EXPEDIENTE N° : 00020-2006-0-2601-JR-CI-02 DEMANDANTE : PROCURADOR PÚBLICO DE LOS ASUNTOS JUDICIALES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA. DEMANDADOS : JULIO CESAR CASTILLO MOSCOL EDI WISBERTO RUIZ ZARATE OSCAR EDGARDO SALAZAR JAIME MATERIA : INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS POR INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES. RESOLUCIÓN NÚMERO: CUARENTA Tumbes, diecisiete de setiembre del dos mil diez.-------------------- VISTOS; Con el Expediente de Excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda y el fólder de contrato de obra, acompañados al principal; en audiencia pública del día de la fecha; viene en grado de apelación la resolución número treinta y cuatro, de fecha cinco de julio del dos mil diez, de folios seiscientos veinte a seiscientos veintiocho, que falla declarando Fundada la demanda interpuesta por el Procurador Público de la Contraloría General de la República, sobre Indemnización de Daños y Perjuicios por Inejecución de Obligaciones, contra Julio Cesar Castillo Moscol, Edi Wisberto Ruiz Zarate y Oscar Edgardo Salazar Jaime; y ordena que los demandados cancelen a la demandante en modo solidario, la suma de Veintisiete mil setecientos sesenta y ocho con 96/100 nuevos soles, con el respectivo pago de intereses a determinarse en ejecución de sentencia; apelación concedida con efecto suspensivo a los demandados Oscar Edgardo Salazar Jaime y Julio César Castillo Moscol, por resolución número treinta y cinco, y treinta seis respectivamente; Considerando:-------------------------------Primero.- El demandado Oscar Edgardo Salazar Jaime, en su recurso de apelación, argumenta lo siguiente: a).- En su condición de Inspector de Obras, en su oportunidad hice mis respectivos descargos ante el órgano de control respectivo, pero lamentablemente no h e recibido respuesta; b).- No se ha valorado convenientemente la pericia de parte, la misma que sostiene que en época de lluvias el clima tiene incidencia negativa en el incremento de humedad optima en la densidad del suelo, con relación 1 directa con la capacidad portante; c).- En las pruebas aportadas por el demandante, no existe pruebas que determine que la obra no se concluyó, por el contrario existe pruebas que acredita que la obra se entregó y se canceló; d).- Por mi parte cumplí con mi obligación de inspector, inspeccionando la obra conforme ale expediente técnico; en cuanto al informe especial que constituye prueba pre constituida que otorga mérito probatorio de fuerte vinculación, no comparto con este punto de vista, quien administra justicia es el órgano jurisdiccional y se debe al orden constitucional y estado de derecho, pues de lo contrario estaríamos en estado de indefensión, porque solamente tendríamos que acatar lo que dice el informe y nuestro derecho de defensa sería infructuoso; e).- La ejecución de la obra ha estado a cargo de una empresa contratista, y si no cumplió conforme al contrato debe responder por los daños y perjuicios causados.. A su turno el apelante Julio César Castillo Moscol, en su recurso de apelación argumenta lo siguiente: a).- La impugnada me causa agravio, porque no se ha merituado los fundamentos expuestos en mi contestación de la demanda ni las normas pertinentes de la ley de contrataciones y adquisiciones del Estado; b).- La liquidación de la obra consta de dos partes, una financiera y otra técnica, y es aprobada en su totalidad por la Oficina de Supervisión, Liquidación y Transferencia de Obras, para su liquidación se debe contar con el acta de recepción de obra, el comité de recepción es el que verifica el fiel cumplimiento de lo establecido en el expediente técnico, y efectúa las pruebas necesarias del buen funcionamiento de la obra, habiendo un ingeniero inspector es el encargado de verificar el fiel cumplimiento del contrato; c).- Según el reglamento de la ley de contrataciones el expediente técnico es el conjunto de documentos que comprende: memoria descriptiva, especificaciones técnicas, planos de ejecución de obra, metrados, presupuesto, valor referencial, análisis de precios, calendario de avance, formulas polinómicas, y si el caso lo requiere estudio de suelos, estudio geológico, de impacto ambiental u otros complementarios; por tanto no se puede decir que no se ha objetado el expediente técnico, argumentación que excluye de toda responsabilidad por los hechos demandados; d).- El procurador en la demanda ha hecho mínima referencia al recurrente más bien se ha ocupado ampliamente de mis codemandados, por lo que no me compete ninguna responsabilidad.-----------------------------------------------Segundo.- El recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o tercero legitimado, la resolución que le produzca 2 agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente, tal como prescribe el artículo 364º del Código Procesal Civil.------------------------------------------Tercero.- En todo proceso judicial el pilar fundamental son los medios probatorios, que tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, para producir certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones, los que deben ser ofrecidos por los sujetos procesales en la etapa postulatoria, y referirse a los hechos y a la costumbre cuando ésta sustenta la pretensión, siendo valorados por el Juez en forma conjunta utilizando su apreciación razonada y en la resolución serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustenten su decisión; conforme dispone los artículos 188º, 189º y 197º del Código Procesal Civil. La carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos, el defecto de la forma en el ofrecimiento o actuación de un medio probatorio no invalida éste, si cumple su finalidad, conforme prescribe los artículos 196º y 201º del código antes acotado.--------Cuarto.- El contenido del petitorio de la demanda es el siguiente: “Indemnización de Daños y Perjuicios por Inejecución de Obligaciones a fin de que el Juzgado ordene a los demandados, paguen a favor del Estado la suma ascendente a S/. 27,768.94 (Veintisiete mil setecientos sesenta ay ocho con 96/100 Nuevos soles) , por concepto de indemnización, más intereses, por daño económico ocasionado por la negligente actuación de los emplazados en su calidad de funcionarios y servidores públicos del Consejo Transitorio de Administración Regional hoy Gobierno Regional de Tumbes, Edi Wisberto Ruiz Zárate ex Gerente Regional de Operaciones del ex CTAR Tumbes, Julio César Castillo Moscol ex Sub Gerente de Obras del Ex CTAR Tumbes y Oscar Edgardo Salazar Jaime ex Inspector de Obras del ex CTAR Tumbes; en la ejecución de la obra denominada “Construcción Muro de Contención en Quebrada AA.HH. Los Picus Tumbes”, porque durante la inspección física realizada con pruebas de calicata, se evidencia deficiente compactación durante el proceso constructivo de conformación del relleno masivo, el porcentaje de compactación no cumple con lo indicado en los planos y especificaciones técnicas de compactación mínima, en el proceso de ejecución de la obra se ha permitido el empleo del material de excavación como parte del relleno posterior de la pantalla de los muros de contención, porque la especificación técnica de la partida “Colocación y Nivelación de Relleno con Afirmado” debió ser ejecutado con material de afirmado de cantera adecuadamente compactado, situación que se ha 3 originado por la deficiente supervisión y control de la obra ejecutada, por parte de los funcionarios demandados vinculados a su ejecución, generando un perjuicio económico que se demanda.------------------------------------------------------------------------------------Quinto.- De la Revisión del Informe Especial N° 142-2005-CG/ZN EXAMEN ESPECIAL AL CONSEJO TRANSITORIO DE ADMINISTRACION REGIONAL TUMBES-EX CTAR TUMBES, PERIODO.-ENERO-DICIEMBRE 2001, efectuado por la Contraloría General de la República, que la parte demandante ha ofrecido como medio probatorio, corriente de folios seis y siguientes; en lo referente al cuarto caso relacionada a la obra descrita anteriormente (fs. 57), precisa que el relleno con material de afirmado en la cara posterior del muro de contención no se ejecutó de acuerdo a las especificaciones técnicas, contenidas en el expediente técnico, conllevando a un reconocimiento injustificado a la firma contratista por la suma de veintisiete mil setecientos sesenta y ocho con noventa y seis céntimos de nuevos soles; Revisado el Contrato de Obra que corre en el folder respectivo que viene como acompañado, se advierte que el contratista se compromete a ejecutar la obra en estricta sujeción a los planos, especificaciones técnicas, bases y demás documentos, en el plazo establecido en el contrato; en la cláusula octava del contrato la entidad se compromete a designar al inspector de obra, de modo permanente y directo, siendo responsable de velar directa y permanentemente por la correcta ejecución de la obra y del cumplimiento del contrato, cargo que recayó en el hoy demandado Oscar Edgardo Salazar Jaime; de la revisión integral del Informe Especial en lo referente a la obra objeto del proceso, se llega a la conclusión que los demandados no han cumplido con las funciones que les imponía el cargo, permitiendo a la contratista ejecute la obra incumpliendo con lo dispuesto en el expediente técnico, utilizando material de relleno distinto a lo especificado técnicamente, dando lugar a que se le cancele como si la obra se haya ejecutado tal como dispone el expediente técnico.-------------------------------------------------------------Sexto.- En el caso de autos, además del Informe Especial N° 142-2005-CG/ZN Examen Especial al Consejo Transitorio de Administración Regional Tumbes-Ex Ctar Tumbes, Periodo.-Enero-Diciembre 2001, se ha actuado la prueba pericial, a cargo de los Ingenieros Raúl Luperdi Castañeda y Celso Martínez Calero (fs.485-489), donde se concluye que el intemperismo no ha tenido incidencia sobre el suelo afirmado; en la audiencia de actuación de pruebas, corriente de folios quinientos veintinueve a quinientos treinta y dos, los peritos se ratifican y efectúan explicación detallada del 4 contenido de las conclusiones, entre la más importante relacionado al intemperismo, para que tenga efecto se da en el transcurso de cientos de años; pericia que corrobora el citado informe en cuanto a la utilización de material de relleno no establecido o determinado en el expediente técnico.-----------------------------------------------------------Sétimo.- En todo análisis de la Responsabilidad Civil se debe tener en consideración la verificación de sus elementos, como son: la antijuridicidad, el daño, la relación causal y los factores atributivos de responsabilidad (propios del análisis de imputabilidad de la responsabilidad civil). La "antijuridicidad" como "aquella que implica la violación de los elementos extrínsecos e intrínsecos del ordenamiento jurídico", recogiéndose en ésta, a los hechos antijurídicos como son: los hechos ilícitos, los hechos abusivos y los hechos excesivos. El "daño o demore”, que es entendido como todo detrimento o menoscabo a un interés jurídicamente tutelado. Este daño requiere cumplir de ciertos requisitos para efectos de su indemnización: un primer requisito es que tenga certeza (una certeza lógica y una certeza fáctica); un segundo requisito es que no haya sido indemnizado antes; como tercer requisito debe existir una relación diádica, esto es una relación entre un sujeto "supuesto responsable" determinado y una "supuesta víctima" también determinada; siendo el último requisito que el daño sea injusto. La "relación causal" es de vital importancia por que permite determinar entre una gama de hechos vinculados a la verificación del daño cuál es el "hecho determinante del daño" (determinándose al causante o responsable material) lo que acercará al "supuesto responsable jurídico del daño" que finalmente será determinado por la imputabilidad que es el factor atributivo de responsabilidad, entendido como "el justificativo teórico del traspaso del peso económico del daño de la víctima al sujeto responsable"; este traspaso del peso económico del daño, como expresión de la función "redistributiva" de la Responsabilidad Civil.-------------------------------------------------------------------------Octavo.- En el caso de autos, los demandados Edi Wisberto Ruiz Zárate en su condición de ex Gerente Regional de Operaciones del ex CTAR Tumbes, Julio César Castillo Moscol ex Sub Gerente de Obras del Ex CTAR Tumbes y Oscar Edgardo Salazar Jaime ex Inspector de Obras del ex CTAR Tumbes; tenían la obligación que sus cargos les imponían, de supervisar y controlar que la ejecución de la obra denominada “Construcción Muro de Contención en Quebrada AA.HH. Los Picus Tumbes”, se realice conforme a las especificaciones técnicas señaladas en el Expediente Técnico de la Obra, porque esa falta de control ha dado lugar el pago a la empresa contratista como 5 si hubiera ejecutado la obra conforme al expediente técnico; siendo esta conducta la relación causal, que es entendido como el nexo existente entre el hecho determinante del daño y el daño propiamente dicho; en el caso de autos la conducta de los demandados se encuentra encuadrado en los artículo 1319º y 1321º del Código Civil; que prescribe que incurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta la obligación; queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve; el resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución; si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída. Teniendo en cuenta que la apelación formulada por los demandados, intentan atacar situaciones externas al nexo causal, argumentaciones todas ellas que no objetan la situación fáctica contenida en el Informe Especial, donde documentadamente se acredita que los demandados han incumplido sus obligaciones, dando lugar a los pagos efectuado a la contratista por trabajos no conforme al expediente técnico.-----------------------------------------------------Por estas consideraciones, al amparo del artículo 39° de la Ley Orgánica del Poder Judicial; CONFIRMARON la resolución número treinta y cuatro, de fecha cinco de julio del dos mil diez, de folios seiscientos veinte a seiscientos veintiocho, que falla declarando Fundada la demanda interpuesta por el Procurador Público de la Contraloría General de la República, sobre Indemnización de Daños y Perjuicios por Inejecución de Obligaciones, contra Julio Cesar Castillo Moscol, Edi Wisberto Ruiz Zarate y Oscar Edgardo Salazar Jaime; y ordena que los demandados cancelen a la demandante en modo solidario, la suma de Veintisiete mil setecientos sesenta y ocho con 96/100 nuevos soles, con los demás que contiene. Interviniendo como Juez Superior Ponente el señor Valencia Hilares. Señores Jueces Superiores: Vizcarra Tinedo, Valencia Hilares y Maqui Vera. Secretaria: Carla M. Lip Zegarra.- 6