PRÓLOGO De todos los modos de adquirir la propiedad que el

PRÓLOGO
De todos los modos de adquirir la propiedad que el Derecho
conoce, la usucapión resulta ser el más desconocido. Más aún, se
trata del eterno modo de adquirir incomprendido. En el volumen 15
de Diálogo con la Jurisprudencia, he podido consultar el
monográfico dedicado a una reciente sentencia peruana con cuyo
análisis concluye el autor de este libro su exposición, y uno de los
trabajos se titula “Ese dolor de cabeza llamado usucapión. A
propósito del pleno casatorio”. Da la impresión de que el hombre de
la calle, y hasta me atrevo a decir que muchos letrados que no son
precisamente especialistas en Derecho privado, tienen de la
usucapión ese vago recuerdo que guardan de cuando escucharon el
término por primera vez de labios de sus profesores de Derecho
romano. Se acuerdan de aquel Ticio que entraba en un fundo de
Cayo -situado en provincias romanas, eso sí-, tomaba posesión del
mismo sin que su dueño se quejase, lo cultivaba, cuidaba, entregaba
y hasta arrendaba, y cuando Cayo quería reaccionar, resultaba que
había llegado demasiado tarde, porque Ticio lo había ganado por
usucapión. Había jugado en su beneficio un mecanismo que
combinaba una suerte de sanción contra el propietario negligente
con algo parecido a una presunción de abandono o renuncia de
derechos. Frente al resto de los modos de adquirir la propiedad y los
derechos reales, que suelen ser vistos por los profanos en Derecho
como algo sumamente natural y lógico, ese misterioso instituto de la
usucapión habitualmente es contemplado como un asunto de amigos
de lo ajeno o de personas de dudosa rectitud.
Pero las sorpresas comienzan cuando se cae en la cuenta de
que junto a la usucapión extraordinaria que consigue el que posee en
concepto de dueño, y de manera pública, pacífica e ininterrumpida,
pero sin un justo título legitimador o conociendo que la cosa no
pertenecía a quien se la vendió (o, directamente, nunca tuvo derecho
a poseerla), convive –como ha convivido durante siglos– una
usucapión mucho más cotidiana y mucho más habitual de lo que
pudiera imaginarse, en la que también concurren idénticos
requisitos, pero además se dan cita otros dos: el justo título y la
buena fe. He podido escribir ya hace años (Cuena Casas, Función
del poder de disposición en los sistemas de transmisión onerosa de
los derechos reales, Barcelona, editorial Bosch, 1996) que la
usucapión ordinaria constituye un auténtico reverso de la tradición:
así sucede, por ejemplo, cada vez que alguien vende lo que no es
suyo, o vende un bien en comunidad de bienes del que sólo posee
una cuota en el proindiviso, o vende un bien de su propiedad pero
sobre el cual pesa una prohibición de disponer impuesta por un
testador o donante, o gravita una sustitución fideicomisaria. El
vendedor que así procede carece de poder de disposición: vende,
pero no logra transmitir la propiedad, por no existir o estar
incompleto el ingrediente principal del que se nutre la tradición. Y
sin tradición, el comprador compra, pero no adquiere (artículos 609,
pº 2º del Código civil español y 947 del peruano –aunque éste solo
para bienes muebles–).
Sin embargo, lo que no se consigue adquirir por el cauce
normal, puede originar una situación posesoria en la que, como en
Roma, podrá suceder que el verdadero dueño no reaccione a tiempo,
y el comprador logre la propiedad por el hecho de haber poseído lo
que compró, y haberlo hecho (de forma continua, pública y pacífica)
llevando a cabo actos propios de dueño, confiado siempre en que lo
que compró se lo había vendido quien se lo podía vender. Es cierto
que en los sistemas registrales como el español, donde juega la
protección máxima del adquirente que confió –buena fe– al comprar
–título oneroso– en que el folio registral decía la verdad cuando
proclamaba la titularidad del transmitente, le bastará con eso (e
inscribir él mismo) para estar protegido (artículo 34 de la Ley
Hipotecaria): podrá haber supuestos en los que se adquiera desde el
primer momento, a non domino, y por lo tanto sin necesidad alguna
de defenderse por medio de la usucapión, llegado que fuera el caso
de que alguien reivindicara alegando ser suya la cosa que otro
compró al non dominus. Pero a pesar de todo, la usucapión sigue
teniendo un campo de actuación enorme incluso en esos sistemas,
pues, al no exigirse la inscripción registral como requisito para la
transmisión de la propiedad, sigue habiendo una enorme cantidad de
fincas no inmatriculadas o inscritas a nombre de persona distinta de
su actual titular. Y ante esos casos, la defensa natural ante las
acciones contradictorias de dominio sigue siendo, también, como en
Roma, la usucapión.
Y más todavía sucederá así en los sistemas jurídicos cuyos
registros inmobiliarios son de pura inoponibilidad. Por ello es
interesante para el Perú toda obra que, como la del magistrado
GONZALES BARRÓN, presente la usucapión como institución
que, desde el punto de vista académico, reviste una enorme
complejidad técnica, pero que también presenta situaciones prácticas
tomadas de la vida real. Una obra valiente, con decididas tomas de
partido ante los problemas que presenta la variada tipología de la
institución. Una obra con la que, sin duda, y como sucede con toda
obra jurídica meditada y bien construida, se podrá estar o no estar de
acuerdo en unos o en otros de los múltiples aspectos que se exhiben,
pero en la que el autor no se contenta nunca con posiciones
eclécticas.
La usucapión. Fundamentos de la prescripción adquisitiva del
dominio no es un libro, en fin, que vaya a dejar indiferentes a los
juristas de este bello país andino. Comienza con una decidida toma
de partido acerca de la base constitucional de la usucapión. No podía
ser de otra manera cuando hace menos de un año se ha podido leer,
en el mismo monográfico citado anteriormente, un estudio doctrinal
peruano que pone en entredicho la constitucionalidad de este modo
de adquirir la propiedad, y cuyo autor incluso dice que quien opine
lo contrario se apoya en “emocionados españoles ochenteros que
comentaron su sistema legal cuando el Muro de Berlín aún cortaba
los vientos del Este”, pues “el fundamento o fines de una figura tan
grave como la usucapión no puede prescindir del régimen
constitucional en el cual se ubica. La usucapión, cuando realmente
se produce es una excepción a la protección de la propiedad. Este
derecho tienen el alcance que señala la Constitución vigente del Perú
y no el que dicen los respetados profesores españoles sobre su
propio sistema y Constitución de los ochenta”.
Llama mucho la atención que se diga que la Constitución
Española de 1978 pudiese permitir el juego de la usucapión y que,
desde semejante parecer, la misma haya dejado de tener sentido
solo 30 años después. La usucapión ha tenido sentido siempre, lo
tiene y lo seguirá teniendo, como bien se ocupa de destacar Gunter
Hernán Gonzales. Y, desde luego, no es necesario ni siquiera
situarse tan cerca en el tiempo. Mucho más lejos están los días de la
codificación civil española, unos tiempos en los que se podían leer
cosas tan interesantes pero, sobre todo, tan intemporales como las
que escribió don Manuel Alonso Martínez:
“¿Concebís la sociedad sin la prescripción? ¿Es por ventura
posible la una sin la otra? Analizad cualquiera de los actos de
la vida civil relativos a la propiedad, y lo que es más, a la
producción de la riqueza. Un obrero inteligente y laborioso, al
cabo de algunos años de trabajo y de economías, forma un
capital y aspira con él a ascender un grado en la escala,
convirtiéndose en fabricante. Resuelve, pues, montar un telar,
y al efecto, compra un modesto edificio o un solar para
construirle (...) Si en el régimen actual de las sociedades el
examen de una titulación infunde pavor a los jurisperitos más
distinguidos y experimentados, ¿quién se atrevería a dar una
opinión favorable a la compra, cuando para su estabilidad y
validez no bastara examinar la historia y las transmisiones del
inmueble durante una, ni dos, ni cuatro, ni diez, ni veinte, ni
cien generaciones, sino que fuera preciso, en España por
ejemplo, llegar hasta los árabes, saltar por cima de ellos,
interpelar a los poseedores godos, y así sucesivamente a los
romanos, cartagineses, celtas e iberos, hasta llegar al
propietario originario, al primer hombre que se apropió el
rincón de tierra en que necesita o quiere montar el obrero sus
telares?” (Manuel Alonso Martínez, Estudios sobre el derecho
de propiedad).
La cita de don Manuel gustará, sin duda, al autor de la
monografía que tengo el honor de prologar. Como afirma Gonzales
Barrón, decir que la usucapión es inconstitucional "nos transporta al
tiempo del liberalismo salvaje, en donde sólo se protegía la situación
del propietario y su voluntad omnipotente". Y es que hay que
recordar que incluso en el derecho romano, aunque se admitía que la
propiedad comprendía no sólo en el ius disponendi, el ius utendi y el
ius fruendi, sino también el ius abutendi, se admitía también con
toda naturalidad el instituto de la usucapión. Sencillamente, y
aunque puede que algo haya de sanción, lo que en la usucapión se da
cita, es, por una parte, la necesidad de que el Derecho dé
certidumbre y seguridad a las relaciones jurídicas, evitando que
situaciones inciertas o dudosas se mantengan indefinidamente, y por
otro, la necesidad de elegir la posición de quien usa, disfruta,
cultiva, arrienda, padece, en definitiva, posee la cosa, por encima de
los derechos de un titular que se despreocupó de ella y permitió con
su inactividad que otro creara la apariencia de legitimidad. Y decir
que, como las Constituciones solamente suelen referirse de modo
explícito a la pérdida de la propiedad por razones expropiatorias, y
que por eso la usucapión como vía ordinaria para adquirir la
propiedad "es, a todas luces, inconstitucional" (algo que Gunter H.
Gonzales califica de exceso verbal), permitiría oponer que tampoco
las Constituciones se refieren a otros modos de pérdida de la
propiedad como el comiso, las construcciones extralimitadas
(cualquiera que sea la solución que tengan en cada sistema: pérdida
de lo edificado por el incorporante o pérdida del suelo invadido), o
las adquisiciones a non domino (art. 948 del Código peruano y, en
parte, arts. 464 del español o 34 de la Ley Hipotecaria). ¨¿Son
entonces inconstitucionales?
A partir de la indudable admisibilidad del mecanismo en clave
constitucional, la obra contiene una interesante selección de aspectos
que van desde los elementos de que se debe nutrir la posesión, los
requisitos generales de la misma, las clases, los sujetos activo y
pasivo, los efectos retroactivos de la usucapión y sus consecuencias,
la usucapión frente al Registro de la Propiedad, etc., cerrando con el
tratamiento de la interesante cuestión de la usucapión frente a la
figura de la doble o múltiple venta, válido tal vez en los sistemas
registrales de corte francés y que acaso tenga otra dimensión en los
sistemas que también contienen piezas del modelo alemán de
máxima protección del titular inscrito. Es aquí donde, sin duda, la
obra de Gonzales plantea cuestiones más conflictivas y polémicas.
El pago con fondos gananciales (sociales, en terminología peruana)
del precio de venta de una finca que luego resulta que no pertenecía
al vendedor, y aunque la posesión la ostente solo uno de los esposos,
constituye base para una ulterior adquisición de la usucapión para la
sociedad conyugal: de la misma manera que, si la finca pertenecía al
vendedor, los cónyuges la adquirirían derivativamente por el
contrato (en Perú) o por tradición con base en ese contrato
antecedente (en España), es esa misma iusta causa (que ahora es
usucapionis, no traditionis) la que, a mi juicio, permite decir que la
adquisición, por mucho que sea originaria y no derivativa, habrá de
tener el mismo carácter por más que sea uno solo el poseedor
material. Diferente será, como señala el autor de la obra, el caso de
la usucapión extraordinaria, donde al menos no cabe duda de que,
iniciada ésta después de mediar una separación de los esposos,
usucapirá sólo el que posea.
Coincido plenamente con el autor cuando en un capítulo final
que presenta a modo de anexo o comentario jurisprudencial, realiza
una severa y merecida crítica hacia la reciente solución dada en el
Pleno Casatorio No. 2229-2008-Lambayeque a los casos de otros
miembros de la unidad familiar, pues no sucede necesariamente lo
mismo cuando hablamos de personas a quienes no puede tratarse
propiamente como partícipes en comunidad alguna y en donde
difícilmente cabe hablar de una coposesión válida ad usucapionem.
Máxime cuando la posesión había sido en concepto de arrendatarios;
pero es que, incluso aunque así no fuera (vgr., el arrendatario deja de
pagar la renta porque duda de que su arrendador sea verdadero
propietario de la finca, y comienza a poseer en calidad de
propietario), quien gana por usucapión es el poseedor que provoca la
interversión del título posesorio, y no es admisible que su hija
pretenda hacer valer una usucapión para su propio beneficio.
Pero las anteriores reflexiones son solamente un botón de
muestra del contenido de una obra bien construida y repleta de
cuestiones conflictivas. La monografía contiene también una parte
relativa a la usucapión ante el Derecho notarial, lo que le da una
utilidad notable para los profesionales de la fe pública. Si es verdad
lo que antes transcribí de Alonso Martínez, si es verdad que la
seguridad jurídica reclama la presencia de la prescripción entre
nosotros, hacen falta obras como la presente que traten de aliviar los
problemas de comprensión de instituciones tan necesarias para
jueces, abogados y estudiosos del Derecho en general.
Matilde Cuena Casas
Profesora Titular de Derecho civil
Universidad Complutense de Madrid