]a violación causada en la instancia cuya sentencia no fuere
irrevocable…"10
En materia penal la casación se reguló en el Código Federal de Procedimientos
Penales de 15 de septiembre de 1880 –al emular las disposiciones en materia
civil, como fueron heredadas de España–,11 en el cual se previó que la pro­
cedencia de la casación requería: "I. Que si el motivo de casación ha ocurrido
en la primera instancia, se haya alegado en la segunda por vía de agravio y
que no haya sido reparada la infracción de la ley; II. Que si el acusado
fuere quien interpone el recurso, no esté sustraído de la acción de la justicia."12
El medio de control legal, fue regulado en iguales condiciones en el Código
de Procedimientos Penales del Distrito y Territorios Federales de 6 de
julio de 1894.13
Artículo 1604.
Es importante recordar que la configuración de la casación penal siguió las líneas de la
establecida en materia civil, porque en España adoptaron la casación francesa solamente
para esta última materia, como da cuenta la doctrina de ese país, la cual especifica que: "El recurso
de casación penal se introdujo en nuestro Derecho más tardíamente que el recurso de casación
civil. Dos razones se oponían a su establecimiento: el temor a su mal uso y la falta de un Código
sustantivo. La promulgación del Código penal de 19 de marzo de 1848 constituyó un paso deci­
sivo en el perfeccionamiento del ordenamiento jurídico-penal, al establecer, en su artículo 28,
la necesidad de la jurisprudencia (una de las finalidades más importantes de la casación). Con el
antecedente del Decreto de 20 de junio de 1852 que reconoció el recurso en materia de contra­
bando y defraudación, fue la Ley de 18 de junio de 1870 la que introdujo la casación en nuestro
sistema con carácter general. Incluida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desde su redacción
originaria…", HINOJOSA SEGOVIA, Rafael; DE LA OLIVA SANTOS, Andrés; ARAGONE­
SES MARTÍNEZ, Sara; MUERZA ESPARZA, Julio y TOMÉ GARCÍA, José Antonio, Derecho
procesal penal, octava edición, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid,
2007, p. 608.
12
Artículo 552.
13
El recurso fue previsto en el "Capítulo IV. De la casación." En especifico los requisitos
procesales de procedencia se encuentran en el: "Art. 517. Para que el recurso de casación proceda,
se requiere:
I. Que si el motivo de la casación ha ocurrido en Primera Instancia, se haya alegado en la
Segunda por vía de agravio, y que no haya sido reparada la infracción de la ley."
II. Que si el acusado o su defensor la promueve, aquel no esté sustraído a la acción de la
justicia."
10
11
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Las codificaciones locales asumieron la configuración de la casación,14 que
tenía su modelo español15 persiguíendo la defensa de la ley sustantiva y de
la ley procesal; el objeto primordial fue controlar la recta interpretación y
aplicación del ordenamiento jurídico, como se hace evidente al analizar las
reglas formales que se deben cumplir, para hacer al recurso procedente; esto
significa, que la ley procesal, no resultaba generosa para el acceso a la casación
y, por ende, a la justicia.16
La rigidez del sistema procesal de la casación se explica si se acude al origen
francés de ésta, porque su existencia conlleva la certeza jurídica, mediante
el respeto a la legalidad por los tribunales, así como la recta interpretación
que los mismos hagan de la ley. Entonces, la casación nació para salvaguardar
Verbi gratia: El Código de Procedimientos Civiles del Estado de Hidalgo de 1893.
"Capitulo 5o.
Del recurso de Casación.
Art. 681. El recurso de casación sólo procede contra las sentencias definitivas dictadas en
la última instancia de cualquier juicio y que no hayan pasado en autoridad de cosa juzgada y
contra las que recayendo sobre un incidente o artículo, pongan fin al pleito, haciendo imposible
su continuación.
Art. 682. Puede interponerse:
I. En cuanto al fondo del negocio:
II. Por violación de las leyes que establecen el procedimiento.
Art. 683. Conocerá del recurso de casación la primera sala del tribunal superior, y si ella
hubiere pronunciado la sentencia contra la cual se interpone el recurso conocerá de él la se­
gunda sala.
Art. 684. Sólo aquel en cuyo perjuicio se haya violado la ley puede interponer el recurso
de casación.
Art. 685. El recurso de casación no procede cuando el que lo interpone pudiendo reclamar
la violación por los medios legales no lo ha hecho antes de pronunciarse sentencia.
Art. 686. La violación que se cause en la sentencia o después de pronunciada ésta se recla­
mará al interponer el recurso.
Art. 687. La violación causada en la instancia cuya sentencia definitiva no cause ejecutoria,
no puede reclamarse por medio del recurso de casación, sino por vía de agravio en la siguiente
instancia."
15
La asunción del recurso de casación en España se llevó a cabo mediante la Ley de Enjui­
ciamiento Civil de 1855, con similitudes del modelo francés, pero que a lo largo de la historia
se han configurado de manera diversa.
16
En la exposición de motivos del Código Federal de Procedimientos Civiles de 1897
se des­tacó que la configuración legal del recurso de casación se siguió de la contenida en el
Código de Procedimientos Civiles de 1884, así como el sistema de las legislaciones correspon­
dientes de España y Francia.
14
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criterio y conducta
la ley ante todo, aun cuando las partes en el juicio se encargarán de la pro­
moción del recurso. El interés de la defensa de la ley es un elemento del
entendimiento de las objeciones procesales en la admisión, como la imposi­
bilidad de dar trámite a una casación, en la cual se trajeran alegaciones nove­
dosas, porque esas violaciones no se hubiesen hecho valer durante el proceso
o mediante agravios en la segunda instancia.17
La referencia al marco ideológico del recurso de casación es transcendente,
porque la actividad judicial es constreñida a la aplicación de la ley, median­
te el uso del silogismo, modalidad que resulta de comprender al Juez como
un agente que puede imponer su arbitrio en sus decisiones y al cual se debe
limitar en el uso de su voluntad; por ello es importante el respeto a la legalidad,
que materializa la soberanía popular en sus mandatos al legislador.
El encaje del recurso de casación en el Estado de Derecho hace que los errores
de la defensa en la preparación de ese medio de impugnación importaran,
pues el modelo francés (adoptado por España y que se siguió en las codifi­
caciones procesales decimonónicas mexicanas –civiles y penales, en el ámbito
federal y local–) descansaba en el ideal de la Revolución Francesa de defender
los mandatos soberanos del pueblo, plasmados en la legislación; la ley en su
sentido jacobino y roussoniano, fue la expresión de la voluntad general para
constituir la defensa de ésta y de los derechos de los ciudadanos.18
La casación como control de legalidad se ocupaba de vigilar a los juzgado­
res, de los cuales se desconfiaba, desde la revolución de 1789, y al conside­
rárseles sólo como aplicadores de la ley, resultaba obvio que el tribunal
17
Para un tratamiento del tema de los orígenes de la casación puede verse: CALAMANDREI,
Piero, La casación civil, Trad. Santiago Sentís Melendo, tomo I, volumen I, Buenos Aires, 1945,
pp. 9 y 21. Asimismo, debe recordarse que el Tribunal de Casación fue creado en Francia,
mediante el Decreto de 27 de noviembre-1 de diciembre de 1790.
18
No se omite considerar que el principio de división de poderes representa otra razón para
la creación de la casación, en el cual, en su origen, se daba preeminencia al legislativo sobre el
judicial.
186
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de casación estuviera llamado a comprobar si la ley se aplicó y si se hizo en
un sentido correcto. Esta visión de la ley daba sentido al sistema de casación
y, sobre todo, a su formalismo o rigidez procesal, en detrimento de los pro­
moventes de los recursos, pues si el fin prístino era uno, la defensa de la ley,
entonces los presupuestos procesales que se exigían se deben de calificar
adecuados a la finalidad apuntada; así, precisar con exactitud la violación a
la ley y que previamente, en la secuela procesal, se hubiese controvertido la
infracción a la ley, son ejemplos de que el recurso no operaba primordialmente
a favor de los litigantes, sino esencialmente en la defensa objetiva de la ley.
4. La casación en los fallos judiciales
y en la visión del foro
Las explicaciones teóricas que se han expuesto en el apartado anterior son
apuntaladas por los indicios que se desprenden de la lectura de algunas
sentencias, dictadas a finales del siglo XIX.
La Primera Sala del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal –consi­
derado como el más destacado tribunal de casación–, al resolver un recurso en
materia penal, consideró que "(…) las violaciones que se dicen causa­das
en primera instancia, en cuanto al agravio que se dice cometido en la segunda,
negándose la admición (sic) de la prueba ofrecida; el auto fué (sic) consentido
puesto que no se intentó el recurso de revocación, art. 523 del Código de
Procedimientos Penales y 642 del de Procedimientos Civiles."19
En la sentencia de febrero de 1892 la misma sala del Tribunal Superior de
Justicia del Distrito Federal especificó en los considerandos primero y segundo,
respectivamente, que ninguno de los agravios alegados fue hecho valer en
Sentencia de 9 de marzo de 1891 en El Derecho, Periódico de Jurisprudencia y Legislación,
tercera época, tomo II, pp. 112-114.
19
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la segunda instancia, por lo que el recurso de casación solamente puede decla­
rarse admisible cuando se ajuste a lo prevenido por la ley y, en el caso, no es
posible ocuparse de agravios "pasados en silencio por las partes", pues el
tribunal de casación no puede conocer de alegaciones no sujetas a la censura
de la segunda instancia.20
En otro fallo, la Primera Sala del Tribunal del Distrito Federal determinó que
el recurso de casación no podía prosperar, porque previamente, en el expe­
diente, no aparecían como reclamadas las violaciones precisadas por el casa­
cionista, entonces, los términos del debate se fijaron de cierta forma y no
… puede por último, establecerse con acierto que la Sala sentenciadora
estuvo en aptitud legal necesaria para fallar sobre las cuestiones controver­
tidas, dada aquella omisión, de donde se deduce que el recurrente para
producir sus quejas, supone colocado el debate judicial en un terreno que
de hecho no lo ha sido, contra la claridad y precisión que exige en la inter­
posición del recurso el art. 720.21
En consecuencia, se resuelve que el recurso de casación no ha sido legalmente
interpuesto.
Los relatos judiciales permiten inferir, como primer acercamiento, que la
aplicación del rigor procesal del recurso de casación impedía, en muchas
ocasiones, el acceso pleno a este medio de control, impedimento que llevó a
la Suprema Corte de Justicia de la Nación a pronunciarse sobre los requisitos
necesarios para considerar procedente el recurso en materia penal.
El 11 de julio de 1898 el Tribunal Supremo precisó que el accionante del
amparo:
20
Cfr. Fallo dictado el 29 de febrero de 1892, en El Derecho, Periódico de Jurisprudencia
y Legislación, tercera época, tomo III, pp. 245-246.
21
Sentencia de 25 de abril de 1892, en Ibídem, pp. 393-395.
188
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LA SUPLENCIA DE LA QUEJA EN PERSPECTIVA HISTÓRICA...
… alegó en segunda Instancia, por vía de agravio, los puntos omitidos que
refiere para probar los términos de su acusación. También consta que la Sala
sentenciadora no reparó dichas infracciones de la ley, que el quejoso hace
consistir en la falta de cumplimiento no sólo de los arts. 624, sino del 67 y 100
del repetido Código. La frac. III establece que para que proceda el repe­tido
recurso de casación, es preciso que se llenen los requisitos del art. 581 …
En cuanto al art. 530 del Código repetido, tiene menos razón de ser, puesto
que también está demostrado que se llena­ron los requisitos de los arts. 517
y 527, en cuanto a la forma sustancial.22
Así, se resolvió conceder el amparo de la Justicia de la Unión, pues el justi­
ciable cumplió con los requisitos para la procedencia del recurso de casación
en materia penal, decisión que en nada atempera los presupuestos procesales
exigidos, lo que se explica recordando que en la época se consideraba estricta
la aplicación de la ley, pues si el recurso de casación, en esencia, estaba diri­gido
a la defensa objetiva de ésta, resulta lógico pensar que los juzgadores no
consideraban oportuno ni adecuado atenuar la reglas procesales de procedencia,
porque actuar de esa manera implicaba desconocer los mandatos legales.
La idea de los Jueces del cumplimiento irrestricto de la ley es nítida cuando
los Magistrados de la Primera Sala del Tribunal Superior de Justicia del
Distrito Federal dan respuesta a: ¿procede la casación cuando no se expresa
el concepto del hecho violatorio de la ley?, ¿procede la casación cuando no
se reclamó antes la violación?, y ¿puede la Sala de Casación suplir de oficio
la falta de requisito anterior?
Explican en la sentencia de 16 de mayo de 1894 que:
(…) falta al recurso una explicación bastante y apta del concepto en que
ha sido introducido, o lo que resulta lo mismo, carece del requisito de la
22
Sentencia en Semanario Judicial de la Federación, Suprema Corte de Justicia de la Nación,
Cuarta Época, tomo II, p. 56.
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189
criterio y conducta
precisión en el hecho en qué consiste la infracción, exigido por el artículo
setecientos veinte del Código de Procedimientos Civiles y que esta Sala no
puede suplir de oficio para poder encargarse del recurso…23
La justificación es escueta, propia de la visión del derecho de aquellos juz­
gadores, cuyo panorama jurídico exigía apego a la tradición y, específica­
mente, en el plano procesal imperaba un marcado formulismo, más allá de
la formalidad, así como un destacado procedimentalismo –muchas veces
vigentes en la actualidad, aunque no de la misma manera– de la tradición
procesal española heredada en México24, base de la construcción de las ins­
tituciones adjetivas mexicanas, ambas herederas del sistema procesal solemnis
ordo iudiciarius del Medievo, el cual tenía entre sus características la exa­
cerbada ausencia de potestades del Juez en el proceso.
Tal circunstancia no cambió en el siglo XIX, porque en éste se da el proceso
de codificación en el mundo y "… el titular del poder político se apodera de la
potestad legisladora en materia procesal, cuando se considera que no pueden
continuar subsistiendo las prácticas de los tribunales, correspondiéndole a él
tomar las decisiones sobre cómo deben de realizarse los procesos."25 Lo que
de cierto modo es la continuación del formulismo, ya no por el apego a la
tradición, sino a la ley, transformándose en lo que desde entonces conocemos
como formalismo.
Si el Juez se encontraba atado por el cumplimiento estricto de la ley, sin
posibilidad de matizar el rigor procesal que imponía, hacía de su labor una
aplicación mecánica de los formulismos del proceso; unido a la falta de un
23
Sentencia en El Derecho, Periódico de Jurisprudencia y Legislación, tercera época, tomo
V, pp. 670-672.
24
Cfr. MONTERO AROCA, Juan, La herencia procesal española, Instituto de Investiga­
ciones Jurídicas. México, 1994, passim.
25
MONTERO AROCA, Juan, El derecho procesal en el Siglo XX, Tirant Lo Blanch, Valencia,
2000, p. 23.
190
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LA SUPLENCIA DE LA QUEJA EN PERSPECTIVA HISTÓRICA...
procesalismo científico mexicano que nutriera el debate jurídico y permitiera
a los juzgadores obtener criterios directrices sobre las necesidades de ade­
cuación de los instrumentos procesales a la realidad de la justicia, pues la
ciencia del proceso nació y se orientó, principalmente, de las ideas de los
teóricos alemanes26 e italianos, poco estudiados en nuestro entorno, porque
primordialmente la experiencia del método de derecho comparado se extraía
del modelo español de enjuiciamiento, el cual carecía de términos y conceptos
procesales, ya que ese arquetipo descansaba sobre el comentario a la codifi­
cación, es decir, sólo explicaba lo hecho por el legislador y la práctica
forense.27
Ahora bien, México carecía de procesalismo científico,28 sin embargo, contaba
con un foro dedicado al litigio, quienes conocían los problemas que se pre­
sentaban en el desarrollo del mismo y que gracias a su espíritu emprendedor
crearon espacios de difusión de ideas jurídicas, en los que se dedicaron a
temas de transcendencia, entre éstos, el recurso de casación.29
26
El inicio del procesalismo científico es atribuido a los doctrinarios alemanes a partir de
las siguientes obras: La polémica sobre la actio, publicado en 1856; Excepciones y presupuestos
procesales de Oskar von Bulow de 1868; Manual de derecho procesal civil alemán de 1855;
La pretensión de declaración de 1888.
27
"Mientras que la codificación napoleónica lanzó a la doctrina francesa tras las huellas de
lo consagrado en los códigos, el de procedimiento civil y el de instrucción criminal y en buena
medida lo mismo ocurrió con la italiana, aunque un poco después, la doctrina alemana se vio
libre de esa servidumbre y pudo plantearse de raíz problemas teóricos y de fondo. Podría decirse
que si en el siglo XIX los franceses y los italianos explicaban un código ya promulgado, los
alemanes se dedicaban a poner las bases científicas para elaborar el suyo." MONTERO AROCA,
Juan, La herencia…, op. cit., pp. 25-26.
28
Se considera que Niceto Alcalá Zamora y Castillo, Director del Seminario de Dere­
cho Procesal de la Escuela Nacional de Jurisprudencia inició el procesalismo científico en
México.
29
En el siglo XIX abogados distinguidos fundaron revistas y diarios de carácter jurídico,
por ejemplo El Derecho, El Foro, El litigante, El Monitor y La ciencia jurídica. Así como
gremios al amparo de las prestigiadas asociaciones jurídicas españolas, como es el caso de la
Sociedad Mexicana de Legislación Comparada y la Academia Mexicana de Jurisprudencia y
Legislación, correspondiente de la Real de Madrid. Cfr. CABRERA ACEVEDO, Lucio, La Suprema
Corte de Justicia en el Siglo XIX, tomo II, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México,
1998, pp. 39-42, 121-126, 375-380, 391-395.
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191
criterio y conducta
El recurso de casación se destacaba entre los procesos; existía deferencia
a la institución procesal, pues se pensaba que
[e]n Francia, en Bélgica, en España, y supongo, porque no lo sé, que lo mismo
acontecerá en las demás naciones europeas se censura más o menos la admi­
nistración de justicia en primera y segunda instancia; pero al llegar al Tribunal
de Casación, abogados, publicistas, litigantes, hombres de negocios y cuán­
tos se preocupan del interés público, hablan de él con exquisito respeto, cual
si se descubriesen humilde y respetuosamente la cabeza…30
Y sobre el objeto del recurso de casación se cuestionaron la conveniencia de
mantenerlo tal como lo pensaron sus gestores franceses en 1790; hubo interro­
gantes, pues "¿Y el interés de la ley? ¿No sé dice que la casación más que
el interés de los particulares se ha establecido en interés de la ley? Ese inte­
rés de la ley sola, sin referencia a individuos e intereses particulares, por
más esfuerzos que hago de imaginación y sentimientos, no puede atraerse más
simpatías".31
Visión que se venía desarrollando desde mediados del siglo XIX en España.32
Melchor y Pinazo33 pensaba:
30
Discurso del Lic. Indalecio Sánchez, pronunciado en la Academia Mexicana de Jurispru­
dencia y Legislación, correspondiente a la Real Academia de Madrid, en El Derecho, n. 19,
tomo VI, 22 de mayo de 1895, p. 293.
31
Idem.
32
Otro ejemplo de la situación en España (1865) son las palabras de La Serna: "(…) la fina­
lidad del recurso es uniformar la jurisprudencia; el Tribunal Supremo no está llamado a reparar
injusticias, sino a aclarar la inteligencia de la Ley; por eso tiene que aceptar los hechos [pues]
se propone este recurso la igualdad en la aplicación del derecho, que no se cometan infracciones
de Ley." LASSO GAITE, Juan Francisco, "Crónica de la codificación española" en Procedimiento
penal, n. 3, Ministerio de Justicia, Madrid (España), 1971, p. 172.
33
Magistrado del Tribunal Supremo de 1859 a 1865, órgano competente para resolver los
recursos de casación en España. Cfr. DÍAZ SAMPEDRO, Braulio, La politización de la justicia.
La designación de los Magistrados del Tribunal Supremo (1836-1881), Dykinson, Madrid,
2005, p. 459.
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LA SUPLENCIA DE LA QUEJA EN PERSPECTIVA HISTÓRICA...
[P]ero aquí nos sale al encuentro otra preocupación más fuerte, de más
hondas raíces, en cuyo favor milita una prescripción de muy largo tiempo.
Hablamos del decantado aforismo de que el recurso de casación está esta­
blecido en interés de la ley y no en el de los litigantes, perjudicadas en tal
ocasión; de dónde se infiere, aunque no se diga, el absurdo de que con
tal que la ley se haya entendido y aplicado bien a su caso ficticio o imaginario,
importa muy poco que se haya sacrificado los intereses de la justicia. No se
podía inventar un mejor específico para amenguar a los ojos del vulgo la
importancia del remedio de la casación. Pero ¿qué quiere significarse con
ese obscuro dictado del interés de la ley? Porque ya no estamos en tiempo
de alimentarnos de vanas palabras sino de cosas, o lo que es lo mismo, de
ver a lo que se reducen en puridad las cosas que significan. La ley en primer
lugar no autoriza semejante aforismo.34
En México el estado de la cuestión resultaba más complicado debido a la
regulación del amparo judicial, la cual fue extraída de la legislación de casa­
ción civil, principalmente –en el apartado III de este trabajo se han dado las
razones que justifican que el recurso en materia penal siguiera los lineamientos
de la civil–, lo cual centraba la discusión en la conveniencia o no de este tipo de
juicio de garantías, así como en la posibilidad de la creación de un tribunal
federal de casación.
Los defensores de lo adecuado de un amparo judicial se ocupaban del aspecto
sustantivo de éste, de la materia de fondo que correspondería ser resuelta en
ese juicio, pero poca referencia se hacía para el aspecto adjetivo de su regu­
lación, porque había un convencimiento de que ese juicio de garantías sig­
nificaba el desplazamiento del recurso de casación, pero que en esencia
cumplía los mismos fines; por ende, la parte procesal no destacaba, al asumirse
que ésta debía ser la configuración legal que hasta el momento se conocía
para la casación.
34
MELCHOR Y PINAZO, Joaquín, "Observaciones sobre el proyecto de reformas a la
casación civil, propuesto al Senado en 24 de mayo de 1864" en Revista General de Legislación
y Jurisprudencia, 27, 1865, pp. 252, 259.
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193
criterio y conducta
Las voces del foro señalaban que "… en vez de nombrar un Tribunal de
Casación y todo lo demás que propone el proyecto, sería mejor estudiar una
ley reglamentaria de amparo bajo los principios de (sic) generales que rigen
la casación."35Asimismo, destacaba la convicción de la similitud entre el
amparo judicial y el recurso de casación, por ello se abogaba para que
la regulación del primero se apegara a la tradición francesa de ese recurso
–lógico resultaba debido a que en el fortalecimiento del porfirismo afloró
cierta repulsión al modelo norteamericano de Corte Suprema, así como el
despertar del gusto por las instituciones galas–.36
El sentir de los abogados al sopesar ambas instituciones jurídicas era claro,
en su calificación sobre el formalismo del recurso de casación y el fin apar­
tado de la justicia que lo orientaba, se pensó que
[l]a casación tiene por objeto la uniformidad de la jurisprudencia y la invio­
labilidad de la ley; éstos son sus fines: el derecho privado es un elemento
secundario, es un medio para lograr aquellos intentos, y estos propósitos se
exageran en algunos de los países en los cuales rige ese recurso, al extremo
que él es procedente aún sólo en interés de la ley …37
Decantarse hacia el juicio de amparo o el recurso de casación obligó a re­
flexionar sobre los fines de ambos y sobre la conveniencia de la materia que
los inspiraban, así se argumentó que:
[n]o son éstos los propósitos de nuestra Constitución, ella tiene por objeto la
protección de las garantías individuales; sin duda en ella se busca también
la uniformidad de la jurisprudencia y la inviolabilidad de la ley, pero no
Discurso del Lic. Indalecio Sánchez en El Derecho, op.cit., p. 313.
Cfr. VEGA FERNANDO, "El juicio de amparo y el recurso de casación francés" en Revista
de Legislación y Jurisprudencia, 2, 1889.
37
VELASCO, Emilio, "El recurso de casación en sus caracteres constitucionales" en
El Derecho, n. 26, tomo VI, 15 de julio de 1895, p. 405.
35
36
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LA SUPLENCIA DE LA QUEJA EN PERSPECTIVA HISTÓRICA...
como fines, sino como medio. Se aspira a lo primero, porque una ley no es
susceptible de varias interpretaciones igualmente eficaces; la ley, sólo puede
tener una interpretación eficaz para la protección del derecho privado, y es
necesario que esa interpretación prevalezca como máxima uniforme para
aquel (sic) derecho sea eficazmente protegido. Se pretende lo segundo,
porque las infracciones a la ley originan agravios al derecho privado y, para
que éste sea protegido se requiere que la ley sea obedecida.38
Había un dejo de nostalgia por la justicia aplicada al caso concreto, por el
beneficio del individuo, por un nuevo panorama de acceso a la justicia, lo que
quizás pueden ser unos primeros pasos del camino hacia la justicia constitu­
cional, de efectividad de los derechos, por ello se argumentaba que:
[l]a diferencia, pues, entre las tendencias del recurso de casación y el de
nuestras instituciones es que en el primero el derecho privado sirve de medio
para llegar a la uniformidad de la jurisprudencia y a la inviolabilidad de
la ley, entretanto que, en nuestras instituciones, esta inviolabilidad y aquella
uniformidad son un medio de protección a la garantías individuales…39
El litigante y profesor de la antigua Escuela Nacional de Jurisprudencia40des­
tacó en su estudio, en relación al formulismo acentuado de la casación que
… desde el momento en que para interponerse ese recurso, hay necesi­dad de
concretarse al derecho, separándolo del hecho, se requiere la crea­ción
de fórmulas dentro de las cuales quede encerrado el derecho: de este modo, la
fórmula es la esencia del recurso, y éste no puede prosperar sin fór­mu­
la, aconteciendo con frecuencia que el derecho privado es sacrificado a la
fórmula.41
Idem.
Idem.
40
Don Emilio Velasco, además fundador de la Revista de Legislación y Jurisprudencia en
1889. Los juristas que colaboraron en ese órgano de difusión doctrinal no aceptaron las ideas
de Vallarta en cuanto al amparo en materia judicial y eran defensores de esta modalidad de
juicio de garantías, así como en la materia penal. Cfr. CABRERA ACEVEDO, Lucio, La Suprema
Corte…, op. cit., pp. 41-42 y 391.
41
VELASCO, Emilio, "El recurso de…", op.cit., p. 406.
38
39
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criterio y conducta
La configuración de la casación en México entorpecía el acceso a la justicia,
quizás en otras latitudes las exigencias procesales fueron atenuadas, pero el
contenido de los códigos expuestos en el apartado anterior, así como los fallos
judiciales de los que se ha dado cuenta, permiten sostener esta hipótesis, la
cual se funda con la indagatoria de las disertaciones jurídicas de la época y
con las cifras relativas al recurso ante los tribunales.
En 1903, Agustín Rodríguez pronosticó la desaparición del recurso de casación
del sistema jurídico mexicano, atribuyendo la misma, al tecnicismo que lo
caracterizaba, en contraste con la falta de rigidez del amparo y enfatizó
lo natural que resultaba la preferencia de ese juicio debido a las facilidades
que éste proporcionaba y precisó:
[n]ótase que a medida que aumentan las demandas de amparo, en materia
civil, ante los Tribunales del orden federal, disminuyen los recursos ante la
Sala de Casación. En el año de 1889 decidió la primera Sala 28 recursos,
en materia civil; en 1900 se redujeron a 18; en 1901 a 17; en 1902 a 11 y en
los 5 primeros meses del año que corre, sólo se han decidido 8. El progreso
que había realizado el legislador mexicano en 1872, no sólo se ha detenido,
sino que va retrocediendo.42
La práctica forense del recurso de casación apuntaba como anomalía el tec­
nicismo que poco aportaba para considerar a ésta como un medio de defensa
de los intereses individuales, la misma seguía salvaguardando la primacía y
el respeto de la ley, a la que estaba llamada desde su origen francés, sistema
que fue acatado estrictamente por los tribunales de la materia y que cierto
sector de la doctrina calificaba como adecuado; además se seguían los man­
datos de la legislación y la jurisprudencia originada en los órganos jurisdic­
cionales mexicanos, los franceses y españoles.43
42
RODRIGUEZ, Agustín, "Casación Civil. Breves apuntes" en Anuario Jurídico, 2-1975,
Universidad Nacional Autónoma de México - Instituto de Investigaciones Jurídicas, México,
1977, pp. 514-515.
43
Ibidem., pp. 488-490.
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El legislador mexicano aceptó el exacerbado formulismo del recurso de casa­
ción, se dio paso a la regulación del amparo judicial siguiendo el sistema
procesal de ésta,44 pero con la constitucionalización en 1917 de esa modalidad
en el juicio de garantías, el constituyente se adelantó a las tentaciones doc­
trinarias y legislativas de extrapolar totalmente la regulación casacional a
este juicio, por lo que llevó a la Constitución una herramienta procesal, autén­
ticamente mexicana: la suplencia de la queja.
5. El Proyecto de Carranza
sobre las libertades individuales
y el juicio de amparo
En la lectura del Primer Jefe Carranza, ante el Congreso Constituyente para
entregar el proyecto de Constitución reformada, se aprecia la relevancia de la
protección al individuo, porque "(…) el primer requisito que debe de llenar
la Constitución Política tiene que ser la protección otorgada, con cuanta
precisión y claridad sea dable a la libertad humana, en todas las manifesta­
ciones que de ella derivan de una manera directa y necesaria, como consti­
tutivas de la libertad del hombre."45
La importancia dada a la libertad del individuo, en todos sus sentidos, orienta
el tema de este trabajo, porque es posible considerar que si bien el juicio de
amparo resultó de suma transcendencia en el proyecto carrancista, la vertiente
penal de éste tiene especial atención en su ideario, porque por antonomasia
es el campo en el cual se puede vulnerar con mayor rudeza esa libertad.
44
En la Exposición de Motivos del Código Federal de Procedimientos Civiles de 26 de
diciembre de 1908 se hizo referencia a lo inútil que resultaba el recurso de casación, atribuyendo
sus males a su carácter complicado y formalista; asimismo, se resaltó que el juicio de amparo
era acorde con los principios de aquel recurso.
45
Diario de los Debates del Congreso Constituyente, tomo I, 1 de diciembre de 1916,
Imprenta de la Cámara de Diputados, México, 1922, p. 262.
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criterio y conducta
Así, Carranza apuntó que la Constitución de 1857 expresaba los derechos
del hombre, pero
… no otorgó a esos derechos las garantías debidas, lo que tampoco hicieron
las leyes secundarias, que no llegaron a castigar severamente la violación de
aquéllas … De manera que sin temor de incurrir en exageración, puede decir­
se que a pesar de que la Constitución mencionaba, la libertad individual
quedó por completo a merced de los gobernantes.46
Las palabras revelan la necesidad de una nueva actitud de las autoridades
y la asunción, por parte de éstas, de las obligaciones de frenar el detrimento
de la libertad humana y de lograr justicia para los individuos, en virtud de
que "… todos los días ha habido quejas contra los abusos y excesos de la
autoridad, de uno a otro extremo de la República; y sin embargo, de la gene­
ralidad del mal y de los trastornos que constantemente, la autoridad judicial
de la federación no hizo esfuerzos para reprimirlo, ni mucho menos para
castigarlos."47
El discurso no es alegórico, da razones orientadoras, explica que
[l]a imaginación no puede figurarse el sin número de amparos por consig­
nación al servicio de las armas, ni contra las arbitrariedades de los jefes
políticos, que fueron, más que los encargados de mantener el orden, los
ver­dugos del individuo y de la sociedad; y de seguro que causaría, ya no
sorpresa, sino asombro, aun a los espíritus más despreocupados y más insensi­
bles a las desdichas humanas, si en estos momentos pudieran contarse todos
los atentados que la autoridad judicial federal no quiso o no pudo reprimir.48
Las aseveraciones del Primer Jefe no están fuera de lugar, porque en el porfi­
rismo se recurría al amparo contra leva de manera casi cotidiana, por ejemplo,
Idem.
Idem.
48
Ibidem., p. 263.
46
47
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LA SUPLENCIA DE LA QUEJA EN PERSPECTIVA HISTÓRICA...
en 1878 fue solicitada la protección de la Justicia de la Unión, ante el Juez
Primero de Distrito en el Distrito Federal en 722 ocasiones, tan sólo en marzo
de ese año.49
Además, el sistema penal estaba configurado de una manera muy distinta a
la actual, lo cual permitía la intromisión en la esfera de libertad del individuo
de manera más contundente, pues basta recordar que la pena de muerte estaba
vigente en la legislación criminal y se aplicaba con frecuencia;50 por otra
parte, los Jueces y Magistrados locales supuestamente eran electos por votación
popular, lo cual no se cumplía, porque los Gobernadores ejercían su poder y
hacían las designaciones, dando lugar a la interposición de amparo, invocando
la incompetencia de la autoridades.
Así, Carranza expuso que
(…) las diversas reformas que el gobierno de mi cargo propone, respecto
de la Constitución de 1857, y abrigo la esperanza de que con ellas y con los
castigos severos que el código penal imponga a la conculcación de las garan­
tías individuales, se conseguirá que los agentes del poder público sean lo
que deben ser: instrumentos de seguridad social, en vez de ser lo que han
sido, los opresores de los pueblos que han tenido la desgracia de caer en sus
manos.51
49
Vid., El Foro, Segunda Época, tomo III, 21 de marzo de 1878. No era costumbre del Poder
Judicial de la Federación llevar estadísticas de los asuntos de su competencia, los datos que se
pueden obtener provienen de las publicaciones de diarios y revistas dedicadas a la materia ju­
rídica. Verbi gratia: del 1 de junio de 1877 hasta el 30 de abril de 1878 ingresaron a la Suprema
Corte de Justicia de la Nación 1231 y fueron despachados 1089, esto según datos publicados
en El Foro, Segunda Época, tomo III, viernes 10 de mayo de 1878, año V, número 87, sección
Poder Judicial.
50
Respecto del artículo 23 de la Constitución de 1857 se precisó que para la procedencia
de la abolición de la pena de muerte debía existir un régimen penitenciario, por ello muchos
amparos en contra de esa sanción fueron negados, porque la Suprema Corte consideró la falta
de régimen penitenciario en México. Cfr. VALLARTA, Ignacio, Obras completas, Votos, tomo
I, Voto en el juicio de amparo de Julián García, p. 98.
51
Diario de los Debates…, op. cit., p. 263.
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criterio y conducta
En el proyecto se contempla como uno de los mecanismos para lograr la
protección de las libertades humanas la constitucionalización del amparo
en los negocios judiciales, tanto civiles como penales, su justificación es­
taba en la
(…) necesidad ingente de reducir a la autoridad judicial de los Estados a sus
justos límites, pues bien pronto se palpó que convertidos los jueces en
instrumentos ciegos de los gobernadores, que descaradamente se inmiscuían
en asuntos que estaban por completo fuera del alcance de sus atribuciones,
se hacía preciso tener un recurso, acudiendo a la autoridad judicial federal
para reprimir tantos excesos.52
El proyecto de Constitución reformada se orientaba a engrandecer el juicio
de amparo como un mecanismo de control de la autoridad, especialmente,
con el objeto claro de proteger los derechos y libertades que ese ordenamiento
supremo otorgaba a los individuos; en ese marco se dotaba de gran transcen­
dencia al amparo judicial, pues se atribuía a las autoridades jurisdiccionales
federales el mandato de moderar las acciones de la justicia local, sobre todo
en el campo penal, el cual, notaba el Primer Jefe, resultaba el de más difícil
defensa, sin que faltara razón a sus afirmaciones, pues como hemos ex­
puesto en ese apartado la materia estaba configurada a nivel nacional, de tal
modo, que los daños por errores judiciales podrían resultar fatales para los
justiciables.53
Idem.
En los últimos años del siglo XIX la Suprema Corte de Justicia de la Nación conoció un
gran número de amparos indirectos y directos en revisión contra actos de autoridades militares,
jefes militares, jefes políticos, presidentes municipales, etcétera, lo que permite inferir que existía
un alto grado de controversias en la materia penal y que muchas veces no eran resueltos a favor
de los quejosos; por tanto, se puede considerar apropiado el llamado del proyecto de Carranza
a la Suprema Corte, para que fuera ésta la competente para resolver los amparos judiciales
en materia penal. Cfr. "Colección de las sentencias pronunciadas por los Tribunales Federales de
la República" en Semanario Judicial de la Federación,Tercera Época, tomo I, Tipografía de Gui­
llermo Veraza, México, 1891, passim.
52
53
200
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LA SUPLENCIA DE LA QUEJA EN PERSPECTIVA HISTÓRICA...
6. Necesidad
de la suplencia de la queja
Una simple comparación nos permite afirmar que la fracción II del artículo
107 constitucional, propuesto por Carranza, plasmada en la Constitución de
1917, y la regulación de la casación son semejantes.54
Lo que nos hace recordar las causas del ocaso de la casación:
… la fórmula se sobrepone a este derecho [particular], y ese recurso, por
tanto, no está dentro del espíritu y tendencias de la Constitución. Y esta
situa­ción se reagrava si la jurisprudencia, en lugar de inspirarse en nuestras
instituciones, para templar el rigor de la fórmula, se inspira en jurispruden­
cias extranjeras, cuyos orígenes, tradiciones y raíces no tiene analogía alguna
con las nuestras; de este modo se va creando al lado de nuestras instituciones
una jurisprudencia que falsea los fines de nuestra Constitución, que ve en
la fórmula el fin principal y en el derecho privado un elemento secundario.55
La experiencia jurisdiccional y la práctica del foro eran hechos notorios en el
entorno jurídico de los años antecedentes y los que corrían al celebrarse
el Congreso Constituyente de 1916-1917, máxime que todo lo relacionado
a la casación, por estar implicado con el amparo judicial, resultaba tema
común en la época.56
54
Léase el artículo 107 expuesto en el apartado 2 de este trabajo y el contenido de los pre­
ceptos citados supra, en las notas 12 y 13, respectivamente.
55
VELASCO, Emilio, "El recurso de casación…", op.cit., p. 406.
56
El Diputado Alberto González en su intervención en la discusión del artículo 107 expuso
que: "Hoy en día, es tan eficaz el amparo en materia civil, que puedo decir a ustedes que de ahora en
adelante ya no tendremos con esta ley las dificultades que todos los abogados pulsamos cuando
entablamos el recurso de casación. El tribunal de casación en México era un tribunal de conten­
tillo; en aquel tribunal de casación, cuyos recursos, decían los abogados, sólo conocían Agustín
Rodriguez y el Lic. Silva, todos los recursos de casación siempre eran perdidos y casi siempre
eran motivo de gastos y depósitos de insuficiencias que llegaban a determinar como un recurso
inútil aquel que establecían de manera firme los códigos de procedimientos civiles. Esta ley de
amparo, que yo he examinado y que he estudiado en cuatro o cinco días seguidos, llena de una
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criterio y conducta
En el ambiente se encontraba la discusión sobre la modalidad del juicio de
garantías, relativo a los negocios judiciales, sobre todo en los debates del
cons­tituyente, como se concluye del voto particular de los ciudadanos Heriberto
Jara e Hilario Medina, diputados que expresaron en éste sus ideas en contra
de la constitucionalización del amparo-casación.
La crítica del diputado Medina, entre otras cosas, apuntaba al grado de espe­
cialización y tecnicismo que caracterizaría al amparo judicial, a lo cual se
sumaría el inconveniente de tener un reducido y selecto grupo de abogados
en la Ciudad de México, especializados en la materia, en detrimento del
foro de la provincia57 –lo cual, hasta en Francia, era una objeción que se
imponía a la casación–.
En esa tesitura y por el avance de la investigación estamos en aptitud de
enunciar que el resultado de contemplar los errores procesales de la casación,
la rigidez de los fallos judiciales para decretar la improcedencia de ese recurso,
su objeto del interés de la ley y el clamor del foro por tener un control de
respeto a la legislación y a la Constitución que se ocupara igualmente por la
justicia del caso concreto, así como la ideología del proyecto carrancista de
hacer efectivas las libertades individuales de la Carta Magna, constituyeron
la materia prima para la confección del amparo en los negocios judiciales
con una pro­tección especial denominada "suplencia de la queja".
La creación de la institución procesal, de corte constitucional, convierte a un
simple recurso de legalidad, como lo es la casación, en un medio de control
constitucional, despojándolo del carácter de medio de impugnación o re­
curso, para convertirlo en juicio al separarlo de la necesidad de seguir en
manera perfecta las condiciones para que no sean violadas las garantías individuales; y proba­
blemente el recurso de casación, que no basta a los señores abogados, teniendo esta Ley de
Amparo, quedará perfectamente garantizado. Diario de los Debates…, op. cit., p. 574.
57
Ibidem., p. 570.
202
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LA SUPLENCIA DE LA QUEJA EN PERSPECTIVA HISTÓRICA...
cadena impugnativa las violaciones a la ley –a lo que se ha regresado en la
actualidad–.
La suplencia de la queja hace del juicio de garantías un control constitucional
no sólo en interés de la ley, pues lo convierte en un mecanismo de acceso a
la justicia, al funcionar como medio de gravamen, cuyo principal cometido
consiste en garantizar la justicia del caso concreto; hace posible que sea
efectiva la defensa de las libertades previstas en la Constitución y el acceso
a la jurisdicción, al romper tecnicismos que obligan a acudir a la asistencia
de abogados especializados, aspiración que corresponde a la defensa de la
liber­tad física58 y de todos los derechos fundamentales que prevé la Lex Legum,
pues se debe buscar siempre abrir la vía y no entorpecerla.
La defensa de la ley interesa al Estado y al particular que resiente la inobser­
vancia de los mandatos del legislador, elementos que tienen cabida en un
proyecto que pretende construir un Estado de Derecho para que los poderes
públicos respeten la Constitución y la ley, ahí es relevante el papel de la
suplencia de la queja, pues al permitir el control de la Suprema Corte, aun
ante la falta de agravios que expresen la violación denunciada, hacen de esta
figura procesal un medio de acceder a la justicia y de potencializar la seguridad
jurídica, así como el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, baluartes
propios de un Estado que intenta superar las arbitrariedades de la dictadura.
7. Aportaciones al derecho
procesal constitucional y al acceso a la justicia
La suplencia de la queja representa un esfuerzo por proteger los derechos
del individuo, ésta dota a la Suprema Corte de Justicia de la Nación de una
58
Otro ejemplo de antiformalismo y de no sujetar la libertad física a las exigencias técnicas
del proceso es la permisión de interponer juicios de amparo en contra de la leva por medio de
formatos preestablecidos –popularmente conocidos como "machotes"–. Cfr. El Foro, Segunda
Época, tomo III, 23 de febrero de 1878.
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
203
criterio y conducta
potestad para intervenir a favor de la justicia del caso concreto, a pesar de la
deficiencia de la defensa; es una atribución en un proceso constitucional que
no puede caracterizarse por la rigidez propia de las fórmulas de los juicios
civiles, porque la justicia constitucional exige privilegiar la procedencia y la
posibilidad de pronunciamiento del juzgador, ante cualquier fórmula que
limite la obtención de una respuesta de la jurisdicción.
La función del juicio de amparo no está sólo al servicio de los intereses obje­
tivos ligados a la necesaria depuración del obrar judicial, sino que la Corte y
los tribunales federales al desempeñar esa función protegen simultáneamente
al justiciable, al propiciar la posibilidad de que éste pueda someter el fallo a
un tribunal de jurisdicción constitucional y obtener una decisión sobre la
defensa de libertades individuales, sin obstáculos naturales de un proceso
secular, como puede ser el que se lleva en materia civil.
El proyecto de Constitución de Carranza representa la asunción, por parte
del Estado, de un compromiso en la defensa de las libertades individuales, por
eso llamó al Poder Judicial Federal a dar soluciones de forma activa, porque
en su discurso es claro, cuando resalta que las violaciones a las garantías
individuales no fueron solucionadas por los órganos jurisdiccionales federales
–ver apartado V y en especial la nota 45–; en consecuencia, exhorta a la ju­
risdicción constitucional a romper con el formulismo de la materia común y
asumirse como defensores de las garantías individuales y de la Constitución.
La creación constitucional de la suplencia de la queja es una visión avanzada,
representa un incipiente derecho procesal constitucional, ejemplo de la nece­
sidad de la justicia constitucional de separarse de la concepción del proceso
civil liberal del siglo XIX, el cual, en términos generales, se caracteriza por
el escaso papel del juzgador en la solución del conflicto, porque la controversia
sólo corresponde a las partes: si éstas no cumplen las formas que la ley exige
para la procedencia del medio de defensa, entonces, el Juez no puede tener
mayor intervención, porque las ideas del siglo XVIII y del siguiente, que
204
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LA SUPLENCIA DE LA QUEJA EN PERSPECTIVA HISTÓRICA...
llevaron a la cúspide a la legislación como fuente del Derecho, implicaban
limitar los fundamentos jurídicos de la decisión en aras de la seguridad jurídica
y de la predictibilidad de los litigios.59
Romper con el formulismo del sistema procesal del siglo XIX constituye un
compromiso con la justicia material y atiende a los intereses estrictamente
particulares de las partes que solicitan acceder a la justicia, transformando al
proceso en un objeto de interés público, pues en el modelo del juicio de
amparo judicial penal, de la fracción II del artículo 107 constitucional –origi­
nal– imperan las ideas de acceso a la jurisdicción y solución del caso concreto,
lo cual es una defensa mediata de la Constitución y convierte a ésta en el
vértice del sistema de fuentes del Derecho.
Así, la suplencia de la queja se ha proyectado hasta nuestros días, pues de su
sentido original, materia de este trabajo, se trasladó al artículo 93 de la Ley
de Amparo de 1917 y, posteriormente, a la Ley de Amparo de 1936 en su
precepto 163.
Las reformas al artículo 107 constitucional, en relación con la suplencia de la
queja, corresponden a las siguientes fechas: 30 de diciembre de 1950, 2 de
noviembre de 1972, 20 de marzo de 1974 y 20 de marzo de 1986.
En la última reforma referida se conjuntan todas las ideas respecto de la
institución jurídica y se da cuenta de la trascendencia de ésta a favor del
acceso a la justicia. En el Dictamen de la Cámara revisora, en esencia, sobre
el tema se señala que la aportación más valiosa de la Iniciativa es el estable­
cimiento y definición del principio de la suplencia de la queja, con carácter
obligatorio, porque en materia de amparo ha regido el principio de estricto
59
p. 13.
Cfr. PRIETO SANCHÍZ, Luis, Ideología e interpretación jurídica, Tecnos, Madrid , 1993,
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
205
criterio y conducta
derecho, el cual obliga a que los juzgadores sólo deben analizar los concep­
tos de violación expuestos en la demanda, sin entrar en consideraciones acerca
de la inconstitucionalidad de los actos reclamados que no se incluyan en
dichos conceptos, impidiendo así que el Juez supla las deficiencias que pudiera
presentar la demanda respectiva.
El dictamen se encamina a justificar la existencia de la suplencia de la queja,
con la finalidad de que el juzgador esté facultado para no ceñirse ni limitarse
a los conceptos de violación expresados en la demanda de amparo, sino que
deba hacer valer, oficiosamente, en ciertos amparos, vicios y violaciones
inconstitucionales de los actos reclamados.
La Cámara revisora expresó que esto debe ser así, pues, en algunos casos, la
demanda de amparo o el recurso de revisión, pueden ser deficientes por
omisión o imperfección, por lo que es necesario suplir las deficiencias de
la queja, esto significa llenar las omisiones en que se haya incurrido en la
deman­da o en el recurso.
Asimismo, en el dictamen se destaca que la suplencia de la queja y sus su­
puestos de aplicación, previstos en el artículo 76 bis, resultan adecuados por
el notorio beneficio en favor de determinados sectores de quejosos y recu­
rrentes. Además, el motivo por el cual se establece la suplencia de la queja
deficiente, responde a la idea de hacer efectiva la supremacía constitucional
encomendada a la labor del Poder Judicial de la Federación.
Del proceso legislativo se puede concluir, como lo hicieron las Comisiones,
que la configuración legal de la suplencia de la queja, en el artículo 76 bis de
la Ley de Amparo, establece las bases que adelantan el logro de la jurisdicción
plena y se encuentra la protección, de las autoridades judiciales federa­les,
206
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LA SUPLENCIA DE LA QUEJA EN PERSPECTIVA HISTÓRICA...
para los trabajadores, los ejidatarios, los comuneros, los reos, los menores de
edad y los incapaces.60
Las consideraciones de las Comisiones del Congreso de la Unión son claro
ejemplo de la importancia de la suplencia de la queja y de cómo ésta impacta
en beneficio de los justiciables, desde su creación constitucional, por la esen­
cia que se encuentra en su origen, pues significó un cambio transcendental
para lograr el acceso a la justicia, libre de formalismos estériles.
El Constituyente de 1917 logró un giro que ha llevado a los legisladores
constitucionales subsecuentes a aprovechar las ventajas de la suplencia de
la queja primigenia, a favor de la sociedad, para que en los procesos judiciales
impere lo sustantivo sobre lo adjetivo; una vez más se ve a la suplencia de
la queja como un mecanismo de intervención del Juez constitucional para
lograr la justicia del caso concreto y el respeto a la Constitución.
Así, estamos en posibilidad de sostener que la suplencia de la queja es una
institución procesal constitucional meditada en su origen, aunque no se dé
cuenta de ello de manera directa en el proyecto de Carranza ni en las discu­
siones del Constituyente, pero los indicios que se han encontrado a lo largo
de la investigación, expuestos en este documento, nos hacen apartarnos de
diversas ideas que a lo largo de la historia doctrinaria del país han sostenido
que la generación de la figura fue casi impulsiva o que se debe a ideas pro­
teccionistas de la Corona española a favor de los indígenas.61
La labor de exploración histórica de la génesis de la suplencia de la queja
permite establecer que la misma es producto de la realidad social del México
60
61
Reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 20 de mayo de 1986.
Sobre éstas hipótesis del origen de la suplencia de la queja ver supra nota 6.
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
207
criterio y conducta
pre-revolucionario, así como de la búsqueda de que el Derecho represente
un cambio social, como lo previó el proyecto carrancista al inclinar sus pro­
puestas hacia la defensa de las libertades individuales y, finalmente, como se
ha demostrado a lo largo de este trabajo; la figura jurídica de la suplencia, es una
muestra de la sólida visión de un plan encaminado a defender esas libertades
y del principio del derecho procesal constitucional que intenta romper con
los atavismos del sistema procesal civil del siglo XIX, para consolidar la
justicia federal constitucional.
La suplencia de la queja es una herramienta procesal constitucional a emular.
Ésta ha contribuido al acceso a la justicia federal y a la defensa de los justi­
ciables; por lo tanto, es digno ejemplo de "[l]a adecuación del proceso a la
protección de los derechos."62 Ideas que deberían abundar para facilitar
el trabajo de la justicia constitucional en México, lo que no significa la apo­
logía de grupos desprotegidos o minoritarios, sino el uso, en el sentido más
extenso posible, de las herramientas procesales constitucionales que el Cons­
tituyente de 1916-1917 estableció, para la efectividad de los derechos y la
emisión de fallos en los que se salvaguarde, primordialmente, la supremacía
constitucional y las garantías de los justiciables.
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62
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210
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
Bibliográficas
A.A.V.V.,
Ética Judicial,
TSJDF, México, 2010
E
sta publicación, presentada por el Magistrado Presidente del Tribunal
Superior de Justicia del Distrito Federal (TSJDF), Edgar Elías Azar,
es motivada por el reconocimiento de que la Ética Judicial, al dirigirse a la
correc­ción de los actos humanos, es fundamental para discernir los principios
fundamentales para la actividad jurisdiccional.
En ella se recogen experiencias y reflexiones compartidas por ponentes de
primera talla en diversos eventos organizados durante el año 2010 por parte
del Instituto de Estudios Judiciales y el Comité de Ética del TSJDF abordán­
dose temas como los principios y virtudes de la Ética Judicial y el ejer­
cicio del Derecho, la educación judicial, así como las aplicaciones de la
deontolo­gía jurídica en la labor interpretativa e integradora de la ley por
parte de los Jueces.
Adicionalmente, se incluye un apartado dedicado a analizar, desde la profun­
didad del ensayo, aspectos centrales en torno a la Ética de los Juzgadores.
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213
criterio y conducta
En este rubro J. Jorge Cázarez Vieyra desarrolla el tema Ética en la función
judicial, en el cual se resalta la importancia del Código de Ética del Tribu­
nal Superior de Justicia y del Consejo de la Judicatura del Distrito Fede­­­­­­­­­ral,
como elemento reflexivo idóneo para fortificar el patrimonio axiológico de
los ser­vidores públicos judiciales, en el cual el reconocimiento a la labor
cotidiana no representa el fin o motivo de la actividad profesional sino que
ésta es la vocación de servicio a la justicia misma.
Napoleón Conde Gaxiola presenta el artículo Derecho y ética. En él se re­
flexiona acerca de la relación existente entre ambas materias, lo que lleva
incluso a proponer que la Ética Jurídica se inscribe en la Filosofía del Derecho
al formar parte de sus bases primeras. No obstante este planteamiento el autor
propone hacer un cambio de óptica, sin desconocer la veracidad del primer
postulado, para dirigirnos al campo de la sociología jurídica, disciplina en
donde encuentra un ámbito más natural para esta materia, considerando la
cuestión moral como un problema vertebral de la sociedad y parte de las
complejas contradicciones del Derecho en la actualidad. En este escena­rio, con­
sidera urgente plantear una Ética Jurídica unívoca y opuesta al relativismo,
proporcional al derecho, la sociología y la jus-sociología con reduccion del
absolutismo y relativismo.
Manuel Díaz Infante desde la plataforma académica de su artículo El juzgador
y la ética expone la actividad del juzgador como un personaje público con
actividad sujeta a la valoración y el juicio crítico de la sociedad justiciable,
en donde la imagen de imparcialidad y transparencia son parte cotidiana de
su labor llamada a reforzar los elementos de certidumbre en su función presu­
puesto de la legalidad y legitimidad de sus resoluciones. En esta tarea la
conciencia del juzgador es un elemento fundamental para comprender la dimen­
sión de la responsabilidad confiada a los Jueces.
En el artículo El actuar ético del abogado postulante de David López Rechy
se propone retomar el sentido del abogado como funcionario vinculado, en
214
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
reseñas bibliográficas
cuanto a sus derechos y obligaciones como profesionista, en primer lugar a
las personas o instituciones solicitantes de sus servicios; en segundo tér­mino,
con los colegas de su profesión y, en tercer lugar, con el círculo social en el
cual actúa. A partir de ello plantea acciones concretas enfocadas a la profesio­
nalización ética del postulante, tales como hacer notoria la necesidad de la
cultura jurídica, evidenciar la necesidad de la cultura de la práctica de
la profesión jurídica en las universidades; contar con una adecuada orientación
vocacional, patentizar a los estudiantes de Derecho la necesidad de la Ética,
hacer hincapié en la obligación de ser patrocinados por un abogado titulado
para intervenir ante la autoridad judicial y, finalmente, informar sobre la
acti­vidad preventiva del abogado.
Paola Martínez Vergara estudia la Ética, deontología y axiología en la herme­
néutica judicial para hacer notar la pertinencia de estas materias en el mejo­
ramiento de la función jurisdiccional. En su texto analiza la problemática
general por la que atraviesa la judicatura en el contexto actual de la llamada
por algunos "crisis del Derecho"; la hermenéutica judicial y su relación con
la Ética; la Deontología y la Axiología como ciencias hermanas en la cons­
trucción de una vocación por la justicia; el contenido de las virtudes morales
cardinales y su aplicación a la conducta y actividad interpretacional del juz­
gador; el análisis de la deontología de los Jueces a partir del movimiento
codificador en materia de Ética Judicial; así como la relevancia del papel de
los principios y valores de los aspectos éticos en la hermenéutica judicial.
Para José Manuel Salazar Uribe en el artículo El carácter del juzgador la
labor principal de los Jueces radica en la búsqueda de la justicia como cons­
tante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho. Ello se realiza emi­
tiendo sentencias sobre un asunto concreto, siendo esta actividad de suyo
muy compleja, no sólo por el acto de juzgar sino por la resistencia de las
partes a aceptar el sentido del fallo cuando no les favorece. En este escenario
expone que la justicia deberá mostrarse superando las pasiones humanas,
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
215
criterio y conducta
exigiendo al Juez un carácter sólido, para mantenerse impasible ante las
presiones externas. Ello requiere, particularmente, una actitud virtuosa, re­
vestida de fortaleza, templanza y objetividad; además de características es­
pecíficas como el dominio propio, la paciencia, la humildad, la perseverancia,
la amabilidad, la honestidad y la bondad.
Mención especial se dedica en la publicación al Seminario de Ética Judicial
celebrado en septiembre de 2010 en la Sala de Presidentes María Lavalle
Urbina del edificio Clementina Gil de Lester del Tribunal Superior de Justicia
del Distrito Federal.
Sobre este evento en la mesa redonda que llevó por título Virtudes del juzgador
los doctores María del Carmen Platas Pacheco y Javier Saldaña Serrano invitan
a realizar una reflexión acerca de la práctica jurídica nacional para rebatir
la impresión de que la labor profesional de los abogados se ha alejado de la
exigencias éticas; lográndose ello mediante la formación de una conciencia
ética en los juzgadores, nacida desde la recuperación del valor y la pri­
macía de lo humano a la luz de la relevancia de la actividad jurisdiccional.
Adicionalmente se puso énfasis en establece un modelo ético adecuado a las
exigencias sociales, pero no por ello menos robusto en cuanto a las bases
propias de la dignidad humana, contribuyéndose a ello, en el ámbito federal,
a través del Código de Ética del Poder Judicial de la Federación.
En la conferencia La ética y el derecho de Juan Antonio Cruz Parcero se
presentó un panorama sustantivo de las relaciones que hay entre Ética y
Dere­cho buscando hacer un ejercicio práctico concentrado en la labor de los
órganos de impartición de justicia. Expone así el autor de este texto que la
relación entre la Ética y el Derecho puede observarse desde dos puntos de
vista: el primero, corresponde a la ética aplicada a la profesión del derecho
y, el segundo, a las relaciones entre el derecho y la moral a nivel de la teoría
216
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
reseñas bibliográficas
del derecho. A partir de estas bases teóricas abordó la cuestión de la aplicación de
las normas jurídicas y su trasfondo ético, particularmente con miras a sus
consecuencias, en donde no deben perderse de vista los aspectos valorativos
de la justicia atendiendo al caso concreto.
En la mesa redonda La educación judicial y la ética, con la participación de
Manuel Díaz Infante, Eduardo Alfonso Guerrero Martínez, Anto­nio Muñozcano
Eternod y Miguel Alberto Reyes Anzures se hizo notar el interés por la Ética
Judicial no como moda pasajera sino como preo­cupación transformada en ocu­
pación de los órganos de impartición de justicia nacionales de cara a la labor
de los juzgadores como administradores de justicia equilibradores de la sociedad
en sus controversias. Esta misión implica fortalecer a todos los integrantes
de los poderes judiciales desde la formación ética –en donde la educación
brindada en los institutos de la judicatura representan un papel fundamental–
compaginando legalidad y justicia dentro de los cánones de la interpretación
e integración del Derecho, vivificando así los principios y virtudes de la Ética
Judicial.
La conferencia del Ministro en retiro Mariano Azuela Güitrón, Director
General del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y
Difusión de la Ética Judicial, titulada Estado actual de la ética judicial en
México, apuntó la complejidad del tema a partir de la pluralidad de visiones
al respecto, pudiéndose simplificar atendiendo al concepto propuesto por el
doctor Rodolfo Luis Vigo: conjunto de exigencias justificadas racional­
­­­­­­­­­­­­­mente dirigidas a la conciencia del Juez para que surja su compromiso
interior de lograr ser un Juez de excelencia consiguiendo que la sociedad
reconozca y respete el desempeño de su función, observando en ella puntos
esenciales traducidos en los principios y virtudes que la conforman. Así se
ha llegado a generar Códigos de Ética y organismos institucionales dedicados
a abordar esta materia. La Ética Judicial, comenta el Ministro Azuela, no
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criterio y conducta
puede dejar de lado su necesaria expresión en conductas en las que se pone
en práctica, mismas que son originalmente libres. La ética que se vive en los
órganos juris­diccionales mexicanos, al implicar conductas humanas, puede
entrar en conflicto con aspectos que las ponen en riesgo. Por ello, atender
con prudencia a esas situaciones exige de los juzgadores una conducta apegada
a la formación axiológica que nutre esta materia y un examen de conciencia,
en ejercicio de la libertad y responsabilidad individual, a partir de los siguien­
tes puntos propuestos:
1. Debe de entenderse que la convicción de servicio al pueblo de
México, a través de los justiciables demandantes de nuestros servi­
cios, es la ma­yor motivación para hacerlo con honestidad y excelencia
profesional.
2. La calidad humana de los justiciables y de quienes los representan
exige que se les trate con atención y cortesía.
3. Al cumplir celosamente con la obligación diaria no se deben buscar
aplausos ni evadir sanciones, lo que es propio de la conducta
infantil.
4. Es necesario tener conciencia de equipo y actuar conforme a ella.
5. Todo trabajador debe ser sensible a su capacidad de influir en sus
compañeros. Si lo hace positivamente estará influyendo en la buena
marcha de la institución.
6. Debe tenerse conciencia de que el cumplimiento del deber no es
noticia ni produce aplausos, a diferencia del incumplimiento moti­
vador de ataques, críticas y desfavorable para todos.
7. No se puede fundar la buena marcha de un juzgado, un tribunal o de
la misma Suprema Corte en que sus servidores sean santos o genios.
Es suficiente con que sean personas responsables, dispuestas a reafir­
218
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reseñas bibliográficas
mar aciertos, corregir errores, tratar de mejorar e, incluso, en casos
serios, pedir perdón y perdonar.
8. La excelencia profesional se obtiene a través del estudio y pro­fundiza­ción
de cada asunto camino de la permanencia de los conocimien­tos;
además, el estudio de la doctrina, la asistencia a cursos y conferencias,
enriquecen la formación del criterio jurídico y aumentan la preparación
en temas específicos.
9. Un juzgador con excelencia profesional y permanente actualización
tiene mayor aptitud para impartir justicia pronta, completa e impar­
cial, como lo señala el artículo 17 de la Constitución. El personal de
apoyo contribuye a ello realizando su trabajo con rapidez y calidad.
10. Los seres humanos tienden a la felicidad y para lograrla en el trabajo
necesitan encontrar satisfacción día a día, en la relación con los
compañeros y justiciables y en la realización oportuna y calificada
del trabajo correspondiente a cada quien.
Por último, la conferencia del Magistrado Humberto Suárez Camacho Deon­
tología del juzgador da cuenta de los aspectos programáticos de la Ética
Judicial en donde la deontología plasmada en las codificaciones en esta materia
indican pautas de conducta que de nada servirían si no se vivifican en la acti­
vidad cotidiana, en la cual hay múltiples aspectos que llaman a establecer prin­
cipios orientadores a través de las recomendaciones emitidas por parte de la
Comisión Nacional de Ética Judicial en el ámbito de los órganos jurisdiccio­
nales pertenecientes a la Asociación Mexicana de Impartidores de Justicia.
Eber Omar Betanzos Torres*
* Asesor en el Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de
la Ética Judicial.
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Gallo, Franco,
Le ragione del fisco. Ètica e giustizia nella tassazione
(Las razones del fisco. Ética y justicia en la tasación),
il Mulino, Bologna, 2007
N
o obstante la influencia de la globalización y la crisis de los impues­
tos personales, la tributación representa uno de los instrumentos
más importantes de que disponen los Estados para la redistribución de la
riqueza. En esta tesitura, el libro de Franco Gallo se contrapone a aquellas
corrientes de pensamiento liberal-liberalista, según las cuales el sistema fiscal
debiera ser neutral en su confrontación con el mercado, ser dirigido por el
criterio prevalente del beneficio y de la equivalencia entre las cosas que se
intercambian, y ser respetuoso de la persona que es titular de un derecho
natural de propiedad.
Ante ello, en armonía con el pensamiento liberal-solidario, Gallo expresa
que, al menos en el campo fiscal, debe prevalecer el interés público sobre el
privado, considerando que los impuestos son resultado de valoraciones po­
líticas efectuadas con base en el respeto del principio de justicia distributiva
y no la mera homologación legislativa del modelo y de las reglas privadas
del mercado.
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221
criterio y conducta
Sobre el estado actual del problema, el autor reconoce que no han faltado en
estos últimos años medidas de reforma fiscal propuestas por el gobierno y
los partidos, pero éstas no han generado mayorías parlamentarias homogéneas
suficientes para vencer la obstinada resistencia corporativa. Sin embargo, ello
no afecta la fortaleza de las razones teóricas, las instancias éticas y la exigencia
práctica –relacionadas con intervenciones orgánicas de cierta eficacia– para
actuar en una justa política de reparto.
La obra se divide en cinco capítulos. En el primero, "Tributo, derechos de
los propietarios y pensamiento liberal", el autor aborda el tema de los presu­
puestos históricos ideológicos de la noción de impuestos en el orden jurídico
italiano y de la Comunidad Europea, así como en los Estados liberales del
siglo XIX hasta llegar a los modelos contemporáneos influidos por el neoli­
beralismo fiscal, así como la reacción a estas posturas desde las teorías filo­
sóficas consecuencialistas.
En el segundo apartado, "La justificación ética del tributo", trata el tema de
la justicia distributiva, así como los derechos del propietario como presu­
puestos de equidad en el sistema fiscal fundados exclusivamente en el mérito,
además de la interrelación que se establece entre la propiedad, los derechos
sociales y el fisco en la Constitución de la República Italiana; para ello, atiende
a la regulación específica que se establece en los países de modelo federal.
En "El principio de la capacidad contributiva y la tutela de la persona y la
propiedad" analiza la aplicación del principio de igualdad como garantía de
la justa tasación en el marco de la capacidad contributiva y los efectos del
mercado y los principios subjetivos de la tributación.
"Justicia fiscal y justicia social", el cuarto apartado, trata acerca de la depen­
dencia establecida entre las cuestiones fiscales y los derechos sociales, de los
intentos para establecer límites constitucionales superiores y la crisis de la
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reseñas bibliográficas
progresividad a partir de la debilidad del criterio distributivo fundado sólo
en el beneficio y la impractibilidad del sistema de los dividendos sociales.
Finalmente, en el capítulo cinco: "La justicia fiscal y el ordenamiento comu­
nitario", habla sobre la situación de los Estados nacionales y su inserción en
procesos de integración regional, en los cuales el sustrato jurídico representa
una base indispensable en torno a la uniformidad de los modelos de tasación
y los principios que en ella se aplican.
Gallo señala que el impuesto es un referente válido, por ser un instrumento
fundamental para redistribuir la riqueza y por tratarse de un derecho estable­
cido en la Constitución, pero que debe aplicarse con técnicas modernas y
eficientes. Aporta argumentos sobre la base de los principios éticos y jurídicos
de la igualdad, la solidaridad y la sostenibilidad, e indica que, para ello, es
necesario regular el instrumento tributario a través de su legislación con
inci­dencia en las leyes del equilibrio natural del mercado. Lo anterior implica
que el operador público podrá intervenir para fines distributivos y redistri­
butivos a través de la incentivación –buscando reducir la presión tributaria–
o de la penalización –a través de aumentos tributarios–, para estabilizar la
actividad social y económica relevante, a fin de obtener efectos positivos
dentro y fuera del mercado.
El autor estima que, en un sistema de democracia eficiente, el mercado no
es el único factor natural de redistribución de la riqueza, y que el derecho de los
propietarios, aun siendo constitucionalmente garantizado y reconocido, no
ha podido lograr una tutela absoluta y preinstitucional, atributo necesario e
indisoluble de la persona. En este sentido, a la par de otros derechos y valores,
los impuestos son consecuencia de normas fiscales que los conforman y
recon­ducen a fines sociales de utilidad pública, atendiendo a un concurso
solidario del público. Exhorta a no perder de vista que en la fiscalización
debe prevalecer lo público sobre la privado, porque la elección de la riqueza
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criterio y conducta
de tasar es fruto de la valoración política de la mayoría parlamentaria con
base en el respeto de la justicia distributiva, y de ningún modo, la homolo­
gación al derecho de los modelos privados de la economía de mercado.
Gallo considera que debe tenerse claro que los impuestos no son la fase nega­
tiva del costo de los derechos que otorga un régimen constitucional, sino un
instrumento del cual dispone el Estado para repartir el cargo fiscal que repre­
senta el desarrollo público con miras a superar las desigualdades y los dese­
quilibrios socioeconómicos de la libertad individual y de la tutela al bien
común y a los derechos sociales. En este plano, la necesaria correlación entre
el aspecto tributario y el gasto público llevan de la justicia distributiva a la
justicia social.
Se aborda la cuestión de la evasión fiscal, que representa una causa de los
desequilibrios y de las injusticias distributivas, y constituye un gran obstáculo
para los efectos reguladores a través de las decisiones políticas de reparto y
de reducción de la presión tributaria. Así, se estima que en la base del fenó­
meno evasivo hay un problema general de crisis de valores éticos y políticos
y de respeto a la legalidad. Sin embargo, esta respuesta es relativa, dada la
complejidad del problema y la forma en que se relaciona con la operación
del sistema tributario y la percepción pública de la tasación.
En la era moderna, los impuestos, como instrumento jurídico, encuentran
diversas justificaciones de acuerdo con la política económica que los Estados
establezcan dentro de dos tradiciones generales: a) la del liberalismo clásico,
más inclinado a privilegiar el derecho de los propietarios frente a los intereses
públicos y a devaluar la intervención del Estado y b) el modelo del Estado
igualitario, que rechaza la propuesta del Estado mínimo y pretende la regu­
lación fiscal distributiva y redistributiva respecto de los derechos de los
propietarios. De acuerdo con estas afinidades, cada modelo otorga un sentido
a la tributación; al respecto, Gallo expone la influencia histórica que han
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reseñas bibliográficas
tenido dichos modelos en la legislación italiana –tanto en su normatividad
como en su praxis–, y su evolución sobre la noción de tributo y las diversas
reglas de determinación de la capacidad económica.
Cabe considerar que actualmente, bajo una óptica de neoliberalismo fiscal,
el impuesto a veces se percibe como un instrumento de mero financiamiento
para la seguridad y la protección de los derechos de los propietarios, tendente
a construir modelos que sólo privilegian a estos últimos y excluyen los intere­
ses sociales como presupuesto fundamental (posición de autores como Hobbes,
Locke y Nozick). No pasa desapercibido que ante este embate han reaccionado
las teorías filosóficas de corte consecuencialista e igualitarista, las cuales
proponen una visión que, sin dejar de lado la libertad individual, observe la
tutela de otros valores sociales y económicos (postura asumida por Hume,
Rawls y Sen).
Al respecto, se añade que los derechos de los propietarios no constituyen el
único presupuesto de equidad de los sistemas fiscales, puesto que el sistema
y los derechos de los propietarios atenderán al mérito, pero también a la res­pon­
sabilidad social, la promoción del bienestar y la igualdad de oportunidades
y capacidades. En lo anterior se observa una interrelación necesaria entre
propiedad, derechos sociales y fisco en las estructuras constitucionales, ya
que se propone la funcionalidad del Poder Legislativo para establecer impues­
tos de acuerdo con la realización del Estado social y con la construcción de
un sistema de igualdad y federalismo fiscal.
En cuanto al principio de la capacidad contributiva y de la tutela de las per­
sonas y de la propiedad, el autor advierte que la identidad entre personas y
derechos de los propietarios, no sólo representa una legitimación moral al
uso de los impuestos para alcanzar políticas solidarias de orden redistributivo,
sino que ayuda a precisar la noción, establecida en el orden constitucional,
de la "capacidad contributiva" como una de las bases de la tasación, pero no
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criterio y conducta
sólo como un mero criterio de reparto según la disponibilidad de un saldo
patrimonial, sino en función de la integración a un régimen social del que
todos participan, de ahí que la interpretación de este principio se dé en tér­
minos relacionales y proporcionales. Debe señalarse que esta visión social
de la función de los impuestos alcanza a la justificación constitucional del
impuesto establecido para las organizaciones productivas y las que tienen
por referente el medio ambiente.
Sobre la responsabilidad ética del tributo, indica, la perspectiva con la que
se aprecie la tasación puede verse como un sacrificio individual y, a la vez,
como un enriquecimiento indirecto de la sociedad, en donde el operador
público no sólo garantiza y defiende el patrimonio de cada persona, sino que
practica el principio de igualdad sustancial, respaldado por la justicia política
social redistributiva, ya que con ello se promueve el crecimiento cultural y
la estabilidad económica. Bajo esta última consideración, el impuesto debe
ser visto como parte de la creación de condiciones para el bienestar compar­
tido, lo que conduce a la reducción de la desigualdad.
Se teje así una estrecha interacción entre la justicia fiscal y la social, en la
que el tributo constituye el medio para integrar el justo orden social, lo cual
arroja como resultado el alcance de los objetivos económicos, políticos y
sociales en cuanto al modo de reparto y a los medios empleados; esto marca
la diferencia en los mecanismos establecidos para calibrar, desde la función
del Estado, los efectos de la distribución social y de los derechos sociales, lo
que además conduce a potenciar el sentido de la propiedad privada.
El sistema tributario alcanza la eficiencia y eficacia en los fines sociales aten­
diendo los principios del beneficio compartido, de la tasación basada en la
capacidad contributiva –que tiene en cuenta la situación de pobreza o rique­
za de cada individuo– y de la política de redistribución fundada en la pro­
gresividad. Se recalca entonces la importancia de los impuestos, y en vez de
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pensar en reducirlos –a pesar de la popularidad que puede tener esta medida
y de su aparente conducción al modelo del "Estado mínimo"– deben racio­
nalizarse en cobros con base en objetivos.
Eber Omar Betanzos Torres*
* Asesor en el Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de
la Ética Judicial.
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Gómez Mercado, Mario,
Mi carrera judicial,
s/e, México, 20071
E
l Magistrado en retiro Mario Gómez Mercado ha escrito esta obra
en un solo bloque, ello ofrece al lector la noción de pasajes relevantes
de su carrera judicial, a saber: ingreso al Poder Judicial de la Federación; el
surgimiento de la Academia de Estudios Jurídicos "Silvestre Moreno Cora";
las anécdotas de la estancia en la Suprema Corte; inicio como Juez en Quintana
Roo; Carrera Judicial en Sonora y la despedida de dicho Estado; el paso por
Baja California; los tiempos de estudiante de inglés en Estados Unidos y el
momento en el que él y sus compañeros obtuvieron el primer lugar entre los
tribunales de la República en cuanto a asuntos resueltos; renuncia y retorno
al cargo de Magistrado y, finalmente, su experiencia vivida en la Coordinación
de Compilación y Sistematización de Tesis.
1
La edición e impresión de la obra fue realizada por el autor de manera particular. El instituto
ha considerado importante la recomendación de la misma a partir de la relevancia de impulsar
trabajos como éste, muestra del compromiso ético de algunos servidores judiciales que
seguramente constituirán modelos para las futuras generaciones de juzgadores.
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criterio y conducta
Mario Gómez Mercado inició su Carrera Judicial desempeñándose como
Actuario en el Juzgado Primero de Distrito en Materia Civil. En esta respon­
sabilidad, como las posteriores que se le confiaron, actuó siempre encauzado
por el horizonte de la justicia. Narra en el libro cómo comenzó a tomar
conocimiento de los expedientes que estaban pendientes de notificación;
asimismo, de su participación en la conformación diaria de las listas de noti­
fi­caciones, labores que le permitieron conocer, desde esta responsabilidad, la
necesidad de la excelencia en todas las funciones judiciales.
El autor nos relata que durante el tiempo que realizó las labores de Actuario
en todo momento demostró tener la disposición de realizar de manera res­
ponsable y seria esta función, siempre conduciéndose conforme a derecho.
En una de las anécdotas narradas en su libro, se refiere al requerimiento de
pago, por varios millones de pesos, ordenado a la empresa Petróleos Mexi­
canos, en donde al terminar la diligencia el abogado y su cliente se "frotaban"
las manos de gusto porque en opinión de ellos la diligencia había salido muy
bien, por lo que no dudaron en comentar que le entregarían una fuerte cantidad
de dinero, misma que rechazó.
Mario Gómez Mercado narra que cuando tomó el cargo de Secretario de
Juzgado se preocupó por abatir el rezago, por lo que comisionó a su personal
administrativo, el cual estaba compuesto por tres personas, para hacer un
listado de aquellos expedientes colocados en las gavetas y que se encontraban
pendientes del dictado de la sentencia correspondiente. A partir de entonces,
comenzó a preparar, casi diariamente, proyectos de sentencia. Lo anterior,
es muestra que era poseedor de la laboriosidad, en su actuar cotidiano, pues en
los órganos jurisdiccionales el aumento constante en el volumen de trabajo
exige realizar grandes esfuerzos para efectuarlo.
Consciente de la necesidad de una preparación constante y a iniciativa de
sus compañeros Antonio Chamorro Vázquez y Germán Georgge H. formaron
un grupo de estudio llamado Academia de Estudios Jurídicos "Silvestre Moreno
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Cora", con la idea de que este espacio académico les aportara los elementos
necesarios para el mejor desarrollo de su ejercicio profesional.
Un periodo que marcó la vida profesional de Mario Gómez Mercado, fue el
momento en que el maestro Rafael Rojina Villegas, siendo Secretario de
Estudio y Cuenta de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, es designado
Magistrado del entonces Tribunal Mixto instalado en la capital del país,
función desde la que convocó a Mario Gómez Mercado a participar en su
equipo de trabajo, lo que lo llevó a ver que el compromiso adquirido reclamaba
mayor dedicación y esfuerzo. En ese sentido, siempre se ocupó de estudiar
con seriedad todos los días sábados, a las siete de la noche, los temas que su
ejercicio profesional le requerían, a través de las reuniones de la Aca­demia
de Estudios Jurídicos "Silvestre Moreno Cora".
Una vivencia que recuerda Mario Gómez Mercado, ya laborando en la Supre­
ma Corte de Justicia de la Nación, en la ponencia del Ministro interino Rafael
Rojina Villegas, fue cuando al discutirse un asunto los Ministros disidentes
exponían sus argumentos con mucha fuerza; tal situación llegó al extremo,
cuando el Ministro Hilario Medina Gaona se manifestó abiertamente en
desa­cuerdo con el proyecto propuesto por el Ministro Rojina. Ante ello Mario
Gómez Mercado, al advertir que aquellas argumentaciones no coincidían con
las constancias del expediente en discusión, y no poder hacer uso de la voz,
experimentó una gran desesperación, la cual se calmó cuando el propio Mi­
nistro Hilario Medina Gaona pidió su intervención, lo que permitió se aclarará
el punto y se aprobará el proyecto.
Otra de las experiencias vividas por el licenciado Gómez Mercado en la
Suprema Corte es la que se presentó cuando el Ministro Rafael Rojina Villegas
concluyó el periodo de interinato como Ministro; ante esa situación debía
regresar al Tribunal Colegiado, por lo que Mario Gómez Mercado externó
sus deseos de retirarse con él. El Ministro Rojina le indicó que se quedará en
la Corte pues su trabajo gozaba de buena opinión entre los Minis­tros y debía
seguir su carrera judicial.
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criterio y conducta
Tiempo después le fue ofrecido a Mario Gómez Mercado, a nombre de la
Sala, el nombramiento de Juez de Distrito en el Estado de Quintana Roo.
En su paso por esta entidad federativa, ya como Juez de Distrito, continuó
estudiando, motivo por el cual se reunía por las tardes con algunos compa­
ñeros en el Juzgado para especializarse en el derecho penal.
Narra en la obra en reseña, posteriormente, el momento en que el Presidente de
la Suprema Corte, Don Hilario Medina Gaona, le comunicó el acuerdo del
Pleno en el sentido de comisionarlo para fundar el Juzgado de Distrito en la
capital de Sonora, en donde no existía un órgano jurisdiccional federal, pues
el otro Juzgado se ubicaba en Nogales.
Uno de los acontecimientos más significativos en su paso por este Estado se
refiere a que un domingo por la mañana fue un abogado a pedir amparo por
comparecencia, debido a que la noche anterior la policía había privado de la
libertad a unos candidatos a diputados, situación ilegal, según podía advertirse
de la constancia de autos; por tal motivo, Mario Gómez Mercado decidió
poner en libertad a dichas personas, así como a otras más que se encontraban
detenidas en el lugar, quienes también habían solicitado amparo. Se trató de
una situación valiente en el contexto político de la época.
Después de ello, se dirigió a Baja California en donde vivió diversas anécdo­
tas, como cuando el Secretario encargado de la Sección Penal se mostró muy
reacio a observar las recomendaciones dadas con motivo del trabajo, hasta
el extremo de señalar que "mejor no le diera órdenes porque un día le iba a
dar de balazos". Ante ello, intentó convencerlo de su mal proceder y de su
imposibilidad de continuar laborando en el Juzgado, a lo que respondió: "que
si no se metía con él, es decir, que no le diera órdenes, podía seguir muy bien
en el Juzgado, además de que lo cesara si podía". El licenciado Mario Gómez
Mercado no se amedrentó y siguió los cauces oficiales para separar a este
funcionario.
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reseñas bibliográficas
Posteriormente fue adscrito en el Estado de Puebla, en donde tuvo la satis­
facción de que el Tribunal Colegiado del Sexto Circuito ocupara el primer
lugar entre los Tribunales de la República que más asuntos resolvían.
Después de una larga trayectoria en el Poder Judicial Mario Gómez Mercado
decidió renunciar al cargo de Magistrado, esto, debido a que antes de iniciar
la carrera judicial siempre estuvo entusiasmado por litigar. No obstante, des­
cubrió que la Carrera Judicial era una vocación, por lo que regresó poco
tiempo después como Magistrado a la capital del país.
El único obstáculo que no logró superar para continuar ejerciendo el cargo
de Magistrado fue el de la edad, por estar previsto hasta ese momento en la
normatividad aplicable que la edad límite para desempeñar el encargo de
Magistrado era hasta los setenta años. No obstante después de dejar el cargo
de Magistrado, fue nombrado Coordinador del Sistema de Compilación de
Tesis y Jurisprudencias, cargó que aceptó.
El texto que nos ocupa, como se ha podido apreciar, da cuenta de que Mario
Gómez Mercado durante el desempeño de sus encargos en todo momento
actuó de manera independiente y honesta; prestó su servicio según su ciencia
y conciencia, con estricto apego al derecho, lo que lo condujo a rechazar
invitaciones o regalos, por no contravenir sus convicciones. Sirvió dignamente
a la judicatura, con la humildad, profesionalismo, decoro, compromiso
so­cial y la excelencia que siempre demostró en los encargos que desempeñó,
motivos que se constatan en el libro Mi Carrera Judicial.
Jorge Esteban Gijón Rojas*
* Profesional operativo en el Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción
y Difusión de la Ética Judicial.
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Meza Pérez, Jorge
E
¿Por qué la ética es requisito de esencia
para la función de la judicatura?
Ensayo de una guía de conducta ética,
Universidad Autónoma de Nuevo León, México, 2003
l autor es Magistrado del Poder Judicial de la Federación, ads­crito al
Tercer Tribunal Colegiado en materia administrativa del Cuar­­to
Circuito y Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de
México. Obtuvo la medalla Agustín Basave Fernández del Valle por sus
méritos en la investigación, por la Universidad Autónoma de Nuevo León,
en el año 2003. Fue candidato a ocupar el cargo de Consejero de la Judicatura
Federal que dejó vacante el Lic. Constancio Carrasco Daza, al haber reunido
los requisitos de elegibilidad a que se refieren los numerales 95 y 100, tercer
párrafo ambos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
según consta en el Dictamen elaborado por las Comisiones Unidas de Justicia
y de Estudios Legislativos del Senado de la República, publicado en su Gaceta
No. 159 el día 20 de noviembre de 2007, correspondiente al Primer Periodo
Ordinario del Segundo Año de Ejercicio de la LX Legislatura.
El libro que se reseña, se intitula: ¿Por qué la ética es requisito de esencia
para la función de la judicatura? Ensayo de una guía de conducta ética, el
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criterio y conducta
cual consta de la introducción, cinco capítulos, conclusiones y una vasta
bibliografía con la que apoya sus argumentaciones.
En el apartado relativo a la introducción, señala que el valor es entendido
como la realidad ideal por cuya actualización las personas y las cosas, adquie­
ren cualidades que propician estimativas diversas, así como el ejercicio de
tales valores propicia la realización del ser humano. La existencia de una
sociedad, debe tender al bien común. En la vida social ello se logra en la
instancia de la filosofía y, en concreto, en una de sus disciplinas: la ética.
En el caso de la conducta de los abogados, por mayoría de razón la de los
juzgadores, la ética es trascendental.
Las reglas del Código o guía no escrita, a no dudarlo han inspirado e inspiran
al saber lógico y jurídico plasmado en las sentencias. La presente guía, aspira
a ordenar reiteradamente los principios de la ética, inmersos en un catálogo
de conducta judicial, con orientación a los relacionados con los Jueces de la
justicia federal. Por ello, se tratará de proponer metodológicamente la enun­
ciación de valores trascendentales y su definición breve, pues estima el autor
que aun en las formas de conducta ya codificadas de manera legal no dejan
de tener inmersos los valores éticos. En síntesis, se proponen lineamientos
conductuales que el juzgador debe ejercer en las relaciones propias e inhe­
rentes a su cargo, en busca de la conducta ideal para decidir un caso y, por
ende, propiciar la excelencia del derecho inspirada en la justicia.
En el primer capítulo denominado "el hombre, la justicia y la democracia",
apunta que el mundo esta condicionado por la tecnología y la ciencia, mientras
el ser pensante, con conciencia ética, continuará dentro de lo que se llama la
suprema ciencia puramente humana. Esta última, es un área de la filosofía de
la naturaleza en la que pervive el replanteamiento acerca de la procedencia
del hom­bre y del origen de las cosas. La inteligencia humana estructurada
éticamente no debe desvirtuar la ideología de vivir en una comunidad, donde
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reseñas bibliográficas
los individuos sean los únicos capaces de estimar tales valores; sólo así se
propicia continúe su participación en el proceso racional de análisis y de
reencuentro con las normas fundamentales. El autor sostiene que el ser hu­
mano es el único animal racional con capacidad intelectiva, pero sobre todo,
con capaci­dad moral, punto de dirección desde el que orienta subjetivamente
su conducta, tendiente a entender y valorar lo bueno y lo malo.
Es preferible pensar que jamás se va a substituir esa sensibilización, inherente
al hombre, para direccionar sus acciones, si se trata de la trascendental función
de juzgar, caracterizada por la intervención del fuero interno del ser pensante
impregnada de eticidad, pues es en la conciencia, donde se presenta la obli­
gación moral del individuo. La conciencia resulta ser el laboratorio más íntimo
de los principios y valores morales para el bien actuar. Por lo anterior considera
que una forma de destruir las conductas reprochables, dentro de las cuales
pueden caer los juzgadores, se logra con los principios éticos y su práctica.
Vinculado con los valores éticos, está el principio fundamental de la justicia,
desde la premisa justificativa. De tal manera precisa señalar que socialmente
la justicia es un ideal en el que, desde el mundo antiguo, se pregona que algo
es justo cuando su existencia no interfiere con el orden al que pertenece. La ins­
­piración a la justicia, sostiene el autor siguiendo a Agustín Basave Fernández
del Valle, ha proferido diversos principios como son: 1) a todos lo mismo;
2) a cada cual según sus medios; 3) a cada cual según sus obras; 4) a cada cual
según sus necesidades; 5) a cada uno según su rango; y 6) a cada uno según
lo atribuido por la ley.
Y finaliza el autor, el capítulo primero, señalando que con actos éticos y jurí­
dicamente correctos, se logre desvirtuar la idea que tradicionalmente señala
la vinculación de todo sistema de justicia al poder económico, social o polí­
tico, a la vez que propiciará la confianza en la justicia institucionalmente
organizada. Con el esfuerzo de tomar nota de la problemática y de la vía de
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criterio y conducta
solución a través de la inspiración original de la cultura de la filosofía moral
y política, habrá de destacarse la relación entre lo ético y lo político; en lo
primero, la concepción del valor justicia; dentro de lo segundo, la dicción
del derecho, ya que la justicia es un concepto que está en relación directa
con la objetivación de la norma.
En el capítulo segundo, referente a las necesidades humanas y su satisfacción,
inicia manifestando el autor que el concepto de necesidad significa definir
llanamente, en el ámbito y en el espacio, la ausencia o carencia de algo, de
tipo material, espiritual o de cualquier otro que ocurra. No obstante, cualquiera
que sea su distinción, el ser humano por naturaleza tiende a satisfacer cualquier
carencia traducida en necesidad. La satisfacción parte del deseo y la bús­
queda de los medios capaces de desvanecer la angustia que genera la carencia.
Hablar de necesidades para el buen hombre, sobre todo para el buen juzgador
y buscar los medios para su satisfacción, incuestionablemente es hablar de
retroalimentar la conciencia de éste a través de la presentación y proposición
de una compilación de valores. La decisión judicial buscará siempre ser correcta,
para que así no sólo se acepte jurídicamente, sino también ética e intelectual­
mente por la sociedad.
En el capítulo tercero, llamado el concepto de ética como una necesidad sine
qua non para el desarrollo del individuo en general establece que la ética es
parte de la filosofía que trata de la moral. Ergo, la conciencia moral significa
la capacidad que posee un individuo de realizar juicios o apreciaciones morales
sobre aquello que debe considerarse justo o injusto. Señalando además, que
el éthos es el fundamento de la praxis, la raíz de la que brotan todos los actos
humanos. Por ello, el objeto material de la ética son los actos humanos (desde
el punto de vista del bien), libres y deliberados, debido a que determinan el
carácter (modo de ser adquirido por hábitos y por tanto determinantes de
nuestras vidas). Asimismo, tiene como sustancia el análisis de las virtudes,
la búsqueda de la felicidad y la consideración de que sea la justicia virtuosa
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y justa para que el individuo llamado hombre pueda ser feliz, en suma, la
vida buena del ser humano.
Por su parte, la fundamentación ética está referida a la libertad y responsa­
bilidad. La libertad ética es una capacidad del hombre de autodeterminarse,
para orientar su vida con la capacidad propia en una acción concreta. Así, la
verdad siempre orienta la libertad, la encamina a su plenitud y permite la con­
vivencia humana. En tanto que la verdad consiste en que la libertad es la
capa­cidad de disponer de sí mismo, de obrar (o no obrar) por acciones deli­
beradas, las que alcanzan su cenit ético cuando se realizan en virtud del bien.
Ahora bien, la responsabilidad ética también está vinculada a la ponderación
de las eventuales consecuencias antagónicas del bien y del mal. Estos concep­
tos bien se pueden asimilar a las obligaciones morales de los juzgadores, quie­
nes como individuos tienen libertad y responsabilidad con sus congéneres.
Para concluir este capítulo el autor advierte que a partir de que el Juez es una
persona física que encarna la titularidad de un órgano dedicado a administrar
justicia, con potestad y autoridad para juzgar y sentenciar en los casos corres­
pondientes, y vigilar el cumplimiento de las sanciones, deberá hacerlo con
arreglo estricto a lo dispuesto en la ley y con total independencia. De esta
premisa fundamental, podemos justificar la importancia de la categoriza­
ción de la libertad y responsabilidad ética que deben poner en práctica los
juzgadores.
En el capítulo cuarto relativo a la enunciación de principios que inspiran a
los poderes judiciales, como presupuestos esenciales de un ensayo de una
guía de conducta ética, refiere el autor que el sistema legal jurisdiccional, en
todos los niveles, está basado en los principios de independencia, autonomía
y competencia de la estructura orgánica de los poderes judiciales. Por ello,
la presente guía judicial se compone de los cánones de comportamiento
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criterio y conducta
humano ético, que tiendan al ideal de impartición de justicia. Así, el docu­
mento que presenta el autor en esta ocasión, no tiene otra pretensión que una
orientación escrita para los juzgadores. Y cierra el apartado señalando el autor
que la finalidad de la ética, es proporcionarnos criterios generales orienta­
dores, que nos sirvan de base al tomar decisiones concretas en nuestra vida.
La ética nos capacita intelectualmente para poder juzgar o discernir, con
conocimiento de causa, cuál es la dirección que nos marca el deber en un
momento dado; nos enseña a conocer y apreciar lo valioso moralmente en la
vida, para de ello derivar el deber moral. Pero las decisiones concretas brotan
espontánea y libremente del fondo de nuestra conciencia, y no nos las puede
dar ningún tratado que se ocupe de la materia.
En el capítulo quinto y último, intitulado: "ensayo de una guía ética para
la judicatura", presenta el catálogo de deberes y su connotación orientada a la
fun­ción del juzgador. Con ello se convoca racionalmente al perfecciona­miento
y crecimiento, conforme al ejercicio de las virtudes éticas, el cual está con­
formado por seis cánones, estableciéndose en el primero de ellos los treinta
y ocho deberes de los juzgadores según el autor, entre los cuales destacan el
espíritu de la justicia, humanización, moralidad, devoción, creatividad, actua­
ción con transparencia, armonía laboral, entre otros.
En el canon segundo señala el autor que los Jueces y Magistrados deben
man­tener la autonomía, integridad e independencia, como requisitos indis­
pensables en la impartición de justicia en nuestro sistema jurídico. Por ello,
la ratio efendi de este documento tiene el propósito firme de que se aplique,
ejercite y materialice para alcanzar el bien común y el logro del objetivo
primordial de juzgar.
El canon tercero se bifurca en tres puntos y se refieren a los siguientes: a) a que
los juzgadores deberán evitar conductas inapropiadas en todas sus activida­des,
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con la finalidad de promover la confianza, en el ánimo de los justiciables;
b) los juzgadores no deben permitir la influencia de familiares, con grupos
sociales, políticos o de otro género, que puedan desviar el sentido legal de
sus sentencias y el de su comportamiento en general, que trascienda a sus
obligaciones jurisdiccionales; y c) los juzgadores no pueden formar parte de
ninguna organización que transgreda las garantías que consigna el artículo
primero constitucional.
El canon cuarto, establece las obligaciones éticas de los Jueces y Magistrados,
las responsabilidades de la misma índole, administrativas, y disciplinarias.
Para ello, señala de manera puntual cuáles estima el autor que corresponde
a cada uno de los tipos antes señalados.
El canon quinto, contempla diez puntos, de ellos, vale la pena destacar los
siguientes: los juzgadores en sus actividades extrajudiciales deberán observar
una conducta que no ponga en tela de duda su integridad como funcionarios
probos, honestos, imparciales e independientes. Tampoco pueden servir como
árbitros o mediadores o en cualquier otro papel, que pueda propiciar interfe­
rencia en sus funciones judiciales.
El canon sexto y último, aduce que los juzgadores no pueden actuar en cam­
pañas políticas y a toda costa se deben abstener de tales compromisos. Y con­
cluye la guía de conducta ética manifestando el autor que "todos los juzgadores
y personas a los que en conciencia les sea aplicable esta compilación de
conducta ética, tienen la obligación moral de cumplirla y hacer que se cumpla,
de acuerdo a su leal saber y entender."
Ahora bien, es dable mencionar que como es preceptivo en todo trabajo
académico de esta envergadura, la obra contiene un apartado de conclusiones
en donde el autor señala, en síntesis, que a través de los sistemas de aplicación
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criterio y conducta
de la justicia local, de control de legalidad y de constitucionalidad, vía justicia
federal, los juzgadores tienen la encomienda de velar por el respeto a las
garantías individuales, por la supremacía de la Constitución y aplicación
exacta del derecho, a los casos de la justicia local. La solución de gran parte
de las controversias, tanto por la inconstitucionalidad de cualquier norma
jurídica aplicada, como por cualquier tipo de actos de autoridades en perjuicio
de los gobernados, o acto que vulnere las garantías de estos últimos, le co­
rresponde al poder judicial federal, con el fin no sólo de dirimir la controversia,
sino de propiciar la estabilidad jurídica, social, económica y política de la
nación y de las entidades federativas. Como esa función la ejercen los seres
humanos se acrecienta la necesidad de poner en práctica los principios éti­
cos inspiradores de los cánones de comportamiento judicial ideal. Además,
aumenta la necesidad de que cuenten con los grados de profesionalismo y
excelencia en el saber del derecho. Enunciados que al tomarlos en cuenta
y exteriorizarlos en las decisiones judiciales, seguramente harán realidad el
deseo de verdad jurídica y justicia que tiene la sociedad.
Por ello, un buen actuar ético, debe ser la forma de restablecer el orden moral
y social, así como realizar con excelencia el cumplimiento de la función
profesional de juzgar sobre las personas, su libertad, bienes y derechos. Ergo,
es preciso conjugar el sentido de la rectitud fundamental del derecho con la
técnica jurídica. Es función de los Jueces elegir las normas aunando ambos
criterios. Defender y aplicar lo que está justamente ordenado es privilegio y
tarea de los Jueces competentes y honestos. Justicia y amor son valores que
se hermanan en los procesos judiciales que verdaderamente realicen el bien
público temporal. Sólo ahí donde se enlazan la justicia y el amor está lo
perdurable en la realización del derecho.
Para finalizar esta reseña, se coincide con las palabras sostenidas por don
Helio Ayala Villarreal en la presentación de esta obra, al decir que la guía
242
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
reseñas bibliográficas
podrá conceptuarse como la eticidad de todo comportamiento humano enmar­
cado en el cumplimiento de la norma jurídica. La aportación del doctor en
Derecho Jorge Meza Pérez, es de lectura obligada para los juzgadores mexi­
ca­nos de los cuatro órdenes de gobierno, pertenecientes al sistema adminis­
trativista y judicialista.
Mauricio Yanome Yesaki*
* Licenciado en Derecho por la Universidad de Monterrey. Maestro en Derecho Fiscal por
la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Estudios
concluidos del programa doctoral en derecho por la Universidad Autónoma de Tamaulipas.
Profesor integrante de la Cátedra Estado de Derecho en la Escuela de Graduados en Admi­
nistración Pública y Política Pública del ITESM (EGAP). Actualmente es encargado de la
Coordinación de Inspección de Obra Pública de la Secretaría de Control Urbano de San Pedro
Garza García, Nuevo León. Sus comentarios son bienvenidos en: [email protected]
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
243
Judicial
DISTORSIÓN DE LA EQUIDAD Y
PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIAS
Carlos Sempé*
L
a facultad del legislador para establecer contribuciones no es omní­
moda, tiene limitaciones constitucionales; se deben respetar los
principios de proporcionalidad y equidad de las contribuciones plasmados en
la fracción IV del artículo 31 de la Constitución.
1. Principio
de equidad
El Pleno de la Suprema Corte ha establecido que la equidad "radica medu­
larmente en la igualdad ante la misma ley tributaria de todos los sujetos pasivos
de un mismo tributo, los que en tales condiciones deben recibir un tratamiento
idéntico en lo concerniente a hipótesis de causación, acumula­ción de ingresos
gravables, deducciones permitidas, plazos de pago, etc., debiendo únicamente
* Ministro en Retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
247
criterio y conducta
variar las tarifas tributarias aplicables de acuerdo con la capacidad económica
de cada contribuyente, para respetar el principio de proporcionalidad".1
El propio Pleno ha considerado que "la equidad exige que se respete el prin­
cipio de igualdad, determinando que es norma de equidad la de que se en­
cuentren obligados a determinada situación los que se hallen dentro de lo
establecido por la ley y que no se encuentren en esa misma obligación los
que están en situación jurídica diferente o sea, tratar a los iguales de manera
igual".2
Pero el principio de equidad "no supone que todos los hombres sean iguales,
con un patrimonio y necesidades semejantes ya que la propia Constitución
... reconoce implícitamente la existencia de desigualdades materiales y
económicas.3
Esto es, la "equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren,
en todo momento y ante cualquier circunstancia, en condiciones de absoluta
igualdad". Para delimitar el principio de equidad tributaria, la Suprema Corte
ha determinado cuáles son sus elementos objetivos:
a) no toda desigualdad de trato por la ley supone una violación al artículo
31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
sino que dicha violación se configura únicamente si aquella desigualdad
produce distinción entre situaciones tributarias que pueden considerarse
1
PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD TRIBUTARIAS ESTABLECIDAS EN EL AR­
TÍCULO 31, FRACCIÓN IV, CONSTITUCIONAL.- (Apéndice 1917-2000, tomo I, Materia
Constitucional, Pleno, tesis de jurisprudencia núm. 419).
2
IMPUESTOS, VALIDEZ CONSTITUCIONAL DE LOS.- (Apéndice 1917-2000, tomo
I, Materia Constitucional, Pleno, tesis de jurisprudencia núm. 258).
3
EQUIDAD TRIBUTARIA. IMPLICA QUE LAS NORMAS NO DEN UN TRATO
DIVERSO A SITUACIONES ANÁLOGAS O UNO IGUAL A PERSONAS QUE ESTÁN EN
SITUACIONES DISPARES.- (Anexo al Informe de 1997, Pleno, tesis de jurisprudencia núm.
42/97, p. 51).
248
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
DISTORSIÓN DE LA EQUIDAD Y PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIAS
iguales sin que exista para ello una justificación objetiva y razonable; b) a igua­
les supuestos de hecho deben corresponder idénticas consecuencias jurídicas;
c) no se prohíbe al legislador contemplar la desigualdad de trato, sino sólo
en los casos en que resulta artificiosa o injustificada la distinción; y d) para
que la diferenciación tributaria resulte acorde con las garantías de igualdad,
las consecuencias jurídicas que resultan de la ley, deben ser adecuadas y pro­
porcionadas para conseguir el trato equitativo ...4
En el año 2000, el Pleno de la Suprema Corte fijó jurisprudencia en la que
señaló que para que los impuestos cumplan con el principio de equidad
"el legislador no sólo está facultado, sino que tiene obligación de crear ca­
tegorías o clasificaciones de contribuyentes, a condición de que éstas no sean
caprichosas o arbitrarias, o creadas para hostilizar a determinadas clases o
universalidades de causantes, esto es, que se sustenten en bases objetivas que
justifiquen el tratamiento diferente entre una y otra categoría y que pueden
responder a finalidades económicas o sociales, razones de política fiscal o
incluso extrafiscales.5
La Suprema Corte no sólo admite la constitucionalidad de que el legislador
cree categorías de contribuyentes, sino que lo obliga a ello. Considero que
ni aun tratándose de los impuestos al ingreso, como es el caso del impuesto
sobre la renta debiera ser obligatorio crear categorías de contribuyentes.
Mucho menos en el caso de los impuestos al consumo, como lo es el impuesto
4
EQUIDAD TRIBUTARIA. SUS ELEMENTOS.- (Anexo al Informe de 1997, Pleno, tesis
de jurisprudencia núm. 41/97, p. 50).
5
IMPUESTOS. PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA PREVISTO POR EL ARTÍCU­
LO 31, FRACCIÓN IV, CONSTITUCIONAL.- (Apéndice 1917-2000, Tomo I, Materia Cons­
titucional, Pleno, tesis de jurisprudencia 251, p. 296). EQUIDAD TRIBUTARIA. CRITERIOS
PARA DETERMINAR SI EL LEGISLADOR RESPETA DICHO PRINCIPIO CONSTITU­
CIONAL.- (Semanario Judicial de la Federación, 9a época, tomo XXV, marzo 2007, 2a Sala,
tesis de jurisprudencia núm. 31/2007, p. 334). TENENCIA O USO DE VEHÍCULOS. EL ARTÍCULO
8o. DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO NO VIOLA EL PRINCIPIO DE EQUIDAD
TRIBUTARIA (LEGISLACIÓN VIGENTE EN 2003 Y 2004).- (Semanario Judicial de la
Federación, 9a época, tomo XXII, octubre 2005, 1a Sala, tesis de jurisprudencia núm. 132/2005,
p. 552).
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
249
criterio y conducta
al valor agregado, en el cual no existen en estricto sentido categorías de
contribuyentes.
a. Fines extrafiscales
El Pleno de la Suprema Corte ha resuelto que las contribuciones pueden
"servir accesoriamente como instrumentos eficaces de la política financiera,
económica y social" del Estado "mientras no se violen los principios consti­
tucionales rectores de los tributos".6
Uno de los fundamentos de los fines extrafiscales es el artículo 25 de la Carta
Magna y su "aplicación debe reflejarse en la ley, sus exposiciones de motivos,
o bien, en cualquiera de sus etapas de formación".7
Los fines extrafiscales no deben convertirse "en un elemento aislado que
justifique la violación a los principios de legalidad, proporcionalidad, equi­
dad", pero sí los "debe analizar el órgano de control para determinar la
constitucionalidad o no de un determinado precepto".8
6
CONTRIBUCIONES. FINES EXTRAFISCALES.- (Apéndice 1917-2000, Tomo I, Materia
Constitucional, 8a. época, Pleno, tesis de jurisprudencia núm. 153, p. 190). EXENCIONES
TRIBUTARIAS. SU ESTABLECIMIENTO PUEDE BASARSE EN RAZONES EXTRAFIS­
CALES.- (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXVI, diciembre 2007, Pleno,
tesis núm. XXXII/2007, p. 17). AUTOMÓVILES NUEVOS. EL ARTÍCULO 8o., FRACCIÓN II,
DE LA LEY FEDERAL DEL IMPUESTO RELATIVO, AL ESTABLECER UNA EXENCIÓN
TOTAL O PARCIAL DEL TRIBUTO, NO TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE EQUIDAD
TRIBUTARIA (LEGISLACIÓN VIGENTE A PARTIR DEL 27 DE DICIEMBRE DE 2005).(Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXVI, diciembre 2007, Pleno, tesis de
jurisprudencia núm. 79/2007, p. 6).
7
FINES EXTRAFISCALES. LAS FACULTADES DEL ESTADO EN MATERIA DE
RECTORÍA ECONÓMICA Y DESARROLLO NACIONAL CONSTITUYEN UNO DE SUS
FUNDAMENTOS.- (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXV, marzo
2007, 1a. Sala, tesis de jurisprudencia núm. 28/2007, p. 79).
8
CONTRIBUCIONES. LOS FINES EXTRAFISCALES NO PUEDEN JUSTIFICAR LA
VIOLACIÓN AL ARTÍCULO 31, FRACCIÓN IV, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA
DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.- (Anexo al Informe de 1999, Pleno, tesis núm. CIV/99, p. 866).
250
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
DISTORSIÓN DE LA EQUIDAD Y PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIAS
b. Impuestos indirectos
Pero el propio Pleno, al analizar la constitucionalidad de la Ley del Impuesto
al Valor Agregado, concede tal importancia a los fines extrafiscales, que
resol­vió que la tasa preferente del 10% para la región fronteriza, "no transgrede
el principio de equidad tributaria", ya que se infiere la existencia del "fin
extrafiscal de estimular el comercio nacional en la frontera, desalentando el
consumo de bienes y servicios extranjeros que perjudiquen la competitividad
de la industria nacional en tal región."9
La Segunda Sala de la Suprema Corte no solo toma en consideración los fines
extrafiscales, sino que prácticamente los pone por encima del principio
de equidad, ya que sostiene que un impuesto "no transgrede el principio de
equidad tributaria" cuando "de su interpretación causal y teleológica se advierte
que la mencionada exención, obedece a fines extrafiscales ... de manera que el
trato desigual otorgado ... se encuentra justificado".10
9
VALOR AGREGADO. EL ARTÍCULO 4o., ÚLTIMO PÁRRAFO, DE LA LEY DEL IM­
PUESTO RELATIVO, QUE PREVÉ UNA LIMITANTE PARA EFECTOS DEL ACREDITAMIEN­
TO, NO TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA (DECRETO PUBLICADO
EL 1o. DE DICIEMBRE DE 2004).- (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo
XXV, febrero 2007, Pleno, tesis núm. V/2007, p. 13). ACTIVO. EL FIN EXTRAFISCAL
PRETEN­DIDO CON LA DEROGACIÓN DEL ARTÍCULO 5o. DE LA LEY DEL IMPUESTO
RELATI­VO, VIGEN­TE HASTA EL 31 DE DICIEMBRE DE 2006, ES CONGRUENTE CON EL
DIVERSO DE EFICIENCIA EMPRESARIAL Y NO TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE PRO­
PORCIONALIDAD TRIBUTARIA (LEGISLACIÓN VIGENTE PARA EL EJERCICIO FISCAL
DE 2007).- (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXXI, enero 2010, Pleno, tesis
de jurisprudencia núm. 135/2009, p. 6).
10
VALOR AGREGADO. LA EXENCIÓN CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 15, FRACCIÓN
X, INCISO B), SEGUNDO PÁRRAFO, IN FINE, DE LA LEY RELATIVA, VIGENTE EN 1992,
NO VIOLA EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA.- (Semanario Judicial de la Federación,
9a. época, tomo XVII, febrero 2003, 2a. Sala, tesis núm. XVI/2003, p. 337). SEGURO SOCIAL. EL
ARTÍCULO 237-C DE LA LEY RELATIVA, ADICIONADO MEDIANTE DECRETO PUBLICADO
EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 29 DE ABRIL DE 2005, NO TRANS­
GREDE EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA.- (Semanario Judicial de la Federación, 9a.
época, tomo XXIII, junio 2006, 2a. Sala, tesis de jurisprudencia núm. 68/2006, p. 287).- TENENCIA
O USO DE VEHÍCULOS. EL ARTÍCULO 14-B DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO,
AL ESTABLECER QUE LOS AUTOMÓVILES ELÉCTRICOS SE GRAVAN CON LA
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
251
criterio y conducta
En el caso del tratamiento fiscal a las bebidas que contienen azúcar, distinto
al dado a las que utilizan otros edulcorantes, la Segunda Sala sostuvo que no
se viola el principio de equidad tributaria "al existir una justificación objetiva
para hacer esa distinción", como es la de "proteger y no afectar a la industria
azucarera nacional, ya que de ella depende la subsistencia de un gran número
de mexicanos".11 En términos semejantes se pronunció la Primera Sala.12
CANTIDAD QUE RESULTE DE MULTIPLICAR SU VALOR TOTAL POR 0.16%, NO TRANS­
GREDE EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA (LEGISLACIÓN VIGENTE EN 2004 Y
2005).- (Semanario Judicial de la Federacón, 9a. época, tomo XXIII, junio 2006, 2a. Sala, tesis de
jurisprudencia núm. 80/2006, p. 309). ADQUISICIÓN DE INMUEBLES POR HERENCIA.
EL AR­TÍCULO 137, FRACCIÓN I, ÚLTIMO PÁRRAFO, DEL CÓDIGO FINANCIERO DEL
DISTRITO FEDERAL, NO TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA.- (Se­
manario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXIV, diciembre 2006, 2a. Sala, tesis de juris­
prudencia núm. 158/2006, p. 191). AUTOMÓVILES NUEVOS. EL ARTÍCULO 3o., FRACCIÓN
I, SEGUNDO PÁRRAFO, DE LA LEY FEDERAL DEL IMPUESTO RELATIVO, AL ESTABLE­
CER UNA REDUCCIÓN DEL MONTO DEL TRIBUTO RESPECTO DE AUTOMÓVILES CUYO
PRECIO SEA SUPERIOR AL QUE AHÍ SE ESPECIFICA, NO TRANSGREDE EL PRINCI­
­PIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA (LEGISLACIÓN VIGENTE EN 2006).- (Semanario Judicial
de la Federacón, 9a. época, tomo XXIV, diciembre 2006, 2a. Sala, tesis de jurisprudencia núm.
159/2006, p. 193).
11
IMPUESTO ESPECIAL SOBRE PRODUCCIÓN Y SERVICIOS. EL ARTÍCULO 2o. DE
LA LEY RELATIVA, AL GRAVAR CON LA TASA DEL 20% LA ENAJENACIÓN O IMPORTA­
CIÓN DE LOS BIENES INDICADOS EN SU FRACCIÓN I, INCISOS G) Y H), QUE
UTILICEN EDULCORANTES DISTINTOS DEL AZÚCAR DE CAÑA Y NO ASÍ A LOS
QUE UTILICEN ÉSTA, NO CONTRAVIENE EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA
(LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL 31 DE DICIEMBRE DE 2002).- (Semanario Judicial de
la Federación, 9a. época, tomo XVII, marzo 2003, 2a. Sala, tesis núm. XX/2003, p. 555). PRODUC­
CIÓN Y SERVICIOS. LOS ARTÍCULOS 2o., FRACCIÓN I, INCISO G) Y 8o., FRACCIÓN I,
INCISO F), DE LA LEY DEL IMPUESTO ESPECIAL RELATIVO, AL GRAVAR CON LA TASA
DEL 20% LA ENAJENACIÓN O IMPORTACIÓN DE LOS PRODUCTOS SEÑALADOS Y
EXENTAR DE SU PAGO SIEMPRE QUE UTILICEN COMO EDULCORANTE ÚNICAMENTE
CAÑA DE AZÚCAR, NO TRANSGREDEN EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBU­TARIA (LE­
GISLACIÓN VIGENTE EN 2003).- (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXI,
marzo 2005, 2a. Sala, tesis de jurisprudencia núm. 29/2005, p. 256). VALOR AGREGADO. EL
ARTÍCULO 2o.-A, FRACCIÓN I, INCISO B), SUBINCISO 1, DE LA LEY DEL IMPUESTO
RELATIVO, AL ESTABLECER COMO EXCEPCIONES A LA APLICACIÓN DE LA TASA DEL
0% POR LA ENAJENACIÓN DE ALIMENTOS, LA DE BEBIDAS DISTINTAS DE LA LECHE,
NO TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA.- (Semanario Judicial de la
Federación, 9a. época, tomo XXI, abril 2005, 2a. Sala, tesis núm. XLI/2005, p. 746).
12
PRODUCCIÓN Y SERVICIOS. LOS ARTÍCULOS 2o., FRACCIÓN I, INCISOS G) Y H),
Y 8o., FRACCIÓN I, INCISO F), DE LA LEY DEL IMPUESTO ESPECIAL RELATIVO, AL
GRAVAR CON LATASA DEL 20% LA ENAJENACIÓN O IMPORTACIÓN DE LOS PRODUCTOS
AHÍ SEÑALADOS Y EXENTAR DE SU PAGO SIEMPRE QUE UTILICEN COMO EDULCO­
RANTE ÚNICAMENTE AZÚCAR DE CAÑA, NO TRANSGREDEN EL PRINCIPIO DE EQUI­
DAD TRIBUTARIA (LEGISLACIÓN VIGENTE EN 2004).- (Semanario Judicial de la Federación,
9a. época, tomo XXIII, junio 2006, 1a. Sala, tesis de jurisprudencia núm. 32/2006, p. 93).
252
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
DISTORSIÓN DE LA EQUIDAD Y PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIAS
En cambio, la Organización Mundial de Comercio (OMC) resolvió que
el tratamiento fiscal que el gobierno mexicano daba a la fructosa, diferente
del aplicado al azúcar, no era equitativo.
Además, la coyuntura existente al momento en que se emitieron las tesis de
la Suprema Corte cambió; lejos de continuar bajando, el precio del azúcar
aumentó considerablemente. Por otro lado, en México el consumo de azú­
car per cápita es de los más altos del mundo, especialmente entre la población
de más bajos recursos, por lo que si bien es verdad que el aumento en su
precio afecta directamente a ese sector, también lo es que su alto consumo
tiene efectos dañinos en la salud de la población. Es por ello que tuvo una
gran difusión la campaña gubernamental que busca disminuir –especialmente
entre los niños– el consumo de bebidas azucaradas.13
El análisis de la constitucionalidad de una ley no debiera basarse en una
determinada coyuntura económica. Al respecto, es ilustrativo conocer la evolu­
ción que ha tenido la industria azucarera en Cuba, país en el que se acuñó la
frase "sin azúcar no hay país", misma que trasladaron algunos de nuestros
intelectuales de sobaco (los que van al café con varios periódicos bajo el
brazo), para formar el eslogan: "sin maíz no hay país". En un memorable
discurso en 2005, Fidel Castro anunció que: "ya habían pasado los tiempos
en que el azúcar podía ser sustento de este país. Hoy es la ruina", y se quejó
de que el azúcar correspondía a "la época de la esclavitud y de un pueblo
lleno de semianalfabetos, un 30 por ciento de analfabetos totales y desem­
pleados que hacían el trabajo animal".14
La Primera Sala de la Suprema Corte, al analizar la constitucionalidad de la
Ley del Impuesto al Valor Agregado, concedió también gran importancia a
13
Cfr. SEMPÉ MINVIELLE, Carlos, Técnica Legislativa y Desregulación, 6a. edición,
Porrúa, México, 2009, p. 69.
14
Clarín.com; Edición Sábado 19/03/2005; El Mundo.
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
253
criterio y conducta
los fines extrafiscales. Fue así que resolvió que la tasa del 0% a los servicios
de hotelería a "turistas extranjeros que ingresen al país para participar exclu­
sivamente en congresos, convenciones, exposiciones o ferias", no viola el
principio de equidad tributaria, ya que el beneficio "establecido por el legis­
lador obedece al fin extrafiscal consistente en impulsar el turismo de negocios
en nuestro país, lo cual constituye una razón objetiva que justifica el trato
diferenciado".15
Asimismo, en relación con la Ley Federal del Impuesto sobre Automóviles
Nuevos, resolvió que "el trato desigual otorgado a los contribuyentes ... no
es arbitrario, sino que se basa en razones justificadas que se relacionan, res­
pectivamente, con el desarrollo económico derivado de las exportaciones, el
acceso de la población de escasos recursos a los automóviles nuevos ... cues­
tiones que contribuyen al desarrollo social."16
15
VALOR AGREGADO. EL ARTÍCULO 29, FRACCIÓN VII, DE LA LEY DEL IMPUESTO
RELATIVO, VIGENTE EN 2004, NO VIOLA EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA.(Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXII, julio 2005, 1a. Sala, tesis de juris­
prudencia núm. 81/2005, p. 415).
16
AUTOMÓVILES NUEVOS. EL ARTÍCULO 8o. DE LA LEY FEDERAL DEL IMPUESTO
RELATIVO, QUE PREVÉ DIVERSOS SUPUESTOS DE EXENCIÓN, NO VIOLA EL PRIN­
CIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA (LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL 26 DE DICIEMBRE
DE 2005).- (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXV, enero 2007, 1a. Sala, tesis
núm. I/2007, p. 473). TENENCIA O USO DE VEHÍCULOS. EL ARTÍCULO 8o., FRACCIÓN
V, DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO, AL EXENTAR DE SU PAGO A LOS TENEDORES
O USUARIOS DE LOS VEHÍCULOS DE LA FEDERACIÓN, ESTADOS, MUNICI­PIOS Y
DISTRITO FEDERAL UTILIZADOS PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
AHÍ PRECISADOS, NO VIOLA EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA (LEGISLACIÓN
VIGENTE EN 2003 Y 2004).- (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXI, junio
2005, 1a. Sala, tesis de jurisprudencia núm. 57/2005, p. 151). AUTOMÓVILES NUEVOS.
EL ARTÍCULO 3o., FRACCIÓN II, DE LA LEY FEDERAL DEL IMPUESTO RELATIVO, NO
TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA (LEGISLACIÓN VIGENTE EN
2005).- (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXV, marzo 2007, 2a. Sala, tesis
núm. XIX/2007, p. 701). AUTOMÓVILES NUEVOS. LOS ARTÍCULOS 3o. Y 5o., INCISO A)
DE LA LEY FEDERAL DEL IMPUESTO RELATIVO, NO VIOLAN LOS PRINCIPIOS TRI­
BUTARIOS DE PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD (LEGISLACIÓN VIGENTE A PARTIR
DEL 27 DE DICIEMBRE DE 2005). (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXIX,
febrero 2009, 1a. Sala, tesis núm. XXIII/2009, p. 425).
254
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
DISTORSIÓN DE LA EQUIDAD Y PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIAS
En ese mismo sentido, al analizar la constitucionalidad de la Ley del Impuesto
Especial sobre Producción y Servicios, la Primera Sala determinó que la
cuota menor que se establece para la enajenación o importación de cerveza
"contenida en envases reutilizados, no viola el principio de equidad tributaria",
ya que la "disminución se justifica en atención al fin extrafiscal consis­tente
en el apoyo a la ecología y al medio ambiente, el desalentar la distribu­
ción de la cerveza en la economía informal, moderar su consumo y apoyar a
los Municipios y entidades federativas en cuanto a los gastos que les genera
la recolección de basura por los envases que no son reutilizados".17
c. Derechos
En materia de derechos, la Suprema Corte también ha aceptado que las
exenciones no violan el "principio de equidad tributaria" cuando "dicho bene­
ficio obedece a fines extrafiscales consistentes en proteger o impulsar el
desarrollo de las industrias".18
17
PRODUCCIÓN Y SERVICIOS. EL ARTÍCULO 2o.-C DE LA LEY DEL IMPUESTO ES­
PECIAL RELATIVO NO VIOLA EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA (LEGISLACIÓN
VIGENTE EN 2006).- (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXV, febrero 2007,
1a. Sala, tesis núm. LI/2007, p. 658). PRODUCCIÓN Y SERVICIOS. EL ARTÍCULO 2o.-C DE LA
LEY DEL IMPUESTO RELATIVO, NO TRANSGREDE LA GARANTÍA DE EQUIDAD TRI­
BUTARIA (LEGISLACIÓN VIGENTE A PARTIR DEL 1o. DE ENERO DE 2006).- (Semanario
Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXVI, noviembre 2007, 2a. Sala, tesis núm. CLXI/2007,
p. 209). PRODUCCIÓN Y SERVICIOS. EL FIN EXTRAFISCAL CONTENIDO EN ELARTÍCULO
2o.-C DE LA LEY DEL IMPUESTO ESPECIAL RELATIVO Y EXPLICADO EN LA EXPOSICIÓN
DE MOTIVOS, CONSTITUYE UNA JUSTIFICACIÓN OBJETIVA Y RAZONABLE (LEGISLA­
CIÓN VIGENTE A PARTIR DEL 1o. DE ENERO DE 2006).- (Semanario Judicial de la Federación,
9a. época, tomo XXVI, noviembre 2007, 2a. Sala, tesis núm. CLXII/2007, p. 210). JUEGOS CON
APUESTAS Y SORTEOS. EL TRATO DIFERENCIADO QUE APLICA EL LEGISLADOR ENTRE
LOS INCISOS A) Y B) DE LA FRACCIÓN II DEL ARTÍCULO 2o. DE LA LEY DEL IMPUESTO
ESPECIAL SOBRE PRODUCCIÓN Y SERVICIOS NO VIOLA EL PRINCIPIO DE EQUIDAD
TRIBUTARIA.- (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXX; septiembre 2009, 1a.
Sala, tesis núm. CXXXIII/2009, p. 444).
18
AGUAS NACIONALES. EL ARTÍCULO SEGUNDO TRANSITORIO, FRACCIONES
I Y VI, DEL DECRETO POR EL QUE SE REFORMA, ADICIONA Y DEROGA LA LEY
FEDERAL DE DERECHOS, PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN
EL 21 DE DICIEMBRE DE 2005, AL ESTABLECER EXENCIONES PARCIALES EN EL
PAGO DEL DERECHO RELATIVO A FAVOR DE LAS INDUSTRIAS DE LA CELULOSA
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
255
criterio y conducta
d. Intensidad del análisis constitucional
El análisis de la constitucionalidad de una ley a través de los fines extrafiscales
de las contribuciones, reviste cierta subjetividad y se corre el riesgo de con­
vertir a la Suprema Corte, en revisor de las políticas públicas contenidas en
las leyes fiscales.
La propia Suprema Corte ha reconocido que en el caso de las contribuciones
"la intensidad del análisis constitucional debe ser poco estricta, con el fin de
no vulnerar la libertad política del legislador, en campos como el económico,
en donde la propia Constitución establece una amplia capacidad de intervención
y regulación diferenciada del Estado ... En tales esferas, un control muy es­
tricto llevaría al Juez constitucional a sustituir la competencia legislativa del
Congreso –o la extraordinaria que puede corresponder al Ejecutivo".19
No obstante, el análisis de la constitucionalidad de las contribuciones por
parte de la Suprema Corte generalmente ha sido de gran "intensidad", como
se desprende del elevado número de disposiciones fiscales tachadas de incons­
titucionales. A ello se debe, en buena medida, que la Suprema Corte conozca
Y EL PAPEL, ASÍ COMO DE LA AZUCARERA, NO VIOLA EL PRINCIPIO DE EQUIDAD
TRIBUTARIA.- (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXVI, diciembre 2007,
1a. Sala, tesis de jurisprudencia núm. 156/2007, p. 37).
19
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL. SU INTENSIDAD A LA LUZ DE LOS PRINCIPIOS
DEMOCRÁTICO Y DE DIVISIÓN DE PODERES.- (Semanario Judicial de la Federación, 9a.
época, tomo XXII, noviembre 2005, 1a. Sala tesis núm. CXXXV/2005, p. 33). RENTA. LOS
PARÁMETROS DEFINIDOS POR EL LEGISLADOR PARA ACOTAR EL BENEFICIO
OTORGADO A TRAVÉS DE LA EXENCIÓN PREVISTA EN LA FRACCIÓN XXVI DEL
ARTÍCULO 109 DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO, SON PROPORCIONALES CON
LAS FINALIDADES QUE PERSIGUE (LEGISLACIÓN VIGENTE A PARTIR DEL 2 DE
OCTUBRE DE 2007).- (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXIX, enero 2009,
1a. Sala, tesis núm. XIV/2009, p. 561). ESTÍMULOS FISCALES. EN ESA MATERIA LA RE­
FERENCIA A LAS "RELACIONES SOCIALES QUE RECLAMAN SER JURÍDICA­­
MENTE REGULADAS" DEBE ENTENDERSE, POR REGLA GENERAL, DENTRO DEL
CONTEXTO CONSTITUCIONAL DE LA MOTIVACIÓN ORDINARIA.- (Semanario Judicial
de la Federación, 9a. época, tomo XXXIII, julio 2010, 1a. Sala, tesis núm. XCIII/2010, p. 252).
256
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
DISTORSIÓN DE LA EQUIDAD Y PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIAS
de "una gran cantidad de asuntos fiscales" y "muy pocos relacionados con
otras" materias, como lo señaló el Presidente de la Primera Sala en su informe
en 2007.20
2. Principio
de proporcionalidad
No hay que confundir el principio de equidad con el de proporcionalidad,
éste significa "que las contribuciones deben estar en proporción con la capa­
cidad contributiva de los sujetos pasivos", mientras que aquél "consiste en
que éstos reciban un trato igual, lo que se traduce en que las leyes tributarias
deben tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales".21
En materia fiscal se distingue entre los impuestos proporcionales y los progre­
sivos. "El impuesto proporcional es un impuesto en el que la tasa es constante.
El impuesto progresivo es un impuesto en el que la tasa se eleva según el
monto de la base gravable."22
No obstante, durante años, la Suprema Corte sostuvo que la proporcionalidad
de los impuestos establecida por el Constituyente, se logra mediante tarifas
progresivas: "los sujetos pasivos deben contribuir a los gastos públicos en
función de su respectiva capacidad económica [...] a través de tarifas pro­
gresivas, pues mediante ellas se consigue que cubran un impuesto en monto
superior los contribuyentes de más elevados recursos y uno inferior los de
menores ingresos".23
20
Informe del Presidente de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
de 12 de diciembre de 2007.
21
PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD. SON REQUISITOS DE NATURALEZA DIS­
TINTA CON LOS CUALES DEBEN CUMPLIR LAS LEYES FISCALES.- (Apéndice 1917-2000,
tomo I, Materia Constitucional, Pleno, tesis de jurisprudencia núm. 418).
22
GAUDEMET, Paul Marie, Finances Publiques, Éditions Montchrestien, París, 1975,
tomo II, p. 266.
23
IMPUESTOS, PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD DE LOS.- (Apéndice 1917-2000,
tomo I, Materia Constitucional, Pleno, tesis de jurisprudencia núm. 255).
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
257
criterio y conducta
Es más, a fines de los años sesenta, la Suprema Corte adujo que Italia tomó
de nuestra Constitución el principio de proporcionalidad, y que éste significa
progresividad:
Estos principios constitucionales del impuesto en Francia y en México han
tenido tal proyección para la teoría de la Constitución, que Italia los procura
en su vigente Ley Fundamental de 31 de diciembre de 1947, cuando en su
artículo 53 afirma que "todos son llamados a concurrir a los gastos públicos,
en razón de su capacidad contributiva y el sistema tributario se inspira en
criterios de progresividad". Estos "criterios de progresividad" son con justeza
la proporcionalidad de que trata la fracción IV del artículo 31 de la Consti­
tución de México.24
a. Antecedentes
El significado que nuestro máximo tribunal dio durante mucho tiempo y
todavía en tesis recientes al principio de proporcionalidad, se aparta de sus
significados semántico, histórico y doctrinal. Al respecto, es ilustrativo lo
expuesto por Gaudemet, profesor emérito en la Universidad de París:
Durante mucho tiempo se pensó que el principio de la igualdad ante el
impuesto que implica la justicia fiscal se satisfacía por un impuesto pro­
porcional: si la tarifa es la misma para todos, si la tasa del impuesto es la
misma para el rico que para el pobre, ¿no habrá uno satisfecho de la mejor
manera las exigencias de la justicia y la igualdad? Ésa fue la concepción de
la Revolución Francesa la cual, en nombre de la igualdad ante el impuesto,
estableció un sistema fiscal en el que las tasas eran constantes y promovía
la proporcionalidad. Es más, en algunos países la proporcionalidad fue
erigida en principio constitucional.25
24
IMPUESTOS, PROPORCIONALIDAD DE LOS. NATURALEZA.- (Apéndice 19172000, tomo I, Materia Constitucional, Sala Auxiliar, tesis de jurisprudencia núm. 254).
25
GAUDEMET, Paul Marie, Finances... op. cit., p. 268.
258
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
DISTORSIÓN DE LA EQUIDAD Y PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIAS
De la investigación que se hizo de más de 20 Constituciones de diferentes
países, –entre ellas las de países latinoamericanos y europeos–, la única que
consagra el principio de proporcionalidad impositiva es la nuestra.
Francia, país donde se preconizó el principio de proporcionalidad en nombre
de la igualdad ante el impuesto, estableció un sistema fiscal en el que las tasas
eran constantes. No existían tasas progresivas: una de las características "de
los impuestos directos en el siglo XIX es que no hay más que impuestos
proporcionales".26 En ese siglo existieron cuatro impuestos directos, a los que
se conoció como "las cuatro viejas", refiriéndose a las cuatro viejas contri­
buciones directas, y sus tasas eran proporcionales.
Entre las contribuciones directas existentes en Francia, se encontraba el
impuesto a las puertas y ventanas, que hay quienes creen que fue concebido
por Antonio López de Santa Anna (1794-1876), pero en realidad en aquel
país existía desde antes, donde también fue muy criticado, ya que se tradujo
en un impuesto a la luz y al aire, e influyó mucho en las técnicas de construc­
ción de las casas habitación, lo que dio por resultado que en Francia se redujera
el número de puertas y ventanas.27
Esa situación no es insólita. En Holanda, es sorprendente lo angosto de las
casas en las partes viejas de las ciudades, en las que para subir los muebles
a los pisos superiores se requiere meterlos por las ventanas, ya que las esca­
leras son muy angostas. En ese país el impuesto se cobraba según el ancho
de la casa.28
El primer impuesto progresivo aparece en Francia hasta 1901: el impuesto
sobre herencias. Anteriormente, en apego al principio de proporcionalidad,
Ibídem, p. 383.
Cfr. SEMPÉ MINVIELLE, Carlos, Técnica..., op. cit., p. 73.
28
Cfr. GAUDEMET, Paul Marie, Finances..., op. cit., p. 379.
26
27
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
259
criterio y conducta
todas las tasas eran proporcionales. Sin embargo, en México la Suprema
Corte interpretó que el principio de proporcionalidad –difundido por la Revo­
lución Francesa– se satisfacía mediante tarifas progresivas, cuando que en el
país que preconizó ese principio, ni siquiera existían impuestos progresivos.
Entre nosotros, los orígenes del principio de proporcionalidad se remontan
a la Constitución española de Cádiz de 1812, la cual a su vez lo tomó de la
Revolución Francesa:
Artículo 8o. También está obligado todo español, sin distinción alguna, a
contribuir en proporción de sus haberes para los gastos del Estado.
Artículo 339. Las contribuciones se repartirán entre todos los españoles con
proporción a sus facultades, sin excepción ni privilegio alguno.
En la Constitución de 1857, de donde pasó casi textualmente a la de 1917,
el artículo 31 disponía que es obligación de todo mexicano:
II. Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación como del Estado
y Municipio en que resida, de la manera proporcional y equitativa que
dispongan las leyes.
Los constituyentes de 1857 y 1917 no pudieron tener en mente que la pro­
porcionalidad tributaria se cumplía mediante tarifas progresivas, ya que los
impuestos con tarifas progresivas no existían en esa época.
La progresividad puede existir en los impuestos directos, como es el caso del
impuesto sobre la renta; pero no en cualquier contribución, ya que se requiere
que la base gravable no sea susceptible de ser repartida. En un impuesto
progresivo al consumo, en el que el consumidor tiene la posibilidad de dividir
su consumo mediante compras fragmentadas para escapar a la progresividad,
260
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
DISTORSIÓN DE LA EQUIDAD Y PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIAS
sería difícil instrumentar tasas progresivas. Un caso de excepción es el de
Japón, en que la progresividad se ha aplicado en impuestos al consumo.29
En el Constituyente de 1856, se intentó basar en la clasificación de los impues­
tos en directos e indirectos, la distribución de impuestos entre la Federación
y los Estados, dejando a éstos las contribuciones directas, y a aquélla, los
impuestos indirectos. Se adujo que los impuestos directos gravaban la renta,
y los indirectos el consumo. Sin embargo, el artículo 120 del proyecto no fue
aprobado.30
b. Impuesto obre la renta
En la actualidad, en la mayor parte de los países, los impuestos al ingreso
tienen tarifas progresivas, como es el caso del impuesto sobre la renta. Pero
no por ello se debe decir que el principio de proporcionalidad estable­
cido por el Constituyente, significa progresividad.
El impuesto sobre la renta, que en su carácter de impuesto directo admite por
su naturaleza tarifas progresivas, tuvo como primer antecedente en el México
Independiente la llamada Ley del Centenario del 20 de julio de 1921. Esa ley
estableció un impuesto federal, extraordinario y pagadero, por una sola vez
sobre los ingresos brutos, y tuvo una vigencia de un mes.
Las tasas de ese impuesto fueron muy bajas en sus orígenes, variaban entre
1 y 4%, lo que marcó "el comienzo de las tasas progresivas en México".31
La ley de 1924 estableció una tasa máxima del impuesto sobre el ingreso por
trabajo personal de 2% y a las empresas de 4%.
Cfr. Ibidem., p. 266.
Cfr. TENA RAMÍREZ, Felipe, Leyes Fundamentales de México, Porrúa, México, p. 329.
31
CALVO NICOLAU, Enrique, et. al., Estudio de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, Themis,
México, 1989, p. 1.
29
30
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
261
criterio y conducta
La por primera vez llamada Ley del Impuesto sobre la Renta, expedida en
1925, fijó para las actividades comerciales e industriales una tasa máxima
del 8%.32
Las tasas se fueron incrementando hasta alcanzar niveles que desincentivaban
el ahorro y la generación de riqueza. En 1985 era de 60.5%, pero en los últi­
mos años se revirtió esa tendencia, disminuyendo de manera notable, para
quedar en 2010 en una tasa única de 29% para las personas morales (art. 10)
y una tasa máxima de 29% para las personas físicas (art. 177).
En 1990, el Pleno matizó su postura original y determinó que el principio de
proporcionalidad se cumple mediante tasas progresivas en el impuesto sobre
la renta, pero no en otras contribuciones.33
Tres años después, en las sesiones del Pleno de la Suprema Corte de 19 y 20
de mayo, se formó jurisprudencia, aun cuando no se formuló tesis, en la que
se introdujeron cambios al criterio hasta entonces sostenido. Se resolvió que el
artículo 10 de la Ley del Impuesto sobre la Renta que establece una tasa fija
para las personas morales, respeta el principio de proporcionalidad.
Para sostener la constitucionalidad de la tasa fija, en las ejecutorias se recurrió
al "principio de transparencia fiscal" y se concluyó que "la tarifa fija o propor­
cional, es tan sólo temporal o transitoria, ya que la definitividad del peso de
la carga recae en las personas físicas que integran la empresa, las cuales
cubren el impuesto mediante la aplicación de una tarifa progresiva".
Cfr. Ibídem, p. 6.
PROPORCIONALIDAD DE LAS CONTRIBUCIONES. DEBE DETERMINARSE
ANALIZANDO LAS CARACTERÍSTICAS PARTICULARES DE CADA UNA.- (Apéndice
1917-2000, tomo I, Materia Constitucional, Pleno, tesis de jurisprudencia núm. 417). VALOR
AGREGADO. EL ARTÍCULO 1o. DE LA LEY RELATIVA AL IMPUESTO CORRESPON­
DIENTE, QUE ESTABLECE PARA SU CÁLCULO LA APLICACIÓN DE UNA TASA DEL
QUINCE POR CIENTO, NO VIOLA EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD TRIBU­
TARIA (LEGISLACIÓN VIGENTE A PARTIR DEL 1o. DE ABRIL DE 1995).- (Anexo al
Informe de 1997, Pleno, tesis núm. CXXXIX/97, p. 200).
32
33
262
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
DISTORSIÓN DE LA EQUIDAD Y PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIAS
Posteriormente, al resolver el amparo en revisión 2810/89 el Pleno de la
Suprema Corte cambió de criterio e interrumpió la jurisprudencia mencionada.
Se apartó de la teoría de la "transparencia fiscal", por considerar que no es
verdad que la sociedad mercantil sea sólo un sujeto pasivo aparente, ya que
si así fuera, la ley fiscal no hubiera establecido dos regímenes fiscales distintos:
el de personas físicas y el de sociedades mercantiles.
Consideró nuestro máximo tribunal que para juzgar la constitucionalidad de
un tributo a la luz de los principios de proporcionalidad y equidad, debe
atenderse a la naturaleza y mecánica de causación, finalidad de cada tributo
y características del contribuyente, para estar en posibilidad de determinar si
la carga fiscal atiende a la capacidad contributiva de los causantes.
Al efecto, señaló que no existen criterios generales, rígidos e inflexibles en
cuanto a la constitucionalidad de las tasas o tarifas que deben aplicarse en los
impuestos, pues ello conduciría a una injusticia tributaria, ya que cada tributo
tiene sus características propias y pesa sobre distintos grupos sociales y
económicos.
Sostuvo el Pleno que en la fracción IV del artículo 31 constitucional, tienen
perfecta cabida no sólo la tasa progresiva sino también la proporcional. Esto
es, la norma constitucional no prohíbe la instauración de las tasas proporcio­
nales y menos aún consigna que sólo mediante el establecimiento de tasas
progresivas se satisfagan los principios de legalidad tributaria contenidos en
el mismo, ya que pagar tributos en proporción a la riqueza gravada, se puede
conseguir mediante la utilización de tasas progresivas, pero también con tasas
proporcionales.
En 1997, se estableció jurisprudencia por el Pleno de la Suprema Corte de
Justicia, en la que se concluye que "en el impuesto sobre la renta de las so­
ciedades, el respeto a la garantía de proporcionalidad exigida por el artículo
31, fracción IV, constitucional, se consigue en una primera fase, con la de­
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
263
criterio y conducta
terminación de la base gravable del impuesto ... y después, con la aplicación
de la cuota del 35% sobre esa base gravable que, independientemente de su
monto, tendrá siempre la característica de ser producto del capital y no del
trabajo".34
Acertadamente, el nuevo criterio de la Suprema Corte, ya no obliga a que en
el impuesto sobre la renta las tasas sean progresivas. Sin embargo, ese alto
tribunal todavía considera que en el caso de impuestos sobre ingresos totales,
como sería el caso del impuesto sobre la renta "la manera más adecuada
de gravar la capacidad económica del contribuyente es a partir de tasas
progresivas".35
Ese criterio, como arriba se señaló, se aparta de la interpretación históricoexegética del principio de proporcionalidad consagrado en la fracción IV del
artículo 31 de nuestra Carta Magna. En la concepción de la Revolución
Francesa –donde tuvo su origen dicho principio– la proporcionalidad se
satis­facía "si la tarifa es la misma para todos". Es decir, las tasas debían ser
proporcionales y no progresivas. Además, como anteriormente se señaló, en
la época en que se adoptó en México dicho principio, las tasas progresivas
ni se conocían.
En 2010 el Pleno de la Suprema Corte determinó que tratándose de impuestos
directos la tasa puede establecerse "no solo mediante parámetros progresi­
vos, sino igualmente con porcentajes fijos".36
34
RENTA. LA TASA FIJA DEL 35% QUE ESTABLECE EL ARTÍCULO 10 DE LA LEY DEL
IMPUESTO RELATIVO, NO ES VIOLATORIA DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
TRIBUTARIA.- (Anexo al Informe de 1997, Pleno, tesis de jurisprudencia núm. 31/97, p. 39).
35
IMPUESTO CEDULAR SOBRE LOS INGRESOS DE LAS PERSONAS FÍSICAS EN EL
ESTADO DE GUANAJUATO LA TASA FIJA DEL 2% QUE SE PREVÉ PARA SU CÁLCULO,
NO TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIA.- (Semanario
Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXV, mayo 2007, 1a. Sala, tesis núm. XCIII/2007,
p. 796).
36
PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIA. PARA QUE UN TRIBUTO RESPETE ESTE
PRINCIPIO CONSTITUCIONAL SE REQUIERE QUE EXISTA CONGRUENCIA ENTRE
264
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
DISTORSIÓN DE LA EQUIDAD Y PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIAS
Si la proporcionalidad en materia fiscal exigiera tasas progresivas, como
anteriormente se sostenía en la jurisprudencia del Pleno de nuestro más alto
tribunal, la mayoría de las contribuciones serían inconstitucionales al no tener
tarifas progresivas.
Respecto del impuesto al activo, la Suprema Corte resolvió que la tasa fija
no viola el principio de proporcionalidad, ya que en dicho impuesto "el legis­
lador no tomó en cuenta el patrimonio global de los contribuyentes, sino sólo
una manifestación aislada de su riqueza".37
La Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única como su nombre lo dice,
establece una sola tasa y elimina buena parte de las deducciones, así como
los regímenes especiales, y su constitucionalidad ha sido reconocida por la
Suprema Corte en diversas tesis de jurisprudencia.
c. Impuesto al Valor Agregado
En relación con los impuestos indirectos al consumo, el Pleno de la Suprema
Corte resolvió que se pueden establecer distintas tasas fijas.38
EL GRAVAMEN Y LA CAPACIDAD CONTRIBUTIVA DE LOS SUJETOS, QUE ÉSTA EN­
CUENTRE RELACIÓN DIRECTA CON EL OBJETO GRAVADO Y QUE EL HECHO IMPONIBLE
Y LA BASE GRAVABLE SE RELACIONEN ESTRECHAMENTE.- (Semanario Judicial de la
Federación, 9a. época, tomo XXXII, agosto 2010, Pleno, tesis núm. XXXV/2010, p. 243).
37
ACTIVO. LA TASA FIJA DEL 1.8% QUE ESTABLECE EL ARTÍCULO 2o. DE LA LEY
DE DICHO IMPUESTO, NO VIOLA LOS PRINCIPIOS DE PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD
TRIBUTARIA.- (Anexo al Informe de 1998, Pleno, tesis de jurisprudencia núm. 67/98, p. 766).
ACTIVO. EL ARTÍCULO 2o. DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO, QUE PREVÉ LA TASA
FIJA DEL 1.25% SOBRE EL VALOR DE LOS ACTIVOS, NO TRANSGREDE EL PRINCI­
­PIO DE PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIA (LEGISLACIÓN VIGENTE PARA EL EJERCICIO
FISCAL DE 2007). (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXXI, enero 2010, Pleno,
tesis de jurisprudencia núm. 131/2009, p. 5).
38
IMPUESTOS INDIRECTOS AL CONSUMO. EL LEGISLADOR ORDINARIO PUEDE
PREVER DISTINTAS TASAS FIJAS.- (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXIX,
abril 2009, Pleno, tesis de jurisprudencia núm. 9/2009, p. 1118).
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
265
criterio y conducta
El porcentaje establecido en las tasas "no debe ir más allá de los límites
constitucional y razonablemente permitidos ... el tipo de tasa debe ser cohe­
rente con la naturaleza del tributo, pues ... es un elemento toral para establecer
si con ello se vulnera o no el principio de proporcionalidad tributaria".39
En esas jurisprudencias el Pleno se arroga la facultad de decidir si se justifica
o no una determinada tasa.
La Segunda Sala, por su parte, sostiene que los "impuestos indirectos, como el
impuesto al valor agregado, gravan manifestaciones indirectas de riqueza ...
de ahí que la sola remisión a la capacidad contributiva del sujeto pasivo es
insuficiente para establecer un criterio general de justicia tributaria ... por lo
que el estudio que ha de efectuarse debe circunscribirse a la dimensión jurídica
del principio de proporcionalidad tributaria, lo que se traduce en que es ne­
cesario que exista una estrecha vinculación entre el objeto del impuesto y el
monto del gravamen".40
Por un lado, la aseveración de que debe existir "una estrecha vinculación
entre el objeto del impuesto y el monto del gravamen", no es muy precisa y,
por otro, en todo caso sería aplicable a cualquier impuesto, no sólo al IVA.
d. Derechos
Posteriormente, el Pleno de la Suprema Corte resolvió que el principio de
proporcionalidad aplicable a los impuestos, es diferente del relativo a los
39
PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIA. SU ANÁLISIS EN RELACIÓN CON LA TASA
DE LOS IMPUESTOS INDIRECTOS.- (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo
XXIX, abril 2009, Pleno, tesis de jurisprudencia núm. 6/2009, p. 1130)
40
PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIA. ALCANCE DE DICHO PRINCIPIO EN
RELACIÓN CON LOS IMPUESTOS INDIRECTOS.- (Semanario Judicial de la Federación,
9a. época, tomo XXIII, mayo 2006, 2a. Sala, tesis de jurisprudencia núm. 56/2006, p. 298).
266
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
DISTORSIÓN DE LA EQUIDAD Y PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIAS
derechos. En los derechos, la proporcionalidad depende del costo que para
el Estado representa la prestación del servicio, en el entendido de que el costo
no se puede tomar en los mismos términos del derecho privado; y las cuotas
deben ser "fijas e iguales para todos los que reciban servicios análogos".41
Una cuota que "no guarde relación directa con el costo del servicio" sería
inconstitucional.42
En el caso de los derechos por el uso o aprovechamiento de bienes de dominio
público de la Nación, el principio tributario de proporcionalidad tampoco pue­
de apreciarse "tomando en cuenta la capacidad contributiva del obli­gado"
sino "del grado de aprovechamiento de los bienes de dominio público, me­
dido en unidades de consumo o de utilización de acuerdo con la naturaleza del
bien, así como del beneficio aproximado obtenido por el usuario".43
Por lo que hace a los derechos por servicios que presta el Estado, el Pleno de
nuestro más alto tribunal ha resuelto que "para determinar su importe", se debe
tomar "en cuenta el costo del servicio prestado por la administración pública"
y evitar que "por la misma función estatal se causen cuotas distintas, y aunque
es cierto que esas contraprestaciones no necesariamente deben corresponder
con exactitud matemática al costo del servicio recibido, sí deben fijarse en
relación con el mismo".44
41
DERECHOS POR SERVICIOS. SU PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD SE RIGEN POR
UN SISTEMA DISTINTO DEL DE LOS IMPUESTOS.- (Anexo al Informe de 1998, Pleno, tesis de
jurisprudencia núm. 2/98, p. 2).
42
DERECHO DE TRÁMITE ADUANERO. EL ARTÍCULO 49, FRACCIÓN I, DE LA LEY
FEDERAL RELATIVA, EN VIGOR A PARTIR DEL 1o. DE ENERO DE 2005, ES INCONS­
TITUCIONAL.- (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXIV, septiembre 2006, 2a.
Sala, tesis de jurisprudencia núm. 122/2006, p. 263).
43
DERECHOS POR USO O APROVECHAMIENTO DE BIENES DEL DOMINIO PÚBLI­CO
DE LA NACIÓN. ELEMENTOS PARA DETERMINAR SU PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD.(Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXXI, marzo 2010, 2a. Sala, tesis de jurispru­
dencia núm. 27/2010, p. 1031).
44
SERVICIOS REGISTRALES. LOS ORDENAMIENTOS LEGALES QUE ESTABLECEN
LAS TARIFAS RESPECTIVAS PARA EL PAGO DE DERECHOS, SOBRE EL MONTO DEL
VALOR DE LA OPERACIÓN QUE DA LUGAR A LA INSCRIPCIÓN, VULNERAN LOS PRIN­
CIPIOS DE PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD TRIBUTARIA.- (Semanario Judicial de
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
267
criterio y conducta
Si bien la cuota de los derechos por servicios "debe ser fija e igual para los
usuarios", el legislador puede complementariamente, como sucede en el caso
de la expedición de pasaportes, tomar en cuenta "el mayor o menor beneficio
según la vigencia del documento".45
La Primera Sala, por su parte, determinó la inconstitucionalidad de la Ley
Federal de Derechos, por disponer el cobro de $11.00 por hoja en la expe­
dición de copias certificadas, por violar los principios de proporcionalidad y
equidad tributaria.
la Federación, 9a. época, tomo XXVII, enero 2008, Pleno, tesis de jurisprudencia núm. 121/2007, p.
2099). DERECHOS REGISTRALES. LAS LEYES FEDERALES O LOCALES QUE ESTABLE­
CEN LA TARIFA RESPECTIVA SOBRE EL MONTO DEL VALOR DE LA OPERACIÓN QUE
DA LUGAR A LA INSCRIPCIÓN, VIOLAN LOS PRINCIPIOS TRIBUTARIOS DE PROPOR­
CIONALIDAD Y EQUIDAD.- (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXX, julio
2009, Pleno, tesis de jurisprudencia núm. 95/2009, p. 1431). DERECHOS POR EXPEDICIÓN DE
LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN. EL ARTÍCULO 55 DE LA LEY DE INGRESOS DEL MUNI­
CIPIO DE ZAPOPAN, JALISCO, PARA EL EJERCICIO FISCAL DEL AÑO 2006, TRANSGREDE
EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA.- (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época,
tomo XXVII, abril 2008, 2a. Sala, tesis de jurisprudencia núm. 52/2008, p. 552). DERECHOS POR
EL ANÁLISIS Y ESTUDIO DE MANIFESTACIÓN DE CONSTRUCCIÓN. EL ARTÍCULO 206
DEL CÓDIGO FINANCIERO DEL DISTRITO FEDERAL VIGENTE EN 2008 Y 2009 QUE LOS
PREVÉ, NO TRANSGREDE LOS PRINCIPIOS TRIBUTARIOS DE PROPORCIONALIDAD Y
EQUIDAD. (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXXII, julio 2010, 2a. Sala, tesis
de jurisprudencia núm. 87/2010, p. 270). CONDOMINIO. EL ARTÍCULO 208, FRACCIÓN II, DEL
CÓDIGO FINANCIERO DEL DISTRITO FEDERAL, QUE ESTABLECE LA CUOTA POR
EL DERECHO DE EXPEDICIÓN DE LA LICENCIA RESPECTIVA, VIOLA LOS PRINCI­
PIOS TRIBUTARIOS DE PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD (LEGISLACIÓN VIGENTE
DE 2007 A 2009).- (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXXII, diciembre
2010, 2a. Sala, tesis de jurisprudencia núm. 142/2010, p. 244).
45
DERECHOS POR EXPEDICIÓN DE UN DOCUMENTO QUE CONCEDE UN PERMISO,
AUTORIZACIÓN O CERTIFICA EL ESTATUS DE UNA PERSONA. PUEDEN ESTABLECERSE
EN LA LEY DISTINTAS CUOTAS TRIBUTARIAS ATENDIENDO A SU VIGENCIA.- (Semanario
Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXX, julio 2009, 2a. Sala, tesis núm. LXVIII/2009, p.
463). DERECHOS POR LA EXPEDICIÓN DE PASAPORTE ORDINARIO. EL ARTÍCULO 20,
FRACCIÓN IV, DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, NO VULNERA LOS PRINCIPIOS TRIBU­
TARIOS DE EQUIDAD Y PROPORCIONALIDAD, POR ATENDER AL PERIODO DE VIGENCIA
DE DICHO DOCUMENTO PARA EL COBRO DE AQUÉLLOS (LEGISLACIÓN VIGENTE EN
2008).- (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXX, julio 2009, 2a. Sala, tesis núm.
LXX/2009, p. 463). DERECHOS POR SERVICIOS. LOS BENEFICIOS RECIBIDOS POR EL
USUARIO DEBEN ADVERTIRSE OBJETIVAMENTE Y NO TENER UN CONTENIDO ECO­
NÓMICO.- (Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXX, julio 2009, 2a. Sala,
tesis núm. LXIX/2009, p. 464).
268
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
DISTORSIÓN DE LA EQUIDAD Y PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIAS
Esa Sala considera "que dicho servicio es un acto instantáneo ... sin prolon­
garse en el tiempo, resulta evidente que el precio cobrado al gobernado es
incongruente con el costo que tiene para el Estado la prestación del referido
servicio; máxime que ... la expedición de copias certificadas no debe implicar
la obtención de lucro alguno".46
e. Tasa única
Las tasas progresivas han sido objeto de críticas. En los años noventa, el
Partido Republicano obtuvo mayoría en el Congreso americano, en parte gra­
cias a su propuesta, sostenida por el líder de la mayoría en la Cámara de
Representantes, de que se estableciera una tasa fija de 17% (flat tax) para el
impuesto sobre la renta.47
También Steve Forbes y Pat Buchanan que buscaron la nominación por el
Partido Republicano para la presidencia de Estados Unidos en 1996, proponían
el establecimiento de una tasa fija para el impuesto sobre la renta. El primero
señalaba que la tasa debía ser de 17%, sin permitir deducción alguna; el segun­
do quería que fuera de 15%, conservando un mínimo de deducciones.48
En Hong Kong existe la tasa única desde 1947, misma que también adoptaron
en algún momento Letonia, Estonia, Lituania, Ucrania, Rusia, Serbia y Ruma­
nía, entre otros.49
46
DERECHOS. EL ARTÍCULO 5o., FRACCIÓN I, DE LA LEY FEDERAL RELATIVA,
AL ESTABLECER LA CUOTA A PAGAR POR LA EXPEDICIÓN DE COPIAS CERTIFICA­
DAS DE DOCUMENTOS, VIOLA LOS PRINCIPIOS DE PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD
TRIBUTARIA (LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL 31 DE DICIEMBRE DE 2006).
(Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXVII, abril 2008, 1a. Sala, tesis núm.
XXXIII/2008, p. 356). DERE­CHOS. EL ARTÍCULO 5o., FRACCIÓN I, DE LA LEY FEDERAL
RELATIVA, TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIA.(Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, tomo XXXI, junio 2010, 2a. Sala, tesis núm.
XXXIII/2010, p. 274).
47
Cfr. Businessweek, 31 de julio de 1995.
48
Cfr. Newsweek, 11 de marzo de 1996.
49
Cfr. Newsweek, 21 de febrero de 2005.
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269
criterio y conducta
El establecimiento de una tasa única tiene algún atractivo por su simplicidad,
ya que supone la eliminación de una serie de deducciones; y la reducción de la
tasa incentiva el ahorro, al no ir las ganancias de las empresas a parar al fisco.
Pero también reviste inconvenientes. La desgravación en materia de impuesto
sobre la renta –aun cuando sus defensores afirman que al aumentar la riqueza
y disminuir la evasión se incrementaría la recaudación– posiblemente tendría
que ir acompañada de modificaciones importantes en el impuesto al valor
agregado (IVA), como sería la eliminación de la tasa del 0% en alimentos y
medicinas.
f. Declaratoria general de inconstitucionalidad
De gran trascendencia es la reforma constitucional en materia de amparo
(D.O.F. 6-VI-2011). En ella se facultó a la Suprema Corte para emitir la
declaratoria general de inconstitucionalidad de una norma general, cuando
exista jurisprudencia por reiteración, excepto en materia tributaria.
La excepción introducida por el Constituyente se debió en realidad a dos
razones principales. Por un lado, para evitar el riesgo de que proliferaran
decla­ratorias de inconstitucionalidad con un alto costo para el erario y, por
otro, a que el análisis de la constitucionalidad de las contribuciones a la luz
del principio de equidad, implica una buena dosis de subjetividad, y quiérase
o no, hasta de ideología política.
Es más, durante muchos años la Suprema Corte no aceptó conocer de la
constitucionalidad de las contribuciones, por considerar que correspondía en
exclusiva al Poder Legislativo decidir al respecto.
Los orígenes de esa situación se remontan al siglo XIX. La Suprema Corte de
Justicia de la Nación influida por Ignacio Vallarta, se declaró incompetente
para estudiar la constitucionalidad de los impuestos. En uno de sus votos,
Vallarta, apoyándose en una tesis sostenida por la Suprema Corte de
270
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
DISTORSIÓN DE LA EQUIDAD Y PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIAS
Estados Unidos, consideró que el Poder Judicial carecía de competencia para
corregir los actos del Poder Legislativo, los cuales sólo podían remediarse
a través del derecho de sufragio.
Todavía en la primera mitad del siglo XX se encontraba vigente la jurispru­
dencia del Pleno de la Suprema Corte en la que se sostenía que los "Poderes
Federales no tienen capacidad para calificar la proporcionalidad y equidad
de los impuestos que decretan los Estados", sino que correspondía a las
respectivas legislaturas.50
Salvo una tesis aislada, fue hasta la década de los cincuenta cuando el Pleno
modifica formalmente la jurisprudencia de referencia, estableciendo que "sí
está el Poder Judicial capacitado para revisar los decretos o actos del Poder
Legislativo, en cada caso especial, cuando aparezca que el impuesto es exor­
bitante o ruinoso, o que el legislativo se haya excedido en sus facultades
constitucionales".51
Por otro lado, el decreto de reformas en materia de amparo adolece de algunos
desaciertos, como es la falta de claridad del artículo único cuando señala qué
párrafos se modifican y adicionan. Otro, es el relativo a las disposiciones de
carácter procedimental y competencial que en él se contienen, las cuales si
bien ya existían en los artículos que se reformaron, se hubieran podido omitir
o reducir, ya que la ley fundamental no debiera entrar a ese detalle.
i. Artículo único
El artículo único del decreto de reformas no es suficientemente claro cuando
dispone:
50
IMPUESTOS, REQUISITOS DE LOS.- (Apéndice al tomo LXXVI, Pleno, tesis
núm. 500).
51
IMPUESTOS, EQUIDAD Y PROPORCIONALIDAD DE LOS.- (Apéndice 1917-2000,
tomo I, Materia Constitucional, Pleno, tesis de jurisprudencia núm. 244).
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271
criterio y conducta
Artículo Único.- Se reforma el artículo 94, para modificar el párrafo ubicado
actualmente en octavo lugar; se incorpora un nuevo párrafo para quedar en
séptimo lugar y se incorpora otro nuevo párrafo para quedar en noveno
lugar.
Como se puede apreciar, no se precisa el orden de los párrafos. Inicia diciendo
que se modifica el actual párrafo 8o., cuando que hasta el momento es 7o.,
pues no se ha dispuesto que se recorra en su orden. A continuación se dispone
que se incorpora un nuevo párrafo 7o., cuando que ya existe un párrafo 7o.
Después señala que se incorpora un nuevo párrafo 9o., sin especificar qué
pasa con el actual 9o.
Lo aconsejable hubiera sido precisar en primer lugar, qué párrafos se recorren
en su orden y en qué ubicación quedan, y después, qué párrafos se adicionan,
como a continuación se sugiere a manera de ejemplo:
Artículo Único.- Se reforma el artículo 94, se recorren en su orden los pá­
rrafos [...] para pasar a ser [...]; se reforma el párrafo [...]; y se adicionan los
párrafos [...] para quedar como sigue
Al artículo que enuncia las reformas, hay quienes por su complejidad lo
denominan "intríngulis"; el que se comentó, hace honor a esa denominación.
ii. Disposiciones procedimentales y competenciales
Entre las disposiciones de carácter procedimental y competencial que debieran
ser materia de la ley reglamentaria y no de la Constitución, se puede citar la
fracción VII, del artículo 107, la cual llega al extremo de establecer ante qué
juez de distrito se debe interponer la demanda de amparo indirecto y cómo
se tramita ésta. Respecto al trámite, se dispone que se limitará al informe de
la autoridad, a una audiencia en la que se recibirán las pruebas y "oirán los
alegatos, pronunciándose en la misma audiencia la sentencia".
272
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
DISTORSIÓN DE LA EQUIDAD Y PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIAS
Dado el cúmulo de trabajo, esa disposición rara vez se cumple. En los juzgados
normalmente tienen lugar varias audiencias en un mismo día, por lo que
difícilmente se puede dictar en ellas la sentencia. Es más, casi siempre la
audiencia no se celebra más que en el papel, y pueden pasar semanas de que
se celebra la audiencia a que se dicta la sentencia; no obstante a ésta se le
pone comúnmente la fecha de la audiencia.
El Constituyente debió haber tomado en cuenta esa realidad, y no disponer
algo que difícilmente se puede cumplir en la práctica.
El gran detalle a que llega la Constitución no es producto de las últimas re­
formas. Ya el maestro Serra Rojas señalaba que "la Constitución Mexicana,
es uno de los textos que contiene un mayor número de materias constitucio­
nalizadas".52 En muchas materias se llega a detalles que no debieran contenerse
en la ley fundamental.
Llevar a la Constitución materias que debieran dejarse a las leyes reglamen­
tarias, ha dado lugar a que en los últimos años México ocupe el primer lugar
de entre las democracias occidentales, por el número de reformas constitu­
cionales. Pero no sólo es el número, también su extensión. La publicada en
el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 1994 modificó 27
de los 136 artículos de que consta la Constitución. Para fines comparativos
basta señalar que tan solo las reformas de junio de 2011 (D.O.F. 6 y 10-VI2011) tienen una extensión semejante a la del total de enmiendas a la Cons­
titución americana.
El número de decretos modificatorios a la Constitución, de la fecha de su
promulgación al año 2011, es de 193, lo que arroja un total de 505 modifica­
ciones a su articulado. Tan solo en el lapso de un año –diciembre de 2006 a
52
SERRA ROJAS, Andrés, Teoría General del Estado, Librería de Manuel Porrúa, S.A.,
México, 1964, p. 307.
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273
criterio y conducta
noviembre de 2007– la Carta Magna se reformó en 11 ocasiones, aproxima­
damente una por mes.
La Constitución americana que data de 1787, sólo ha tenido 27 enmiendas.
En cambio nuestra Constitución, en el lapso de 2006 a 2011, se reformó 28
veces, número superior a las enmiendas que ha tenido la americana
La última modificación a la Constitución americana fue en 1992 para prohi­
bir la entrada en vigor de leyes que aumenten las remuneraciones de los senado­
res y diputados, sin que haya antes una elección de diputados. Con ello se
impide que los legisladores se aumenten discrecionalmente sus sueldos.53
En cambio en México, en 1982 se suprimió del artículo 127 de la Carta Magna,
la prohibición de aumentar las compensaciones de los funcionarios federales
"de nombramiento popular" durante "el periodo en que un funcionario ejerce
el cargo".54
Los cambios introducidos a nuestra Carta Magna no siempre fueron para
mejorarla. El italiano Giovanni Sartori, "gurú" de los politólogos, considera
que: "en su mayoría, las nuevas reformas de los últimos 30 años en Latino­
américa han sido peores que las anteriores". Las Constituciones "en todo el
mundo fueron hechas por expertos, contrario a lo que sucede en estos días,
en que los legisladores pretenden erigirse como redactores de las leyes
fundamentales".55
Sartori externó su preocupación por las constantes modificaciones a la Cons­
titución mexicana en medio de una pugna por el poder y la victoria electoral,
Cfr. SEMPÉ MINVIELLE, Carlos, Técnica..., op. cit., p. 6.
Cfr. Ibídem, p. 6.
55
El Universal, 11 de abril de 2007.
53
54
274
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
DISTORSIÓN DE LA EQUIDAD Y PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIAS
y puso en duda la promesa de legisladores mexicanos de lograr la "Reforma
del Estado" en un año, pues "sería un récord y ameritaría una medalla
olímpica".56 El tiempo le dio la razón.
3. Conclusiones
I. Analizar la constitucionalidad de las contribuciones a la luz de sus
fines extrafiscales, implica una buena dosis de subjetividad y puede
interferir con las facultades que corresponden al Poder Legislativo,
y en alguna medida, al Ejecutivo, para formular las políticas econó­
micas y sociales.
II. El principio de proporcionalidad consagrado en la Constitución no
se cumple al través de tarifas progresivas.
III. La trascendente reforma constitucional en materia de amparo de
junio de 2011 adolece de algunos desaciertos.
56
El Universal, 12 de abril de 2007.
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275
culturales de
la justicia
LA MALDAD ABSOLUTA
Y LOS CAMINOS DE LA JUSTICIA
COMENTARIOS A LA PELÍCULA UN GRITO DE
ESPERANZA (RED DUST, TOM HOOPER, 2004)
Juan Díaz Romero*
1. Sinopsis
de la película
E
ste drama, basado en hechos reales acaecidos en la República Suda­
fricana, narra la actuación de una Comisión de la Verdad y Recon­
ciliación en un pequeño poblado donde debe decidir la situación jurídica de
un hombre blanco –agente de la policía en el régimen anterior– presunto
responsable de la tortura y desaparición de Steve Sizela, un joven rebelde
que fue aprehendido junto con su compañero Alex Mpondo. Éste, que también
sufrió tortura pero que tiene dificultades para recordar, es auxiliado en las
audiencias por Sarah Barcant, una abogada que regresa a una Sudáfrica muy
distinta de la que conoció cuando niña.
* Ministro en Retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
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279
criterio y conducta
Ficha técnica
Género: Drama
País: Reino Unido - Sudáfrica
Duración: 110 minutos
Año: 2004
Director: Tom Hooper
Reparto: Hilary Swank, Sarah Barcant, Chiwetel Ejiofor, Alex Mpondo, Jamie
Bartlett y Dirk Henricks
2. Formas en que reacciona
la sociedad ante la violencia extraordinaria
La violencia del hombre contra el hombre siempre ha existido; esto es algo
que todos sabemos, aun sin remontarse al símbolo mítico de Caín y Abel que
nos refiere la Biblia, ni a las enseñanzas históricas tan llenas de agresivi­
dad. Nos basta con el testimonio de lo que hemos vivido o con la información
de las noticias de cada día.
¿Por qué el hombre trae consigo esa tendencia a actuar de manera violenta
contra sus semejantes?
La pregunta es trascendente y la respuesta muy delicada. Hay autores, como Storr,1
que vinculan la violencia humana con la herencia instintiva de la agresividad
animal, que puede ser un impulso positivo en cuanto logra la conservación
de la especie y permite el adelanto civilizador basado en la iniciativa o ca­
pacidad de accionar, pero que también puede ser un impulso negativo y
destructor, si en vez de encauzarlo debidamente se le deja suelto a los estímu­
los del odio.
1
STORR, Anthony, La Agresividad Humana, Alianza Editorial, Madrid, 1970,
pp. 46-47.
280
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
LA MALDAD ABSOLUTA Y LOS CAMINOS DE LA JUSTICIA...
Este mismo autor nos informa, sorprendentemente, que en materia de agre­
sividad y violencia en contra de seres de la misma especie, los animales, que
sólo se rigen por los instintos, son mucho más "sensatos" que los humanos,
pues los vertebrados muy raramente se matan entre sí; aun en combates de
machos por las hembras, el desenlace no es la muerte del vencido, sino un
ritual de reconocimiento de la derrota.2
Los científicos nos informan que los vertebrados más cercanos genéticamente
a nosotros son los chimpancés, con los que compartimos el 98.5% de los
genes, o sea, que constituimos la especie homo sapiens por un escaso por­
centaje del 1.5% ¿Se hallará en ésta, tan sutil diferencia, el secreto de nuestra
agresividad homicida, conviviendo de manera siniestra al lado de la razón y
de las virtudes más excelsas de la cultura?
No lo sabemos, pero sí puede afirmarse una cosa con certeza: Nuestra histo­
ria no sólo es cultura y civilización; también escurre sangre humana derramada
por otros humanos. Razón tenía Pico de la Mirandola cuando dijo que con la
libertad otorgada a los hombres, éstos podían ser como ángeles o caer más
abajo de las bestias.3
Debemos, por desgracia, aceptar la amargada certidumbre de que no pasa un
solo día sin que en alguna parte del mundo algunos seres humanos maten
injustamente a otros; pero aun dentro de tan desoladora verdad hay grados,
ya que la realidad nos muestra casos de violencia que pueden catalogarse de
"ordinarios" y que encuentran rechazo en la sociedad, pero hay otros de tan
refinada crueldad, de tan atroz ejecución, de tan brutal ferocidad, que cau­
san repulsión hasta la náusea; a éstos se les califica como de "violencia extra­
ordinaria" o de "maldad absoluta".
2
3
Ibidem, p. 206.
DE LA MIRANDOLA, Pico, De la Dignidad del Hombre, UNAM, 2004, p. 14.
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
281
criterio y conducta
Reflexionando sobre esta diferencia entre lo malo y lo peor, el filósofo argen­
tino Ernesto Garzón Valdés dice que el asesinato de una sola persona es
expresión de esa tendencia humana a violar la ley moral, pero en el caso del
"mal absoluto" o violencia extraordinaria cuentan dos cosas: el número de
asesinados y el tipo del delito; "El genocidio es un ejemplo de la importancia
de los números; la tortura del tipo de delito";4 más adelante agrega otros
crímenes, como la esclavitud, la desaparición forzada de personas y otros, que
engloba con el nombre genérico de "crímenes contra la humanidad".5
¿Cómo han reaccionado las comunidades ante la comisión de estos crímenes
extraordinarios?
El citado maestro argentino cita 6 alternativas que son: La venganza, el per­
­dón, el indulto, la prescripción, la sanción jurídica y la reconciliación.
Sólo se hará una referencia muy breve a las cinco primeras, para detenernos
un poco más en la última, en virtud de que constituye el tema de la película
"Un grito de esperanza" ("Red Dust" en inglés) que será comentada.
1. La venganza es moralmente inaceptable porque como nadie puede
ser Juez en causa propia, al ejercitarla se cometen excesos que rebasan
la conducta maligna original y causan más daño, además de que
propicia reacciones en cadena.
2. El perdón. Cuando el ofendido lo otorga sin que el ofensor se haya
arrepentido, causa mayores males que beneficios: el que así perdona
demuestra falta de autorrespeto y el ofensor, en el mejor de los casos,
4
GARZÓN VALDÉS, Ernesto, Respuestas a la Violencia Extraordinaria, Fontamara,
México, 2010, pp. 17-18.
5
Ibidem, p. 18.
282
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LA MALDAD ABSOLUTA Y LOS CAMINOS DE LA JUSTICIA...
no tiene motivos para modificar su conducta, y en el peor se sentirá
ofendido si cree que actuó correctamente.
Habría que agregar que el arrepentimiento de palabra no basta, sino
que debe incluir la reparación del daño causado.
3. El indulto. En nuestro derecho constitucional, el indulto es la facultad
del jefe del Ejecutivo para excluir del cumplimiento de la pena a los
reos sentenciados (art. 89-XIV). La amnistía, en cambio, es el perdón
del delito e incumbe al Congreso (art. 73-XXII).
A menos que se trate del indulto necesario, esto es, cuando con
posterioridad a la sentencia ejecutoriada se prueba la inocencia del
condenado, en todos los demás casos el indulto implica una injusticia,
mayormente si se trata de crímenes de lesa humanidad. En todo caso
subsiste la obligación de reparar el daño.
4. Prescripción. La extinción de la acción penal o de la pena por el
transcurso del tiempo está admitida en nuestra legislación penal.
En el ámbito internacional hay consenso generalizado de que no
procede tratándose de crímenes contra la humanidad (Convención
sobre la no aplicabilidad de limitaciones legales a los crímenes de
guerra y contra la humanidad de 1974).
5. Sanción jurídica. El Código Penal Federal tipifica delitos que como
la violación de los deberes de humanidad (art. 149) y genocidio
(art. 149 bis) son generalmente clasificados como crímenes de
lesa humanidad cometidos por los gobiernos, lo mismo que la tor­
tura, criminalizada por la Ley Federal para Prevenir y sancionar la
tortura.
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
283
criterio y conducta
Ernesto Garzón Valdés dice, al respecto: "El proceso judicial moral­
mente aceptable es el del Código Penal de un Estado democrático
social y liberal", excluyendo para las hipótesis de este tema el sistema
llamado "el derecho penal del enemigo",6 como el que establece
nuestro derecho para la delincuencia organizada, que para el caso
no es aplicable.
6. Reconciliación. Éste es uno de los sistemas más interesantes que
hay para resolver los graves problemas sociales que se suscitan
cuando una comunidad, después de cambiar o derrocar un gobierno
tiránico e injusto, busca desquitarse de las humillaciones e injusticias
sufridas en el pasado tomando represalias sin freno en contra de
todos los miembros de la anterior clase dominante, de sus servidores,
de sus aliados y de todas las cosas que puedan identificar aquel
régimen.
En realidad esta forma de resolver conflictos no es nueva; la recon­
ciliación ha servido en algunos pueblos desde la antigüedad, pero
ha renacido en nuestra Era con otros sujetos, en otras condiciones y
con otros alcances.
6.1. El rib. El pueblo judío generalmente buscaba la solución de las
controversias por medio de Jueces, pero cuando el conflicto era
entre amigos o entre familiares utilizaban el rib. Éste, según
comenta Zagrebelsky, era una confrontación directa (sin tercero
de por medio) entre el ofendido y el ofensor, cuya finalidad no
era el castigo del ofensor, sino que éste tomara conciencia de la
ofensa cometida, del daño y perjuicio causados que lo llevaran
al arrepentimiento, para desembocar en el perdón por parte del
6
284
Ibidem, p. 45.
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LA MALDAD ABSOLUTA Y LOS CAMINOS DE LA JUSTICIA...
ofendido; se re-anudaban así los cabos de la relación cordial que
se habían soltado.7
6.2.El ubuntu. Es un método muy antiguo que usaban las tribus
bantúes que se asentaban en el Sur de África mucho antes de que
llegaran los blancos a explotar la región. Zagrebelsky dice
que el Ubuntu, apartándose de la justicia retributiva del mundo
occidental, busca superar la discordia producida por la violencia
mediante la reconciliación de las partes involucradas, dentro de
un entorno comunitario; este tipo de justicia –dice– viene a
"recomponer las fracturas y rehabilitar tanto a las víctimas como
a los criminales, también ellos degradados en su humanidad."8
6.3.La República Sudafricana y el sistema de reconciliación. Los
holandeses y otras personas provenientes de los Países Bajos,
así como británicos, colonizaron la parte Sur de África poblada
por tribus de raza negra, principalmente bantúes y zulúes. En lo
que ahora es la República Sudafricana, los blancos implantaron
desde un principio reglas de segregación racial muy drásticas
que con el tiempo se endurecieron todavía más, integrando un
sistema conocido como apartheid.
Los habitantes no blancos, principalmente los africanos nativos,
nunca dejaron de luchar por un trato igualitario y más humano;
lo hicieron por diferentes medios, tanto violentos como por vía
política, hasta que en 1991 se abolió el apartheid; un año antes
el régimen había liberado a Mandela, que en 1994, en la pri­
mera elección multirracial, fue electo Presidente de la República.
7
ZAGREBELSKY, Gustavo y MARTINI, Carlos María, La Exigencia de Justicia, Mínima
Trota, 2006, pp. 37-40.
8
Ibidem, pp. 41-42.
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285
criterio y conducta
286
Ahí empezó a soplar un viento de violencia contra los blancos
que amenazaba degenerar en un baño de sangre y en la descom­
posición del Estado, conformado a la sazón con casi el 20% de
blancos que constituían la principal fuerza económica.
Ante esa visión de espiral de violencia y desintegración, los
sectores blancos que formaban parte del nuevo gobierno propu­
sieron la amnistía general para todos los crímenes cometidos
por el gobierno anterior, pero los representantes del poder emer­
gente se opusieron.
Aquí es donde aparece un personaje importante que es el Arzo­
bispo anglicano Desmond Tutu, que rescató del pasado africano
el ya casi olvidado Ubuntu; éste, actualizado y adaptado a los
tiempos modernos, sirvió de fundamento a la condición que se
puso a la aceptación de la amnistía.
A grandes rasgos operaba en la siguiente forma: Desde 1995 se
instauraron Comisiones para la Verdad y la Reconciliación ante
las que se hacía comparecer públicamente a las autoridades del
régimen anterior presuntos responsables de violencias ilegales
(homicidios, torturas, desapariciones). Si los comparecientes reco­
nocían espontáneamente su responsabilidad, describiendo los
hechos con apego a la verdad, tenían derecho a que se les aplicara
la ley de amnistía, que sólo exoneraba de la sanción, pero no
implicaba perdón ni olvido; al mismo tiempo, el Estado asumía
las medidas de reparación. En cambio, si los comparecientes
negaban su responsabilidad y ésta se les comprobaba, no tenían
derecho a la amnistía.
El efecto buscado era una catarsis social que a través de una
purificación interna evitara la desintegración.
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LA MALDAD ABSOLUTA Y LOS CAMINOS DE LA JUSTICIA...
6.4.Comentarios. Aunque han aparecido otros intentos de imple­
mentar el sistema de reconciliación en otros países, es el expe­
rimento de Sudáfrica el que más ha llamado la atención de ju­
ristas y antropólogos.9
El sistema, debe señalarse, arrastra censuras y recibe alabanzas. Para Ernesto
Garzón Valdés, por ejemplo, "no deja de ser sorprendente –para decirlo
suavemente– que el criminal pueda canjear verdad por impunidad",10 mientras
que Gustavo Zagrebelsky dice que este tipo de justicia, aunque no impone
el perdón, evita la venganza, la espiral de violencia y el baño de sangre; lo
llama "el milagro sudafricano –por otro lado incompleto, dados los enormes
problemas de justicia social que subsisten–."11
Cualquiera que sea la opinión, lo más interesante es el ingreso a las sociedades
actuales de un tipo de justicia penal distinta de la retributiva a que estamos
acostumbrados; esta razón, si no fuera por otras igualmente valiosas, otorga
mérito especial a esta película.
3. Una propuesta de Análisis:
los caminos de la justicia
Hans Kelsen escribió un ensayo magistral que rotuló ¿Qué es la Justicia?,
que con traducción de Ernesto Garzón Valdés fue publicado por Fontamara;
a lo largo de dicha monografía, el profesor austríaco pasa revista a las prin­
cipales respuestas que a pregunta tan fundamental se han planteado los
hombres de todos los tiempos.
Ibidem, pp. 41.
GARZÓN VALDÉS, Ernesto, Respuestas a…, op. cit., p. 35.
11
ZAGREBELSKY, Gustavo y MARTINI, Carlos María, La Exigencia…, op. cit., p. 43.
9
10
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
287
criterio y conducta
Así, va examinando el concepto platónico de que la justicia configura la feli­
cidad social; la fórmula de Jeremías Bentham que identifica la justicia con
dar la mayor felicidad al mayor número de personas; la justicia como justi­
ficación de la conducta humana; la fórmula que la hace radicar en la voluntad
de dar a cada quien lo suyo; el principio marxista de que la justicia debe
aspirar a exigir de cada uno según sus capacidades y dar a cada quien según
sus necesidades, etc., y después de ir examinando una por una todas las
respuestas, llega a la conclusión de que ninguna es plenamente satisfactoria;
no sólo eso, sino que además, se ve obligado a confesar que él tampoco sabe
la respuesta y sólo se atreve a proponer un acercamiento subjetivo, diciendo:
Como la ciencia es mi profesión y, por lo tanto, lo más importante de mi
vida, la justicia es para mí aquello bajo cuya protección puede florecer
la ciencia y, junto con la ciencia, la verdad y la sinceridad. Es la justicia
de la libertad, la justicia de la paz, la justicia de la democracia, la justicia de
la tolerancia.12
Aunque es lógico que dentro de la concepción formalista kelseniana la justicia
no sea parte integrante de la teoría pura del derecho –lo cual es una lástima–
la conclusión mencionada es admirable y sorprendente por venir de quien
viene, ya que identificar la justicia como secuela de la organización social
que permite el florecimiento de la ciencia, de la verdad, la sinceridad, la
liber­tad, la paz, la democracia y la tolerancia, es una base que parece muy
sólida para reflexionar y calificar de justa o injusta a una sociedad, o a una
etapa histórica de la misma, según que procure –o no– el impulso de los
bienes humanos básicos y de los principios y valores de orden superior que
refiere.
Estas observaciones pueden servir como introducción para tener una visión
–aunque sea superficial y esquemática– de la Comisión para la Verdad y la
12
288
KELSEN, Hans, ¿Qué es la Justicia?, séptima edición, Fontamara, México, 1997, p. 83.
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LA MALDAD ABSOLUTA Y LOS CAMINOS DE LA JUSTICIA...
Reconciliación establecida en la República Sudafricana en 1995, cuando la
mayoría africana, en elecciones democráticas ya había llegado al poder polí­
tico, aunque compartido con la minoría blanca (este contrapeso político fue
muy importante como causa de la Comisión).
Por lo pronto, de ese acercamiento kelseniano al concepto de justicia, hay
dos elementos que pueden alumbrar el camino emprendido, y ellos son la
democracia y la tolerancia.
El filósofo argentino Ernesto Garzón Valdés observa la entrañable conexión
que Kelsen descubre entre la democracia y la tolerancia. Parte el maestro
austriaco –dice Garzón Valdés– de que la tolerancia es el basamento de la
democracia; que la tolerancia se allana o facilita entre iguales y se dificulta
entre desiguales; que el ideal de la igualdad muy raras veces se da en las
sociedades, pues casi siempre hay minorías para cuyo trato se requiere el
reforzamiento de la tolerancia, y si éste no opera, los principios democráticos
empiezan a cojear.
El contrato (social) requiere que las partes se toleren recíprocamente…lo
importante… es… la vinculación conceptual que establece Kelsen entre
tole­rancia recíproca o compromiso y democracia.13
Si la tolerancia es el principio que sirve de cimiento a la democracia, es en­
tendible que la tolerancia actúe como temperamento o suavizante de los
extremos injustos a que puede dar lugar el propio ejercicio democrático
cuando se queda en un estrato incompleto y rígido, que puede dar lugar a lo
que se conoce como "la tiranía de las mayorías", esto es, cuando dentro de
13
Cfr. GARZÓN VALDÉS, Ernesto, "No pongas tus sucias manos sobre Mozart. Algunas
consideraciones sobre el concepto de tolerancia" en Instituciones Suicidas, Paidós Mexicana,
México, 2000, p. 189
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criterio y conducta
un proceso inmaduro de votación se priva a las minorías de voz o, en general,
se afectan sus derechos humanos. Aquí es donde entra la tolerancia como
corrector democrático a fin de dar valimiento a las minorías, como sucede
por ejemplo, en nuestra Constitución, cuyos artículos 52, 53, 54 y 56 estable­
cen representantes legislativos (diputados y senadores) no sólo por el principio
de votación mayoritaria relativa, sino también por primera minoría y por el
principio de representación proporcional, con la finalidad de que todos los
grupos participen en las decisiones.
Democracia y tolerancia fueron de gran importancia en la nueva República
Sudafricana conformada por una mayoría de nativos africanos y una minoría
blanca ya afincada en el mismo país, pues aunque en 1994, con motivo de
la primera elección multirracial, Nelson Mandela resultó Presidente de la
Repú­blica, los poderes del gobierno estaban conformados por un buen número
de personas de raza blanca; el poder político estaba equilibrado.
En esas condiciones, con motivo de que la mayoría constituida por el pueblo
africano exigía castigo para los blancos que habían torturado, desaparecido
o asesinado a los otrora rebeldes negros, se proponía un juicio como el de
Nüremberg de 1945 en que al término de la Segunda Guerra Mundial fueron
juzgados y ahorcados los jefes nazis, lo cual era rechazado por los blancos
que, en última instancia, también pedían que con el mismo rasero se midieran
las violencias y asesinatos que habían cometido los rebeldes negros.
Como contrapartida, los blancos proponían la expedición de una ley de amnis­
tía general, para olvidar todo el pasado y empezar una nueva vida.
Lo cierto es que Sudáfrica vivía una etapa histórica muy diferente de la que
vivió Alemania en 1945, donde el régimen nacionalista había sido comple­
tamente derrotado; no había gobierno alemán. Las que gobernaban eran las
cuatro potencias vencedoras que sencillamente se pusieron de acuerdo para
290
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
LA MALDAD ABSOLUTA Y LOS CAMINOS DE LA JUSTICIA...
ordenar el juicio y sujetar a proceso a los jefes vencidos, lo cual no podía
darse en Sudáfrica donde los funcionarios acusados pertenecían a la clase
que aún tenía parte del poder.
Por otra parte, tampoco podía expedirse una ley de amnistía de manera lisa
y llana debido a la férrea oposición de los nativos, que amenazaban, en plan
de venganza, con acabar a los blancos o expulsarlos del país; lo primero
llevaría a un encuentro sangriento como el que ya habían sufrido otros países
africanos; y lo segundo –la expulsión– marcaría el retroceso técnico, cultural,
civilizante y económico de la República porque en la minoría blanca radicaba
la punta del progreso. En otras palabras, por duro que pareciera, lo mejor
para la sociedad sudafricana era que negros y blancos aprendieran a convivir,
es decir, que organizaran su sistema democrático de tal manera, que la mayoría
tolerara a la minoría.
Ese estado de cosas tan contradictorias y equilibradas entre los dos polos de
poder, oscurecieron durante un tiempo la solución del problema, hasta que
el Arzobispo anglicano Desmond Tutu alumbró el camino del arreglo revi­
viendo el Ubuntu, que era una costumbre casi olvidada de las tribus africanas,
mediante la cual arreglaban las enemistades o antagonismos derivados de
hechos delictuosos a través de la confrontación y reconciliación de las partes
y la correspondiente restauración.
Es obvio que los elementos esenciales del Ubuntu tuvieron que actualizarse
y adecuarse para que se aplicara, ya no en el reducido contorno de una comu­
nidad familiar o tribal, sino a lo largo y ancho de una nación moderna y,
asimismo, para que sujetándolo a ciertas modificaciones, pudieran ser aceptado
por las dos partes antagonistas como el tercer camino que destrabara el impe­
dimento para llegar a un acuerdo práctico.
Nació así, en 1995, la Comisión de la Verdad y Reconciliación (Truth and
Reconciliation Commission), que tenía las siguientes características principales:
1a. Su labor se realizaba a través de tres Comités:
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
291
criterio y conducta
a) El que investigaba la violación de derechos humanos.
b) El de reparación y restauración de la dignidad.
c) El Comité de Amnistía
2a. Solo se beneficiaba con la Amnistía al transgresor de derechos humanos
por motivos políticos, si confesaba la verdad de los hechos y reconocía su
responsabilidad en audiencia pública, confrontándose con el ofendido o sus
deudos.
3a. Estaban sujetos a la Comisión no sólo los funcionarios del antiguo gobier­
no, sino también los integrantes de las fuerzas de liberación responsables de
violaciones a los derechos humanos.
La Comisión fue aprobada, efectivamente, pero el éxito de su funcionamiento
y la obtención de la finalidad que perseguía, siempre se pusieron en duda,
porque la confrontación de ofensor y ofendido, la oportunidad de sincerarse
mutuamente, la reconciliación y la reparación del daño –elementos propios
del Ubuntu–, funcionaban muy bien cuando la contrariedad que se pretendía
sanar se daba entre familiares, amigos o miembros del mismo clan, esto es,
el careo se daba existiendo ya, previamente, una base de identificación mutua
y comprensión. Tenía lugar en un plano de igualdad que, como observa Kelsen,
lleva fácilmente a la tolerancia.
Pero ¿Podría funcionar en la República Sudafricana de 1995? Era muy dudoso
porque las diferentes razas, los diferentes grados de cultura, la discriminación
agreste y los distintos niveles económicos habían roto los puentes de la igual­
dad y la intolerancia se hallaba a flor de piel.
En la actualidad, las opiniones se dividen entre los que niegan que la Comi­
sión haya logrado éxito, y los que conceden un adelanto notable. La apreciación
objetiva obliga a reconocer que aun con muchos problemas y dificultades se
292
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LA MALDAD ABSOLUTA Y LOS CAMINOS DE LA JUSTICIA...
logró conservar la paz social, se ha evitado la persecución de las minorías y
no se ha roto la estructura unitaria de la República. La obtención de estos
logros se debió, seguramente, a certeras medidas políticas, pero entre ellas
no sería justo desdeñar la concurrencia de la Comisión de la Verdad y la
Reconciliación.
El éxito –escaso o significativo– de esta Comisión es, de cualquier manera,
admirable y digno de atención para los pensadores especializados en psicología,
filosofía del derecho y ética, cuyas reflexiones sobre este suceso seguramente
seguirán descubriendo nuevas vetas. Sorprende, por ejemplo, que haya tenido
algún campo de cultivo la tolerancia en un entramado social de repulsión tan
recalcitrante entre negros y blancos: ¿Cuáles fueron los elementos de igualdad
que podían tener en común para que pudiera sobrevenir un hálito de tolerancia
entre partidos tan divorciados entre sí? Habría que investigar la respuesta en
un buen número de motivos, todos ellos interesantes: tal vez el deseo de
conservar la República sobre bases nuevas; tal vez el anhelo de alcanzar una
paz duradera, o posiblemente –y esto sería lo más bello– el sentimiento natural,
interno y profundo que nos lleva a comprender que pese a la diferente pigmen­
tación de la piel y a los prejuicios raciales, todos somos seres humanos y que
esto nos hermana y nos iguala.
Sobre el perdón que las víctimas pudieran otorgar a sus ofensores con motivo
de la confrontación que promovía la Comisión, cabe hacer algunas observa­
ciones. En primer lugar, que el Acta de Promoción de la Unidad Nacional y
Reconciliación de 1995, al referirse a la Comisión de la Verdad y Reconci­
liación y su funcionamiento, no plantea y menos exige el perdón por parte
del ofendido, lo cual es lógico, ya que el perdón individual con motivo de
una ofensa sufrida es un valor moral nacido internamente que implica la
remisión voluntaria del sentimiento de venganza y odio contra el ofensor,
por lo que siendo esta liberación de tipo moral consciente y libre, no puede
ser impuesta coactivamente por la ley.
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
293
criterio y conducta
Sin embargo, no puede desconocerse que aun sin establecer el perdón, el
funcionamiento de la Comisión crea las condiciones adecuadas para que se dé,
propiciando que pueda nacer espontáneamente tanto en el ofensor en caso
de que pida perdón con motivo de la catarsis derivada de la confesión de la
verdad en la confrontación, y si la víctima o los deudos otorgan voluntaria­
mente el perdón solicitado. No se obliga a nadie a pedir perdón ni a concederlo,
pero se ponen las condiciones para que ello suceda si así nace del corazón.
La experiencia de la Comisión de la Verdad y la Reconciliación resulta espe­
cialmente interesante a juristas y Jueces porque descubre nuevos caminos de
la justicia; además de la justicia conmutativa, distributiva y retributiva
que Occidente conoce desde Aristóteles,14 la Comisión descubre otro rostro
al lado de las diferentes faces de la justicia alternativa.
14
294
Vid. ARISTÓTELES, "Libro V", Ética Nicomáquea, Gredos, España, 1985.
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LOS MAESTROS CANTORES DE NÜREMBERG
Y EL DERECHO DEL TRABAJO
Gonzalo Uribarri Carpintero*
1. Antecedentes:
E
justicia y ópera
n varios artículos en que describimos la presencia de manifestaciones
artísticas en las ciencias sociales, concretamente la ópera en el Dere­
cho, hemos encontrado interesantes referencias a la justicia y a la ley que son
causa directa (leitmotiv) de ciertas óperas, tanto en comedia como en drama;
a guisa de ejemplo podemos señalar una ópera de las que integra el llamado
‘tríttico’ (tríptico) Gianni Schichi,1 de Giacomo Puccini, en que la trama de
la obra se basa en un testamento, vuelto a dictar por un actor bribón del pueblo
* Doctor en Derecho por la Universidad Panamericana, profesor de Derecho del Trabajo,
Medios Alternativos de Solución de Controversias y otros temas procesales, autor de varios
libros y artículos sobre dichas especialidades, Asesor en el Instituto de Investigaciones Juris­
prudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación.
1
"Gianni Schicchi, de Giacomo Puccini", columna ‘Ópera y Justicia’ en Revista Proópera,
año XVIII, n. 3, mayo-junio de 2010, México, D.F., pp. 36 y ss.
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295
criterio y conducta
que se hace pasar por el testador ya fallecido e instituye la herencia a su favor;
Paggliaci,2 de Ruggero Leoncavallo, obra verista por excelencia, que presenta
un doble homicidio causado por un hombre atormentado por los celos;
Cavalleria Rusticana,3 de Pietro Mascagni, la otra obra representativa de la
escuela del verismo, ofrece un ejemplar manejo de las pasiones humanas que
concluyen en un duelo, figura ésta última abordada en su ámbito del derecho
penal; el Caso Makropulos,4 de Leos Janacek, el compositor checo que en el
auge de su trayectoria artística en los años veinte del siglo pasado escribió
esta obra maestra, basada en una historia fantástica que entremezcla un tes­
tamento perdido, un juicio sucesorio que dura más de cien años5 y la longe­
vidad de una cantante de ópera que vivió más de trescientos años y busca
afanosa y astutamente el señalado testamento que trae consigo la receta para
vivir otros trescientos años. Podemos señalar más títulos, (seguiremos publi­
cando artículos que aborden la temática jurídico-operística) pero para esta
ocasión Los maestros cantores de Nüremberg –una asociación de poetas y
músicos aficionados en la que la mayoría eran artesanos maestros en su
oficio–, nos brinda una comedia –la única de Richard Wagner– de la Alemania
renacentista (siglo XVI) con cierta visión romántica, centrándose en las re­
laciones entre el artista y su público, y la presencia viva de los gremios o cor­
poraciones medievales, llenos de formas que en su última etapa fueron
convirtiéndose en una casta, transformada en un círculo hermético y exclusivo,
de lo cual da cuenta muy bien Wagner en la ópera cuando se trata de probar
a alguien para admitirlo en su gremio; en la ópera tiene lugar un torneo de
canto con base en un "poema de menestral"6 en que se encomienda a un árbitro
2
"Paggliacci, de la commedia dell’arte al homicidio" en Revista Proópera, año XVIII, n. 6,
noviembre-diciembre de 2010, México, D.F., pp. 30 y ss.
3
"Cavalleria rusticana: amor, adulterio y duelo mortal" en Revista Académica de la Facultad
de Derecho de la Universidad La Salle, año VIII, n. 16, enero de 2011.
4
En prensa, para la revista Proópera.
5
Tema que puede quedar enmarcado en la garantía de la justicia pronta.
6
András Batta refiere que se denomina "poesía menestral" a la lírica medieval alemana que
entre el siglo XIV y XVII fue producida, casi siempre por el estamento artesanal, usando las
reglas poéticas gremiales. BATTA, András, Ópera, Königswinter, Alemania, h.f. ulmann, 2009
(impreso en China), p. 782.
296
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LOS MAESTROS CANTORES DE NÜREMBERG Y EL DERECHO DEL TRABAJO
juzgar los errores del concursante. Se afirma hoy que los gremios son en
cierta forma un lejano antecedente de los actuales sindicatos, pero, como
veremos más adelante, el sistema corporativo medieval regulaba no necesa­
riamente relaciones laborales con patrones (no existía aún la conciencia "de
clase" trabajadora), sino que dominaba el mercado de sus productos, gran
parte artesanales, los precios y la organización del trabajo en toda una comu­
nidad y en sí eran auténticas asociaciones de patrones.
2. Wagner
y los maestros cantores
Richard Wagner (1813-1883) ha sido calificado como uno de los mayores
genios de la ópera alemana del siglo XIX y quien más ha influido en ella a par­tir
de su magna obra, a tal grado de que en el mundo operístico dejó una
huella decisiva por lo que tuvo muchos seguidores en su estilo, pues hasta
entonces la ópera alemana tenía fuerte presencia de la italiana. Es importante
destacar que el trabajo de Wagner en la ópera no solo se limitó a dejarnos
obras magníficas, sino que reformó incluso diferentes técnicas en las repre­
sentaciones pues a partir de la construcción de su propio teatro en Bayreuth,
cambió la forma de construir la escenografía, la iluminación y la colocación
de la orquesta en un foso para que no estorbara la visión de la acción a re­
presentarse en el escenario, entre otras innovaciones; creía en la ópera como
el arte total (alemán) en que caben danza, música, teatro, pintura, lo que el
compositor llamaba "la combinación de las artes" y el "drama musical".7
Wagner es muy conocido por su tetralogía o Ciclo del Anillo, compuesto por
cuatro óperas: El oro del Rhin, la Valquiria, Sigfrido y El ocaso de los dioses,
que sigue deleitando a muchos auditorios desde su creación (1848 a 1876)
en que la música y la acción dramática se unen de modo tan efectivo que
7
DIGAETANI, John Louis, Invitación a la ópera, Javier Vergara Editor, Buenos Aires,
1989, p. 251.
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297
criterio y conducta
representa el mayor logro de la historia de la ópera. Podemos afirmar sin
temor a exagerar que todas sus óperas, cuyos libretos él mismo escribía, lo
cual era una audacia y maestría que pocos reunían, son impactantes y pro­
fundas: desde sus primeras creaciones: Las hadas y La prohibición de amar,
Rienzi, El holandés errante, Tristán e Isolda, Tannhaüser, Lohengrin y por
supuesto el Ciclo del Anillo hasta su última ópera, Parsifal.
En el caso de Los maestros cantores de Nüremberg –Die Meistersinger von
Nürnberg– concebida en el periodo medio de su producción, Wagner, con un
libreto de su propia inspiración (en la forma de un boceto en prosa),8 estrenada
en Múnich el 21 de junio de 1868 en la Ópera de la Corte, ofrece una visión
de la tradición musical de los gremios del Renacimiento, escrita en cierto tono
festivo, que ha sido catalogada como comedia social; contiene, según Roger
Alier,9 una manifestación artística más o menos nacionalista, como una especie
de homenaje a la burguesía medieval y a lo mejor del arte alemán. El objeto de
este trabajo es describir, así sea brevemente, el modus operandi de los gremios
de esa época, aunque no podemos ni por un momento soslayar la belleza
lírica de la obra.
La ópera en cuestión es, como casi todas las de Wagner, una obra un poco
compleja pero la describiremos con la mayor sencillez posible y en un contexto
que nos permita destacar los tópicos legales que en ella se encuentran, así
como apreciar la belleza de la música, la razón de ser de varios personajes y
la puesta en escena. El poeta zapatero Hans Sachs, –personaje clave de esta
ópera– fue un famoso maestro cantor –meistersinger– que vivió en Múnich
de 1494 a 1576, y fue autor de más de seis mil poemas integrados por poesía
y canto religioso (algunos poemas fueron dedicados a Lutero). Wagner acu­
dió a una fuente histórica concreta que realmente reproduce el lenguaje poético
8
9
298
BATTA, A., Ópera..., op. cit., p. 783.
ALIER, Roger, ¿Qué es esto de la ópera?, Barcelona, ediciones Robinbook, 2008, p. 129.
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LOS MAESTROS CANTORES DE NÜREMBERG Y EL DERECHO DEL TRABAJO
de Hans Sachs y en la ópera se aplican puntualmente los nombres de las
canciones menestrales, las reglas de métrica, lista de fallos y penalizaciones,
en fin, lo ‘auténtico’.10
Efectuaremos un análisis breve del libreto y cómo identificó Wagner los
personajes de la ópera –según se ha interpretado– hacia él mismo y hacia
otros individuos contemporáneos; aportaremos una semblanza de lo que
fueron los gremios o corporaciones del medievo y su influencia en muchas
facetas –trabajo, economía, artes– de la sociedad en que operaban. Como se
puede ver, en la ópera se aprende de todo.
La ópera está compuesta de tres actos, el lugar y época se sitúa en Nüremberg,
siglo XVI, y los personajes son:
Los viejos maestros de Nüremberg: Hans Sachs, zapatero (barítono); Veit
Pogner, orfebre (barítono); Kunz Vogelgesang, curtidor (tenor); Konrad
Nachtigall, hojalatero (barítono); Sixtus Beckmesser, escribiente municipal
(barítono); Fritz Kothner, panadero (barítono); Balthasar Zorn, fundidor de
estaño (tenor); Ulrich Eisslinger, vendedor de especias (tenor); Augustin
Moser, sastre (tenor); Hermann Ortel, jabonero (barítono); Hans Schwarz,
calcetero (barítono); Hans Foltz, fundidor de cobre (barítono); Walther Von
Stolzing, un joven caballero de Franconia (tenor); David, aprendiz de Sachs
(tenor); Eva, hija de Pogner (soprano); Magdalene, ama de Eva (soprano);
un guardia nocturno (barítono); ciudadanos y mujeres de todos los gremios;
operarios, jóvenes aprendices; pueblo (coro).
Acto I (Interior de la iglesia de Santa Catalina): El caballero Walther von
Stolzing ha viajado a Nüremberg para vivir en dicha ciudad; en casa del
10
BATTA, A., Ópera..., op. cit., p. 784.
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299
criterio y conducta
orfebre Veit Pogner conoce a Eva, ambos se enamoran a primera vista. Pogner
ha prometido la mano de su única hija como premio al vencedor de un torneo
de canto que debía desarrollarse conforme a las normas de los maestros can­
tores –meistersinger–. Como únicamente está permitido participar a los
miem­bros del gremio de los meistersinger, Von Stolzing se presenta como
candidato a ser incluido en dicho gremio. David (aprendiz de zapatero de
Sachs) le informa que el arte de la poesía está regulado para los meistersinger
por severas y numerosas reglas. Walther es examinado ante los maestros
cantores, y a Beckmesser se le designa "merker", es decir, árbitro11 cuyo come­
tido es marcar los fallos del cantor mientras éste canta. Beckmesser por cierto
está enamorado también de Eva. Como es de esperarse, Walther no es admi­
tido, sin embargo sólo Sachs reconoce la belleza novedosa que esconde la
canción de Stölzing.
Acto II (Una calle entre la casa de Sachs y Pogner): de noche, Magdalene,
David y jóvenes aprendices se regocijan a punto de celebrar la fiesta de San
Juan. Eva está preocupada por el resultado del concurso, Sachs medita sobre
la novedad de la canción de Walther y se da cuenta del interés que siente Eva.
Walther y Eva, dada la situación, desean escapar de Nüremberg. De madru­
gada, Beckmesser da una serenata nocturna a Eva, pero en su lugar aparece
en la ventana Magdalena disfrazada, y Sachs, con cada golpe de su martillo
de zapatero, va marcando los fallos de Beckmesser. Su canto va siendo cada
más fuerte y chillón, se asustan los vecinos y corren a la calle. David ve a
Magdalena en la venta y comienza por celos una pelea que concluye en
confusión y escándalo. Sachs observa el intento de fuga de los amantes pero
lo impide y lleva a Walther a su casa.
11
Considerado más como Juez que como árbitro en estricto sentido dada la función que
tenía que desempeñar pues no era en sí necesario dictar un laudo. Véase mi artículo "Notas sobre
el origen y concepto del arbitraje y la importancia del nuevo artículo 17 constitucional" en
Revista Académica de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle, año VII, n. 14, enero
de 2010.
300
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LOS MAESTROS CANTORES DE NÜREMBERG Y EL DERECHO DEL TRABAJO
Acto III (cuadro 1, en el taller de Sachs): temprano, David felicita a Sachs
en su onomástica fiesta de San Juan, Sachs considera el tumulto de la noche
anterior una especie de sueño de una noche de verano. Llega Walther y con
la ayuda de Sachs termina una poesía menestral. Todos salen de escena y
entra Beckmesser que encuentra el taller de Sachs vacío, descubre el manus­
crito de Walther y lo intenta robar. Pero Sachs se lo regala, llega Eva y Sacks
le dice que el caballero Stolzing ha venido por ella. Un soplo de amor divino
recorre la habitación y toca a Eva, Magdalene, David, Walther y Sachs, tiene
lugar el famoso quinteto vocal del tercer acto.
Cuadro 2: en un prado abierto cercano a la ciudad de Nüremberg, tiene lugar
el desfile de los gremios, el torneo de los cantantes. Bechmesser hace el ridículo,
enredado en palabras ajenas y la nueva forma de canto de Stolzing. Walther,
por su parte, subyuga a los maestros y al público y vence a gracias a su propio
sentimiento y maestría adquirida. Sachs es aclamado por el pueblo y recuerda
ante todos que el mayor deber es honrar a los "maestros alemanes".
3. La ópera
y los gremios medievales
Se afirma que en esta ópera Wagner se proponía retratarse en el personaje de
Von Stolzing,12 dado su carácter y forma de ser que se cuenta era de una
persona sumamente vanidosa y segura de su genio musical, por lo que también
se dice que el personaje de Beckmesser lo aplicó a un crítico de su época que
no apreciaba su obra, específicamente el crítico vienés Eduard Hanslick, gran
defensor de la música de Brahms, de gusto conservador y tenaz enemigo de
Wagner. En la ópera, Beckmesser acaba ridiculizado y humillado, por lo
que Wagner cobró así venganza por las críticas negativas de Hanslick.13
12
13
Stolz significa "orgulloso" en alemán.
BATTA, A., Ópera..., op. cit., p. 784.
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301
criterio y conducta
Respecto al "torneo" de canto se le puede describir más bien como un con­
curso; hoy existen numerosos concursos de canto, que se celebran en México14
y en el extranjero y que saltan a la fama cantantes jóvenes con talento que
luego llenan los teatros en Europa y Estados Unidos de Norteamérica, prin­
cipalmente; el más famoso o conocido es Operalia,15 creado en 1993 por el
gran tenor Plácido Domingo que cada año tiene lugar en una ciudad distinta
y con jurados de primer nivel del mundo operístico.
Para ubicar debidamente cuál era el ambiente de trabajo de los maestros
cantores, es necesario ilustrar cómo se presentaba el fenómeno laboral en
esos siglos (XV-XVI). Como nos lo refiere Héctor Santos Azuela16 era el
taller medieval la unidad primaria o básica del régimen corporativo, influ­
yentes personajes del mercado del trabajo y la organización artesanal de
modestas dimensiones y espíritu casi familiar que tuvieron su apogeo
desde la Edad Media en el siglo XV hasta su desaparición en el siglo XVIII,
en etapa previa a la revolución industrial y la revolución francesa.
Estos gremios estaban integrados por maestros, compañeros y aprendices.
El maestro era el propietario del taller, trabajador libre, normalmente artesano
y propietario del centro de trabajo y miembro de la naciente burguesía porque
asociado con otros maestros restringían la entrada al gremio y por tanto al
ejercicio de la actividad controlada –zapateros, talabarteros, hojalateros,
14
Talentosos cantantes mexicanos que ganan a pulso en estos concursos su pase a la fama con
apoyo de instituciones públicas y privadas, que, por cierto, superan en número a otros gre­mios –por
ejemplo deportivos– triunfando en el extranjero y de los que no se publica ni dignifica su justo lugar en
la prensa. En Operalia, en 1999, Rolando Villazón ganó el segundo lugar en la categoría de ópera, como
tenor en el premio de la categoría de zarzuela y el premio del público; en 2001 Eugenia Garza triunfó
en la categoría de zarzuela como soprano; en 2005 Arturo Chacón-Cruz ganó también en la categoría
de zarzuela como tenor y el premio CulturArte; en 2006 David Lomelí ganó el primer lugar en la ca­
tegoría de ópera y el premio de la categoría de zarzuela como tenor; en 2008 María Alejandres Katzarava
ganó el primer lugar en la catego­ría de ópera y el premio de la categoría de zarzuela como soprano.
15
Este año el concurso se realizará en Moscú del 18 al 24 de julio.
16
SANTOS AZUELA, Héctor, Estudios de derecho sindical y del trabajo, UNAM, México, 197,
p. 20.
302
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LOS MAESTROS CANTORES DE NÜREMBERG Y EL DERECHO DEL TRABAJO
sastres, panaderos, etcétera– estableciendo normas muy complejas y difíciles
de cumplir; los maestros detentaban un poder jerárquico muy amplio, similar
al del pater familias,17 adiestraban personalmente al aprendiz e incluso exigían
un pago por dicha enseñanza.
Los compañeros eran trabajadores que llevaban varios años a la espera de
poder aspirar a ser maestro e instalar su propio taller, a veces más de 12 años,
y los aprendices, que tenían un régimen de trabajo semiesclavizante. Se les
prohibía abandonar el empleo sin previo aviso, se les impedía ingresar a otros
talleres y si lo hacían podían ser constreñidos a regresar coactivamente. Para
aspirar al rango de maestro, debían presentar una obra maestra, después de
haber cumplido varios años de compañerismo, aprobar un examen de capa­
cidad ante un jurado de maestros y observar la formalidad del juramento.
En Los maestros cantores de Nüremberg, podemos observar, en el acto I
cómo se desenvuelve este tipo de exámenes, cuando el joven caballero Von
Stolzing se presenta ante el jurado compuesto de maestros, que, como seña­
lamos en su momento, son maestros en su oficio –zapatero, sastre, orfebre,
etc.– y la manera en que es cuestionado por el gremio, que, ante las fallas
expuestas por el merker, no es admitido. Luego, en el acto III, cuadro 2, como
dijimos arriba, compite en otro concurso en que el merker queda en ridículo
y el caballero Von Stolzing subyuga a los maestros cantores y gana el con­
curso y es admitido al gremio.
El aprendiz estaba en una relación de subordinación con el maestro y era
considerado un miembro más de su familia. El período de enseñanza variaba,
entre tres y doce años dependiendo el oficio. La promoción al puesto de
compañero era facultad de la corporación.
17
LASTRA LASTRA, José Manuel, Derecho sindical, 4a. ed., Porrúa, México, 2003, p. 17.
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
303
criterio y conducta
En realidad, la corporación fue una organización con carácter preponderan­
temente patronal, eran asociaciones de maestros en las que sus integrantes
eran subordinados.
Destacamos por su relación con el tema que nos ocupa –la organización
gremial y la admisión de miembros– las ordenanzas gremiales. Apunta Santos
Azuela18 que los estatutos en cuestión además de regular la constitución de
las corporaciones y las relaciones entre los agremiados y la corporación misma,
contemplaban las relaciones económicas profesionales entre los operarios
asociados. Las corporaciones limitaron la libre iniciativa, dando lugar a discri­
minaciones entre sus integrantes y los operarios no afiliados. De ahí que en
Los maestros cantores de Nüremberg la reticencia a admitir a Von Stolzing
en el gremio se justifique. Hoy se puede afirmar sin lugar a dudas que esta
organización era un auténtico monopolio de empleo, parecido a lo que el
artículo 395 primer párrafo de la Ley Federal del Trabajo19 establece respecto
de la llamada cláusula de admisión que se puede pactar en los contratos colec­
tivos de trabajo y contratos ley, para que los sindicatos posean control férreo
de la contratación de trabajadores sindicalizados.
4. Decadencia de los gremios
y el aprendizaje. La libertad sindical
Los gremios duraron cinco siglos; debido a la cerrada aristocracia de los
maestros, la exageración de su calidad monopólica y lo draconiano de sus
estatutos, así como a la dificultad en los ascensos, en Francia Anne Robert
Ibidem, p. 23.
Art. 395 Ley Federal del Trabajo: "En el contrato colectivo podrá establecerse que el
patrón admitirá exclusivamente como trabajadores a quienes sean miembros del sindicato con­
tratante. Esta cláusula y cualesquiera otras que establezcan privilegios en su favor, no podrán
aplicarse en perjuicio de los trabajadores que no formen parte del sindicato y que ya presten sus
servicios en la empresa o establecimiento con anterioridad a la fecha en que el sindicato solicite
la celebración o revisión del contrato colectivo y la inclusión en él de la cláusula de
exclusión."
18
19
304
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LOS MAESTROS CANTORES DE NÜREMBERG Y EL DERECHO DEL TRABAJO
Jacques Turgot, barón de Laune, mejor conocido como Turgot, en su carácter
de ministro del rey, ordenó disolver las corporaciones en 1776.20
El siglo XIX tendría como escenario el desenvolvimiento de los sindicatos
como asociaciones no solo de trabajadores sino también de patrones –algunas
veces de manera violenta y subrepticia y otras como auténticos representantes
de sus afiliados y colaborando para el progreso de sus naciones– en México
solo hasta la promulgación del artículo 123 en la Constitución de 1917 se
reconocería el legítimo derecho de asociación sindical. No obsta comentar
así sea de paso que la actuación y extrema independencia y autonomía de los
sindicatos mexicanos y la existencia de cláusulas de exclusión21 en los con­
tratos colectivos y contratos ley, los han convertido en asociaciones poco
favorables para sus agremiados.
En efecto, la autonomía sindical, que significa que el sindicato se autogobierne
sin intromisión de nadie, ha sido factor decisivo para que literalmente el sin­
dicato pueda hacer lo que quiera con su patrimonio y con los estatutos, a tal
grado de que se ha convertido en libertinaje sindical, convirtiendo la auto­
nomía sindical en una patente de corso. Se han propuesto reformas a la ley
laboral mexicana para que los sindicatos sean objeto de escrutinio tanto en
su aspecto democrático –elecciones de líderes– y transparencia de sus finanzas,
dado que la historia de varios sindicatos y centrales obreras está plena de
noticias sobre corrupción y "eternización" de dirigentes que en el transcurso
de sus gestiones ostentan una riqueza inexplicable, aparatosa y ofensiva a la
conciencia de clase de los trabajadores a los que supuestamente representan.
Ha sido precisamente esa supuesta autonomía sindical baluarte de la cláusula
de exclusión, que tanto daño ha causado a la clase obrera al limitar así sus dere­
chos sindicales y de trabajo.
SANTOS AZUELA, H., Estudios de..., op. cit., p. 26.
Art. 395 Ley Federal del Trabajo: "…Podrá también establecerse que el patrón separará
del trabajo a los miembros que renuncien o sean expulsados del sindicato contratante".
20
21
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
305
criterio y conducta
Los artículos 395 y 413 de la Ley Federal del Trabajo que contienen la posi­
bilidad de pactar esa cláusula de exclusión que limita el derecho sindical de
los trabajadores y la libertad de trabajo, han sido declarados inconstitucionales
por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tal como aparece en la tesis
aislada 2a. LIX/2001 emitida por la Segunda Sala publicada en el Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta XIII, página 443, en mayo de 2001,
una tesis revolucionaria que contiene la argumentación que venía haciendo
falta para acabar con el mito de la indestructibilidad de esa cláusula basándose
en un concepto extremadamente liberal de una pretendida autonomía sindical.
Hubo después casos de sindicalismo en dependencias oficiales, cuya ley –Ley
Federal de trabajadores al servicio del Estado establecía que solamente habría
una central obrera, contraviniendo el artículo 123 fracción X que permite la
instalación de varios sindicatos en una misma fuente de trabajo.
Sería interesante trasladar aquí todas la sentencias de amparo dictadas a
propósito de esa lucha por el alcance de la libertad sindical, pero por falta de
espacio nos limitamos a citar las tesis a que dieron lugar, animando al lector
para que acuda a la propia sentencia en el Semanario Judicial de la
Federación:22
CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN POR SEPARACIÓN. LOS ARTÍCULOS
395 Y 413 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO QUE AUTORIZAN,
RESPECTIVAMENTE, SU INCORPORACIÓN EN LOS CONTRATOS
COLECTIVOS DE TRABAJO Y EN LOS CONTRATOS-LEY, SON
VIOLATORIOS DE LOS ARTÍCULOS 5o., 9o. Y 123, APARTADO A,
FRACCIÓN XVI, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.
Los artículos señalados de la Ley Federal del Trabajo que autorizan que
en los contratos colectivos de trabajo y en los contratos-ley se incorpore la
22
Novena Época, Segunda Sala. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XIII,
Mayo de 2001, Tesis: 2a. LIX/2001, Página: 443.
306
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
LOS MAESTROS CANTORES DE NÜREMBERG Y EL DERECHO DEL TRABAJO
cláusula de exclusión por separación, lo que permite que el patrón, sin res­
ponsabilidad, remueva de su trabajo a la persona que le indique el sindicato
que tenga la administración del contrato, por haber renunciado al mismo,
transgreden lo dispuesto en el artículo 5o. de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, en cuanto que éste sólo autoriza que puede pri­
varse a una persona de su trabajo lícito por resolución judicial, cuando se
afecten derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los
términos que señale la ley, cuando se ofendan derechos de la sociedad, supues­
tos diversos a la privación del trabajo por aplicación de la cláusula de exclusión
por separación. Además, también infringen los artículos 9o. y 123, apartado
A, fracción XVI, de la propia Carta Magna, de conformidad con los criterios
establecidos por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en las
tesis de jurisprudencia P./J. 28/95 y P./J. 43/99, de rubros: "CÁMARAS DE
COMERCIO E INDUSTRIA, AFILIACIÓN OBLIGATORIA. EL ARTÍCULO
5o. DE LA LEY DE LA MATERIA VIOLA LA LIBERTAD DE ASOCIA­
CIÓN ESTABLECIDA POR EL ARTÍCULO 9o. CONSTITUCIONAL." y
"SINDICACIÓN ÚNICA. LAS LEYES O ESTATUTOS QUE LA PREVÉN,
VIOLAN LA LIBERTAD SINDICAL CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO
123, APARTADO B, FRACCIÓN X, CONSTITUCIONAL.", pues lo dis­
puesto en los señalados artículos de la Ley Federal del Trabajo es notoriamente
contrario a los principios de libertad sindical y de asociación, puesto que
resulta contradictorio y, por lo mismo, inaceptable jurídicamente, que en la
Constitución Federal se establezcan esas garantías, conforme a las cuales,
según la interpretación contenida en las referidas jurisprudencias, la persona
tiene la libertad de pertenecer a la asociación o sindicato, o bien, de renunciar
a ellos y en los mencionados preceptos de la ley secundaria se prevé como
consecuencia del ejercicio del derecho a renunciar, la pérdida del trabajo.
Finalmente, el hecho de que con el ejercicio de un derecho consagrado cons­
titucionalmente pueda ser separado del trabajo de acuerdo con lo dispuesto
en una ley secundaria, que permite introducir en las convenciones colecti­
vas aquella figura, resulta censurable conforme al principio de supremacía
constitucional establecido en el artículo 133 de la Ley Fundamental.
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
307
criterio y conducta
Amparo directo en revisión 1124/2000. Abel Hernández Rivera y otros. 17 de
abril de 2001. Cinco votos. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria:
Lour­des Minerva Cifuentes Bazán.
Por lo que respecta a la sindicalización en el trabajo burocrático o trabajadores
al servicio del Estado, la Suprema Corte23 también declaró la inconstitucio­
nalidad de dos preceptos de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del
Estado que contrariaban también el artículo 123 fracción X apartado B de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos:
LIBERTAD SINDICAL. LOS ARTÍCULOS 78 Y 84 DE LA LEY FE­
DERAL DE LOS TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO
CONTRAVIENEN ESE PRINCIPIO, CONTENIDO EN EL ARTÍCULO
123, APARTADO B, FRACCIÓN X, DE LA CONSTITUCIÓN
FEDERAL.
Los citados preceptos legales, al establecer que la Federación de Sindicatos
de Trabajadores al Servicio del Estado es la única central reconocida por el
Estado y regular exclusivamente su existencia, contravienen el artículo 123,
apartado B, fracción X, de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, que prevé que las leyes que expida el Congreso de la Unión, con
el fin de regir las relaciones de trabajo entre los Poderes de la Unión, el Go­
bier­no del Distrito Federal y sus trabajadores, deben respetar el principio de
libertad sindical en los términos consagrados por la propia Constitución, sin
establecer límites en el ejercicio de dicha prerrogativa, consistente en el dere­
cho a la asociación de los trabajadores para conformar sindicatos, a la aso­
ciación de éstos para formar federaciones, y a la asociación de éstas para
integrar confederaciones. Lo anterior es así porque lo dispuesto en los artículos
78 y 84 de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado deriva
23
Novena Época, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXI,
Junio de 2005, Página 238, Tesis: 2a. LVII/2005, Tesis Aislada-
308
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
LOS MAESTROS CANTORES DE NÜREMBERG Y EL DERECHO DEL TRABAJO
en una prohibición para formar otra u otras federaciones de sindicatos de
trabajadores al servicio del Estado y, por ende, restringen el derecho de libre
sindicación.
Amparo en revisión 1878/2004. Federación Democrática de Sindicatos de
Servidores Públicos. 4 de marzo de 2005. Cinco votos. Ponente: Genaro David
Góngora Pimentel. Secretaria: María Marcela Ramírez Cerrillo.
Sin embargo, la declaración de inconstitucionalidad, dados los efectos rela­
tivos típicos de la sentencia de amparo, se ocuparon solo de los quejosos, por
lo que se pueden seguir pactando las cláusulas de exclusión en los contratos
colectivos, hasta que se reforme la Constitución y la ley de la materia.
Finalmente, y ello representa una profunda transformación a la fisonomía del
amparo, en las reformas a la Constitución Federal, publicadas en el Diario
Oficial de la Federación el 6 de junio de 2011, la otrora llamada "fórmula
Otero" ha sido modificada para dar paso a una singular declaración general
de inconstitucionalidad a través del cambio de la redacción a la fracción
II del artículo 107 constitucional, que en la parte respectiva prevé ahora:
II. Las sentencias que se pronuncien en los juicios de amparo sólo se ocuparán
de los quejosos que lo hubieren solicitado, limitándose a ampararlos y prote­
gerlos, si procediere, en el caso especial sobre el que verse la demanda.
Cuando en los juicios de amparo indirecto en revisión se resuelva la incons­
titucionalidad de una norma general por segunda ocasión consecutiva, la
Suprema Corte de Justicia de la Nación lo informará a la autoridad emisora
correspondiente.
Cuando los órganos del Poder Judicial de la Federación establezcan juris­
prudencia por reiteración en la cual se determine la inconstitucionalidad de
una norma general, la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo notificará
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
309
criterio y conducta
a la autoridad emisora. Transcurrido el plazo de 90 días naturales sin que se
supere el problema de inconstitucionalidad, la Suprema Corte de Justicia de
la Nación emitirá, siempre que fuere aprobada por una mayoría de cuando
menos ocho votos, la declaratoria general de inconstitucionalidad, en la cual
se fijarán sus alcances y condiciones en los términos de la ley reglamentaria.
Otro aspecto laboral interesante que nos muestran los gremios fue el aprendi­
zaje; catalogado como una especie de ‘contrato especial’, el contrato de apren­
dizaje fue una realidad mientras estuvo vigente la ley laboral de 1931 y que
desapareció en la ley de 1970 por ser fuente de innumerables injusticias y
explotación del aprendiz pues no le pagaban el salario mínimo y se empleaba
a menudo a menores de edad.
Una reminiscencia de los gremios medievales en cuanto a la regulación de
sus miembros como maestros, compañeros y aprendices ­–que hemos descrito
en nuestro análisis de la ópera wagneriana, y apoyados en la doctrina laboral
contemporánea– es la que regulaba el artículo 227 de la Ley Federal del
Trabajo de 1931, que preveía:
Los aprendices de oficios calificados serán examinados cada año o en cual­
quier tiempo que lo soliciten, por un jurado mixto de peritos obreros y
patrones, presidido por un representante que designe el Inspector de Trabajo.
Tratándose de aprendizaje marítimo, presidirá el Capitán de Puerto. El jurado
resolverá a mayoría de votos y en su caso certificará por escrito, que el exa­
minado tiene la aptitud necesaria para trabajar en la rama de su aprendizaje.
Incluso las obligaciones del aprendiz para con el ‘maestro’ o patrón –como
lo refieren la propia ley de 1931– conservan la connotación medieval de
obediencia, respeto y hasta procurar la "mayor economía" al maestro o patrón
en el desempeño de su aprendizaje.
310
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
LOS MAESTROS CANTORES DE NÜREMBERG Y EL DERECHO DEL TRABAJO
5. Reflexión
final
La libertad de asociación en sus diferentes expresiones, ya sean empresarios,
trabajadores, activistas sociales, profesionistas, etcétera, da lugar a un amplio
margen de acción; la opinión pública, los medios de comunicación, la pobla­
ción en general atestiguan que las acciones de muchos sindicatos obreros van
más allá de la simple libertad de asociación sindical pues son más afines a
intereses particulares y políticos que a los fines estrictamente laborales y de
protección a los trabajadores agremiados. Lo que sucedió en su momento
histórico con los gremios medievales, que llegaron a regular hasta la exage­
ración el código de conducta de sus miembros, siglos después se repetiría
con los sindicatos mexicanos. Los gremios medievales desaparecieron, de
manera contundente y drástica y llegaron con el tiempo los sindicatos, mismos
que, si no se transforman para incorporar la transparencia, la honestidad y la
verdadera democracia sindical estarán irremisiblemente expuestos al control
que no quieren sujetarse, no digamos del Estado sino de la propia sociedad,
y condenados incluso a desaparecer como sus ancestros.
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
311
LOS EFECTOS DEL USO DEL CINE COMO
ACTIVIDAD DE CRÍTICA DEL SISTEMA
DE JUSTICIA MEXICANO A TRAVÉS DE
PRESUNTO CULPABLE
Eddy Chávez Huanca*
¿Cuántos inocentes en manos de la justicia?
¿Cuántos sentenciados han probado la injusticia?
¿Cuántos de estos hombres seguirán cayendo?
¿Cuánto más mi gente seguirá sufriendo?
¿Cuánto tiempo más seguiremos soportando?
Abusos de la autoridad ya me estoy cansando
No es un caso aislado, está comprobado
Hay miles de inocentes procesados en juzgado
A
(IztapaRap "rola" del "documental" Presunto Culpable)
l finalizar la proyección de Presunto Culpable, concluí que había
asistido a ver una historia parcializada en una sesión deficiente y
mal estructurada en los elementos documentales, los aplausos de los espec­
tadores, además de oír luego «con esta ‘rola’ iré a los juzgados a chingar a
los jueces para que oigan lo que les digo», el movimiento de solidaridad en
* Abogado por la Universidad San Martin de Porres de Lima, Egresado de la maestría en
Derecho Civil de la Pontifica Universidad Católica del Perú, miembro de la Red Iberoamericana
de Cine y Derecho.
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
313
criterio y conducta
las calles y medios de comunicación (donde se suman las redes sociales,
blogs y comentarios en youtube) señalaban que el propósito mediático de
los productores se había cumplido, el público hizo suyo el documental y
se preguntaba ¿Qué haremos para cambiar la incapacidad y corrupción que
existe en nuestro sistema judicial?. En el presente artículo se expone por­
qué el film nos muestra una visión distorsionada y que termina por banalizar
un problema polémico e histórico como es la administración de justicia.
1. Sinopsis
del documental
En un tribunal de justicia mexicano, se está juzgando a una persona sin mayo­
res pruebas que las de un testimonio, el presunto culpable viene purgando
años de cárcel aun sin recibir una sentencia condenatoria, el documental
pretende develar las fallas e incongruencias en la administración de justicia,
así como el desamparo legal y social en la que terminan atrapados los
justiciables.
2. Objetivo
Analizar el correcto uso de uno de los elementos básicos de la comunicación,
en este caso específico El canal, siendo éste usado por los medios de comu­
nicación para transmitir el mensaje y hacerlo llegar al receptor, dicha actividad
conlleva a tener un impacto en el público, dependiendo del tipo de medio
utilizado como herramienta (cine), aplicada a la consecuencia que ésta tiene
en la asimilación del producto por la cultura de masas.
Las obligaciones que implican la difusión de un mensaje de forma masiva,
no se encuentran en los elementos o tipos básicos de comunicación, pero es
necesario tomarlos en cuenta para un beneficio social, para ello se debe
considerar la ética y la imparcialidad para el uso de dicha herramienta de
314
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
LOS EFECTOS DEL USO DEL CINE COMO ACTIVIDAD DE CRÍTICA...
transmisión de información audiovisual, objetivos necesarios para lograr una
conclusión particular y una posible propuesta en el receptor (las personas que
fueron al cine a ver la película), que determine una justa consecuencia positiva
o negativa en las acciones consecuentes para el determinado uso que se tenga
aunado al objetivo de buscar la conciencia social (a través de presunto cul­
pable) en un grupo determinado del cual se garantice su existencia con un
adecuado desarrollo, en este caso de un bien común que es la administración
de justicia.
3. Justificación
Tener claro el proceso de comunicación básica, se hace necesario para poder
entender el método que se utiliza cuando se analiza un mensaje. Partir de un
análisis objetivo acerca de la veracidad de los hechos y sus fuentes, que nos
ayudan a determinar que tan cerca de la verdad está el film –esto es necesario
en el caso de un documental–. Una sola fuente, no es confiable, por lo mis­mo,
es recomendable analizar diferentes puntos de vista para exponer la propia
conclusión de los mismos, eso sí, sin dejar de mencionar una propuesta –en
el cine de ficción donde se narran historias seria el guión y este se desarrolla
dentro de lo que se conoce comúnmente como la mano del director–, prefe­
rentemente positiva. Esto no necesariamente hace que la crítica de oposición
no sirva para construir, mejorar y generar una polémica de estudio, pues se
somete al film a una diversidad de perspectivas, por lo tanto, estos ángulos
opuestos de observación hacen que se generen diferentes criterios, y así, se
tendrán más opciones para que el receptor tenga una opinión más cercana a
los sucesos que se exponen en la pantalla grande. En este caso específico, se
harán unos apuntes hacia la propuesta de los creadores del trabajo audiovisual
Presunto culpable. Con el fin de examinar circunstancias que podrían tergi­
versar la esencia del trabajo documental y también para que el receptor no
se quede con una sola tendencia que forme su opinión respecto de la película
que se analiza (la administración de justicia mexicana), situación que origina
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
315
criterio y conducta
una discusión en el sentido de si ha contribuido el producto con una visión
completa del problema de justicia frente a la opinión pública. No debemos
olvidar que el objetivo del trabajo se cumplió, pero ¿Quedó inconcluso? Deja
mucho a la expectativa y se cree tendencioso para una sola parte, no nos
olvidemos que se está acusando la deficiencia del Poder Judicial de un país.
a. Introducción
Los diferentes medios de comunicación poseen una clasificación fundamen­
tada en la manera de difundir y transmitir el mensaje (El Canal), cumpliendo
el objetivo de los factores o elemento básicos de la comunicación como base.
Y la integran: Emisor, Receptor, Mensaje, Canal, Código y Contexto. Así,
los medios utilizados para difundir el mensaje entre el emisor y el receptor,
se les conoce como El Canal. El tipo de canal específico al cuál queremos
hacer referencia en este caso en particular, es el audiovisual cinematográfico,
no olvidando que esta parte del elemento básico de la comunicación para
transmitir un mensaje al receptor, involucra los tipos de comunicación no
verbal (las imágenes, el sonido, los paisajes, la edición, las luces, el juego
de cámaras), que genera la posibilidad de una respuesta emotiva por parte del
publico identificándose así con una de las partes involucradas en lo que se
está viendo; así, los espectadores tienen más posibilidades de hacer suyo el
mensaje del director (activismo cinematográfico), esta es una consecuencia
ordinaria cuando se utiliza un canal de influencia de la cultura de masas.
En una propuesta visual, intervienen elementos que agregan un impacto
sensorial, como la recepción auditiva, los planos, entornos, la secuencia de
tiem­pos (slow motion), dramatización, expresión corporal, el guión como
objetivo de una justificación, los diálogos, el relato y la investigación
como fuente, resultan ser las unidades más importantes de un proyecto visual.
Dichos elementos, pueden influenciar una situación común y volverla extra­
ordinaria al ojo humano, la exaltación de una sensibilidad, la manipulación
de recursos escritos, los primeros planos de las expresiones faciales de los
316
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
LOS EFECTOS DEL USO DEL CINE COMO ACTIVIDAD DE CRÍTICA...
protagonistas a consecuencia de una situación adversa, la habilidad del equipo
de trabajo para mostrar al público situaciones comprometedoras, la intencio­
nalidad del director de exponer en la película o documental el lado que él
quiere que se vea de lo producido, sumado a la capacidad profesional de los
actores o protagonistas, se ve materializado en la propuesta final que es la
película, aun con todo ello, dependerá mucho de la reacción del público
si tuvo o no éxito la propuesta.
b. La música
Expongamos un caso práctico, basado en los hechos de la historia política
del Perú contemporáneo, se presenta a estudio un mensaje audiovisual, que
nace como consecuencia de la presión que la conducta autoritaria del gobierno
ejercía en el plano social, repercutiendo así en la vida de toda una nación.
Para ello, la mejor referencia es la casualidad y causalidad de una situa­
ción, para muchos se presenta como La oportunidad del momento. Analizando
un hecho específico, remontémonos al año 1999, donde, una sociedad enga­
ñada y sobre todo manipulada, toca el punto final de satisfacción, confiabi­
lidad, desencanto y sobre-explotación mental de un presidente ebrio de poder,
en el cual, la sociedad peruana se encuentra ajena del conocimiento de una
cruda verdad. El gobierno de turno mantenía desinformada a la ciudadanía
de las tropelías y desbarajustes que cometía, cuya consecuencia lógica eran
actos de corrupción que terminaban mellando las libertades mínimas de las
personas. El grupo de Rock La Sarita toma la decisión de presentar su pro­puesta
en el momento correcto, (la oportunidad) junta los elementos de una sociedad
necesitada, escribe, compone y hasta hace rítmica una crítica social de un
despertar de conciencia en una canción1 y termina ubicándola y dirigiéndola
1
El titulo de la canción es Mas Poder <http://www.youtube.com/watch?v=niv8iWuYGpc>
consultado el 02 de marzo de 2011. Se podrá advertir en los comentarios a la canción, a quien
y porque fue dedicada: «Este video fue dedicado a Fujimori y a toda su gente...no permitamos
que ocurra de nuevo otras dictaduras como esa donde los más perjudicados son los pobres y
los desposeídos...viva la sarita...».
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
317
criterio y conducta
contra la persona pública con mayor poder y fuerza mediática del Perú.
El riesgo es tomado, los elementos puestos y el receptor necesitado.
Ya presentado el producto, existen dos posibilidades, el de la censura o el
inicio de un movimiento social evocando el materialismo cultural, el llevar
a cabo un acto consecuente de una superestructura hacia su propia estructura,
esto quiere decir, el requerir un cambio político, que modifique su propia
organización –ya contaminada por la tolerancia social a la represión–. En este
caso, el camino tomado fue el de la reacción general,2 debido al fenó­meno
llevado mediáticamente a través de la canción, influenciando al público;
como consecuencia de ello, comienzan a sentirse identificados, llegando
a cometer el atrevimiento de bailarla, cantarla, comentarla, comercializarla y
hasta con un deseo de exposición de escape de la represión, presentan
una conducta de respuesta a los mandatos de la superestructura como única
salida, esto somete a la presión social al más alto funcionario mediático y su
séquito de poder. La clave es el momento, la continuidad en la diversificación
y la exposición en conjunto llevada a un movimiento y así logran el objetivo.
Ya la sociedad organizada, las partes específicas, la cultura popular y espon­
tánea aunada de la intelectual, concebida ésta posteriormente en la literatura,
el arte, el documental, etc. Ya los canales como la prensa y organizaciones
sociales harán lo suyo posteriormente, y la presión ejercida originará fisuras
en el gobierno quien terminará dejando el poder y, por ende, perderá el control
del grupo social.
c. La justificación para un pronunciamiento social
Una necesidad de reclamo, la vida cotidiana en el Perú Fujimorista, la oportu­
nidad, el despertar y las consecuencias, un movimiento sociocultural, con­
2
Sea oportuno señalar que la canción no fue el único de los elementos, pero sí dentro de
todos, uno de los primeros, el más visible y el que más acogida tuvo en los diversos sectores de la
sociedad, donde aun no se habían pronunciado los llamados a hacerlo (intelectuales, organismos
no gubernamentales, instituciones privadas, etc.)
318
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LOS EFECTOS DEL USO DEL CINE COMO ACTIVIDAD DE CRÍTICA...
llevado por un Poder Judicial copado por el montesinismo y una fuerza política
reducida al gobierno de turno apoyado en las fuerzas armadas. Darían como
consecuencia un apoyo al reclamo social que pedía el fin del fujimoris­
mo, posteriormente, salen a la luz pública, unos videos3 acusando, demos­
trando y reclamando el despertar debido a la corrupción, los métodos y la
falta de ética del gobierno que gracias a una exposición pública, un canal
mediático para el movimiento en masa, marca el final de oncenio de abuso
de poder del cargo más alto y su posterior renuncia vía fax.
Posterior a la caída de Fujimori (1990-2001), La literatura expuso a su modo
ese tiempo vivido, pero con la misma tendencia, las mismas fuentes y la nece­
sidad de manifestar lo sucedido en el oncenio. La matanza de Barrios Altos
a través de Ojo por ojo de JARA Humberto, el asesinato selectivo en la uni­
versidad Enrique Guzmán y Valle en El crimen de la cantuta de RUA Efraín,
la corrupción del poder judicial en Grandes miradas de CUETO Alonso, los
sótanos del S.I.N. en Muerte en el pentagonito de UCEDA Ricardo, los nego­
cios ilícitos de Fujimori en El expediente Fujimori-Perú y su presidente
1990-2000 de BOWEN Sally, el pasado corrupto de Vladimiro Montesinos
en El espía imperfecto, La telaraña siniestra de Vladimiro Montesinos también
de BOWEN Sally y HOLLIGAN Jane y por último, la matanza del penal de
Canto Grande en Canto Grande y las dos colinas de INFANTE Carlos y
muchos otros títulos; específicamente tomando en cuenta las diferentes pos­
turas de investigación, se puede concluir y proponer una crítica en el uso de
los canales de comunicación y las consecuencias que esta tiene para la comu­
nicación y transmisión de información mediante los medios masi­vos (cine,
radio, televisión, prensa e internet) y lo más importante, podemos servirnos
3
En la sala de la corrupción: videos y audios de Vladimiro Montesinos (1998-2000), Fondo
Editorial del Congreso del Perú, Líma, 2004. Publicado en seis volúmenes. Vid., también: CÁNEPA,
Gisela, La corrupción como espectáculo: El show de los vladi-videos. Disponible en: <http://
www.antropologiavisual.cl/imagenes7/imprimir/canepa.pdf> consultado el 02 de marzo de
2011.
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
319
criterio y conducta
de ellas pero sin olvidar que es una opinión parcial de lo sucedido y por ser
una novela o un testimonio periodístico basado en relatos de los prota­gonistas
o documentos que describen los hechos, están influenciados por la ficción y la
ya mencionada intencionalidad del autor.
Finalizada esa época, vendrían las investigaciones y procesos a quienes
participaron en el gobierno, con las vergonzosas huidas de un sinnúmero de
colaboradores –muchos de ellos capturados a punto de cruzar las fronteras
del país–, se llevarían a cabo películas y documentales al respecto. Estas con­
secuencias llevaron a los diferentes ex funcionarios públicos culpables e
inocentes a tener toda la presión social en sus personas. Se acentuaría la
desconfianza hacia las instituciones del Estado, pues estas ya sonaban como
un sinónimo de la corrupción. Gran número de responsables llevados a la
destitución y al proceso judicial, la tarea pendiente era devolver la con­
fianza de la ciudadanía hacia sus instituciones. Refiriéndonos solamente a
los medios de comunicación, estos juegan un papel determinante en devolverle
la imagen de credibilidad del Estado hacia su ciudadanía, tanto el sector
público como el privado brindara sus versiones y aportes respecto de los cambios
que se sucedan para mejorar la imagen de las instituciones públicas.
d. El cine como canal de comunicación de silenciados y oprimidos
Las preguntas que surgen, son las siguientes: Tomando en cuenta el poder
de los mass media –en este caso el cine– cuando llevan a cabo una expre­
sión social (ya sea mediante un documental o una película),4 y considerando
que al brindar un film su versión, terminan juzgando a una institución o
persona y si el espectador logra ser seducido con la propuesta, podría
ocurrir que se tome como cierta esa versión de los hechos, ¿qué actitud
debe tomar la institución o persona que fue presentada mediante ese canal?,
4
Benjamín Rivaya en su artículo Genocidio y Cine incluso señala "…en otras ocasiones
el cine ha ayudado a hacer justicia, por más que su justicia no sea la de los tribunales con
poder para encarcelar a los culpables".
320
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
LOS EFECTOS DEL USO DEL CINE COMO ACTIVIDAD DE CRÍTICA...
más aún, si la expresión es manipulada o tendenciosa y sin una fuente jus­
tificada y comprobada, ¿cómo enfrentar ese grado de validez que ha obtenido
a raíz de su exposición?, en este caso mediante un ‘documental’, y al llevar
este mensaje de crítica social hacia la administración de justicia mediante un
circuito de cines comerciales; ya la obtención de lucro dependerá de la pre­
ferencia del público, y si esta elección es favorable a la propuesta ¿hasta qué
punto es válido y qué hacer con el lucro obtenido?, más aún, si esta se presenta
como ‘documental’ y, finalmente, ¿cómo se debe enfrentar la versión de los
realizadores si su producto ya ejerció una presión social, donde está emitió
un juicio y su posterior desaprobación?, estas interrogantes se presentan en
el caso de Presunto Culpable, y su juicio de virtudes y valores respecto de la
administración de justicia en México.
Es un hecho que estas preguntas y muchas otras surgen en una sociedad
heterogénea donde sus opiniones marcan diferentes tendencias, todo depen­
derá del beneficio social que se obtenga como consecuencia de la propuesta
fílmica; considero que este beneficio, para ser alcanzado, tendrá que prescindir
del interés individual de los productores, estando así las cosas, lo óptimo
sería, que existan tendencias favorables para la mejora de la administración de
justicia; el producto Presunto culpable se vende incluso en sus avances con
una frase del influyente Alejandro González Iñárritu que dice «Si después de
verla no sacudimos nuestro sistema de justicia, todos somos culpables», sufi­
ciente para que un sector importante que sigue el trabajo de Iñárritu tome en
cuenta este ‘documental’, y así puedan surgir tendencias favorables y en contra
por el beneficio en particular de la propuesta de los Berkeley Boys. Pero qué
sucede con la administración de justicia, después que el público vio la pro­
puesta y dijo debemos cambiar las cosas, ¿se ha logrado un beneficio con
esta versión de los hechos?, ¿ha advertido el espectador el interés personal
de los productores?, ¿se ha respetado la ética cinematográfica de brindar los
mismos elementos a todas las partes involucradas en ‘el documental’?, se
critican en la propuesta las virtudes profesionales y valores de las personas
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criterio y conducta
que laboran en el Poder Judicial mexicano (que si actúan conforme a de­
recho, que si se respetan los presupuestos procesales, si existe autonomía,
transparencia en la investigación y en el juicio oral), el tema se hace delicado
por la magnitud de su importancia, si fuera solo una película, la aceptación
de la ficción se somete al interés que el público tiene en ésta, pero si es llevada
como ‘documental’ se le presta mayor atención al tema.
Concluyendo en esta parte, no cuestionamos el ejercicio de la libertad de
expresión, que por cierto tiene la obligación de cumplir con los principios
éticos, justificando –para el caso de Presunto Culpable– el uso adecuado de las
fuentes ya sean estas escritas o testimoniales; dichas fuentes, si hablamos de
un documental, deben tener un carácter libre de juicios de valor o de cualquier
ánimo tendencioso hacia una de las partes, el documental debe conducirnos
hacia un beneficio social que desarrolle una crítica inte­gral del problema y
en la medida de lo posible sustentada en la objetividad. La coincidencia del
momento que vive el país debe tomarse y llevarse como oportunidad para
brindar propuestas y no sólo para mostrar parcialmente, lo mal que anda el
andamiaje judicial. El trabajo que reúne la creatividad y capacidad de los
autores, y que hacen uso de un canal de comunicación masivo se ubica en el
uso democrático de ejercer su derecho a la libertad de expresión, pero no se
debe olvidar la obligación de actuar conforme al derecho sin mani­pulación,
o de estar influenciado por un interés personal o algún otro factor de terceros
que vienen con ‘la solución’ al problema, después de ver la propuesta uno
debe encontrar al público con una opinión crítica que no sólo señale que todo
anda mal; se debe brindar también un panorama de porqué, en ese caso en
particular –el de Antonio Zúñiga–, las cosas tomaron otro rumbo; según la
versión de los chicos, ingresando una cámara al Juzgado podrás garantizar
la transparencia de lo que ahí repercuta. Esto resulta superficial.
e. La administración de justicia como espectáculo
Analizando en específico el caso de Los chicos de Berkeley, como una crítica
hacia el Poder Judicial y sus actos conforme a derecho. Se incluirán factores
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LOS EFECTOS DEL USO DEL CINE COMO ACTIVIDAD DE CRÍTICA...
o elementos que conciernen al canal mediático masivo como es el cine, ya
que su elección de título, como documental, conlleva un análisis cinema­
tográfico dentro del género mencionado. El llamado documental Presunto
culpable, tiene como situación analítica su origen y fundamento en un enfoque
de la realidad judicial mexicana. Para no tener un objetivo crítico que resulte
tendencioso o manipulado, las consecuencias, se verán reflejadas dentro del
marco teórico, su exposición en su hipótesis y sobre todo, en la conclusión
y propuestas al final del artículo. Adelantemos, que, el supuesto documental,
se puede catalogar como tal en el extremo de su estructura y presentación
comercial, ya que cumple los requisitos básicos para ser llamado dentro de
su género, se le puede confundir como película, por la posible tendencia, falta
de objetividad y deficiente dirección. Arribar con claridad a si es una película
o un documental queda sometido a la apreciación del espectador, la fron­
tera entre una y otra no es de fácil distinción.
Como primer análisis, se deriva hacia el título, clave para delimitar el tema
Presunto culpable. Con toda intencionalidad de mostrar al público receptor,
que hay una supuesta mala ejecución en un proceso judicial, dejando la posi­
bilidad muy abierta de ser culpable o inocente, ya que su sentencia lo convierte
en culpable hasta que se demuestre lo contrario. Exponiendo el caso al público,
como una queja de la acción del Poder Judicial. Esperando el desarrollo del
documental hasta ser veraz y confiable para tomar un juicio personal. Por
el contrario, ya están mencionando y casi afirmando su postura imparcial
hacia la parte retórica para el caso expuesto de una supuesta injusticia. Sí, ya
nos están advirtiendo entre su título y sinopsis de los acontecimientos, gene­
rando una expectativa de prejuicio que el receptor percibe de entrada con los
soportes gráficos de los carteles publicitarios, totalmente válido, siempre y
cuando, conlleven a la coherencia expuesta de las diferentes posturas de los
actores involucrados, en este caso: el Poder Judicial, el acusado, el afectado
y sus defensores respectivos, pero ¿Se lleva a cabo realmente?
núm. 9 ENERO-JUNIO 2011
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criterio y conducta
Hasta el momento, se cumplen los requisitos y se genera una expectativa, ya
situándonos en la segunda anotación, que viene a ser el objetivo del docu­
mental, donde irrumpe la opinión personal, se cometen los primeros errores
y salen a relucir el logro de uno de ellos pero con mala exposición. Es muy
importante la objetividad, ya que el argumento para justificar la realización
de dicho documental es criticar al Poder Judicial, sus deficiencias y carencias,
teniendo como injusticia la violación de una garantía indivi­dual con la pri­
vación de la libertad sin un sustento probatorio, tomando como correcta su decisión
al crear una necesidad de exponerlo. La pregunta es: ¿Si cada uno de los
mexicanos tiene conocimiento de la deficiencia, corrupción y abuso de poder
por parte del Poder Judicial? podríamos responder que sí. Todos y cada uno
de nosotros, ha tenido una situación directa o indirecta para poder afirmar que
así es. Por lo mismo, qué tan necesario es exponerlo públicamente, si ya lo
sabemos. Habría sido entretenido y saludable, que los chicos, comenzarán
por esta interrogativa y no llevando el caso como si fueran una tutora consejera
de la esposa del presunto y la falta de los recursos profesionales mínimos
para llevar a cabo una defensa de Toño y asimismo exponer de manera
imparcial la congruencia o no del testigo del crimen. Me refiero específica­
mente a que en un documental, no se puede tratar un diálogo con el agregado
del recurso cinematográfico como es el sonido con una cuota de sentimenta­
lismo, ya que la ley no es sentimental, el apoyo psicológico es una herramienta,
pero lo que dictamina la ley se hace con base en hechos probados, no con
base en lo que creemos o en lo que queremos que sea. La falta de diálogo
entre los actores principales y solo la visión de inconformidad de los propios
actores de defensa sin muchas pruebas tangibles que justifiquen visualmente
la veracidad, la convierte en un juego de palabras tendencioso, como por
ejemplo la frase utilizada por el abogado defensor en su despacho una vez
que tiene por conocimiento la segunda sentencia después del nuevo proceso
comentando en su impotencia y soledad sin justificación ¡Ya ni la chingan
estos cabrones…!.
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LOS EFECTOS DEL USO DEL CINE COMO ACTIVIDAD DE CRÍTICA...
Resulta ser un actor de cualidades histriónicas, merecedor de un recono­
cimiento como mejor actor secundario en el trabajo final, se advierte de este
personaje que sus comentarios son oportunos, desafiante ante el juez, acom­
pañado de arreglos sonoros, y primeros planos que sumados al montaje y uso
de situaciones de la realidad, hacen ver y oír del espectador ‘que buen abogado
es este fulano’, su intervención es en el momento preciso «Nosotros tene­
mos que ofrecer pruebas ya, pero ya quiere decir igual y mañana eh, ¡a huevo!,
¡y agáchate compadre!...» entre otras frases del actor. Pero ¿dónde quedó la
explicación profesional y sus pruebas respectivas? Sólo expusieron la situa­
ción del caso, no su seguimiento, las reacciones de sus actores, no el proceso
posterior al juicio, ni mucho menos, su explicación de cómo se lleva a
cabo, por lo tanto se convirtió en una TVnovela, y no en un material de crítica
social con veracidad fundamentada en los principios del derecho ni aun del
sentido común.
f. La importancia de usar los recursos fílmicos con imparcialidad
En el plano jurídico, existen herramientas previas para salvaguardar las liber­
tades del individuo, dos de las más importantes son el recurso de Habeas
Corpus y el recurso de amparo, siendo, para el segundo, México el país donde
los abogados tienen el escenario idóneo para su uso; en el argot popular con
cierta ironía se puede oír que existe un arquetipo de abogados –y esto no es
privilegio de un país– a los que se les podría considerar como los Reyes del
amparo. En una explicación primaria, totalmente didáctica, para ejemplificar
además el uso del amparo, Toño no debería haber pisado siquiera la cárcel,
cada uno de nosotros conocemos los preceptos legales básicos por los diversos
medios de información; un tema cotidiano es la queja constante de cómo
personas públicas con poder se amparan. No debemos olvidar además,
las pelícu­las que mencionan estos términos que ayudan a cualquier presunto
culpable, tan igual que los creadores del documental en discusión. Por lo
tanto su objetivo se transforma en tendenciosamente liberar al culpable,
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criterio y conducta
dejando atrás la crítica al Poder Judicial, quizá como excusa del logro de un
segundo objetivo, ya que el primero es el indispensable en esta materia
de estudio, pero que sólo los convirtió en héroes, villano, mártir y quién sabe
qué cosas más.
Las herramientas para exponer un caso de esta naturaleza, como especí­fico, la
crítica de este poder, tiene que ser neutral, objetivo, ilustrativo y didáctico,
no olvidando el propositivo. Cosa que se comete erróneamente desde mi
punto de vista. Olvidan que esta parte conlleva a todos los actores y que todos
tienen el mismo peso y responsabilidad de ver en específico el actuar que les
compete. Quiero justificarlo con una situación en su antítesis de lo sucedido.
Algún receptor, en este caso el espectador, se hizo la curiosa pero obligada
pregunta o preguntas. ¿Y dónde está el verdadero culpable? Ya que el occiso
no pudo testificar en este documental, ni ser cuestionado por los productores
dentro de ‘su documental’. ¿Qué pasó con los testimonios manipulados, falsos,
y acusadores sin prueba alguna del testigo?, posterior a este caso queda en
juicio la imparcialidad y capacidad del juzgador, después de este documental
¿El juez que fue filmado, seguirá impartiendo justicia con autonomía? o se
verá influenciado por la presión mediática, Por menos de lo que se ha visto,
se han retirado cédulas profesionales. ¿Qué pasó con los abogados y los impli­
cados en este teatro burlesco? ¿Tendrán juicio por abuso de autoridad o por
privar de la libertad sin pruebas elementales? Por esto y más, se me hace muy
pobre su actuar como abogados, documentalistas y sobre todo de capacidad
de reflexión para juzgar el funcionamiento de un Poder Judicial.
Hay que rescatar puntos objetivos favorables, el daño ya está hecho, pero
¿Qué consecuencias ha tenido? Una muy buena idea, su poder mediático ha
incrementado sus ventas o su veracidad y conmoción de una queja ante
la sociedad. El tema está en boca de todos, el ‘documental’ hasta en el Metro lo
encuentran o se lo discute en la televisión, de chicos, grandes y no tan grandes
pero si inquietos o mejor dicho curiosos por verlo. El objetivo, se ha cumplido:
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LOS EFECTOS DEL USO DEL CINE COMO ACTIVIDAD DE CRÍTICA...
su difusión, el mejor canal asociado a un movimiento en masa cultural. Todos
estos mismos ejemplos expuestos en un relato anterior con el Perú, pero
¿Qué es lo que va a pasar? Se puede llegar a afirmar, que se va a olvidar, no
se van a tomar medidas a esta situación de inconformidad, ni por las autori­
dades competentes, ni por la queja social. Sus ventas se van a ver afectadas,
después de que la piratería lo exponga, se perderá el gusto por tenerlo en casa
como un gran hecho y premio de ser colocado en la repisa de las favoritas
y como ícono del atrevimiento a una crítica a un poder inmaculado.
Simplemente va a aburrir, su tema de prohibición como algo anhelado, la
espera de volverlo a ver en el cine, sus comentarios posteriores, pasarán a
la conversación coloquial del fin de semana, se convertirá en un producto
que obtuvo mayor rating no por su calidad pero sí por su carácter mediá­
tico, que ingresó a la discusión de una sociedad que perdió una oportunidad
de corregir los destinos de una institución. Llegó a abrirle los ojos a un grupo
importante de personas, pero momentáneamente, a sus actores les falto vera­
cidad, objetividad y hasta una planeación de una segunda parte. ¿Por qué no?;
si una película con un argumento tan repetitivo como Rocky sigue vigente
con seis partes, llegando a considerarse incluso como un saga de culto, sin
siquiera valorar la calidad de la misma, simplemente tomándola como refe­
rencia en la cantidad de secuelas que tiene. ¿Por qué no darle continuidad al
caso? Si es tema de todos, interés y beneficio social.
Seamos objetivos en sus partes analizadas. ¿Es válido el activismo cinema­
tográfico al elaborar una película o un documental?, sí, siempre y cuando no
pierda su esencia o cómo se venda y se muestre interesante, ya el espectador
juzgará con su asistencia al cine su aprobación o no del mismo y si fue bueno
o no el producto final, pero perdió credibilidad al ser imparcial para todos
sus ejecutores. Un factor importante, es el hecho de jugar con el tiempo, mues­
tran los días, pero no qué se hizo en el lapso de esos días, se justifica o se
entiende que son largos estos procesos, pero mientras los chicos estudian en
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criterio y conducta
Berkeley, existen llamadas de larga distancia, pero solo para crear un situa­ción
alter ego de sus creadores, no para mostrar las dificultades, complejidad y
situación en las que se encontraban, para justificar que no existen impe­
dimentos, debido a su gran apoyo sentimental, se malinterpreta, volviéndolos
mártires junto con su presunto culpable. El léxico emitido y la falta de pro­
fesionalismo con su poca aparición lejos de una sencilla narración previa al
juicio, hacen que nos desviemos del tema y lo torna cada vez menos creíble.
Queremos quedarnos con la imagen de un caso interesante, llevar a cabo una
crítica política de la ejecución de un poder, especular sus consecuencias y lo
más importante advertir cuál es la propuesta dentro de un análisis que realizan
los productores al final, la presión mediática, su filmación. Pues, simplemente
socorrió a medias a un presunto culpable o ¿más adelante se le estudiara para
un control de calidad posterior a la exhibición del documental?
Por último, dentro del análisis técnico, es un documental, pero genera la
inquietud que por excepción a la regla se le cambie el género. No excluyendo
que cumple con los requisitos para ser un documental. Su parte de prepro­
ducción, en la investigación, refleja pobreza, lo que genera falta de credibi­
lidad, no negando que exista una muy profunda y exhaustiva, pero ¿por qué
no verla reflejada? Si se está criticando al Poder Judicial, su realización como
producción no se ve en lo absoluto: un soporte externo sumado a una adecuada
ejecución. La propuesta de lo tendencioso, la falta de objetividad y el mal
análisis para su exposición, conlleva a lo último, no habiendo preproducción
alguna ni un guión técnico, ni mucho menos un guión antecediendo a éste.
La parte de la producción y una imagen postproductora refleja que hubo ayuda
de expertos, pero la incoherencia de su realización lo lleva a la duda.
No genera algún desenlace, más que un sabor amargo, que si al final te con­
mueve logrando el objetivo con un happy end, no propone nada. Citando
con esto, el que tanto una buena imagen publicitaria, medios y un añorado com­
promiso monetario, pueden hacer mal uso de una perspectiva. Quizá, al no
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LOS EFECTOS DEL USO DEL CINE COMO ACTIVIDAD DE CRÍTICA...
tener ninguna consecuencia de un movimiento en masa para su inconformi­
dad, termine como algo pasajero o como la película ganadora de premios de
años pasados. Una recomendación para un grado comparativo es Mi vida
dentro, documental anterior a éste, presentado en el Festival de Morelia 2007,
pero ¿por qué no generó un movimiento en masa?, todo se puede aludir a dos
cosas, la primera a la falta de interés de la sociedad en ése entonces, ya que
su realización, es buena. La segunda, por la falta del canal mediático como su­cede
con Presunto culpable que fue debidamente ubicada en el ámbito comercial,
en una cadena de cines por el interés de comercialización. Mi vida dentro no
pudo exponerse en la misma situación. Una y otra tienen necesi­dad de recursos
ya sean estos artísticos o comerciales, pero eso sí, coinciden en no generar
alguna consecuencia.
g. Conclusión
Poner a discusión las consecuencias de la utilización de un medio masivo de
comunicación, generar una expectativa de debate, tener claro si lo que se
presenta ocurre en el Poder Judicial y por lo tanto saber si funciona una pre­
sión mediática sobre la documentación de todos los casos de juicio y su
po­sible herramienta de utilización. Determinar si el Poder Judicial puede
hacer frente a la presión social que se genera a través de los medios de co­
municación y de qué manera esta influye para un correcto uso del derecho
en sus formas y procedimientos, o simplemente considerar que así son las
causas llevadas por un mediocre análisis del Juez. Saber el origen como
esencia del problema del proceso que se está discutiendo jurídicamente, y, si
se está haciendo un uso inadecuado del derecho, cómo contrarrestarlo y
modificar ese tipo de impartición incluso desde su metodología en la ense­
ñanza del mismo, cuestionar su aplicación diaria para emitir un juicio como
lo dicta la justicia supuestamente ciega y que tanto se puede generalizar o
son casos particulares que hacen de esto un hecho general. Cómo se puede
analizar desde un punto de vista, un documental o la herramienta del cine
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para caso de estudio en las diferentes materias o específicamente diferentes
usos como complemento de la metodología de enseñanza en las aulas, puede
ser un primer contacto de un caso práctico como ejercicio llevado a las
consecuencias de un hecho. Cómo la mala ejecución de un buen tema, puede
repercutir en un avance haciéndolo retórico para su estudio y desarrollo.
La intencionalidad de elementos como manipulación y alejar de una visión
objetiva al receptor, trastocando con la intencionalidad el mensaje que se
envía.
Una de las propuestas de los ‘nuevos’ experimentos de administración de
justicia penal que entran en boga en el mundo hispano son el paso de modelo
escrito al modelo oral, en donde las audiencias de debates deberán ser filmadas,
coincide con una de las ideas que ofrece Presunto Culpable, que es la de
documentar las sesiones de audiencia, gracias a la herramienta tecnológica
que nos permite la actualidad, su fácil uso de éste, la practicidad de espacio
al almacenarlo, se vuelve una prueba más para realizar un control de calidad
en el uso del proceso metodológico que conlleva un juicio al impartir el
derecho en los casos que conciernen cada elemento de estudio. Dicho alma­
cenamiento, custodia y control, ayudará para prevalecer una superación en
la capacitación, educación y estudio de los diferentes protagonistas que se
ven involucrados en un proceso.
Los diferentes actores procesales pueden llegar a quejarse, no debe tomarse
como una presión más, la documentación fílmica debe servirnos para remediar
las deficiencias cometidas y así evitar caer en la misma situación y volver a
juzgar con los mismos errores en el caso de no tener conocimiento de la ma­
teria, así, el formato de video como prueba de llevar a cabo un proceso judicial
correcto es favorable, se debe identificar los beneficios y limitaciones si se
va utilizar este medio. Y resulta acorde a los tiempos implementarlo como
con­trol de calidad, tenerla como una prueba a futuro para añadirlas a las
demás en los diferentes casos de posible utilización. Finalmente, si el objetivo
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de llamar la atención de la opinión publica se ha cumplido, queda reflexionar
este caso desde una perspectiva diferente y exponer puntos de vista con conclu­
siones y propuestas, para no dejar la exhibición fílmica sin alguna consecuencia
favorable en beneficio de una sociedad que urge de una correcta administra­
ción de justicia.
Distrito Federal, 04 de marzo de 2011
4. Ficha técnica
Título: Presunto Culpable
Año: 2011.
Director(es): Roberto Hernández y Geoffrey Smith.
País: México.
Guión: Roberto Hernández.
Música: Antonio Zúñiga, Alfa-Omega, Camilo Froideval y Raúl Vizzi.
Reparto: Antonio Zúñiga, Rafael Heredia, Layda Negrete, Roberto Hernández,
Eva Gutiérrez.
Productora: Abogados con Cámara, Beca Gucci Ambulante, Jan Vrijman
Fund, Terminal, The William and Flora Hewlett Foundation.
Duración: 88 min.
Género: Documental.
Fecha de estreno: en cadena Cinepolis México 18/02/2011.
5. Ficha de trabajo
1. Identifique en qué momentos se utilizan los primeros planos y cómo
se relacionan estos con la letra y música de la canción
2. Después de haber oído la canción, ¿a quién hace alusión como parte
causante de la desgracia del presunto?
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3. ¿Según la canción de quién debe cuidarse uno para que no le pase
lo mismo?
4. ¿Cuál es la realidad carcelaria según la canción?
5. ¿Cuál es la idea de la ley que tiene el cantante?
IztapaRap
Canción de la banda sonora de Presunto Culpable
En este momento voy a sacar lo que yo siento
Es una impotencia que me invade por dentro
Pues has arruinado la vida de una gran cantante
Y sus ilusiones te parecen tan distantes
Fui atrapado, fui acusado sin saber lo que ha pasado
Fui llevado procesado por un juez encarcelado
Dicen que estoy sentenciado por las leyes del Estado
Inocente en el estrado, culpable deliberaron
¿Qué demonios ha pasado, que demonios?
La suerte se ha esfumado, no ha estado de mi lado
Desgraciadamente el de arriba me ha fallado
Aunque no lo creo, el de arriba nunca falla
Un puto comandante que ha querido otra medalla
Y lo peor del caso es que lo seguirán haciendo
Y yo me pregunto ¿cuántos seguirán cayendo?
No puede ser posible, no puede ser culpable
Hay que decirle al juez, hay que deliberarle
No puede ser posible no puede ser culpable
Que las autoridades ya no sean confiables
El juez lo ha declarado culpable
Andar por la calle ya no es confiable
¿Cuántos de estos casos seguirán habiendo?
¿Cuántos inocentes seguirán cayendo?
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El juez me ha declarado […] ¡culpable!
Andar por la calle ya no es confiable
¿Cuántos de estos casos seguirán habiendo?
¿Cuántos inocentes seguirán cayendo?
Secuestrado, atrapado, injustamente capturado
Parece que el MP todas las pruebas ha montado
No es posible que inocentes sin pruebas ha sentenciado
Y que al magistrado no le importe por lo que ha pasado
Saber que ahí adentro hay mucha gente con talento
Su readaptación solo se irá como el viento
Solo un 20% merece estar adentro
Y el otro restante, judicial en cumplimiento
Ahora ya no queda cuidarse de la lacra
Ahora hay que cuidarse de un oficial con placa
Es la misma gata nomas que revolcada
Tienen el permiso para arrestar por nada
Cuantos más abusos de la puta autoridad
Dicen que nos protegen y nos dan seguridad
Pero la verdad, si no tienen resultados
Agarran al que sea, lo meten al juzgado
Iztapa Rap de mis venas, pagando las condenas
Rompiendo las cadenas, tocando lo que suena
Mira, si estás listo y preparado para esta acción
Presiona el botón, deja el microphone en on […]
El juez lo ha declarado culpable
Andar por la calle ya no es confiable
¿Cuántos de estos casos seguirán habiendo?
¿Cuántos inocentes seguirán cayendo?
El juez me ha declarado culpable
Andar por la calle ya no es confiable
¿Cuántos de estos casos seguirán habiendo?
¿Cuántos inocentes seguirán cayendo?
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criterio y conducta
¿Cuántos inocentes en manos de la justicia?
¿Cuántos sentenciados han probado la injusticia?
¿Cuántos de estos hombres seguirán cayendo?
¿Cuánto más mi gente seguirá sufriendo?
¿Cuánto tiempo más seguiremos soportando?
Abusos de la autoridad ya me estoy cansando
No es un caso aislado, está comprobado
Hay miles de inocentes procesados en juzgado
Ganan buena lana, y ni así nos cuidarán
La gente más desamparada ya la pagará
La cárcel está llena de pobres y pendejos
¿Por qué?, Por la corrupción que hay en exceso
Creo que es buen momento de parar los encarcelamientos
A las leyes hay que hacerles buenos movimientos
Juicios orales un inmenso monumento
Pido un fuerte aplauso por los que lo están haciendo
No puede ser posible, no puede ser culpable
hay que decirle al juez, hay que deliberarle
no puede ser posible no puede ser culpable
que las autoridades ya no sean confiables
el juez lo ha declarado culpable
Andar por la calle ya no es confiable
¿cuántos de estos casos seguirán habiendo?
¿Cuántos inocentes seguirán cayendo?
El juez me ha declarado ¡culpable!
Andar por la calle ya no es confiable
¿Cuántos de estos casos seguirán habiendo?
¿Cuántos inocentes seguirán cayendo?
iztapa rap de mis venas
iz iztapa iztapa rap de mis venas
Pagando las condenas
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iztapa rap de mis venas
iz iztapa iztapa rap de mis venas
Pagando las condenas
Rap en mis venas pagando las condenas
iztapa rap en mis venas pagando las condenas
Rap en mis venas pagando las condenas
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MURALES PARA Jueces Y JUSTICIABLES:
LA JUSTICIA SOCIAL A TRAVÉS DE LA PINTURA
José Ramón Narváez H.*
Juan Carlos Barrios Lira**
L
1. El imaginario artístico
de la administración de justicia
a administración de justicia constituye un imaginario que las artes
han explotado desde hace más de un siglo; comenzado por el Castillo
de Kafka (a su vez imagen latente en el Proceso), la justicia ha sido en diversas
ocasiones aludida como una construcción imbricada y compleja, llena de
pasillos polvorientos, angostos, sofocantes, oscuros, largos, etc., y, al final,
una puerta con un guardián; la puerta en la metáfora del cuentista de Praga
es la ley, pero el guardián es, sin duda, el Juez.1
* Investigador jurisprudencial en el Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de
Promoción y Difusión de la Ética Judicial.
** Profesional operativo en el Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción
y Difusión de la Ética Judicial.
1
Vid. KAFKA, Franz, "Ante la ley" en Cuentos completos (textos originales), traducción de
José Rafael Hernández Arias, Valdemar, Madrid, 2000. Puede verse un fragmento animado
de la adaptación cinematográfica de Orson Wells de El proceso de Franz Kafka (1962), donde se
narra esta historia en: http://www.apocatastasis.com/ante-la-ley-franz-kafka.php#axzz14tyThxjQ,
consultado el 11 de noviembre de 2010.
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La imagen del hombre que se somete a esta justicia, que promete pero que
poco cumple (porque su objetivo no es cumplir sino seguir generando expec­
tativa), es rescatada por Kafka en la Colonia penal, donde habla de un sujeto
sumisamente canino.2 Pareciera que en los relatos de Kafka y, como se verá
más adelante, en los murales de Cauduro, el ser humano es reducido a nada,
deshumanizado; estar frente a un tribunal significa postrarse, aniquilar al que
se atreve a llegar ahí. La pintura tiene un antecedente encomiable acerca de
este imaginario: se trata del mural Alegoría de la Jurisprudencia de Gustav
Klimt, que desgraciadamente fue destruido en la segunda guerra mun­dial por el
ejército alemán. Dicho mural fue encomendado a Klimt para ador­nar la entrada
a la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Viena; debía ser un ho­
menaje a la justicia y, en cambio, Klimt decidió hacer una crí­tica en la que
la hijas de Themis (Eunomía, Eirene y Dike: Orden, Paz y Derecho, respec­
tivamente) se burlan o, en el mejor de los casos, se despreocupan de un hombre
desnudo, cabizbajo y encadenado. Es la imagen patológica del derecho que
tuvo el pintor después de consultar a Hans Kelsen.3
2. La pintura mural
y la educación ética
Ante este imaginario, una manifestación artística como la pintura mural,
¿tiene alguna funcionalidad en materia ética?, o en términos más puntuales:
2
"El condenado, un hombre de boca grande y aspecto estúpido, de cabello y rostro descui­
dados, y un soldado que sostenía la pesada cadena donde convergían las cadenitas que retenían
al condenado por los tobillos y las muñecas, así como por el cuello, y que estaban unidas entre
sí mediante cadenas secundarias. De todos modos, el condenado tenía un aspecto tan caninamente
sumiso, que al parecer hubieran podido permitirle correr en libertad por los riscos circundantes,
para llamarlo con un simple silbido cuando llegara el momento de la ejecución." KAFKA, Franz,
"La colonia penal" en Cuentos…, op. cit.
3
"Kelsen buscó el origen de la existencia legal del derecho en su validación en una regla
fundamental. Aquí el derecho se sitúa final y completamente en la metafísica occidental, en una
mitología blanca." FITZPATRICK, Peter, La mitología del derecho moderno, Siglo XXI, México,
1998, p. 123. ¿Quién sabe qué tan blanca e inocua sea esta mitología? Lo cierto es que ha sido
renovada como lo demuestra este autor, en nombre del progreso pero conservando el abis­
mo entre el discurso y la práctica.
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MURALES PARA JUECES Y JUSTICIABLES: LA JUSTICIA SOCIAL A TRAVÉS DE LA PINTURA
¿Transmiten algo todavía los murales a los Jueces y justiciables del siglo
XXI? Es un hecho que la pintura mural ha sido desde siempre un mecanismo
entendido para educar. Durante todo el siglo XX, México se caracterizó por
contar con destacados pintores muralistas, cuyas temáticas principales osci­
laron entre la crítica social y un proyecto educador nacionalista.
Ya en 1910 Gerardo Murillo, mejor conocido como el "Doctor Atl", manifestó
la necesidad de darle a la pintura mural un sentido público, como habían
hecho diversas culturas del México prehispánico. David Alfaro Siqueiros era
de la misma idea; consignó en 1921, desde Barcelona, el deber de "Construir
un arte monumental y heroico, un arte humano, un arte público" dirigido a
alimentar el imaginario revolucionario, con el claro objetivo de transformarlo
en imágenes educadoras del pueblo.
Años más tarde José Clemente Orozco afirmó: "La forma más alta, más lógica,
más pura y fuerte de la pintura, es la mural. Es también la forma más desin­
teresada, ya que no puede ser escondida para beneficio de unos cuantos
privilegiados. Es para el pueblo. Es para todos".
Fue precisamente José Clemente Orozco quien en 1941-1942, pintó cuatro
murales del entonces nuevo edificio de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación en lo que fuera el mercado del volador; el motivo: una justicia huyendo
en medio de la debacle. La obra no fue del agrado de los Ministros, aunque
decidieron conservarla, acto considerado como tolerante y liberal.
3. Los Murales de la Suprema Corte
de Justicia de México
Los murales de Orozco en la Suprema Corte de Justicia forman una tetralogía
que decora los alrededores de una escalera, llevan por título respectivamente
Las Riquezas Nacionales, El movimiento social del trabajo, La justicia de
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los hombres y La justicia metafísica.4 El objetivo de esta representación artís­
tica, sin embargo, no era la simple decoración. La muralística mexicana de
aquel tiempo se constituyó en un permanente recordatorio, precisamente en
las sedes de las instituciones oficiales. Al margen de una exaltación nacio­
nalista, como comúnmente se ha percibido, el muralismo mexicano de los
años veinte del siglo pasado (extendido en el tiempo hasta mediados de ese
siglo), tenía una importante carga de demanda social en sentido universal.
El comunismo había influido de manera importante en los más prestigiados
artistas y, en el contexto mexicano, la reivindicación de las clases sociales
más desfavorecidas impactaba en la plástica a través del paradigma revolu­
cionario. Las imágenes de campesinos y obreros fueron el centro de atención
del muralismo y la vía más recurrente para representar, a través de imágenes
claras e impactantes, una demanda central: la demanda de justicia. El muralismo
adquirió desde ese momento uno de los temas centrales de su expresión.
Los murales de Orozco son los primeros que instauraron este recordatorio
permanente al interior de la Suprema Corte, pero no son los únicos. En cinco
momentos el edificio sede de este Alto Tribunal ha recibido las aportaciones
creativas de ocho distintos artistas. El primero de esos momentos, se ha dicho,
correspondió al maestro Orozco, pero no mucho tiempo después, en 1945,
George Biddle realizaría su aportación, marcada fuertemente por el trágico
acontecimiento de la Segunda Guerra Mundial. Su obra "La guerra y la paz"5
está plagada de alegorías fantásticas y simbolismos.
A diferencia de la cercanía temporal del trabajo de estos dos artistas, el tercer
momento llegaría un poco más de cincuenta años después. Entre 1998 y 2000,6
4
Cfr. Murales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, SCJN-CONACULTA, México,
2010, p. 27.
5
Ibidem, p. 51.
6
Ibidem, p. 190.
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MURALES PARA JUECES Y JUSTICIABLES: LA JUSTICIA SOCIAL A TRAVÉS DE LA PINTURA
Héctor Cruz García desarrolla su obra con claras alusiones nacionalistas y
teniendo como centro de representación el origen de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, sin olvidar, desde luego, alguna alusión explícita a las
demandas sociales (entre ellas, la de justicia). Seis años más tarde, se pondría
en marcha el proyecto del cuarto momento de incorporación artística a la
Suprema Corte. Este fue, quizá, uno de los más ambiciosos al convocar
a cuatro artistas de estilos muy diversos, a efecto de elaborar programas
iconográficos en cada una de las esquinas del edificio sede, donde se ubican
las cuatro escalinatas. El proyecto iniciado en 2006 fue concluido en 2009,7
periodo en el que cada uno de los artistas plásticos involucrados (Luis Nishizawa,
Leopoldo Flores, Ismael Ramos y Rafael Cauduro) fueron concluyendo sus
respectivas obras.
El ciclo pictórico de Luis Nishizawa, constituye un diseño exaltador de la
justicia, como aspiración de toda sociedad. Por su parte, obras más descriptivas
y menos críticas (con un mensaje positivo que para algunos puede resultar,
quizá, un aliciente personal o profesional) son las de Leopoldo Flores e Ismael
Ramos, en las escaleras del fondo del edificio, ambas enfocadas a hacer una
interpretación de la historia patria como búsqueda de la justicia social.
El caso de Rafael Cauduro en cambio es particular, como se verá más adelante;
su programa resalta por su tono crítico y por su realismo.
Finalmente, el quinto momento de creación artística al interior de los muros
de la Suprema Corte corresponde al periodo de 2007-2010,8 años en los que
Santiago Carbonell realiza una obra de claro realismo. Carbonell hace de la
7
Si bien los cuatro artistas comienzan su obra en 2006, cada uno la concluye y firma en
distintos años: Luis Nishizawa en 2008, Leopoldo Flores en 2008, Ismael Ramos en 2007 y Rafael
Cauduro en 2009. Cfr. Ibidem, pp. 118, 201 y 206, y tb. http://www.scjn.gob.mx/2010/Presidencia/
Documents/2008/Discurso22_2008.pdf, consultado el 20 de mayo de 2011.
8
Ibidem, pp. 25 y 179.
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criterio y conducta
expresión en los rostros humanos, estupendamente lograda, un recurso de
reflexión sobre las injusticias sociales y los peligros que asechan la socie­
dad, al tiempo de proyectar la esperanza en los aspectos positivos de la
humanidad.
Todos comparten el llamado a la justicia. El éxito o no de su llamado, depende
de muchos factores, pero una reflexión en torno al tema central de los mismos
es un primer esfuerzo por retomar el importante mensaje que nos lanzan.
4. La justicia social
en los murales de Orozco y Cauduro
Ahora bien, si es verdad que todos comparten la demanda de justicia, la si­
guiente pregunta sería ¿qué clase de justicia?, ¿qué justicia? Cuando Kelsen
escribió un pequeño librito peguntándose por la justicia, al parecer llegó a
una conclusión relativa: la respuesta a ¿qué es la justicia? se ve precedida por
la pregunta ¿la justicia según quién?9 La imposibilidad de dar respuesta a
esta pregunta derivaba de la pretensión de alcanzar una respuesta absoluta
y unívoca, lo que lo llevaba a calificar a la justicia como "ideal irracional" o
"ilusión"10 La realidad es que la justicia puede ser algo "más modesto".11
Orozco y Cauduro son un importante ejemplo, pues ofrecen una respuesta
mucho más realista y humilde.
Cfr. KELSEN, Hans, ¿Qué es la justicia?, Fontamara, México, p. 83.
Esta es la crítica que acertadamente le formula Antonio Gómez Robledo al iusfiló­
sofo vienés al preguntarse: "Pero si la justicia es un ideal irracional, ¿qué podemos entonces
esperar de la razón humana si comenzamos por abdicar de ella, por desconocer su poder frente
a aquello de cuya solución estamos, más que nada, menesterosos los hombres?". GÓMEZ
ROBLEDO, Antonio, Meditación sobre la justicia, en Obras, 3, Filosofía, El Colegio Nacional,
México, 2001, p. 554.
11
"Pese a algunas incomprensiones, la justicia –dar a cada uno lo suyo– es tan práctica como
lo es la cotidiana labor de los Jueces y de los demás juristas; además, es tan realista como para
ser asequible a todo hombre de buena voluntad… Esta justicia que parece tan modesta y tan
apegada al suelo –parece que le faltan los grandes vuelos del espíritu– es aquella justicia cuyo
fruto es la paz, tan anhelada por los hombres de todas las épocas" HERVADA, Javier, ¿Qué es
el derecho?, Temis, Colombia, 2005, p. 15.
9
10
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MURALES PARA JUECES Y JUSTICIABLES: LA JUSTICIA SOCIAL A TRAVÉS DE LA PINTURA
a. Justicia social como justicia distributiva en Orozco
La justicia de Orozco se ubica en aquello que desde antiguo se llamó "justicia
distributiva"12 y para hacernos saber lo que es, acude a la representación de
la injusticia en el campo social. La explotación es una injusticia frente a la
que reacciona legítimamente el explotado, en última instancia, el pueblo.
La justicia a la que alude Orozco es la denominada "justicia social". Pero la
"justicia social" corre el riesgo de ser manipulada en el discurso demagógico.13
Para evitarlo, debe ser comprendida como algo más cercano, más humano:
el ámbito de la justicia distributiva, referida a una repartición proporcional
(de las cargas y de los beneficios) entre la comunidad y los individuos que la
integran, atendiendo a su particular condición.14 En el ámbito de la justicia
distributiva se ha de ser consciente de la desigualdad inicial de la que parten
los sujetos que se relacionan. Esto exige un alto grado de conciencia social
y de empatía con las personas. La justicia social (que es distributiva) en reali­dad
establece un vínculo entre dos de las virtudes contempladas por el Código de
Ética del Poder Judicial de la Federación: la justicia y el compromiso social.15
Vid. ARISTÓTELES, Ética Nicomáquea, V, 3, 1131a-1132a.
Cfr. HERVADA, Javier, ¿Qué es…, op. cit., pp. 22 y 23.
14
Dos ideas son clave para considerar la noción de justicia distributiva: la proporción y
la condición particular de los sujetos que intervienen en la relación. Ambas fueron observadas
por Aristóteles (ÉN, V, 3, 1131a-1132a), si bien la idea de "condición particular de los sujetos"
la remite a la noción de mérito, aspecto que retoma Tomás de Aquino y que lleva a algunos a
inter­pretar que la justicia distributiva no puede ser considerada justicia social (Cfr. ESTÉBANEZ,
Emilio G., "Introducción a las cuestiones 61 a 79" en AQUINO, Tomás de, Suma de Teología,
III, Parte II-II (a), BAC, España, 2005, p. 500). En realidad, los criterios para determinar la
justicia distributiva, atendiendo a la "condición particular de los sujetos" pueden ser diversos:
mérito, necesidad, rol o función (condición), capacidad, y aportación. (Cfr. SALDAÑA, Javier,
"La filosofía política de Tomás de Aquino" en CONSTANTE, Alberto y FLORES FARFÁN,
Leticia (coordinadores), Imprescindibles de la ética y la política (siglo V. a.C.-siglo XIX d. C.),
FFL-UNAM, México, 2006, p. 123.), y si atendemos a esto, la justicia social en realidad es
justicia distributiva, en tanto reclama la consideración de condiciones de inequidad social,
por ejemplo, al momento de considerar el reparto (dar a cada quien) de "cargas y beneficios"
(lo suyo) en la sociedad.
15
"5.2. Justicia: En cada uno de los asuntos sometidos a su potestad, se esfuerza por dar a
cada quien lo que le es debido." "5.7. Compromiso social: Tiene presentes las condiciones de
iniquidad que han afectado a una gran parte de la sociedad a lo largo de nuestra historia, y advierte
que la confianza y el respeto sociales que merezca serán el resultado de un trabajo dedicado,
responsable y honesto." Código de Ética del Poder Judicial de la Federación, México, 2004.
12
13
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criterio y conducta
Pero la justicia social no es, en el fondo, algo distinto de la justicia sin ape­
lativo. Si se entiende el sentido profundo de "dar a cada quien lo suyo", se
es consciente de que cada situación en la que se exige justicia se debe con­
textualizar, para tomar en cuenta las condiciones específicas de los que inter­
vienen. Esta conciencia pone en juego otra de las virtudes judiciales: la
prudencia.16 ¿Somos los servidores judiciales realmente conscientes de estas
circunstancias específicas de los que demandan "justicia social"? La claridad
del mensaje de Orozco estriba en la identidad, en la empatía, pero los servi­
dores judiciales ¿nos identificamos con las imágenes de Orozco?
b. El clamor de justicia en los murales de Cauduro
Al lado de las de Orozco, algunas de las representaciones más impactantes
corresponden al pincel de Rafael Cauduro. Las imágenes de este artista
plástico tienen la cualidad de no pasar desapercibidas. Las apreciaciones son
diversas y no son pocos a los que resultan particularmente agresivas. Más
allá de referencias a personajes históricos, Cauduro explora la vía de un
realismo crudo, la representación de personas comunes situadas en condicio­
nes extremas. Si Orozco recurrió a la situación obrera y campesina, Cauduro
remite a una realidad más inmediata a la vida urbana.
16
Sobre todo en lo que corresponde a lo que la filosofía clásica identifica como la circuns­
pección "… es necesaria en la prudencia la circunspección con esta finalidad: que el hombre
compare lo que se ordena al fin con las circunstancias…Como incumbe a la previsión descubrir
lo que es de suyo adecuado al fin, incumbe a la circunspección considerar si es adecuado al fin
dadas las circunstancias actuales. Lo uno y lo otro entraña dificultad, y por esa razón figuran las
dos como partes distintas de la prudencia" AQUINO, Tomás de, ST, II-II, q. 49, a. 7. También
resulta evidente que en estas consideraciones se encuentra la virtud de la equidad, que si bien el
Código de Ética del Poder Judicial de la Federación no contempla expresamente (aunque se
encuentre implícito por ejemplo en la virtud del compromiso social), otros códigos si asumen
como principio ético de la función judicial: "ART. 37.- El Juez equitativo es el que, sin transgredir
el Derecho vigente, toma en cuenta las peculiaridades del caso y lo resuelve basándose en criterios
coherentes con los valores del ordenamiento y que puedan extenderse a todos los casos sustan­
cialmente semejantes." Código Iberoamericano de Ética Judicial.
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MURALES PARA JUECES Y JUSTICIABLES: LA JUSTICIA SOCIAL A TRAVÉS DE LA PINTURA
La obra de Cauduro, encuadrada en el proyecto de una historia de la justicia
en México, en realidad constituye una antihistoria; imágenes sobre tortura,
homicidio, secuestro, violación, cárceles y represión nos recuerdan no los
avances conseguidos, sino justamente lo que aún produce una gran preocu­
pación por su presencia constante, en diferentes proporciones.
La obra de Cauduro fue realizada en un ángulo del edificio, en el cubo de
una de las escaleras del frente, lo cual permitió al artista jugar con la óptica
del espectador. Ocho murales relativos a los "siete crímenes mayores".
En la planta baja destaca un tzompantli, o muro de cráneos, que simbolizan
por un lado el triunfo en la guerra e inhibe, a la vez, a los enemigos. Arriba
dos murales sobre los crímenes de violación y tortura, más arriba los murales
referentes a crímenes como homicidio, represión y secuestro. La idea es simple,
llevarnos a reflexionar sobre la criminalidad que cada día nos acecha.
La justicia nace de una antinomia, no es más común la injusticia, por eso el
mural es una contrapropuesta.
En la parte superior del mural se encuentran ángeles con lanzas, en cierto
sentido, introducidas en el propio mural, invitándonos a interpretarlo positi­
vamente como una expresión de la búsqueda, más elevada, de una solución
de esa trágica realidad.
Cada escena de Cauduro obliga, ojalá, a la reflexión y a la acción. Pero es la
ubicada en el primer segmento de escalinata llamado por su autor "procesos
viciados", la más cercana a la función jurisdiccional, la más pertinente para
nuestra consideración; de este fragmento, tal vez la imagen más llamativa es
la de unos archiveros desvencijados a medio abrir en los que destacan fan­
tasmagóricamente rostros y bustos de personas (lo que da razón y sustento a
la administración de justicia), filas de expedientes yacen sobre el suelo y hay
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criterio y conducta
sangre en distintos puntos. Alguna persona relacionada con la administración
de justicia comentó que al mirar ese mural le dio la sensación de sentirse
imperiosamente llamada a trabajar, pues le representaba el caudal de asuntos
que por desidia o formalismo dejaban en suspenso el anhelo de justicia de
muchos; al mismo tiempo relacionaba este mural con el de Orozco en el que
se ve una justicia sedada y descuidada. Dos murales, de dos épocas distintas
que fueron interpretados por una persona, como el llamamiento a ser diligente
en su trabajo para lograr una justicia pronta y expedita.
Cauduro manifestó en una entrevista: "Es muy importante hacer este tipo de
obras donde mucha gente pueda verlas." Los murales de Cauduro, debe decirse,
tuvieron muy buena acogida en la opinión pública y merecieron el recono­
cimiento a la Suprema Corte como una institución abierta a la crítica.
Cauduro recurre a "hablar" de justicia por contraste, esto es, mostrando los
extremos más dolorosos de la injusticia. El título de su programa iconográfico
anuncia la intensión: "Un clamor por la justicia. Siete crímenes mayores".
Pero mientras Orozco plasma explícitamente la ruptura, el combate a la situa­
ción injusta, Cauduro opta por dejar simplemente, como una sacudida personal
al espectador, la escena de injusticia. El recordatorio en la propia sede judi­
cial es: esta es la realidad, lamentable, a la que muchos nos enfrentamos.
La realidad cotidiana no es toda sombra, pero no podemos olvidar que estas
manifestaciones de la injusticia existen y laceran profundamente a la sociedad
y a cada una de las personas que la integramos.
El mensaje es fuerte, para evitar en la medida de lo posible el olvido, la invi­
sibilidad. La (in)justicia retratada por Cauduro sigue siendo parte de la llamada
(in)justicia social, pero gira su mirada a las personas en particular, incluso
en la representación de "la represión". La reivindicación de lo que corresponde
como "suyo" a un grupo social es en el fondo la reivindicación de la justicia
que merece cada persona que conforma dicho grupo, pero ha de hacerse
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MURALES PARA JUECES Y JUSTICIABLES: LA JUSTICIA SOCIAL A TRAVÉS DE LA PINTURA
explícito. En los murales de Cauduro las personas son el centro, porque es
el daño directo a ellas la consecuencia directa de la injusticia. Y el llamado
a la justicia se hace más contundente cuando se considera que, en las imáge­nes de Cauduro, la injusticia se extiende fundamentalmente hasta los
"servidores públicos" a través de la metafórica sombra de la corrupción.
La responsabilidad es compartida, en la medida que se permite la injusticia.
Y la injusticia se permite no sólo por participar de los actos injustos, sino por
ignorar los mismos. Cauduro nos devuelve al ángulo de la visión aquellos
aspectos más dolorosos de la injusticia, para salvar la indiferencia. La pregunta
es obligada: Nosotros, ¿qué tan indiferentes somos?
A propósito de estos temas, en la película Justicia para todos,17 el protagonista
sostiene un diálogo en el que se refleja al parecer la misma pretensión del
pintor mexicano. En dicho diálogo, solicita a un Juez (nuevamente y después
de invariables insistencias) reabrir el caso de un inculpado inocente, pero
éste contesta diciéndole "dígale que tenga paciencia"; ante esta respuesta, el
protagonista termina por enfatizar "se trata de un ser humano, cómo le puedo
decir que tenga paciencia". Este es también el mensaje del artista: los
expedientes no son sólo expedientes, detrás de ellos hay personas. La decisión
de los procesos trata de personas, lo que se encuentra en juego es el destino
y la vida de las personas. La justicia, tanto social como sin calificativo, es
rele­vante y "la más perfecta de las virtudes", porque se actualiza en la
consideración de los otros seres humanos como personas, y la función juris­
diccional es precisamente impartir justicia, decidir en el caso concreto lo
que corresponde a cada uno, dirimir, en este sentido, las controversias entre
pretensiones. Al decir la justicia (la humana, la más cercana y concreta),
se toma en cuenta a las personas como tales. No se puede seguir considerando
17
... And Justice for all, Director: Norman Jewison, Género: Drama, País: Estados Unidos,
Año: 1979, Reparto: Al Pacino, Jack Warden, John Forsythe, Lee Strasberg, Jeffrey Tambor,
Christine Lahti.
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criterio y conducta
a los expedien­tes y a los archivos como meros documentos fríos. Se tiene
que girar la mi­rada, como lo propone Cauduro, al sentido de la justicia: a las
personas. Y esto, exige de todos nosotros, servidores públicos judiciales,
la virtud de humanismo,18 lo que implica empatía y sensibilización. La exi­
gencia de sensibilidad y prudencia ante un niño violentado; la consciencia de
las circunstancias socio-económicas de una mujer indígena; la fortaleza
de actuar ante la negligencia de autoridades cuya consecuencia fue el costo de
vidas; ese es el recordatorio final de la obra de Cauduro, ese es el "clamor
por la justicia" ante el cual habrá que preguntarnos: ¿tenemos los oídos
prestos para escuchar?
5. Educación audiovisual
de los Jueces
En este año en el que a nivel Iberoamericano se ha planteado como tema de
reflexión "la educación de los Jueces" en México sería conveniente pregun­
tarnos por la educación visual; reflexionar sobre los murales de nuestras sedes
judiciales puede ser una opción. Otra vía relevante en las que ya se ha
comenzado a incursionar es el cine, y podría utilizarse la literatura como lo
ha propuesto activamente Martha Nussbaum;19 todo lo que sirva para sensi­
bilizar al Juez respecto del clamor de justicia contribuye a recordarle la
importancia de su actividad.
Entonces los murales son un pretexto que pudiera servir para hacer reflexionar
al Juez y contribuir en su formación. Se dice esto justo cuando la resaca del
Bicentenario produjo un sinfín de imágenes patrioteras; vienen así a nuestra
18
"5.1. Humanismo: En cada momento de su quehacer está consciente de que las leyes se
hicieron para servir al hombre, de modo tal que la persona constituye el motivo primordial de
sus afanes." Código de Ética del Poder Judicial de la Federación, México, 2004.
19
Vid. NUSSBAUM, Martha, Justicia poética, traducción de Carlos Gardini, Andrés Bello,
España, 1997.
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MURALES PARA JUECES Y JUSTICIABLES: LA JUSTICIA SOCIAL A TRAVÉS DE LA PINTURA
mente imágenes como las del mural Orígenes de la creación de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, ubicado en el ala sur del edificio de la
sede central de la Suprema Corte. Este mural, anteriormente referido,
fue un regalo de la Secretaría de Edu­cación Pública con motivo del nuevo
milenio; su autor, el muralis­ta Héctor Cruz García, narra el origen del
Estado mexicano mediante la lucha de Independencia y los hechos funda­
mentales para la creación de la Nación y de un órgano que sea responsable
de hacer cumplir las leyes; además, se encuentran pintados los personajes que
han hecho posible la consolidación del Estado mexicano ¿es simplemente un
mural para entretener a los visitantes?, ¿pasará lo mismo con los murales de
Cauduro cuando nuestra sorpresa acabe?
Ciertas pinturas puestas en lugares visibles para muchos y de cierta dimen­
sión, son una forma de educación visual, pero también son una forma de
expresión y por tanto cada mural es un mensaje abierto, dispuesto para ser
interpre­tado por cada observador. Muchos artistas utilizaron y utilizan una
pared para generar conciencia; la última serie de murales pintados en la
Suprema Corte, por el ecuatoriano Santiago Carbonell llevan por título Caminos
de palabras y silencios, de hombres y mujeres, de recuerdos y de olvidos, con
un tema de por sí actual, la otredad, el marginado, el mexicano por el que
trabaja cada Juez, un muy buen mensaje, para buenos entendedores.
Finalmente para los que creían que la muralística nacionalista estaba muerta,
el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa estrenó murales de
Ariosto Otero, con un claro estilo retro, con total referencia a la muralística
mexicana de los 30 y 40.
Valdría la pena reflexionar si todavía se inflama el espíritu nacional y nos lleva
a ser mejores ciudadanos ver a Morelos y a Hidalgo desfilar; si nos provoca repugnancia el rozagante burgués que presume un fajo de billetes producto
de la explotación laboral. Pero independientemente de esta posible parafernalia
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simbólica nacionalista y trasnochada está la gran cuestión ¿para quién son
esos murales?, ¿influyen positivamente sus imágenes en los ánimos de sus
trabajadores? o ¿sigue simplemente siendo una forma de generar reverencia
en el que pisa esos recintos? Por eso se llama mural, porque frente al gran
muro con esa imagen patriótica deberíamos sentir nuestra pequeñez o nuestra
grandeza.
Esta obra se terminó de imprimir y en­cuader­nar
en octubre de 2011 en los talle­res de Impre­
sores Profesionales S.A. de C.V., Calle 6
No. 208-C, Colonia Agricola Pantitlán, C.P.
08100, México, D.F. Se utilizaron tipos Times
New Roman de 8, 9 y 10 pun­tos, IQE Hlv Cond
de 10, 11, 13 y 15 puntos, y Ameri­cana Std de
24 puntos. La edi­ción consta de 3,000 ejem­­­
plares im­p resos en papel bond de 75 grs.