DE LA DETERMINACIÓN DE LA MASA ACTIVA

CAPÍTULO II
DE LA DETERMINACIÓN DE LA MASA ACTIVA
ARTÍCULO 76
Principio de universalidad.—1. Constituyen la masa activa del
concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento.
2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior aquellos bienes y derechos que, aun teniendo carácter patrimonial, sean
legalmente inembargables.
3. Los titulares de créditos con privilegios sobre los buques y
las aeronaves podrán separar estos bienes de la masa activa del
concurso mediante el ejercicio, por el procedimiento correspondiente, de las acciones que tengan reconocidas en su legislación
específica. Si de la ejecución resultara remanente a favor del concursado, se integrará en la masa activa.
COMENTARIO*
SUMARIO: 1 . P RINCIPIO DE UNIVERSALIDAD. 2. E XCEPCIONES. 2.1. Bienes inembargables.
2.2. P rivil egios sobre buques y a eronav es. A) P ri v ilegios maríti mos e hipoteca naval, B) Aeronav e. C) Contenido del derecho de separac ión.
1.
PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD
El art. 76 encabeza el segundo capítulo titulado «De la determinación de la masa activa», correspondiente al Título IV de la LC,
titulado «Del informe de la administración concursal y de la determinación de las masas activa y pasiva del concurso». Teniendo por
objeto el procedimiento concursal la satisfacción de los acreedores del concursado con los bienes del deudor, especialmente en el
caso de que el procedimiento finalice por liquidación, resulta im* Por P ILAR Á LVAREZ OLALLA.
[913]
ART. 76
PILAR ÁLVAREZ OLALLA
914
prescindible determinar la composición de esa masa activa que va
a ser objeto de la consiguiente realización y sobre la que los acreedores van a poder hacerse cobro. Pero igualmente, a fin de determinar si es viable la solución conservativa del patrimonio del deudor, mediante convenio, es necesario realizar una determinación
del activo, pues de la valoración que el mismo merezca en función
de su mayor o menor cuantía puede depender que, en efecto, sea
posible o no la presentación de una propuesta de convenio y su consiguiente aprobación. Por ello el precepto que comentamos, a pesar
de guardar una gran similitud con el art. 1911 Cc. que proclama el
principio de responsabilidad patrimonial universal del deudor, omite
toda referencia al término responsabilidad, pues la composición de
la masa activa puede tener su importancia no sólo de cara a una ejecución del patrimonio del deudor, sino también en los casos en los
que el procedimiento concursal finalice por convenio. A pesar de
que en este último caso la LC prohíbe en su art. 100 la cesión de bienes y derechos a los acreedores ni otras formas globales de liquidación de su patrimonio, el convenio debe contener, según el citado
art. 100 «un plan de pagos con detalle de los recursos previstos para
su cumplimiento...», extremo que no podrá cumplimentarse si no existe una total claridad y determinación de dichos recursos que fundamentalmente estarán conformados por los bienes y derechos de la
masa activa y los frutos que los mismos, con el tiempo, puedan ir
generando.
Sea como fuere, si en virtud del principio de responsabilidad patrimonial universal del deudor, del cumplimiento de las obligaciones responde éste, con todos sus bienes presentes y futuros (art.
1911 Cc.)1, el art. 76 LC, en su primer apartado, no hace sino proclamar para el ámbito concursal dicho principio, señalando que los
bienes que integran la masa activa del deudor, sobre la que se harán cobro los acreedores o en virtud de cuya cuantía se llegará a
una solución conservativa del patrimonio del deudor, son todos los
integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de declaración
de concurso y los que se reintegren en el mismo o adquiera hasta
la conclusión del procedimiento.
Comencemos por los bienes integrados en el patrimonio del deudor. Son todos aquellos sobre los que el mismo ostenta una titularidad jurídico real, así como los derechos de crédito de los que es
* Vid. art. 593 LEnj Civ apli cable supletoriamente.
1
Recordemos que, en caso de fal leci miento del deudor, si endo éste una persona fí sica, su patrimon io se conviert e en her encia, r especto a la cual igualmente podrá declararse el concurso, en tanto no haya si do aceptada pura y simplemente por los herede ros (art. 1.2 LC).
915
TÍTULO IV – CAPÍTULO II
ART. 76
titular a la fecha de declaración del concurso*. La nueva Ley no establece expresamente la procedencia de una diligencia de ocupación de los bienes de que esté en posesión el deudor2, tal y como
la establecía la antigua LEC (vid. art. 1351 LEC de 1881). Se establece únicamente en el art. 43 que, en el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre la masa activa, se atenderá a su conservación del modo más conveniente para los intereses
del concurso, pudiendo solicitar los administradores concursales, a
tal fin, el auxilio que estimen necesario del juzgado. En cualquier
caso, exista desposesión o no, resulta imprescindible realizar una
determinación de los bienes que deben integrar la masa activa, mediante una serie de operaciones —la reducción y la reintegración—
de signos contrarios, pues la primera tiene por objeto que salgan
de la masa bienes que a pesar de encontrarse en poder del concursado, no le pertenecen, o que han de ser objeto de ejecución
separada, y la segunda tiene por objeto que bienes que han salido
indebidamente del patrimonio del deudor, vuelvan a él.
Precisamente las operaciones de reducción o de separación de
la masa activa están reguladas en los apartados y preceptos siguientes al que ahora comentamos —existencia de bienes y derechos inembargables, derechos de ejecución separada (separatio ex
iure crediti), derechos de separación del cónyuge del concursado,
del cotitular de cuentas indistintas, del propietario de bienes que
están en poder del concursado (separatio ex iure domini)— mientras que las operaciones de reintegración se encuentran reguladas
con anterioridad, en el título dedicado a los efectos de la declaración del concurso.
Volviendo a los bienes que sí integran el patrimonio del deudor,
la ley establece en su art. 6.3 que si la solicitud de concurso es realizada por el deudor, él mismo deberá presentar un inventario de
bienes y derechos, con expresión de su naturaleza, lugar en que se
encuentren, datos de identificación registral, valor de adquisición...,
etc. Haya sido presentado este inventario o no lo haya sido, por
tratarse de concurso necesario, al informe de la administración concursal deberá añadirse el inventario de la masa activa (arts. 75.2.1.o
y 82 LC). En principio, en los inventarios, se incluirán los bienes
que, por decirlo así, son hallados en poder del deudor, si bien dicho inventario puede ser impugnado solicitando la inclusión o la exclusión de bienes3. Respecto a los bienes incluidos en el inventa-
2
Ocupación que venía a sustitui r al embargo de bienes propio de las ejec uciones singulares (v id. VIGUERA R UBIO, De recho Merca ntil.. ., 200 2, p. 749).
ART. 76
PILAR ÁLVAREZ OLALLA
916
rio, el art. 43 impone a los administradores concursales y al propio
deudor, la obligación de conservarlos del modo más conveniente
para los intereses del concurso. Hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación no se podrán enajenar o gravar bienes y derechos de la masa activa sin autorización del juez,
exceptuándose los actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor (art. 43
LC)4. Asimismo, en orden a la conservación, se impide el inicio de
ejecuciones y se suspenden actuaciones en tramitación (art. 55
LC), con excepción de lo establecido para los acreedores con garantía real (art. 56 LC). Respecto a las acciones de índole no personal que competen al concursado las ejercitará la administración
concursal, en caso de suspensión de facultades de administración
y disposición. En los casos de mera intervención el deudor conservará la capacidad para actuar en juicio, pero necesitará la conformidad de la administración concursal (art. 54 LC).
Si se trata de bienes litigiosos (bienes o derechos sobre cuya
titularidad o disponibilidad exista promovida cuestión litigiosa, vid.
art. 150 LC), parece que forman parte de la masa activa en la medida en que dicho precepto permite que sean enajenados con tal
carácter en la fase de liquidación, quedando el adquirente a resultas del litigio. Además el art. 82.4 LC establece que al inventario
realizado por la administración concursal se añadirá una relación de
todos los litigios cuyo resultado pueda afectar a su composición.
También quedan integrados en la masa los bienes adquiridos por
el concursado, aunque los contratos de adquisición estén pendientes de cumplimiento. En ese caso habrá que estar a lo establecido
en los arts. 61, 62 y 69 LC: el crédito o la deuda se incluirá, según
proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso. Las prestaciones a que esté obligado el concursado serán a cargo de la masa,
pudiéndose solicitar la resolución del contrato sinalagmático en interés del concurso, llevándose a cabo las restituciones que procedan y abonando las indemnizaciones que haya que entregar, a cargo de la masa. Por el contrario, existiendo causa de resolución, el
juez podría acordar el cumplimiento del contrato, siendo posible incluso la rehabilitación los contratos de adquisición de bienes muebles o inmuebles en los tres meses precedentes a la declaración de
concurso a cambio del abono de la totalidad de las cantidades debidas con cargo a la masa. El transmitente, sin embargo, se puede
oponer a la rehabilitación si con anterioridad a la declaración de concurso hubiese iniciado el ejercicio de acciones de resolución o restitución del bien transmitido o hubiese recuperado la posesión material por cauces legítimos y devuelto o consignado la contraprestación
recibida, o hubiese realizado actos dispositivos sobre el mismo a favor de terceros.
917
TÍTULO IV – CAPÍTULO II
ART. 76
Respecto a los bienes que se reintegren al patrimonio del deudor,
a los que alude el art. 76.1, son aquellos que habiendo salido indebidamente del mismo, con anterioridad a la declaración de concurso, han de volver a la masa, mediante el ejercicio por la administración concursal de las acciones oportunas, en los casos establecidos
en el art. 71 (ejercicio de acciones rescisorias y otras acciones de
impugnación). Como señalábamos con anterioridad, la regulación de
dichas acciones de reintegración no se encuentra dentro del Capítulo II del Título IV que ahora analizamos, dedicado a la determinación
de la masa activa, sino en el título dedicado a los efectos de la declaración de concurso y a cuyo comentario nos remitimos.
Una vez iniciado el procedimiento y a fin de evitar nuevos peligros
para la integración de la masa activa, el art. 17 LC permite, a petición del legitimado para instar el concurso (se entiende, en los casos de concurso necesario), que el juez al admitir a trámite la solicitud, adopte las medidas cautelares que considere necesarias,
sujetándose a lo establecido en la regulación de la LEnjCiv al respecto. Asimismo y en el propio auto de declaración de concurso, se
podrán adoptar las medidas cautelares oportunas hasta que los administradores concursales acepten el cargo.
Por último, señala el apartado 1 del precepto que comentamos,
que también integran la masa activa del concursado los bienes y
derechos que el mismo adquiera hasta la conclusión del procedimiento. La adquisición de tales bienes puede ser tanto a título gratuito (donaciones, bienes procedentes de sucesión mortis causa...)
u oneroso. Sin embargo, y en atención a la determinación de la validez de los actos adquisitivos del concursado, habrá que tener
en cuenta la posible intervención o suspensión de sus facultades
patrimoniales, y la necesidad de autorización o conformidad por
parte de la administración concursal en el primer caso o bien la sustitución de sus facultades de administración y disposición en el
otro5. Además, en caso de convenio, pueden haberse establecido
otras medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administración y disposición inscribibles en los registros
correspondientes (art. 137 LC). En caso de liquidación, el concursado tiene suspendido el ejercicio de las facultades de administración y disposición (art. 145 LC). Están incluidas en la masa activa
las adquisiciones hasta el fin del procedimiento concursal, es de-
3
Quienes no impugnaren en tiempo y f orma el inv entario no podrán pl antear pre tensiones de modificación del contenido de estos documentos (art. 97.1
LC).
4
Hay que tener en cuenta además que de la masa activa hay que detr aer los
ali mentos del concursado, así como las cantidades necesar ias para hacer fre n-
ART. 76
PILAR ÁLVAREZ OLALLA
918
cir, una vez firme el auto que declare el cumplimiento del convenio, en cualquier estado del procedimiento, cuando se produzca o
compruebe el pago o la consignación de la totalidad de los créditos reconocidos o la íntegra satisfacción de los acreedores por cualquier otro medio, o cuando quede firme la resolución que acepte
el desistimiento o la renuncia de la totalidad de los acreedores reconocidos. Si termina por inexistencia de bienes es que no hay masa
activa (vid. art. 176 LC).
No se refiere la ley a los bienes y derechos que el concursado
pueda adquirir en el futuro, una vez concluido el procedimiento concursal, si bien y en la medida en que hayan quedado créditos sin
satisfacer, y en tanto éstos no hayan prescrito, habrá que estar al
principio de responsabilidad universal del deudor, por lo que las ulteriores adquisiciones estarán sujetas a la acción de tales acreedores, y ello por más que la nueva ley haya derogado expresamente
el art. 1920 Cc., según el cual los acreedores no satisfechos en un
procedimiento concursal conservarán sus derechos sobre los bienes que el deudor pueda ulteriormente adquirir. De hecho sobre el
remanente pueden seguirse otros procedimientos concursales en
el extranjero, a condición de reciprocidad (art. 230 LC).
Para terminar, señalaremos que desde un punto de vista procesal, todo lo relativo a la determinación de la masa activa resultará comprendido dentro de la sección tercera del procedimiento
(art. 183), en la que constarán las actuaciones llevadas a cabo en
relación con las acciones de reintegración y reducción, a la realización de los bienes y derechos que la integran y al pago de los
acreedores y a las deudas de la masa.
te a las pens iones ali menticias impues tas al concur sado por resolución jud icial
(art. 47 LC).
919
2.
TÍTULO IV – CAPÍTULO II
ART. 76
EXCEPCIONES
2.1.
BIENES INEMB ARGABLES
La Ley, en el art. 76.2, excluye de la masa activa los bienes y
derechos que, aun teniendo carácter patrimonial, sean legalmente
inembargables. Se trata de unas categorías de bienes que resultan
excluidas del principio de responsabilidad patrimonial universal del
deudor al no estar sujetos a la acción de los acreedores. La ley los
aparta de la ejecución bien porque por su propia naturaleza no son
susceptibles de embargo y enajenación, bien por carecer de contenido patrimonial, o bien por otras causas, como razones humanitarias o de índole social. Ello es así tanto si se trata de procedimientos de ejecución singular como en los procedimientos de
ejecución colectiva, tal y como lo proclama el art. 76. 2 LC, para
este último caso.
La redacción dada por la Ley puede ser objeto de crítica por dos
motivos. Por un lado, por la mención contenida en la misma de quedar excluidos de la masa activa los bienes legalmente inembargables aun teniendo carácter patrimonial. Se trata de una puntualización superflua, pues lo importante es que legalmente el bien sea
inembargable, lógicamente, tenga o no contenido patrimonial6. Por
otro lado, la utilización del término legalmente también genera dudas en su interpretación.
La LEnjCiv 1/2000, en sus arts. 605 y 606, contiene una enumeración de bienes inembargables distinguiendo entre los bienes
absolutamente inembargables7 y los bienes inembargables del ejecutado8, enumeración que no agota las categorías existentes de
bienes inembargables, pues el propio art. 605 en su número 4.o y
el art. 606 en sus números 4.o y 5.o se remiten a los bienes y cantidades declarados inembargables por la Ley y Tratados internacionales. Por otro lado, tal distinción es tan sólo conceptual, pues
la consecuencia jurídica de la traba de bienes inembargables de uno
u otro tipo es la misma: señala el art. 609 LEnjCiv que el embargo
será nulo de pleno derecho, pudiendo el ejecutado denunciar esta
nulidad ante el tribunal, mediante los recursos o por simple comparecencia si no se hubiera personado en la ejecución ni deseara
hacerlo.
5
La protección de la segur idad del tráfico v iene dada por la publici dad de la
declara ción de concurso, que se consigue, además de por otros medios (vid. art.
23 LC), por la publicidad en el Registro civ il de la declar ación de concurso , con
la intervención o en su caso suspensión de sus facult ades, la publici dad en el Registro mercan til, si el deudor fuer e sujeto inscribible en ese Registro, y la pu-
ART. 76
PILAR ÁLVAREZ OLALLA
920
La referencia del art. 76.2 a los bienes legalmente inembargables ¿hay que entenderla ceñida tan sólo a los bienes absolutamente inembargables, o también a los bienes inembargables del
ejecutado? Algún autor señala que los supuestos de inembagabilidad del art. 606 están pensados tan sólo para las ejecuciones individuales, como sucede con la mención de los libros e instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión, arte u oficio del
deudor9. En efecto, en el caso de los procedimientos colectivos,
algunos bienes mencionados en dicho precepto, como los que acabamos de señalar, tienen una regulación específica de la cual cabe
extraer que en ningún momento puede considerarse a los mismos
como excluidos de la masa activa. Por ejemplo, el art. 45 LC señala que el deudor pondrá a disposición de la administración concursal los libros de llevanza obligatoria y cualesquiera otros libros
relativos a los aspectos patrimoniales de su actividad profesional
o empresarial10, o bien, el art. 100. 2.II señala que en la propuesta de convenio podrán incluirse proposiciones de enajenación, bien
del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial, bien de determinadas unidades productivas.
Con más claridad aún el art. 148 relativo al plan de liquidación establece que la administración concursal presentará al juez un plan
para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa
activa del concurso que, «siempre que sea factible, deberá contemplar la enajenación unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de
bienes y servicios del concursado o de algunos de ellos». El precepto deja claro que tales bienes están integrados en la masa activa, y no exceptuados de ella, solución a la que se llegaría si aplicáramos rigurosamente la remisión del art. 76.2 LC a los preceptos
legales que establecen la inembargabilidad. Si bien hay que mantener que los bienes integrados en la explotación empresarial del
concursado forman parte de la masa activa, creemos que, por el
contrario, puede mantenerse la inembargabilidad de los libros e instrumentos a que se refiere el art. 606 cuando el concursado sea
un profesional liberal o artista11, cuyo endeudamiento no proviene
precisamente del ejercicio de su profesión, sino de otro tipo de
obligaciones, por llamarlo así, personales.
Otro problema de aplicación del art. 606 a los casos de concurso se plantea en relación con el número 4.o —cantidades declaradas expresamente inembargables por ley— y la remisión implícita al artículo siguiente, el art. 607 LEnjCiv, que señala la
blicid ad, en este caso media nte anotación pr eventiv a, en el folio cor r espondiente, sobre cada bien o derec ho inscrito en Registro s públicos (ar t. 24 LC).
921
TÍTULO IV – CAPÍTULO II
ART. 76
inembargabilidad de los salarios, sueldos y pensiones que no excedan de la cuantía del salario mínimo interprofesional12 así como
las escalas de los porcentajes embargables, si el sueldo supera dicha cantidad. Dicha exclusión del ámbito objetivo del embargo obedece a razones humanitarias, en el sentido de permitir al deudor la
percepción de unas cantidades mínimas para la subsistencia. Ahora bien, en el procedimiento concursal, tal finalidad viene ya cubierta, al menos hasta que se abre la fase de liquidación, por el hecho de que la administración concursal o el juez han de fijar una
cantidad en concepto de alimentos a favor del concursado, y detraerla de la masa activa (art. 47.1 LC), si bien tal derecho de alimentos termina con la apertura de la fase de liquidación (art. 145.
2 LC). No tendría sentido excluir de la masa activa determinadas
cantidades del sueldo del concursado, para que éste tuviera asegurada una mínima subsistencia y, a su vez, establecer a su favor
un derecho de alimentos a detraer de una masa activa que no se integra con dichas cantidades. Por ello, en este supuesto debe entenderse que dichas cantidades no están excluidas de la masa activa, sino que las mismas la integran, si bien, de la masa activa han
de detraerse las cantidades necesarias para la satisfacción del derecho de alimentos del propio concursado y de las obligaciones de
alimentos a él impuestas a favor de terceros (vid. art. 47.2 LC). De
6
Ya hemos dicho anteriormente que la l ey ex cluye del embargo bienes por
varios motivos, en unos casos, por carecer de carác ter patri monial y en otros,
por la concurre ncia de otra s razones (inali enabilidad, razones humanitarias... ).
(Vid. en este mismo sentido, B ELTRÁN, Estudios sob re.. ., 200 2, p. 158).
7
Son bienes absolutamente inembargables: «Los bienes que hayan sido declarado s inali enables, los derechos accesorios, que no sean alienables con independencia del princ ipal, los bienes que carez can, por sí solos, de contenido
patri monial, los bienes expresa mente declar ados inembargables, por alguna disposición legal».
8
El art. 60 6 declara biene s inembarga bles del ejec utado: «1 .o El mobili ario y el menaje de la casa, así como las r opas del ejecu tado y de su famili a, en
lo que no pueda consider arse superfluo. En gener al aquell os bienes, como alimentos, combustible y otros que, a juici o del tribun al resulten impre scindibl es
para que el ejecutado y las pers onas de él dependientes puedan atender con ra zonable dignidad a su subsistencia. 2.o Los libros e instr umentos necesarios para
el ejerc icio de la profesión, arte u oficio a que se dedique el ejecutado, cuando
su va lor no guarde pr oporción con la cuantía de la deuda reclamada. 3.o Los bienes sacros y los dedicados al culto de las r eligiones legalmente r egistradas. 4.o
Las cantidades expre samente declaradas inembargables por Ley. 5.o Los bienes
y c antidades declarados inembargables p or Tr atados ra tificados por Es paña».
ART. 76
PILAR ÁLVAREZ OLALLA
922
hecho, y en relación con este último supuesto, la propia LEnjCiv excluye la aplicación de los límites de inembargabilidad del salario cuando se estén ejecutando sentencias que condenen al pago de alimentos. Ahora bien, si el procedimiento termina por liquidación, al
suspenderse el abono de alimentos al concursado, deberán ser excluidas de la liquidación, en los salarios abonados en esta fase del
procedimiento, las cantidades señaladas en el art. 607 LEnjCiv. Dejando a salvo estas excepciones, no parece que haya motivo para
excluir el resto de los bienes a que se refiere el art. 606 LEnjCiv, calificándolos como inembargables.
Los bienes inembargables, en el procedimiento establecido en
la LC, no sólo están excluidos de la ulterior ejecución, sino de la
masa activa, por lo que no deberán ni siquiera relacionarse en el inventario, pudiendo ser el mismo objeto de impugnación de haberse procedido a su inclusión. De no haber sido impugnados surge la
duda en relación a si el deudor pierde definitivamente sus posibilidades de excluir dichos bienes de la masa activa, tal y como establece el art. 97 LC. Nos parece sin embargo que, dada la imperatividad de la exclusión de tales bienes de la ejecución y las facilidades
que la LEnjCiv da al ejecutado para liberar estos bienes del embargo en los procedimientos de ejecución singular (art. 609 LEnjCiv
antes mencionado), la respuesta debe ser negativa, pudiendo quedar tales bienes excluidos de la masa en cualquier momento.
9
BELTRÁN, Estudios sobre..., 2002, p. 159.
Que en la legislación anterior eran objeto de ocup ación (v id. art. 1044.3
C. de C. de 1829).
11
Así lo afi rm a S ÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., 2003, p. 459. Refi ri éndose al
antiguo art. 1449 LEC que establecí a la inembargabil idad de los instrum entos indispensables para el ejercicio de la profesión, consider aba que dentro de ésta
no debía comprenderse la profesión empres arial.
12
El RD 1793/2003, de 26 de diciembre, lo fi ja para el año 2004 en 460,50
euros al mes.
10
923
2.2.
TÍTULO IV – CAPÍTULO II
ART. 76
PRIVILEGIOS S OBRE LOS BUQUES Y AERO NAVES
Hemos señalado que de las dos operaciones a realizar para que
el patrimonio del concursado quede integrado por todos los bienes
del mismo, pero tan sólo los que a él pertenezcan (operaciones de
reintegración a favor de la masa y operaciones de separación a favor de terceros), en este capítulo dedicado a la composición de la
masa activa el legislador se ocupa fundamentalmente de la segunda
operación. Y entre los sujetos con derecho de separación, la LC
menciona a los titulares de privilegios sobre buques y aeronaves.
En realidad no son sino acreedores del concursado, acreedores
privilegiados13; pero por la ubicación de la referencia legislativa a
los mismos, el legislador parece darles un tratamiento más próximo a los titulares de derechos dominicales sobre bienes que están
en posesión del concursado. El rango especial que la ley les confiere se pone aún más de manifiesto, por un lado, porque no enumera a estos acreedores entre los créditos con privilegio especial del art. 90 LC y, por otro, por la derogación del art. 51 de la
LHN, que establecía la consideración de tales acreedores como
privilegiados, por remisión a los arts. 1923 Cc. y 914 C. de C.
Sea como fuere no se trata, como decimos, sino de acreedores,
y su derecho de separación no es un derecho de separación ex iure
domini, es decir, un verdadero derecho de separación por razón de
dominio, sino un derecho de ejecución separada, un derecho a ejecutar los bienes al margen del proceso de ejecución colectiva sin
necesidad de insinuarse en la masa pasiva (separatio ex iure crediti14). No se trata de excluir bienes de la masa porque se considere que no pertenecen a ella, sino porque están especialmente
afectos a la satisfacción de determinados acreedores que, por ello,
no están obligados a someterse al procedimiento concursal15.
A)
Privilegios marítimos e hipoteca naval
Los favorecidos por la facultad de separar los buques16 a los
efectos del ejercicio de las acciones y procedimientos previstos en
la legislación específica, son los titulares de créditos privilegiados
sobre tales bienes, que no forman parte de la masa pasiva. Se tra13
En el proyecto de ley se incluía un apartado más en el que se atribuía a la
Hacienda Pública y a la Seguridad Social el derecho de separa r de la masa las
cantidades retenidas por el concursado en cumplimiento de sus deberes legales.
Prob ablemente ell o era así en la considerac ión de que
ART. 76
PILAR ÁLVAREZ OLALLA
924
ta de los créditos favorecidos por la Ley con un privilegio marítimo, los cuales son considerados por la mayoría de la doctrina como
hipotecas legales tácitas17, pues tienen origen legal, establecen
una prelación a favor del titular para hacerse cobro sobre el buque,
con efectos reales, y normalmente no requieren cumplimentar formalidades constitutivas para su perfección18 (con la excepción de
los créditos a que se refiere el art. 32 LHN y el art. 580.7.8 y 9 C.
de C.). Siendo su origen legal resulta imprescindible hacer una alusión a la normativa que los establece. Por un lado, y desde el punto de vista del derecho interno, se encuentran proclamados en los
arts. 580 a 584 C. de C., así como en los arts. 31, 32 y concordantes19 de la Ley de Hipoteca Naval de 1893. También son objeto de regulación, desde el punto de vista del Derecho Internacional20, por el Convenio de Bruselas de 10 de abril de 1926 (Convenio
internacional para la unificación de ciertas reglas relativas a los privilegios e hipotecas marítimos) actualmente en vigor21.
Haciendo un breve resumen de los privilegios contenidos en dichos preceptos diremos que los acreedores con privilegios sobre
el buque, por mor de la legislación interna son, la Hacienda pública, por los créditos que se justifiquen mediante certificación oficial (siendo preferentes a la hipoteca naval voluntaria los derivados de impuestos que haya devengado el buque en su último viaje
o durante el año inmediatamente anterior), aquellos acreedores a
cuyo favor se hayan devengado costas judiciales del procedimiento (se entiende, el procedimiento ejecutivo del buque), los titulares de pilotaje, tonelaje, de mar u otros de puerto, los asalariados
por depósito y conservación del buque, así como los gastos de conservación, alquiler de almacén para custodia del aparejo y los pertrechos, sueldos debidos al capitán y tripulación por su último viaje, reembolso de efectos del cargamento vendidos por el capitán
para reparar el buque, créditos procedentes de la venta del buque
y refaccionarios, así como los originados por reparación y equipamiento del buque en su último viaje, préstamos a la gruesa y créditos por indemnizaciones debidas a cargadores por falta de enel verdader o titular de las mismas era n tales entidades, siendo el concursa do
tan sólo depositario de las mismas, de conformidad con lo establecido en el art.
96.5 Reglamento General de Recaudación. Este tr atamiento privi legiado había sido
objeto de crí ticas por GUILARTE, AJA , 2001, pp. 1 ss., comentando la STS de 5 de
juli o de 2000. En el texto defi nitivo de la Ley figuran fi nalmente estos supuestos como créditos con priv ilegio gener al (art. 91.2 .o LC).
14
S ÁNCHEZ C ALERO, Instituciones..., 2003, p. 471.
15
Un dere cho de separ ación similar establecía el C. de C. de 1885 en sus
artículos 918 y 919 (acr eedores pignoraticios con pr enda consti tuida en escritura pública o póliza intervenida por agente o corre dor, y acreedores con hipoteca inmobiliaria), estab leciéndose además que si su crédito n o queda cubierto
925
TÍTULO IV – CAPÍTULO II
ART. 76
trega o por averías de la mercancía. Recogidos en la legislación internacional podemos citar los contemplados en el Convenio de Bruselas de 1926, como son los créditos derivados del salvamento,
créditos por averías gruesas, indemnizaciones por lesiones corporales a pasajeros y tripulaciones, por abordajes u otros accidentes
de navegación, o por daños causados en las obras de los puertos,
docks y vías navegables.
Pero ¿qué ocurre con la hipoteca naval? Con anterioridad a la
LC, hay quien sostenía que la legislación mercantil reconocía el derecho de separación a los titulares de hipoteca naval en el art. 39.3
de la LHN, precepto que establecía que era posible la ejecución del
buque por la simple declaración de quiebra o concurso del acreedor22. Sin embargo, más bien parece que se estaba refiriendo el
precepto al vencimiento anticipado del crédito. La cuestión hoy es
si la remisión del art. 76.3 LC a la legislación específica también
hace referencia al acreedor cuyo privilegio consiste en una hipoteca naval. Entendemos que la respuesta debe ser negativa. El añadido de sendos párrafos a los arts. 31 y 32 en los que se señala
que si excepcionalmente no se hubiera ejercido el derecho de separación, se aplicará el orden de prelación de la LC, implica el reconocimiento de tal derecho exclusivamente respecto a los titulares de privilegios marítimos, que son los únicos regulados en dichos
preceptos. Igualmente así se desprende del nuevo párrafo añadido
al final del art. 580 C. de C., que establece el derecho de separa-
con la v enta de los inmuebles, podían concurr ir con el resto en la quiebra , si endo considerados como acreedores esc ri turarios.
16
El concepto de buque ha generado una gra n polémica. El art. 146 del RD de
14 de dici embre de 1956 en vigor hasta la promulgac ión del Reglamento del Registro de Bienes Muebles de 1999, señalaba que «se reputará n buques para los
efectos del Código de Comercio y de este Reglamento, no sólo las embarc aciones destinadas a la navegación de cabotaje o altura, sino también a los diques
fl otantes, pontones, drag as, gánguiles y cualquier otro aparato flotante destinado o que pueda desti narse a servicios de la industria o comerc io mar ítimo o
fluvi al». Se trat aba de un concepto ampli o de buque, en el que tienen cabida también los pesqueros, embarca ciones de re creo, destinados a actividades científi cas, etc. (vid. B AENA, Derecho de la navegación..., 200 2, p. 43). Sin embargo
se trata de un prec epto que ha sido objeto de duras crít icas , pues parece pecar
tanto por ex ceso como por defecto (v id. GARCÍA P ITA, El buque como obj eto...,
2000, p. 23 1). Quedan incluidos l os buques en constru cción (el art. 16 LHN los
consider a susceptibles de hipoteca naval). Respecto a la suje ción al privilegio
maríti mo del flete dev engado y no cobrado, se trata de un tema discutido en la
doctrina, si bien parece más pacífi ca la afección de las indemnizaciones obtenidas por daños o destr ucción del buque así como la s r emuner aciones por salv amento (v id. B AENA, Dere cho de la navegación..., 2002, pp. 44 ss.).
ART. 76
PILAR ÁLVAREZ OLALLA
926
ción y regula la ausencia de su ejercicio por parte de los titulares
de privilegios marítimos, exclusivamente.
Aeronave23
B)
La normativa donde se encuentran recogidos los privilegios sobre las aeronaves es la Ley de Navegación Aérea de 1960. Los privilegios se encuentran regulados en el art. 133 y la hipoteca en los
arts. 130 y 131 así como en la LHM de 1954.
La LC añade dos nuevos párrafos al final del art. 133 de la Ley de
la Navegación Aérea 48/1960, según los cuales «Los privilegios y
orden de prelación establecidos en los apartados anteriores regirán
únicamente en los supuestos de ejecución singular. En caso de concurso, el derecho de separación de la aeronave previsto en la Ley
concursal se reconocerá a los titulares de los créditos privilegiados
comprendidos en los números 1.o a 5.o del apartado primero...». Es
decir, a los créditos por impuestos a favor del Estado, por la última
anualidad y la parte vencida de la corriente, por los salarios debidos
a la tripulación por el último mes, por los créditos de los aseguradores por las dos últimas anualidades o dividendos que se les adeuden,
por las indemnizaciones que la ley establece en concepto de reparación a daños causados a personas o cosas, y los gastos de auxilio o
salvamento de la propia aeronave, accidentada o en peligro. Además,
no hay que olvidar que el art. IV.1 del Convenio de Ginebra de 1948
establece el reconocimiento por parte de los Estados de dos privilegios aeronáuticos: remuneraciones por salvamento de aeronave y gas17
Vid. entre otros, G ARCÍA P ITA, El buque como objeto..., 20 00, p. 104.
La ex istencia de estos pri vil egios marí timos parece jus tifi carse en la utilidad que a la empresa maríti ma r eportan los acreedor es a los que la ley privilegia, d ebido a su contr ibución a la conserv ación o aumento de valor del buque
y la nece si dad de benefi ciar les dada la li mitación de re sponsabilidad del naviero y la facili dad con que el ex plotador del buque puede escapar de la respons abil idad (B AENA, Derecho de la navegación..., 2002, p. 28). El mantenimiento de
tales priv ilegios ha sido puesto en tela de juicio por algunos autores por su carác ter anacr ónico y el per juicio que causan a los acre edores hipotecar ios, al
anteponerse a los mismos en el orden de prelación, con la lim itación de capacidad creditici a que para el naviero ello implica (v id. A LONSO, Los privilegios.. .,
1995, pp. 257 ss.).
19
En caso de que ex ista constituida hipoteca naval, el orden de prelación de
los pri vil egios marí timos es el estableci do en estos preceptos de la LHN. En ellos
se enumer an los créditos qu e gozan de preferen cia respec to al titular de la hipoteca naval (en unos casos sin necesidad de cumplimentar formalidad alguna —
art . 31—, en otr os, cumplimentando las form alidades necesari as, como por ej emplo, la inscri pción en el re gistr o corre spondiente —supuestos del ar t. 32). Resulta
discuti da la interpretaci ón de tales normas sobre graduaci ón y prel ación de créditos en estos casos, siendo vari as las formas de coordinac ión propuestas por
18
927
TÍTULO IV – CAPÍTULO II
ART. 76
tos extraordinarios indispensables para la conservación de la aeronave.
Estos serán los titulares de créditos con derecho de separación
a que se refiere el art. 76.3 LC. Si no se hubiere ejercitado este
derecho, al igual que ocurre en el caso de los privilegios marítimos,
el precepto añade que «la clasificación y graduación de créditos en
el concurso se regirá por lo establecido en dicha Ley (concursal)».
¿Qué ocurre con la Hipoteca aeronáutica? Su regulación la encontramos, como es sabido, y junto con el art. 133 de la LNA antes mencionado, en la LHM. En concreto el derecho de preferencia
está regulado en el párrafo 1.o del art. 10 LHM y en el art. 41 de dicha ley. La LC ha modificado el párrafo segundo del art. 10 según
el cual «En caso de concurso, la preferencia y prelación del acreedor hipotecario y pignoraticio se regirán por lo establecido en la Ley
Concursal». Al recibir todos los titulares de hipoteca mobiliaria el
mismo tratamiento, pues su preferencia y prelación se remite en
bloque a la LC, no hay tampoco base para sostener que el acreedor
con hipoteca sobre la aeronave, en concreto, tenga el mismo derecho de separación que el acreedor privilegiado de la LNavAér.
C)
Contenido del derecho de separación
Los titulares de créditos con privilegio marítimo o aeronáutico
pueden hacer efectivos sus créditos mediante la enajenación en
pública subasta del buque24 o la aeronave en caso de incumplimiento de obligación garantizada25, al margen del procedimiento
concursal. Ello será así, dado el carácter real del privilegio, aunque
buque o aeronave hayan sido transferidos en su propiedad a un tercero. Por ello, el derecho de separación existe aunque el concursado no sea deudor personal del acreedor ejecutante del privilegio,
siempre que sea propietario del buque o aeronave.
En efecto el derecho de separación en este caso consiste, fundamentalmente, en poder ejecutar los bienes por el procedimiento reconocido en la legislación específica, es decir, en satisfacerse
al margen del procedimiento de concurso, pues dicha separación
ex iure crediti no persigue la reducción de la masa activa sino el
cobro de los acreedores fuera del procedimiento concursal26. Tales acreedores no forman parte de la masa pasiva, no se insinúan
la doctrina (vid. , por ejemplo, B AENA, Derecho de la navegación..., 2002, pp. 75
y 76).
20
Siendo may oritaria la doctrina que considera aplicable el der echo español interno cuando buque y acreedore s son también españoles, hay quien considera, fundamen talmente debido a las i mper fecciones de la legislación i nterna y
su carác ter obsoleto, que debe aplicar se la nor mativ a inter nacional a los su-
ART. 76
PILAR ÁLVAREZ OLALLA
928
en el procedimiento, sino que ejercitan sus acciones específicas al
margen del procedimiento concursal27. No podrán por tanto asistir
a la Junta, pues no estarán incluidos en el texto definitivo de la lista (art. 118.1), no siéndoles de aplicación lo establecido en el art.
123 en relación al valor del voto de los acreedores privilegiados.
Tampoco les será de aplicación lo establecido en el art. 155 LC sobre el pago de los créditos con privilegio especial, en el procedimiento concursal28.
Una vez hemos considerado estos privilegios como hipotecas —
más o menos— tácitas y legales hay que afirmar que la proclamación específica del derecho de ejecución separada de los titulares
de privilegios sobre buques y aeronaves tenía más razón de ser en
el texto del Anteproyecto de Ley concursal de 2001. En dicho texto se preveía la imposibilidad de iniciar o, en su caso, la necesidad
de suspender, los procedimientos de ejecución separada sobre todos los bienes hipotecados y pignorados del concursado29. Pero a
la luz del texto definitivo, que sólo proclama en el art. 56 la imposibilidad de iniciar y la necesidad de suspender los procedimientos
en ejecución de garantías hipotecarias y pignoraticias sobre bienes
del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o
a una unidad productiva de su titularidad, hay que entender a contrario, que los demás acreedores hipotecarios y pignoraticios mantienen su derecho de ejecución separada30, pudiendo iniciar y no
suspendiéndose el ejercicio de sus acciones31.
Así las cosas, ¿qué diferencia hay entre los acreedores a que
se refiere el art. 76.3 y los acreedores hipotecarios o pignoraticios cuyas garantías recaen sobre otros bienes del deudor que no
sean los mencionados en el art. 56 LC? En principio, todos tienen
derecho de ejecución separada.
Pues bien, se puede decir que los acreedores del art. 76.3 vienen a tener una posición de superprivilegio, por llamarlo así, contando con una protección mayor. El resto de acreedores titulares de garantías hipotecarias y pignoraticias —y entre ellos
acreedores con hipoteca naval o aeronáutica en la medida en que
no estén incluidos en el art. 56 LC—, aunque conservan su derecho de ejecución separada, han de insinuar su crédito en la masa,
siendo considerados acreedores privilegiados a los que se refiere
el art. 90.1.1.o
Por ello podemos hablar de un derecho de ejecución separada
absoluta y un derecho de separación relativa de otros acreedores
privilegiados. En realidad habría varias categorías de acreedores
privilegiados. En primer lugar, los titulares de privilegios sobre bupuestos nacionales (vid . sobre esta polémica, BAENA, Derecho de la navegación...,
2002, p. 30).
929
TÍTULO IV – CAPÍTULO II
ART. 77
ques y aeronaves que, como decimos, ni siquiera han de insinuarse en la masa. A continuación, los titulares de garantías hipotecarias o pignoraticias sobre bienes del deudor no mencionados en el
art. 56 LC que, debiendo insinuarse en la masa, mantendrían su derecho de ejecución separada. Por último, los titulares de hipotecas
o prenda sobre los bienes mencionados en dicho precepto, que, si
bien conservan su privilegio, tienen modalizado su derecho de ejecución separada, en la medida en que así lo establece el art. 56 LC.
Respecto al procedimiento para hacer efectivo el derecho de
ejecución separada hay que señalar que, en principio, y siempre
que el crédito privilegiado no conste en documento que lleve aparejada ejecución, el acreedor tendrá que acudir a los distintos procedimientos previstos en la LEnjCiv, a través de los que puede articularse una reclamación de cantidad. Ahora bien, en relación con
los buques, si se trata de créditos privilegiados a los que se refiere
el art. 580 C. de C., el procedimiento de venta en subasta pública,
por remisión expresa del art. 584, es el establecido en el C. de C.
en el art. 579 que regula la venta en subasta en caso de daños al
buque que impidan su rehabilitación para continuar el viaje, en el
puerto en que se encuentren si bien se trata de un procedimiento
de jurisdicción voluntaria muy criticado, y de cuya vigencia tras la
entrada en vigor de la nueva Ley se duda32.
Respecto a la competencia funcional para conocer de estos procedimientos hay que señalar que el nuevo 86 ter.2.c) de la LOPJ
otorga la competencia sobre pretensiones relativas al derecho marítimo al Juez de lo Mercantil33. Teniendo en cuenta que el artículo 86 ter 1.1.o y 3.o establece que, en todo caso, la jurisdicción del
juez del concurso será exclusiva y excluyente entre otras, respecto al ejercicio de las acciones civiles con trascendencia patrimonial
que se dirijan contra el patrimonio del concursado34 así como respecto a toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que fuese el órgano que
la hubiera ordenado, cabe considerar que esta norma tiene aplicación preferente respecto al art. 48 LHN y art. 684.1.2.o LEnjCiv,
que establecen la competencia territorial para conocer de las acciones de ejecución de hipoteca naval. Sin embargo, si de ejecución de créditos privilegiados se trata (art. 580 C. de C.), parece
más acorde con el respeto al derecho de ejecución separada pro-
21
En fecha 19 de febrero de 2 002 las Cortes han autorizad o al gobierno la
ratifi cación del Convenio de Ginebr a de 1993, sobre la misma materia, que aún
no ha entrado en v igor.
ART. 77
PILAR ÁLVAREZ OLALLA
930
clamado en el art. 76.3 LC mantener la competencia del Juez de lo
mercantil con jurisdicción en el puerto en el que se encuentre el buque (vid. art. 584 C. de C.). Si se trata de aeronave, será competente, a falta de determinación específica sobre la competencia en
ejecución de privilegios, el juez designado por el art. 684.1.3.o LEnjCiv (juez competente para ejecutar hipoteca mobiliaria).
Si una vez ejercitado el derecho de separación queda remanente, establece el precepto que comentamos que el mismo deberá ir
a parar a la masa activa. Ello salvo lo establecido en el art. 581 C.
de C. para el caso de que, tras la ejecución del buque, hubiera acreedores del mismo grado que el ejecutante, en cuyo caso se abonará a éstos a prorrata, a su vez con la excepción del art. 730 para
los préstamos a la gruesa a los cuales no se les abona a prorrata
sino por orden inverso a la fecha de celebración de los préstamos.
En caso de que no se ejercite el derecho de separación del buque o la aeronave previsto en la LC, la clasificación y graduación
de créditos se regirá por lo establecido en ella (vid. nuevo párrafo
añadido a los arts. 31 y 32 LHN, art. 580 C. de C. y 133 LNavAér). Es decir, habrán de considerarse créditos que forman parte de
la masa pasiva, clasificándose como acreedores con privilegio especial mencionados en el art. 90.1. LC, con todas las consecuencias que ello trae consigo, como su posible asistencia a Junta, la
posible suspensión del procedimiento de ejecución en virtud de lo
establecido en el art. 56 LC, etc.
ARTÍCULO 77
Bienes conyugales.—1. En caso de concurso de persona casada, la masa activa comprenderá los bienes y derechos propios o
privativos del concursado.
2. Si el régimen económico del matrimonio fuese el de sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se incluirán en la masa, además, los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursado. En este caso,
el cónyuge del concursado podrá pedir la disolución de la sociedad
o comunidad conyugal y el juez acordará la liquidación o división
del patrimonio que se llevará a cabo de forma coordinada con lo
que resulte del convenio o de la liquidación del concurso.
COMENTARIO*
SUMA RIO: 1. COMPOSICIÓN DE LA MASA ACTIVA DE LA PERSONA CASADA. BIENES PRIVATIVOS Y BIENES COMUNES. 2. P ETICIÓN DE DISOLUCIÓN DE LA COMUNIDAD POR EL CÓNYUGE DEL CONCURSADO.
931
1.
TÍTULO IV – CAPÍTULO II
ART. 77
COMPOSICIÓN DE LA MASA ACTIVA DE LA PERSONA CASADA. BIENES PRIVATIVOS Y BIENES COMUNES
Hemos señalado que la masa activa debe estar configurada por
bienes y derechos cuya titularidad corresponde al concursado, debiendo procederse a separar de la misma aquellos que aun encontrándose bajo su esfera de poder, no le pertenecen. Pues bien, situaciones de este tipo se dan especialmente en aquellos casos en
que el concursado está casado, pues la propia convivencia de los
cónyuges genera necesariamente la tenencia y disfrute de bienes
en común, con los consiguientes problemas de determinación de
la titularidad a efectos de inclusión o no en la masa activa, cuando uno de los cónyuges es declarado en concurso. A tales problemas de delimitación de titularidades se une, en los regímenes de
comunidad, la cuestión de la determinación de la masa —privativa
o ganancial— que debe soportar la responsabilidad de las deudas
contraídas por uno de los cónyuges. Por todo ello, el llamado derecho de separación del cónyuge del concursado venía ya establecido en el C. de C., en la regulación de la quiebra del comerciante.
Más concretamente, el art. 909 C. de C. en sus números 1.o y 2.o,
en relación con el art. 908, venía a establecer que considerarán de
dominio ajeno y se pondrán a disposición de sus legítimos dueos:
1.o los bienes dotales inestimados y los estimados que se conservaren en poder del marido, si constare su recibo por escritura pública inscrita... 2.o Los bienes parafernales que la mujer hubiere adquirido por título de herencia, legado o donación. No se refería el C.
de C., sin embargo, a los problemas planteados en relación con la
responsabilidad de los bienes gananciales y su posible inclusión en
la masa activa de la quiebra, lo cual era debido, lógicamente, a que
la redacción del art. 909 C. de C. estaba en relación no con la regulación actual del régimen económico del matrimonio contenido en el
Cc. tras la reforma de 13 de mayo de 1981, sino con su regulación
originaria en la que el marido, que normalmente era el comerciante
quebrado, tenía todas las facultades posibles de vinculación del patrimonio ganancial.
La cuestión se aborda hoy, si bien sucintamente, en la nueva
Ley concursal. Siguiendo en sintonía con el art. 1911 Cc. el art. 77
LC señala la inclusión en la masa activa del patrimonio privativo del
22
BAENA, LNav Aér ..., 2002, p. 79.
El art. 1 1 de la LNA considera a eronav e a «t oda construcción apta para
el tran sporte de pers onas o cosas capaz de mover se en la atmósf er a merc ed
23
ART. 77
PILAR ÁLVAREZ OLALLA
932
concursado, cuando éste está casado. Por supuesto que si nos encontramos ante un concursado casado bajo el régimen de separación de bienes, al no existir una masa de bienes comunes especialmente afecta al cumplimiento de determinadas obligaciones,
cada cónyuge responde única y exclusivamente con su propio patrimonio de las deudas por él contraídas1. Por ello, hablar de patrimonio privativo cobra sentido, fundamentalmente, en la medida en
que el concursado esté casado bajo un régimen económico de comunidad conyugal de carácter restringido, en el que, junto con una
masa de bienes comunes, se alzan las masas de los patrimonios
privativos de uno y otro cónyuge cuya composición suele venir configurada por aquellos bienes que el cónyuge aporta al matrimonio
y los que posteriormente adquiere a título gratuito, o en sustitución de otros bienes privativos2. En principio la inclusión de los mismos en la masa activa no presenta problema alguno pues se trata
de unos bienes que, en cualquier caso, están afectos al cumplimiento de las obligaciones de su titular, ya sean deudas personales3 o de la sociedad conyugal, pues —tomando como ejemplo el
régimen legal del Código civil— el art. 1369 Cc. viene a establecer
que de estas últimas responden solidariamente el patrimonio conyugal junto con el privativo del cónyuge deudor. El único problema
que cabe resaltar al respecto es el que puede tener lugar si lo que
se discute es el carácter de los bienes, alegando el consorte del
concursado que se trata de bienes gananciales o privativos de dicho consorte. En el primer caso, si consigue acreditar el carácter
ganancial o común del pretendido bien privativo —por ejemplo, a
través de la impugnación del inventario realizado por la administración concursal, en el cual se establece que el bien tiene dicha
naturaleza privativa—, será de aplicación lo que a continuación señala el precepto que comentamos, en relación con la afección a la
a la s r eacciones del air e, sea o no más l igera que éste y tenga o no órganos
motopropulsores».
933
TÍTULO IV – CAPÍTULO II
ART. 77
masa de los bienes comunes. En el segundo caso, es decir, si el
consorte considera que se trata de un bien privativo de su propiedad, deberá probar dicho extremo ejercitando un derecho de separación ex iure domini, establecido en el art. 80 LC.
Otra cuestión a precisar en torno a la afección a la masa activa
del patrimonio privativo del concursado es la relativa a la responsabilidad subsidiaria que sobre esos bienes recae, en el caso de
deudas contraídas por el cónyuge no titular, en el ejercicio de la
potestad doméstica (art. 1319 CC). Como es lógico, en caso de
concurso del cónyuge que ha contraído la deuda, no se podrán incluir en la masa activa los bienes privativos del otro cónyuge, por
más que entre los acreedores concursales estén insinuados tales
acreedores por créditos contraídos en ejercicio de dicha potestad.
Para conseguir el cobro sobre el patrimonio privativo del cónyuge
no deudor, los acreedores deberán ejercitar las acciones pertinentes de ejecución singular de tales bienes, en caso de que —recordemos que se trata de responsabilidad subsidiaria— no haya podido hacerse cobro en el procedimiento concursal con los bienes
propios del concursado ni con los bienes comunes, que también
responden en su totalidad —y no sólo en su mitad— de tales deudas, de modo solidario con los privativos del cónyuge concursado
que fue quien contrajo la deuda. Ésta es la única solución posible
habida cuenta de que al igual que no se pueden insinuar en la masa
pasiva de un concursado las deudas contraídas por su cónyuge por
más que resulten responsabilizados los gananciales (art. 84 LC)
tampoco se pueden incluir bienes privativos de un cónyuge en el
concurso de su consorte, por más que los mismos respondan subsidiariamente.
Una vez establecida la responsabilidad del patrimonio privativo
el precepto determina la inclusión en la masa activa del patrimonio
común cuando los bienes que lo integran deban responder de obligaciones del concursado. Es decir, los bienes comunes deberán integrarse en la masa activa en la medida en que en la masa pasiva
existan deudas de las cuales, y conforme a la normativa reguladora de la responsabilidad ad extra de tales bienes, deban responder
los mismos. Así por ejemplo, y centrándonos en el régimen legal
de sociedad de gananciales, las deudas de las que responden ad
extra los bienes comunes son, por un lado, las deudas denominadas consorciales, comprendidas fundamentalmente en los arts.
1365 —ejercicio de potestad doméstica, gestión o disposición de
gananciales, ejercicio ordinario de profesión arte u oficio o admi24
Así lo establece el art. 584 C. de C. para el buque, precepto según el cual
«Los buques afectos a la responsabil idad de los créd itos expre sados en el artículo 580 podrán ser embargados y v endidos judici almente, en la forma pr e-
ART. 77
PILAR ÁLVAREZ OLALLA
934
nistración ordinaria de bienes propios—, art. 6 C. de C. —ejercicio
del comercio, responsabilizando sólo bienes gananciales considerados resultas o la totalidad de los gananciales, según se cuente o
no con el consentimiento del otro cónyuge—, y art. 1366 —supuestos de responsabilidad extracontractual—. De tales deudas
responde el patrimonio ganancial en su totalidad, tanto si la deuda ha sido contraída por un solo cónyuge —en cuyo caso queda
responsabilizado conjuntamente su patrimonio privativo (art. 1369
Cc.)—, como si ha sido contraída por ambos. Por otro lado, también responde el patrimonio común en su totalidad de las deudas
contraídas conjuntamente por ambos cónyuges, aunque no sea
una de las señaladas con anterioridad (art. 1367 Cc.).
Pero es que, además, los bienes gananciales responden también
de las deudas no consorciales, es decir, deudas propias de cada
cónyuge, si bien de forma subsidiaria. En efecto, el art. 1373 Cc.
después de responsabilizar al patrimonio privativo de las deudas
propias de cada cónyuge, señala que si tales bienes no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podrá pedir el embargo de bienes gananciales. Tal embargo finalmente se traduce
en que, o bien el mismo sigue adelante y el cónyuge deudor tiene
recibido a cuenta el valor de tales bienes, o bien que su consorte
pide la sustitución del embargo de tales bienes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad, lo cual acarrea la disolución de la sociedad de gananciales. De ello se deduce claramente
que de las deudas propias de un cónyuge, que no se consideren
deudas consorciales, también responde el patrimonio ganancial, si
bien con dos características: responde subsidiariamente, y sólo en
la mitad de su valor, que es la parte que corresponde al cónyuge
deudor, en nuestro caso, cónyuge concursado. Lógicamente, esta
venida en el ar t. 579, en el puerto en que se encuentren, a instan cia de cualquiera de los acreedores.. .». Tal derecho se parali za en el caso de que el buque
estuv ier e cargado y despachado para ha cerse a la mar, no pudiendo verifi carse el embargo si no por deudas contr aídas para aprestar y avituallar el buque en
aquel mismo viaje, cesan do entonces el embargo si se pr esta fianza. Por otr as
deudas sólo puede ser embar gado el buque en el puerto de matrí cula, limitación
que es objeto de críti ca pues la misma entra ña en sí una fácil v ía para evitar la
respo nsabili dad que pesa sobre el buque.
25
El art. 39.3 LHN viene a establecer el v encimi ento anticipado del crédito
garantizado con hipoteca naval en caso de declaración de quiebra o concurso de
su propietario, y dicho pre cepto se
935
TÍTULO IV – CAPÍTULO II
ART. 78
solución tiene su razón de ser en el respeto al principio de responsabilidad patrimonial del deudor. Si el deudor es «cotitular» de
una comunidad de bienes —sea del tipo de sea—, su cuota debe
considerarse afecta al cumplimiento de sus obligaciones, al igual
que cualquier otro bien o derecho del que sea titular.
Por ello cabe afirmar que los bienes gananciales deben ser incluidos en la masa activa en todo caso, puesto que los mismos, sea
a título principal y en su totalidad —deudas consorciales4—, sea a
título subsidiario y en su mitad son bienes que responden de las
deudas del concursado. Ahora bien, del mismo modo que en el inventario de la masa activa deberá determinarse el carácter de bien
ganancial o privativo de cada uno de los bienes (art. 82.1), en el
inventario de la masa pasiva la administración concursal, deberá,
tal y como señala el art. 86.3, expresar respecto de cada uno de
los créditos si sólo pueden hacerse efectivos sobre su patrimonio
privativo o también sobre el patrimonio común. Así se hará constar igualmente en la lista de acreedores pues el art. 94.2.II señala
que si el concursado es casado en régimen de comunidad se relacionarán separadamente los créditos que sólo pueden hacerse efectivos sobre su patrimonio privativo y los que pueden hacerse efectivos también sobre el patrimonio común.
Ahora bien, hay que recordar, por más que ya lo hemos señalado con anterioridad, que en caso de concurso de un cónyuge, y a
pesar de que los bienes gananciales de que es cotitular respondan
de esas deudas, no pueden insinuarse en la masa pasiva los créditos consorciales contraídos por su consorte (art. 84 LC), del mismo modo que tampoco podrán insinuarse los créditos contraídos
por aquél en ejercicio de la potestad doméstica, a pesar de que los
mismos estén garantizados subsidiariamente con el patrimonio del
concursado (art. 1319 Cc.). Cabe señalar al respecto la posibilidad
de que queden acumulados en un mismo proceso concursal la situación creada por la insolvencia de ambos cónyuges (art. 25.3 LC),
lo cual normalmente acarreará la disolución de la sociedad o comunidad conyugal, cuya procedencia en el seno de un procedimiento concursal pasamos a analizar.
2.
PETICIÓN DE DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD O COMUNIDAD
CONYUGAL POR PARTE DEL CONSORTE DEL CONCURSADO
Siempre que deban responder de obligaciones del concursado
bienes gananciales, deberán incluirse éstos en la masa activa. En
consider aba tr adicionalmente aplicable también en beneficio del acr eedor con pr ivilegio mar ítimo (ALONSO, Los pr ivilegios..., 1995, pp. 330 ss.). Cabe dudar al r especto
ART. 78
PILAR ÁLVAREZ OLALLA
936
la medida de que estos bienes siempre responden solidariamente
con los privativos del cónyuge concursado, por las deudas consorciales por el contraídas, así como siempre responden subsidiariamente y, en último término, en su mitad, por deudas propias, la
masa de bienes gananciales deberá considerarse incluida siempre
en la masa activa, si bien indicándose la naturaleza y carácter ganancial de tales bienes (art. 82.1 LC)5. De la misma manera, como
hemos señalado, en la relación del pasivo, deberá la administración
concursal precisar las deudas que pueden considerarse consorciales y las que son privativas6.
En principio, y si de procedimientos de ejecución singular se trata, el Código sólo permite solicitar la disolución de la sociedad de
gananciales cuando se embargan bienes comunes por deudas privativas de un cónyuge, según establece el art. 1373 Cc7, pues si
se embargan bienes gananciales por deudas consorciales, tras el
embargo el procedimiento ejecutivo sigue adelante, con tal de que
el mismo se haya notificado al cónyuge no deudor, siempre que
este último no consiga acreditar el carácter privativo de la deuda.
Por el contrario, el art. 77.2 permite al cónyuge del concursado pedir la disolución de la sociedad y el juez la acordará siempre
que los bienes gananciales se hayan incluido en la masa, lo cual
ocurre siempre que los mismos deban responder por deudas del
concursado, lo cual, a su vez, como hemos dicho, ocurre siempre.
Queremos decir con ello que la LC permite que el cónyuge del concursado solicite la disolución de la sociedad de gananciales siempre que se declare el concurso de su consorte, aunque no lo establezca así literalmente, lo cual, por otra parte, está en consonancia
con el art. 1393.1 Cc., que establece como causa de pedir la disolución de la sociedad de gananciales por un solo cónyuge el solo
hecho de que el consorte haya sido declarado en quiebra o concurso. Cabe destacar que el texto del Proyecto determinaba que
la mera declaración de concurso traería consigo la disolución del
régimen de comunidad. La redacción definitiva está más en consonancia con la regulación del Código civil en el sentido de considerar la declaración de concurso como una causa para que el otro
cónyuge decida si desea la disolución o no, y no le venga ésta impuesta de modo necesario como un efecto de la declaración de
concuso.
Si ése es su deseo, ¿en qué momento debe articular el cónyuge del concursado su petición de disolución de sociedad de gananciales? Como decimos, creemos que, realizando una interpretación sistemática de los arts. 1393.1 Cc. y 77.2, desde la
declaración de concurso de uno de los cónyuges puede el otro, mediante un sencillo escrito, solicitar la disolución de la sociedad de
gananciales8. Tal afirmación además resulta avalada por lo esta-
937
TÍTULO IV – CAPÍTULO II
ART. 78
blecido en el art. 21.1.7.o LC que establece la formación de pieza
separada para la disolución de gananciales, y viene a precisar que
la decisión al respecto de formar dicha pieza se tomará en el Auto
de declaración de concurso.
Con todo esto queremos decir que el precepto ha dicho lo que
era obvio y ha obviado lo que hubiera sido conveniente decir. El legislador, en lugar de supeditar la solicitud de disolución del régimen común al caso de que se incluyan bienes comunes en la masa
—lo cual, como decimos, y al menos en el régimen ganancial, siempre ocurrirá—, debería haber señalado los efectos de la inclusión
de tales bienes en la masa de cara a las distintas posibilidades de
cobro de los acreedores respecto a ellos. Parece que a ello quiere
aludir cuando señala que la liquidación del régimen se llevará a cabo
de forma coordinada con lo que resulte del convenio o de la liquidación del concurso, pero esto en realidad, ¿qué quiere decir? Intentaremos, al menos, apuntarlo.
Si en el concurso están insinuados acreedores consorciales, los
mismos —respetando entre ellos el orden de prelación establecido
en los arts. 90 ss.— se harán cobro sobre los bienes comunes con
preferencia a los acreedores privativos. Además se harán cobro con
la totalidad de tales bienes no siéndoles oponible la posible liquidación del régimen que pudiera llevarse a cabo en el procedimiento
concursal —antes pagar que partir—. Es decir, la liquidación del régimen que se lleve a cabo deberá respetar el derecho de cobro de
los acreedores consorciales por deudas contraídas por el concursado a los que no le es oponible disolución alguna del régimen de comunidad (art. 1317 Cc.)9. No se nos escapa que ello puede plantear problemas en relación a los otros acreedores consorciales, es
decir, aquellos cuyas deudas han sido contraídas por el cónyuge no
concursado. La propia LC excluye a dichos acreedores de la masa pasiva del concurso (art. 84 LC). Sin embargo, en las operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales —que también se desarrollan ante el Juez del concurso, como señala el precepto—, todos los
acreedores consorciales deben ser citados10 y pagados (art. 1399
Cc.)11. La única solución que puede compatibilizar la imposibilidad
de insinuación de los acreedores consorciales del cónyuge no deudor con su derecho al cobro sobre bienes gananciales en condiciones de igualdad con los acreedores consorciales12 del concursado
si, tr as la pr omulgación de la nueva LC que pr oclama que sólo la aper tur a de la fase de
liquidación da lugar al vencimiento anticipado de los cr éditos concur sales, conser va su
aplicación el ar t. 39.3 LHN, al no ser el acr eedor con pr ivilegio mar ítimo un acr eedor
de cr édito concur sal, si bien nos inclinamos por la r espuesta negativa, puesto que si el
concur so finaliza por convenio, nos encontr ar íamos en un supuesto equipar able a la antigua suspensión de pagos o quita y esper a que no pr oducían ese efecto anticipator io
del vencimiento, según el pr opio 39.3 LHN.
ART. 78
PILAR ÁLVAREZ OLALLA
938
pasaría por lo siguiente. Si tales acreedores consorciales no insinuados en la masa pasiva del concurso, consideran que no van a poder cobrar sus créditos con el patrimonio privativo del cónyuge deudor no concursado (recordemos que responden de las deudas
consorciales, solidariamente, el patrimonio ganancial y el privativo
del cónyuge que contrae la deuda, art. 1369 Cc.), y puesto que los
bienes gananciales están afectos al procedimiento concursal y no
pueden ser embargados, deben solicitar el concurso del cónyuge
con el que contrajeron la deuda, solventándose ambos procedimientos concursales de forma acumulada, posibilidad expresamente contemplada en la LC (art. 25.3). En tal caso creemos que, respecto a los bienes comunes, ambos tipos de acreedores consorciales
deben ser objeto de un mismo tratamiento, preferente en cualquier
caso a los acreedores privativos de uno y otro cónyuge. Habría así,
de alguna manera y de facto, tres concursos. El de la sociedad de
gananciales, y el de uno y otro cónyuge.
Si de acreedores privativos del cónyuge concursado se trata,
los mismos deberán ceñir sus expectativas de cobro sobre los bienes gananciales que resten, una vez hayan cobrado los acreedores consorciales, y se haya detraído la mitad de los gananciales
perteneciente al cónyuge no concursado. Es decir, tales acreedores sólo deben hacerse cobro sobre bienes gananciales ya liquidados, primero en relación con los acreedores consorciales que
son preferentes13, y después en relación con la mitad de bienes
gananciales perteneciente al cónyuge no concursado, que no debe
considerarse como un acreedor preferente, sino como un titular
que ejercita un verdadero derecho de separación, en este caso,
ex iure domini.
ARTÍCULO 78
26
BELTRÁN, Estudios sobr e...., 2002, p. 166.
En contra GABALDÓN, La Hipoteca Naval.. ., 2001, p. 76, alegando el der ogado art. 51 LHN consider aba que habían de insinuars e en la masa.
28
Todo ell o con una excepción, pues, como verem os, si los titulare s de créditos con privileg io sobre los buques y las aero naves no llega n a ejercita r su
derecho de separación , se convertirán en acree dores privil egiados, comprendidos en el ar t. 90.1.1. o LC.
29
En efecto, el ar t. 55 del Anteproy ecto establecía «lo s acre edore s con
garantía re al sobre bienes del concurs ado no podrán inici ar l a ejecución o re alizac ión forzos a de la garan tía hasta que se apru ebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejer cicio de este derecho o tra nscurr a un año desde la declar ación de concurso s in que se hubier e producido la a pertura de la liquidación... ».
En el apdo. 5 se establecía que las acciones y a iniciadas sobre bienes no afectos
al tráfico empresarial o comerc ial, a las actividades profesiona les mercantiles
27
939
TÍTULO IV – CAPÍTULO II
ART. 78
Presunción de donaciones y pacto de sobrevivencia entre los
cónyuges. Vivienda habitual del matrimonio.—1. Declarado el
concurso de persona casada en régimen de separación de bienes,
se presumirá en beneficio de la masa, salvo prueba en contrario,
que donó a su cónyuge la contraprestación satisfecha por éste para
la adquisición de bienes a título oneroso cuando esta contraprestación proceda del patrimonio del concursado. De no poderse probar la procedencia de la contraprestación se presumirá, salvo prueba en contrario, que la mitad de ella fue donada por el concursado
a su cónyuge, siempre que la adquisición de los bienes se haya realizado en el año anterior a la declaración de concurso.
2. Las presunciones a que se refiere este artículo no regirán
cuando los cónyuges estuvieran separados judicialmente o de hecho.
3. Los bienes adquiridos por ambos cónyuges con pacto de
sobrevivencia se considerarán divisibles en el concurso de cualquiera de ellos, integrándose en la masa activa la mitad correspondiente al concursado.
El cónyuge del concursado tendrá derecho a adquirir la totalidad de cada uno de los bienes satisfaciendo a la masa la mitad de
su valor. Si se tratare de la vivienda habitual del matrimonio, el valor será el del precio de adquisición actualizado conforme al índice
de precios al consumo específico, sin que pueda superar el de su
valor de mercado. En los demás casos, será el que de común acuerdo determinen el cónyuge del concursado y la administración concursal o, en su defecto, el que como valor de mercado determine
el juez, oídas las partes y previo informe de experto cuando lo estime oportuno.
4. Cuando la vivienda habitual del matrimonio tuviese carácter ganancial o les perteneciese en comunidad conyugal y procediere la liquidación de la sociedad de gananciales o la disolución de
la comunidad, el cónyuge del concursado tendrá derecho a que
aquélla se incluya con preferencia en su haber, hasta donde éste
alcance o abonando el exceso.
COMENTARIO*
o industria les o en gener al no afectos al pr oceso pr oductivo , se sustanciará n
hasta que tenga lugar la real ización de los bienes. Si se tra tase de bienes de esos
tipos, se suspendía la eje cución desde que la declaración de concurso constase
en el pr ocedimiento.
ART. 78
PILAR ÁLVAREZ OLALLA
940
SUMARIO: 1. CONCURSADO CASADO EN RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES. ESPECIALIDADES. 2.
BIENES AFECTADOS POR UN PACTO DE SOBREVIVENCIA. 3. LA VIVIENDA HABITUAL DEL MATRIMONIO.
1.
CONCURSADO CASADO EN RÉGIMEN DE SEPARACIÓN
DE BIENES. ESPECIALIDADES
Tal y como señalábamos en el comentario al artículo anterior,
uno de los supuestos en los que aparecen especiales problemas de
delimitación del patrimonio del concursado lo constituyen los casos en los que se trata de una persona casada, puesto que la convivencia genera una serie de situaciones de indeterminación (bienes poseídos en común cuya titularidad se ignora; determinación
de la masa responsable en los regímenes comunitarios, prueba de
la titularidad de los fondos invertidos en las adquisiciones de los
cónyuges, a fin de aplicar el principio de subrogación real, etc.). En
concreto, y en el caso del régimen de separación de bienes, que es
al que se refiere el primer apartado del precepto que comentamos,
los problemas son fundamentalmente dos.
Por un lado, la indeterminación de la titularidad de algunos bienes, ignorándose o no pudiéndose probar quien realizó el hecho adquisitivo, es decir, la pertenencia de un bien a un concreto cónyuge. El problema trata de ser solventado por el Cc. mediante la
atribución por mitad de la titularidad a ambos cónyuges (art. 1441
Cc.).
Por otro lado, los problemas se presentan en relación con la existencia de determinados bienes, cuya titularidad resulta acreditada:
el hecho adquisitivo lo ha realizado un concreto cónyuge, pero,
dada la especial relación de confianza y el disfrute de bienes en común, existente entre cónyuges, es posible que hayan sido invertidos fondos de su consorte en la adquisición, siendo necesario determinar qué trascendencia puede tener este hecho de cara a los
acreedores del concursado. Ello, en la medida en que en el régimen
separatista no rige el principio de subrogación real, sino que la titularidad viene determinada, no por la propiedad de los fondos invertidos (a salvo los supuestos de representación), sino por la realización del hecho adquisitivo (art. 609 Cc.) a favor de un
determinado cónyuge. Al respecto hay que precisar que, en caso
de que se produzca la inversión de fondos de un cónyuge en las
adquisiciones del otro, podemos encontrarnos ante una adquisición
verdadera del cónyuge titular, habiendo mediado donación, prés30
Así ocurr ía en el derecho anter ior . En efecto, l a LH establecía en su art.
127 —hoy modificado— que los procedimientos de ejecución hipotecari a, una vez
iniciados, no se sus penden por la declaración de quiebra o concurso. En el mismo sentido se manifestaba el art. 568 de la LEnjCiv antes de ser modificado por
la propia Ley concursal . El precepto señalaba que el concurso y la quiebra no impedirán el inici o de la ejecu ción singular , si ésta se limitare a los bienes pr e-
941
TÍTULO IV – CAPÍTULO II
ART. 78
tamo o simple toma de anticipo de los fondos de su consorte. Pero
también podemos estar ante un supuesto de simulación relativa
subjetiva, en el que aunque aparentemente adquiere el cónyuge no
titular de los fondos, ello es así tan sólo en virtud de un acuerdo
simulatorio, por lo que, en realidad, el verdadero adquirente es el
otro cónyuge, en nuestro caso, el concursado.
En un intento de paliar la difícil situación que se planteaba a los
acreedores del cónyuge que no resultaba ser titular de bienes en
el matrimonio, constando todos ellos a nombre de su consorte, se
introdujo en el Derecho civil común español, por vez primera, la
modalidad moderna de una antigua institución del derecho romano, la presunción muciana, modalidad que ya había sido consagrada con anterioridad en otros ordenamientos y que viene denominándose con el nombre de «muciana moderna de carácter concursal».
En efecto, con la reforma de 13 de mayo de 1981 se introduce en
el Código civil el art. 1442 según el cual «Declarado un cónyuge en
quiebra o concurso, se presumirá, salvo prueba en contrario, en beneficio de los acreedores, que fueron en su mitad donados por él
los bienes adquiridos a título oneroso por el otro durante el año anterior a la declaración o en el período a que alcance la retroacción
de la quiebra. Esta presunción no regirá si los cónyuges están separados judicialmente o de hecho». El precepto debe considerarse
objeto de derogación tácita por la Ley Concursal1. Veamos las similitudes y las diferencias entre el precepto del Código civil y la
nueva regulación aportada por la LC, sin olvidar que, a pesar de su
ubicación entre las normas que regulan la composición de la masa
activa, desde el punto de vista de la reducción ex iure domini y ex
iure crediti, ésta es una norma que está más relacionada con la reintegración de la masa, ya que presume donaciones a los efectos del
ejercicio de las acciones de reintegración.
La Ley Concursal, en el art. 78.1 LC, continúa la tradición de facilitar la prueba a los acreedores del concursado casado en separación de bienes, para conseguir reintegrar la masa activa con determinados bienes que pueden aparentemente pertenecer al otro
cónyuge, pero que en realidad pertenecen al concursado (simulación) o bien, a pesar de pertenecer al otro cónyuge, han sido adviamente hipotecados o pignorados en garantía de la deuda reclam ada, ni la continuación del pr ocedimiento ya iniciado que se diri ja exclusiv amente contr a dichos bienes, el cual seguirá hasta la satisfacción del acre edor y, en su caso, de
los acreedores hipotecarios posteriores, dentro de los lí mites de sus re spectivas garantías hipotecarias, remit iéndose el remanente, si lo hubiere , al procedimiento concurs al. El nuevo art. 568, en reda cción dada por la nueva Ley concursal , se rem ite sobr e el particular a lo estableci do en la propia Ley concursal .
La LC también modifica el art. 127 LH que, en relac ión con la suspensión del procedimi ento Hipotecario pasa a remiti rs e a la Ley concursal. El problema es que
la LC tra ta especí fic amente el supuesto de hi potecas y pr endas sobr e bie nes
afectos a la activid ad empres aria l, orde nando que no se inic ien o que se sus-
ART. 78
PILAR ÁLVAREZ OLALLA
942
quiridos con bienes del concursado, mediando donaciones o préstamos tácitos no devueltos, actos todos ellos que implican un perjuicio al patrimonio del concursado y que permitirían, de resultar
acreditados, las pertinentes acciones de reintegración de la masa
activa.
El artículo 78.1 viene a establecer, al igual que su predecesor
del Cc., una presunción iuris tantum. Como en toda presunción,
existe un hecho base, cuyos requisitos debe acreditar el beneficiado por la presunción; y un hecho presunto, cuya existencia apreciará el juzgador, si el perjudicado por el precepto no ha conseguido acreditar que no concurren los requisitos constitutivos del
hecho base —contraprueba—, y no consigue tampoco enervar la
presunción probando la irrealidad del hecho presunto —prueba en
contrario—. En realidad, más que una presunción establece dos presunciones, partiendo de la concurrencia de dos posibles hechos
base:
— El cónyuge del concursado ha adquirido bienes a título oneroso y está probado que la contraprestación satisfecha procede
del patrimonio del concursado. Ante tal hecho base se presume,
salvo prueba en contrario, que la utilización de fondos procedentes de su consorte se realizó en virtud de una donación de dichos
fondos. Tal y como está redactado el precepto, parece que no existe plazo durante el cual se tiene que haber realizado la adquisición.
En principio el límite, por tanto, sería la propia existencia del matrimonio: se aplicaría la presunción a todas las adquisiciones a título oneroso cuya contraprestación proceda del patrimonio del concursado, desde que ambos contrajeron matrimonio.
— El cónyuge del concursado ha adquirido bienes a título oneroso y no consta acreditada la procedencia de la contraprestación.
En ese caso se presume, salvo prueba en contrario, que la mitad
de la contraprestación procedía del patrimonio del concursado, y
fue objeto de donación. Para que entre en juego esta presunción
es necesario que la adquisición se haya realizado en el año anterior a la declaración de concurso. Además es necesario, para que
juegue la presunción, que los cónyuges hubieran contraído matrimonio en el momento de la adquisición2.
En ambos casos se exige una adquisición a título oneroso por
parte del cónyuge del concursado. Que la adquisición se haya realizado a título oneroso es un requisito cuya prueba incumbe a los
acreedores. Si se ha acreditado la realización del acto adquisitivo
por parte del cónyuge del concursado, también constará el título
de adquisición y puede que, incluso, la persona del transmitente y
la fecha. La presunción no se aplicará si consta que la adquisición
943
TÍTULO IV – CAPÍTULO II
ART. 78
fue realizada por el cónyuge in bonis a título gratuito. Ello es así
porque, si está probado que la donación la hizo un tercero, está
claro que el bien no procede del concursado, y si procede probadamente del concursado, por título gratuito, tampoco se aplicará,
sencillamente porque existe cumplida prueba de una donación a fin
de su sometimiento al ejercicio de las acciones rescisorias. Tal donación será rescindible sin alegar presunción alguna. Ahora bien, se
aplicará la presunción a todas las adquisiciones realizadas a título
oneroso, ya sea el transmitente un tercero o bien el propio cónyuge concursado, aunque parece que el presupuesto normal de
aplicación se producirá en los casos en que consta que el cónyuge
ha adquirido de un tercero, pues se presume que lo ha hecho empleando medios del concursado.
Por otro lado, para que sea posible la aplicación de cualquiera
de las dos presunciones es necesario que los cónyuges no estén
separados judicialmente o de hecho (art. 78.2 LC). Los acreedores no necesitan probar la inexistencia de separación judicial o de
hecho, pues están amparados por la presunción de que los cónyuges viven juntos (art. 69 Cc.). Es el cónyuge in bonis el que cargará con la prueba de la separación, que no planteará especiales
problemas en el caso de la judicial, pero sí quizás en la separación
de hecho. Cabe plantearse al respecto si, para evitar la aplicación
de las presunciones, la separación judicial o de hecho debe concurrir en el momento en que se produce la adquisición a título oneroso o en el momento en que se produce la declaración de concurso, es decir, en el momento de su aplicación. Nosotros nos
inclinamos por la primera solución pues, si en ese momento ya no
existía la relación de confianza y disfrute de bienes en común, parece excesivo presumir la donación de los fondos utilizados en la
adquisición, ya sea en su totalidad —al menos habrán sido objeto
pendan, pero no regula e xpres amente, de forma general, la ejecución de otr os
bienes hipotecados y pignor ados del concur sado. Como hemos señalado, nosotros entendemos que util izando el argumento a contrario favore cido por la litera lidad del antepro yecto que no ha sido apr obado y que establec ía la solución
contrar ia, es posible iniciar y no son objeto de suspensión los pr ocedimientos
hipotecarios y pignoratici os sobre otros bienes .
31
Vid. en este sentido, C ORDÓN, Pr oceso..., 20 03, pp. 120 y 150.
ART. 78
PILAR ÁLVAREZ OLALLA
944
de préstamo y no donación— en el primer supuesto, o bien en su
mitad, en el segundo supuesto. Ahora bien, ¿dicha situación debe
prolongarse hasta el momento de la declaración del concurso? En
relación con el derecho derogado algunos autores, cuya opinión
compartimos, consideraban que, si había separación judicial, sencillamente no habría régimen económico de separación de bienes,
y por tanto no sería aplicable la presunción. Si hay separación de
hecho, ésta debe extenderse a todo el período comprendido entre
la adquisición y la declaración de concurso, pues de no ser así se
podría fácilmente burlar la aplicación de la presunción3. Otros autores, sin embargo, consideraban que era suficiente con que exista la separación en el momento de la adquisición, mostrándose contrarios a la exigencia de separación durante todo el período
sospechoso4.
La finalidad buscada por el legislador al establecer estas presunciones está, como hemos dicho, relacionada con la delicada
cuestión de la contratación entre cónyuges y, en general, con el
problema de los trasvases patrimoniales entre las masas pertenecientes a cada uno de ellos, mediante los cuales se puede producir un perjuicio a los derechos de terceros. Precisamente en estos
supuestos de salidas y entradas de fondos, entre los patrimonios
de ambos cónyuges, sin que exista cobertura formal alguna, detectable por los acreedores, es cuando el legislador trata de proteger a éstos, a través de la moderna muciana. ¿Cómo? En el primer caso, presumiendo que la salida del patrimonio del deudor, y
la entrada en el patrimonio de su cónyuge, que está probada, se
ha producido a título de donación. En el segundo caso, presumiendo
que la utilización de fondos del concursado —que no está probada— se ha producido y además a título de donación. Una vez se
presume que ha existido donación, en uno u otro caso, se pueden
ejercitar las acciones pertinentes para conseguir la debida inte-
32
BAENA, Derec ho de la navegación..., 2002, p. 90.
Por su par te, el Convenio de Bruse las de 1926, en mater ia de competencia y procedimientos de ejecu ción, se re mite a las normas nacionales.
34
Con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad,
fi liación, matri monio y menores.
33
945
TÍTULO IV – CAPÍTULO II
ART. 78
gración del patrimonio del concursado, con aquellos bienes que salieron del mismo.
Entre las distintas posibilidades que al legislador le brinda el Derecho comparado y la normativa existente tanto común como foral, en torno a esta figura, el legislador ha huido de presumir directamente la propiedad del concursado en relación a estos bienes
(presunción de simulación relativa subjetiva), tradicional en el Derecho italiano, así como de presumir directamente la donación del
bien o de su mitad, solución que recogía el art. 1442 Cc. y que fue
objeto de importantes críticas debido a la imposibilidad de presumir un hecho cuando la propia acreditación del hecho base contradecía lo presumido5. En realidad tal precepto venía siendo interpretado por la doctrina en el sentido en que hoy se manifiesta
el legislador: Se presumen donados los fondos y no el bien adquirido6, posición que ya había sido recogida por el Derecho catalán,
al regular —sin ceñirse a los supuestos concursales— la prueba de
la titularidad de los bienes y el empleo de fondos de un cónyuge
en las adquisiciones del consorte (vid. art. 39 del Código de familia catalán).
Para impedir el juego de la primera presunción y evitar la aplicación de las acciones de reintegración procedentes el cónyuge del
concursado deberá probar, bien que la adquisición no fue a título
oneroso —probado que adquirió los bienes a título gratuito, no hay
inversión de fondos—, o bien que los fondos invertidos no procedían en realidad del concursado, o bien que cuando se produjo la
adquisición los cónyuges se encontraban separados judicialmente
o de hecho. Con ello habrá desvirtuado la existencia del hecho base
—contraprueba— y no se podrá aplicar la presunción. Si el hecho
base ha quedado acreditado, deberá enervar la presunción aportando prueba de lo contrario, es decir, que los fondos invertidos
de su consorte no lo fueron a título de donación sino a título de
préstamo ya devuelto, o porque la entrega de dichos fondos venía
a regularizar a su vez créditos existentes entre ambos a favor del
cónyuge in bonis. Si se consigue acreditar el mutuo, como hemos
dicho, quedaría enervada la presunción especialmente, en el caso
de que el cónyuge adquirente —prestatario— hubiese procedido a
* Por P ILAR Á LVAREZ OLALLA.
ART. 78
PILAR ÁLVAREZ OLALLA
946
la devolución del mismo con fondos propios. En caso de ausencia
de devolución el propio mutuo sería objeto de las acciones de reintegración, salvo que los acreedores prefieran reclamar la devolución del mismo con sus posibles intereses. Por ello, la prueba del
mutuo, salvo que exista devolución cumplida del mismo, no será
especialmente beneficiosa para el cónyuge in bonis. Si no consigue
enervar la presunción, se presume la donación de los fondos respecto a cualquier adquisición con independencia del momento en
que ésta tenga lugar, siempre que sea tras la celebración del matrimonio. Ahora bien, habrá que determinar si, dado el momento
en que se produce la presunta donación, a la misma le alcanzan las
acciones de reintegración (dos años si es la rescisoria concursal o
cuatro si es la rescisoria del Cc.).
Para impedir el juego de la segunda presunción, el cónyuge in
bonis deberá probar la ausencia de hecho base —adquisición a título gratuito—, que la misma tuvo lugar antes del plazo de un año
señalado en el precepto a contar desde la declaración de concurso, o que existía ya separación judicial o de hecho. En caso contrario, deberá aportarse prueba contraria a la presunción: los fondos invertidos no proceden de la donación del consorte. El problema
se plantea respecto al modo en que el cónyuge in bonis puede probar el empleo de medios propios, para realizar la adquisición. Al respecto, nos parece correcta la tendencia de dulcificar tal prueba7,
siendo suficiente que el adquirente tuviera bienes propios disponibles en ese momento para realizar la inversión, sin que sea imprescindible que se pruebe la efectiva inversión de los mismos en
esa adquisición concreta8. En realidad, la pertenencia exclusiva de
los fondos se podrá probar empleando todos los medios de prueba, incluidas las presunciones hominis del art. 386 LEC, para la formación de las cuales será relevante el hecho de la disponibilidad de
fondos en el momento de la adquisición. Ahora bien, la mera confesión del cónyuge concursado, de pertenencia exclusiva a su cónyuge de los fondos invertidos no será suficiente en virtud de lo establecido en el art. 1324 Cc. También podría quedar enervada
mediante la prueba de que el precio quedó totalmente aplazado, y
no se ha pagado nada en absoluto, pues en este caso no ha habido disminución del patrimonio del concursado. Si ha habido pago
1
La excepción vendr ía dada por lo establecido en el art. 1319 Cc. en relación con las deudas contraídas en ejercicio de l a potestad doméstica.
2
Vid. para el régi men legal de ganancial es, el art. 1346 Cc., o el art. 68 del
Código de familia catalán.
3
Así lo señala expr esamente el ar t. 1373 Cc., cuyo primer inciso señala
«Cada cóny uge responde con su patrimonio personal de l as deudas propias... ».
947
TÍTULO IV – CAPÍTULO II
ART. 78
parcial, se entenderá que han sido donada exclusivamente la mitad
del precio satisfecho.
La existencia de las presunciones no impedirá el ejercicio de acciones por parte de la administración concursal para descubrir donación de la totalidad de los fondos, o simulación relativa subjetiva en la adquisición de la totalidad o la mitad del bien. Lo cierto es
que, cuando los bienes figuran a nombre del cónyuge del concursado, a pesar de la presunción de donación de los fondos, será más
frecuente que no se trate sino de un suspuesto de simulación relativa subjetiva, en el cual el concursado nada ha querido donar,
sólo quiere aparentar que no existen en su patrimonio bienes que
en realidad sí existen. Como ha puesto de relieve algún autor, «El
parentesco o relación de amistad o análoga entre los participantes
en el negocio simulado se considera también —me atrevería a decir que con carácter principal— indicio de simulación»9.
Cabe plantearnos si sería de aplicación la figura en caso de concurso acumulado de ambos cónyuges. En ese caso los términos del
debate no se plantearían entre cada cónyuge y los acreedores del
otro, sino entre la administración concursal de uno y otro procedimiento de ejecución colectiva. De admitirse la aplicación de las presunciones en estos casos la misma implicaría un modo de reintegración de la masa del cónyuge concursado no adquirente y de
aumento de la masa pasiva —se deben los fondos— del cónyuge
concursado adquirente. Igual solución podría darse en el caso de
concursos sucesivos no acumulados. Los acreedores del primer
concursado no tendrían dificultad en alegar la presunción, si lo hacen antes de que el otro cónyuge sea declarado en concurso. Una
vez los acreedores del primer concursado han logrado la reintegración del patrimonio de su deudor, con los fondos invertidos en
las adquisiciones de su consorte, ¿negaremos a los acreedores de
este último también concursado —y que se encuentran con un patrimonio disminuido por efecto de la presunción— ejercitarla a su
vez sobre las adquisiciones del cónyuge de su concursado? Entendemos que debe otorgárseles el mismo derecho a detraer del
patrimonio del consorte —siempre, claro está, que aún no haya
sido liquidado— los fondos invertidos en las adquisiciones de aquél.
Por último, nos preguntamos si será posible la aplicación de las
presunciones en los bienes adquiridos por el cónyuge in bonis, a título oneroso, pero en proindiviso con el consorte concursado. En
este supuesto, entendemos que debe detenerse la presunción. El
legislador en el art. 78.1 presume que el cónyuge ha adquirido bienes con fondos donados en su totalidad o en su mitad por el concursado. El legislador quiere que, como mínimo, en caso de que no
exista título de adquisición (art. 1441), o de que exista título en
favor del cónyuge del concursado, pero no haya prueba de que
ART. 78
PILAR ÁLVAREZ OLALLA
948
aquél empleó sólo dinero suyo en la adquisición, los acreedores
puedan al menos hacerse cobro con la mitad de los bienes o de los
fondos que estén en una de estas dos situaciones. Si el bien pertenece proindiviso a ambos cónyuges ya está cumplido el deseo
del legislador. Una interpretación contraria perjudicaría a aquellos
cónyuges que inscriben un bien como propiedad de ambos —que
normalmente habrá sido adquirido con medios de ambos, o a través del esfuerzo de ambos, que es finalmente lo que presume el
legislador— frente a aquellos que inscriben sólo a nombre del cónyuge no concursado, con la intención de extraer los mismos de la
acción del acreedor. Esto no significa que los acreedores no puedan probar que todos los medios invertidos fueron del concursado
y, por tanto, haya donación —o préstamo— también de la otra mitad del dinero empleado, o testaferro en la mitad, consiguiendo así
incluir la totalidad del valor del bien en la masa; sólo significa que
no debe presumirse que la mitad de esa mitad la adquirió el cónyuge del concursado de ese modo.
2.
BIENES AFECTADOS POR UN PACTO DE SOBREVIVENCIA
Dedica la LC el tercer apartado del art. 78 a la regulación de la
inclusión en la masa activa de los bienes afectados por un pacto
de sobrevivencia. Señala el precepto que tales bienes, que han sido
adquiridos por ambos cónyuges, se considerarán divisibles en el
concurso de cualquiera de ellos, integrándose en la masa activa la
cuota correspondiente a la mitad de tales bienes, perteneciente al
cónyuge concursado.
La regulación de esta institución la encontramos en el art. 44
del Código de familia catalán aprobado por Ley 9/1998 de 15 de
julio. Se trata de bienes que han sido adquiridos conjuntamente por
ambos cónyuges en régimen de separación de bienes, por lo que
la adquisición se realiza en proindiviso ordinario. Habiendo tenido
lugar el acto de adquisición por compra a favor de ambos cónyuges, si se ha establecido un pacto de sobrevivencia, ello significa
básicamente que es deseo de ambos cónyuges que tales bienes
pasen a pertenecer en su totalidad al cónyuge supérstite en caso
de fallecimiento de su consorte. Por ello quedan sometidos a un
régimen jurídico restrictivo en torno a los posibles actos de disposición. Por un lado, tales bienes no pueden ser enajenados ni gravados, si no es por acuerdo de ambos cónyuges, lo cual está en
4
Precisamen te por la total responsabil idad de los bienes gananciales re specto a las deudas lla madas consorc iales , se modificó la r edacción inic ial del
precepto en el P roye cto de Ley que sólo venía a establecer que en la masa ac-
949
TÍTULO IV – CAPÍTULO II
ART. 79
consonancia con el régimen aplicable a los actos dispositivos sobre las cosas tenidas en copropiedad. Pero es que, además, los cónyuges tienen limitado su poder de disposición sobre su cuota, que
en principio, y según el régimen general de la copropiedad, podría
ser objeto de disposición individual por parte de cualquier comunero. Además queda excluido el ejercicio de la acción de división10,
por lo que ha sido considerada en ocasiones como institución que
genera comunidad en mano común11.
El hecho de haberse establecido un pacto de sobrevivencia por
los cónyuges no puede determinar la inembargabilidad del bien,
pues el establecimiento de tal pacto sería una fácil vía para eludir
el principio de responsabilidad patrimonial universal del art. 1911
Cc. En efecto, la intransmisibilidad de la cuota, así como la imposibilidad de ejercitar la acción de división, opera en caso de que un
cónyuge pretenda realizar un acto de disposición o una división voluntaria, pero no impide las enajenaciones forzosas, no ya del bien,
sino de la cuota, como consecuencia del embargo por deudas del
cónyuge titular de la misma. Ello a su vez probablemente traerá
consigo la futura división —también forzosa— del bien12. Del mismo modo que la cuota perteneciente al cónyuge deudor integra su
patrimonio en las ejecuciones singulares, debe integrar la masa activa en caso de procedimiento colectivo de ejecución, y así lo declara el primer párrafo del art 78.3.
Una vez integrada la cuota en la masa activa, el segundo párrafo del precepto da opción al cónyuge del concursado para adquirir la totalidad de cada uno de los bienes satisfaciendo a la masa
la mitad de su valor. El valor será fijado de común acuerdo el cón-
tiv a se inclui r ía tan sólo el der echo que al cónyuge concursa do correspon diese
sobre el patrimonio común, es decir, su cuota por mitad.
ART. 79
PILAR ÁLVAREZ OLALLA
950
yuge del concursado y la administración concursal13 o el valor de
mercado fijado por el juez, oídas las partes y previo informe de
experto14, cuando lo considere oportuno15. De este modo se otorga al cónyuge del concursado una posibilidad de ejercitar lo que
puede considerarse, si no un derecho de separación ex iure domini, en la medida en que no detrae el bien de la masa por ser considerado como propietario suyo, sino que ha de abonar su mitad
a la masa, sí se le concede, por así decirlo, un derecho de adquisición preferente de la cuota sujeta a la masa activa. Parece que
tal derecho existirá con independencia de si el concurso va a finalizar por convenio o con liquidación. Y ello porque de esta manera se intenta proteger tanto las expectativas del cónyuge del
concursado a hacerse con la totalidad del bien adquirido con pacto de sobrevivencia, como los derechos de los acreedores del concurso, para los cuales puede ser más interesante que la masa activa se integre con efectivo —la mitad del valor del bien— que con
una cuota en copropiedad, siempre menos interesante de cara a
futuros postores que pudieran adquirirla en un proceso de subasta por liquidación.
El mismo párrafo contiene una matización respecto al modo de
valorar el bien sometido a un pacto de sobrevivencia, si mismo es
la vivienda habitual. En estos casos el valor que deberá abonar el
cónyuge in bonis será el precio de adquisición actualizado conforme al índice de precios al consumo específico, sin que pueda superar el de su valor de mercado. Se trataría de un precepto más
que viene a integrar lo que se ha dado en llamar el estatuto jurídico de protección de la vivienda habitual. El precepto facilita la adquisición de la cuota sujeta al concurso por el cónyuge in bonis, al
determinar un precio de adquisición que presumiblemente será inferior al valor de mercado, por más que el precio de adquisición se
incremente con el porcentaje de subida de precios en materia de
vivienda —señala el precepto que se trata de índice de precios al
consumo específico—. Ahora bien, y por más que ello perjudique
al cónyuge del concursado, el porcentaje a aplicar será el acumulado durante los años transcurridos desde la adquisición hasta el
momento en que ha de fijarse el precio en el procedimiento concursal.
5
Señala el pr ecepto que en caso de concurso de per sona casada en régimen
de gananciale s o cualquier otro de comunidad de bienes, se inc luirán en el inventari o la re lación y el avalúo de los bienes y der echos priv ativ os del deudor
concursado, así como las de los bienes y derechos gananciales o comunes, c on
expr esa i ndicación de su carácte r.
951
3.
TÍTULO IV – CAPÍTULO II
ART. 79
ESPECIALIDADES QUE AFECTAN A LA VIVIENDA HABITUAL
DEL MATRIMONIO
Ahondando en la idea de que la vivienda habitual del matrimonio está sometida a un régimen de especial protección, en la medida en que satisface una necesidad básica de la familia, es sabido
que el art. 1320 somete al consentimiento del otro cónyuge la validez de los actos de disposición sobre la vivienda habitual del matrimonio, a pesar de que la misma no sea un bien ganancial o común. Sin embargo, aquellos supuestos en los que resultan afectados
los derechos de goce o uso sobre la vivienda habitual como consecuencia de meros actos obligacionales que no tienen por objeto
directo la vivienda, ésta no resulta protegida a través del artículo
1320 Cc. La doctrina coincide, como no podía ser de otra manera, en que no existe precepto alguno que nos permita afirmar la
inembargabilidad de la vivienda16, la subsidiariedad de la misma en
relación con otros bienes en las ejecuciones ni, en general, la primacía de la protección del cónyuge no titular frente a los derechos
de los acreedores.
Del mismo modo que la vivienda habitual está sujeta a la responsabilidad patrimonial del cónyuge concursado, ya sea ganancial
—en cuyo caso responderá en su totalidad de las deudas consorciales y sólo si se atribuye a su lote, respecto a las deudas propias— o sea privativa, la misma formará parte de la masa activa,
salvo que pertenezca de forma probadamente privativa al cónyuge del concursado17.
Ahora bien, en beneficio de la familia y por esa necesidad básica que este bien cubre en el seno de la misma, el art. 78.4 permite al cónyuge del concursado, la vivienda es ganancial, en caso de
haberse solicitado la disolución de la sociedad de gananciales, exigir que le sea atribuida preferentemente la misma en su lote. En
caso de que el valor de la vivienda supere el valor del haber correspondiente de dicho cónyuge, podrá abonar el exceso en metálico.
De forma similar a lo establecido para el supuesto de pacto de
sobrevivencia, en este apartado del art. 78 no se atribuye al cónyuge del concursado un derecho de separación ex iure domini, pues
el cónyuge no es el titular exclusivo del bien en cuestión, sino un derecho de atribución preferente en la liquidación, derecho de atribu6
En caso de desacuerdo sobre l a determinación de la naturaleza de los bienes, o del car ácter consor cial o propio del pasi v o, cabe i mpugnar el inv entario
en el plazo de 10 días desde su comunicación, p or el pr ocedimiento de incidentes (v id. art. 96 LC). En caso de que la disconformidad prove nga de un acre edor, no se pl antean especiales prob lemas en la medida en que el art. 95 impone
ART. 79
PILAR ÁLVAREZ OLALLA
952
ción similar al establecido en el art. 1406. 4.o, para la propia vivienda familiar, previsto en el Cc. para el caso de disolución de la
sociedad por muerte de un cónyuge. Para que concurra este derecho de atribución preferente es necesario que concurra una serie
de requisitos:
1.o Que se trate de la vivienda habitual de la familia. Se considera que para que una vivienda tenga este carácter deben concurrir los requisitos de habitabilidad, carácter familiar y habitualidad. Respecto a la habitabilidad cabe señalar que para que un
inmueble pueda constituir una vivienda habitual, en el sentido de
bien patrimonial que, por las funciones que cumple, está sometido
a un especial régimen jurídico, es necesario que consista en una
«edificación habitable»18. En relación con el carácter familiar, hay
que afirmar que será vivienda familiar la habitada por una familia
que tiene su origen en el matrimonio y de la que forman parte los
cónyuges en cuestión. Respecto a la habitualidad, hay que considerar que para que a una vivienda le sea aplicable el precepto que
estudiamos no es suficiente, como es lógico, que la misma reúna
las condiciones de habitabilidad adecuadas al desenvolvimiento de
las relaciones familiares. Es necesario, además, que tales relaciones se desarrollen, de hecho, en ese lugar, pues la vivienda protegida es la que habitualmente ocupa la familia y constituye el ámbito habitual de desarrollo de las relaciones familiares. Es necesaria
la concurrencia de dos requisitos: requisito objetivo: está en relación con la efectiva ocupación de la vivienda, constituyendo ésta
el lugar de ejercicio de los derechos y deberes familiares así como
del desarrollo de las relaciones íntimas de sus miembros, y requisito subjetivo: hace referencia al especial «animus» que debe acompañar a la utilización habitual de la vivienda. La presencia de tal animus, nos evita la necesidad de fijar plazo alguno para que podamos
hablar de habitualidad: basta que exista la intención de permanencia, más o menos prolongada, para que, unido al requisito objetivo
de ocupación, podamos hablar de vivienda habitual. Concurre este
«animus» cuando los cónyuges han realizado un «acto de afectación o destinación».
2.o Que se trate de vivienda ganancial (o común, en caso de
que rija entre los cónyuges un régimen de comunidad distinto al
régimen legal de gananciales). El precepto exige que el régimen
económico del matrimonio sea un régimen de comunidad y que
la vivienda pertenezca, precisamente, a la masa común de bienes. Si del régimen legal se trata, cabe preguntarse si para el ejercicio de este derecho de atribución preferente es suficiente con
a la administ r ación concursal que dir ija comunicación personal a cada uno de los
interesados que hayan si do exclui dos, o incluidos..., lo cual hace pensar más bien
en que dicha comunicación se refiere a los acr eedores. Sin embargo , no parece
953
TÍTULO IV – CAPÍTULO II
ART. 80
que la vivienda sea en parte ganancial. Recordemos al respecto
que, incluso en los casos en los que la vivienda ha sido adquirida
antes del matrimonio, de forma privativa por un cónyuge, si luego hay plazos que se satisfacen con dinero ganancial, se genera
un proindiviso entre la sociedad de gananciales y el cónyuge que
realizó el hecho adquisitivo antes de contraer matrimonio. También puede existir un proindiviso si la vivienda se adquiere constante matrimonio, con dinero en parte privativo y en parte ganancial (arts. 1354 y 1357.II Cc.). No se nos escapa que es más
fácilmente defendible la aplicación del precepto que comentamos
en los casos en los que el patrimonio privativo en cuestión es el
del cónyuge no concursado que cuando no lo es. Es decir, solicitar la atribución preferente de la vivienda habitual en el lote del
no concursado cuando, por ejemplo, la misma pertenece en un
porcentaje muy elevado al patrimonio privativo del concursado,
y en un porcentaje ínfimo a la sociedad de gananciales resulta de
difícil justificación. Lo que también carece de justificación es la
ausencia de referencia del precepto a los casos en que la vivienda pertenece en copropiedad a ambos cónyuges, en el régimen
de separación de bienes. Quizá sea defendible la aplicación analógica en el sentido de admitir, de manera semejante a lo establecido para los supuestos de pacto de sobrevivencia, que el cónyuge del concursado adquiera la mitad de la vivienda habitual
previo pago del valor de la cuota del concursado, conforme a los
criterios establecidos en el apartado anterior del art. 78.
3.o Que el cónyuge del concursado haya solicitado la disolución de la sociedad de gananciales. Recordemos que la declaración
de concurso, por sí sola no determina tal disolución, sino que la
misma ha de ser solicitada por el cónyuge del concursado. De no
haberlo hecho así, no procede la posterior liquidación ni reparto de
bienes gananciales alguno entre cónyuges.
Por último, cabe señalar que el precepto no será de aplicación
en dos supuestos:
1.o Por un lado, y puesto que antes es pagar que partir, con
anterioridad a la liquidación y adjudicación de lotes a los cónyuges,
deducirs e del pre cepto la necesidad de comunicación del informe al cónyuge del
concursado, cuyo conocimiento es necesario a efectos de su posterior impugnación. P or ello c onsideramos que debería habers e incluido la n ecesidad de comunicar al cónyuge del concursado su contenido.
7
Tal soli citud, después de muchas discus iones doctrinales y disti ntas soluciones juri sprudencial es re specto al modo de hacerlas v aler, se arti cula hoy por
la v ía del art. 541 .3 LEnjCiv.
ART. 80
PILAR ÁLVAREZ OLALLA
954
habrá que satisfacer a los acreedores consorciales, o reservar bienes suficientes para hacer frente al pago de sus deudas. Al ser la
vivienda bien ganancial, la misma está afecta a la satisfacción de
las deudas de carácter consorcial contraídas por el cónyuge concursado, y es posible que los bienes gananciales, incluida la vivienda, se agoten en la satisfacción de dichos acreedores.
2.o Por otro lado, el precepto no tendrá trascendencia en relación a los acreedores hipotecarios cuyo derecho de garantía recae sobre la propia vivienda habitual. Al respecto hay que recordar que la constitución de garantías reales sobre el inmueble que
constituye la vivienda familiar es un verdadero negocio dispositivo, que tiene por objeto específico a la propia vivienda y, en lo
que a ese aspecto respecta, gozaría de la protección del artículo
1.320 Cc. En tal sentido, siendo la vivienda común, o no, el establecimiento de la garantía real necesita el consentimiento de ambos cónyuges. Pero una vez hipotecada, los acreedores hipotecarios —aunque lo sean por deudas privativas del concursado—
se cobrarán preferentemente sobre los bienes hipotecados, con
independencia de que los mismos hayan sido atribuidos o no al
cónyuge del concursado, de forma preferente en la liquidación de
gananciales. En realidad, si los acreedores con garantía real sobre
la vivienda habitual están insinuados en la masa pasiva, es decir,
son acreedores del concursado, difícilmente le convendrá al cónyuge del concursado pedir la inclusión en su lote19 de un bien afecto al pago de una deuda que, en caso de que se abra la fase de liquidación, vencerá anticipadamente (vid. art. 146 LC). Quizá le
interese si en el caso de obtener financiación por su cuenta, el cónyuge del concursado satisface el crédito hipotecario que recae sobre la vivienda y así consigue separar el bien de estos acreedores
insinuados en el concurso.
ARTÍCULO 79
Cuentas indistintas.—1. Los saldos acreedores de cuentas en
las que el concursado figure como titular indistinto se integrarán
en la masa activa, salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administración concursal.
2. Contra la decisión que se adopte podrá plantearse incidente
concursal.
COMENTARIO*
955
TÍTULO IV – CAPÍTULO II
ART. 80
El precepto se enfrenta a los problemas que plantea la titularidad y, por consiguiente, la posible integración en la masa activa de
los fondos que han sido depositados en entidades tales como Bancos y Cajas de Ahorro a través de un contrato de cuenta corriente, de la que resulta cotitular el concursado. Es decir, el problema
no se plantea en relación a la titularidad de la cuenta, sino a la titularidad de los fondos depositados sin que quepa entender que el
precepto se refiere a aquellas cuentas corrientes que sirven de instrumento a otras finalidades, como la apertura de una línea de crédito.
A pesar de que el precepto se refiere exclusivamente a las
cuentas de titularidad indistinta, son dos los tipos de depósitos
colectivos: los conjuntos y los indistintos. Siguiendo la clasificación del Código, respecto a las obligaciones con pluralidad de
sujetos, los primeros seguirían el régimen de las obligaciones
mancomunadas cuando la prestación es indivisible —se trataría
de una indivisibilidad ex voluntate, ya que la prestación en sí es
divisible—, mientras que las segundas quedarían asimiladas a las
solidarias. En ambos casos hay que distinguir dos aspectos diferenciados: las relaciones internas entre los titulares de las cuentas corrientes y las relaciones externas de éstos con la Entidad
de depósito, siendo en realidad en estas últimas donde radican
las diferencias.
En lo que a las relaciones internas concierne, esto es, en relación con el reparto de la propiedad sobre los fondos depositados,
ambos tipos de cuentas corrientes presentan similitudes, pues sea
cual sea el modo de establecer las relaciones con la entidad bancaria, relativas al modo de disponer de los fondos, éstos pueden
pertenecer a ambos titulares, a uno solo e incluso a un tercero1.
Lo normal será que cada titular tenga la propiedad de una parte de
los fondos, la cual se determinará en principio, según acuerden los
titulares. A falta de acuerdo, o bien si un tercero afectado por el
acuerdo no está conforme con el mismo, habrá de determinarse
teniendo en cuenta la procedencia de uno u otro patrimonio de los
fondos depositados2. Quizás, un principio de prueba en torno a la
propiedad sobre estos fondos pueda conseguirse a través de los
resguardos de entrega que cada titular haya realizado3. Por último,
a falta de prueba a la hora de determinar cada una de esas partes,
se tendrían que presumir iguales (arts. 1138 y 393 Cc.). Ésta es,
además, la posición sostenida reiteradamente por la Jurisprudencia, especialmente en relación con las cuentas indistintas, en Sentencias recaídas en procedimientos en los que el conflicto se planteaba entre los herederos de un titular fallecido y el otro titular.
Así, es frecuente encontrar pronunciamientos en los cuales se afir-
ART. 80
PILAR ÁLVAREZ OLALLA
956
ma que «la existencia de una cuenta indistinta no determina por sí
sola la existencia de un condominio y menos por partes iguales, sobre dicho saldo, de los dos (o más) titulares indistintos de la cuenta, ya que esto habrá de venir determinado únicamente por las relaciones internas entre ambos titulares y, más concretamente, por
la originaria pertenencia de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta»4. En efecto, de la mera titularidad común no se
deduce necesariamente que los fondos sean comunes ni, más concretamente, comunes por mitad. Ahora bien, a falta de toda posibilidad de prueba acerca de las verdaderas relaciones internas, entendemos que la solución no podrá ser otra que la establecida en
los preceptos 1138 y 393 Cc. mencionados anteriormente, es decir, la propiedad por mitad5.
Las mayores diferencias entre ambos tipos de cuentas corrientes se encuentran en lo concerniente a las relaciones externas, es
decir, en el aspecto relativo a la relación entre los distintos titulares de la cuenta y la Entidad de Depósito. En el caso de cuentas
corrientes indistintas, como es sabido, cada titular puede reclamar
a la entidad de crédito la totalidad del saldo, sin perjuicio de su responsabilidad en relación con los demás titulares de la cuenta, y sus
respectivos derechos sobre los fondos, por lo que se produce un
paralelismo, como afirmábamos anteriormente, con las obligaciones con solidaridad activa6. Este tipo de cuentas por tanto, tienen
principal campo de aplicación en aquellos casos en que los titulares están unidos por relaciones de especial confianza de las cuales
son ejemplo principal las relaciones familiares7. En el caso de las
llamadas cuentas corrientes conjuntas, sin embargo, para disponer
de los fondos depositados, es necesaria la actuación conjunta de
todos los titulares, generalmente mediante su firma en el documento en virtud del cual se solicita el reintegro. Pues bien, ¿es correcta la afirmación de que se trata de un caso de crédito mancomunado? En principio, se trata de una obligación con prestación
divisible: entregar una cantidad de dinero. Sin embargo sigue el régimen de las obligaciones mancomunadas indivisibles —es necesaria actuación conjunta de todos los titulares, para reclamar el
crédito, por propia voluntad de los mismos—. Por último, añadiremos que este tipo de depósitos será, al contrario que en el caso
de la cuenta indistinta, propio de aquellos supuestos «de poca confianza entre los deponentes»8.
8
Para formul ar tal soli citud quizá no sea necesario comparecer en form a,
pues el art. 184.3 LC establece que los legitim ados para ello, se supone, por la
Ley, pue den formular alegaciones, sin neces idad de comparecer en for ma.
957
TÍTULO IV – CAPÍTULO II
ART. 80
Pues bien, a pesar de que las diferencias entre ambas cuentas
se producen más en lo atinente a las relaciones externas —modo
de articular la reclamación de reintegro frente al banco— la LC trata exclusivamente la problemática de la titularidad sobre los fondos en relación con las cuentas indistintas, sin referirse a las conjuntas. Y, por otro lado, la solución que da no parte de la idea de
que en ausencia de prueba en contrario se presume que los fondos pertenecen por mitad a los titulares (arts. 393 y 1398 Cc.)
sino que se presume, a favor de la masa activa, que los fondos pertenecen en su totalidad al concursado, lo cual obliga al cotitular,
en su caso, a ejercitar una acción de separación ex iure domini. Ello,
de alguna manera, invierte la carga de la prueba: si el cotitular pretende la separación de la mitad de los fondos —o de su totalidad,
en su caso—, deberá probar que a él pertenecen los mismos en exclusiva.
Nosotros, por el contrario, consideramos que resulta más adecuada la solución aportada por el nuevo art. 120 del Reglamento
General de Recaudación el cual establece: a) Si las cuentas son de
titularidad indistinta con solidaridad activa frente al depositario,
habitualmente denominadas cuentas indistintas, el embargo podrá
alcanzar a la parte del saldo correspondiente al deudor conforme
a una regla de división del mismo en partes iguales entre los titulares de la cuenta, salvo que de los términos del contrato se desprenda otra cosa o que se pruebe una titularidad material de los
fondos diferente. b) Si las cuentas son de titularidad conjunta mancomunada, el saldo se presumirá dividido en partes iguales, salvo
que de los términos del contrato se desprenda otra cosa o que se
pruebe una titularidad material de los fondos diferente9.
Es decir, creemos que la integración en la masa activa de los
fondos depositados en una cuenta corriente no es consecuencia
del ejercicio de una acción subrogatoria, y no hay que tener en
cuenta las posibilidades de disposición del total de los fondos por
parte del titular, pues tal posibilidad deriva de una relación de confianza existente entre ambos titulares de la que no puede aprovecharse un tercero ajeno a tal relación, como es la administración
concursal. El pacto de solidaridad es un pacto en ese sentido, de
carácter personalísimo. La integración de la masa activa con los
fondos depositados en las cuentas indistintas —y también en las
conjuntas— es algo totalmente ajeno a las que hemos denominado relaciones externas, es decir, al modo en que puede obtenerse
el reintegro por parte de los titulares, siendo, por el contrario, una
9
En virtud de lo establecido en este pre cepto hay que afir mar que si la disolución y liquidación de gananciales ha tenido lugar con anterioridad al proc e-
ART. 81
PILAR ÁLVAREZ OLALLA
958
cuestión que afecta exclusivamente a las relaciones internas, es
decir, a la propiedad sobre los fondos depositados. Ni la existencia
de una cuenta conjunta puede impedir que la masa quede integrada con parte de los fondos existentes en la misma por el hecho de
que sea necesario el consentimiento de todos los titulares para disponer de los fondos, ni la existencia de una cuenta indistinta debe
traer consigo que la totalidad de los fondos integren la masa activa, por el hecho de que el deudor pueda por sí solo solicitar el reintegro de la totalidad del saldo. De alguna forma, el titular indistinto funciona como un verdadero autorizado respecto a las cantidades
de las que puede disponer, pero que no le pertenecen, y en caso
de contrariar los pactos internos al respecto, debe responder civilmente respecto al otro titular. En cualquier caso no es ésa la solución adoptada por la LC, que permite la integración de la totalidad de los fondos en la masa activa. Quizá sea ello debido al hecho
de que, en caso de admitirse la integración de la mitad, exclusivamente ¿mediante qué procedimiento podrá probar la administración concursal que en realidad la totalidad de los fondos pertenecen al concursado? Parece que la dificultad de articular la defensa
de la masa, en este caso, es lo que ha motivado la solución aportada por el precepto que comentamos. Ello porque, en efecto, y
por el contrario, en caso de que el cotitular de la cuenta indistinta
considere que han sido integrados en la masa activa fondos que
eran de su propiedad, el mismo sí tiene mecanismos de defensa.
Puede ejercitar su derecho de separación de la masa, probando su
titularidad exclusiva sobre los fondos con prueba que la administración concursal considere suficiente. Para ello será un cauce procedimental adecuado la impugnación del inventario tal y como establece el art. 96 LC. En caso de que la administración concursal
no aprecie suficientemente probada la titularidad sobre los fondos
del cotitular de la cuenta, éste podrá plantear el correspondiente
incidente concursal, tal y como establece el segundo apartado del
art. 79.
Por último, cabe afirmar que ante el silencio de la ley en relación con la integración de la masa activa con los fondos depositados en las cuentas conjuntas, parece que a contrario sensu, habrá
que considerar que en las relaciones internas existe división del crédito, en el sentido de que sólo podrán ingresar en la masa activa
la mitad de los fondos depositados, sin perjuicio de que, entendemos, el cotitular mancomunado puede igualmente plantear incidente concursal si considera que los fondos le pertenecen en mayor proporción.
dimiento concursal, la mis ma no será oponible a los acreedores consorcial es que
conservará n sus derechos sobre la masa ganancial ya liquidada y adju dicada a
cada cónyuge, siendo de aplicación lo establecido en el art. 1401 Cc., que esta-
959
TÍTULO IV – CAPÍTULO II
ART. 81
ARTÍCULO 80
Separación.—1. Los bienes de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobre los cuales éste no tenga derecho de uso, garantía o retención serán entregados por la
administración concursal a sus legítimos titulares, a solicitud de éstos.
2. Contra la decisión denegatoria de la administración concursal podrá plantearse incidente concursal.
COMENTARIO*
De la misma manera que es posible que en las ejecuciones singulares se embarguen bienes no pertenecientes al deudor, hecho
ante el cual el propietario de los mismos puede reaccionar ejercitando una tercería de dominio, situaciones semejantes pueden ocurrir en los procedimientos colectivos de ejecución. En efecto, y
con mayor frecuencia, al afectar el procedimiento no a un bien
concreto —bien embargado— sino a una pluralidad de bienes que
se halla bajo la esfera de poder del concursado, es posible que parte de los mismos no sean, en realidad, de su propiedad, por lo que
deberán ser excluidos de la masa o al menos, excluidos de una futura ejecución.
El mecanismo establecido para proteger a los titulares de bienes que se hallan en poder del deudor, en el sentido de obtener su
extracción de la masa activa es el llamado derecho de separación,
recogido en este artículo. Su antecedente lo constituyen los arts.
908 y 909 C. de C., derogados ambos por la LC. El primero de ellos
venía a establecer una regla general que permitía la separación de
mercaderías, efectos y cualquiera otra especie de bienes cuya propiedad no se hubiere transferido al quebrado por un título legal e
irrevocable. El precepto en cuestión proclamaba que tales bienes,
previo reconocimiento de su derecho por la Junta o en sentencia
firme, se pondrán a disposición de sus legítimos dueos. Se ha considerado que esta puesta a disposición podía implicar exclusivablece el beneficio de inv entar io par a evitar la r esponsabilid ad del patr imonio
privativo del cónyuge no deudor. Si de acree dores priva tiv os se trata , la liquidación les afecta per o podrá n impugnar la por fr aude eje rcita ndo la s acciones
oportunas de re scisi ón y reinteg ración de la masa, a cuyo comentario nos r emitimos.
10
Por la r emisión contenida en el ar t. 1402 a las nor mas de la par tición de la her encia (vid. art s. 1082 y 1083 Cc.).
ART. 81
PILAR ÁLVAREZ OLALLA
960
mente la declaración de pertenencia del bien al tercero, a fin de
evitar la ejecución, pero manteniendo el bien en la masa, o bien,
traer consigo, por haberlo solicitado así el tercero, la entrega material del bien1. Por su parte, el art. 909 C. de C. venía a proclamar
concretos y particulares derechos de separación: el del cónyuge
del quebrado —que ahora resulta sustituido por las previsiones de
los artículos precedentes—, el de aquel que entregó bienes al quebrado en depósito, administración, arrendamiento, alquiler o usufructo, el titular de mercaderías que el quebrado tuviere por comisión de compra, venta, tránsito o entrega, el titular de letras de
cambio o pagarés que, sin endoso o expresión que transmitiere su
propiedad se hubiesen remitido para su cobranza al quebrado, los
caudales remitidos fuera de cuenta corriente al quebrado y que
éste tuviere en su poder, para entregar a cuenta del comitente o
para satisfacer obligaciones que hubieren de cumplirse en el domicilio de aquél, las cantidades, letras y pagarés que estuvieran debiéndose al quebrado por ventas hechas por cuenta ajena, géneros vendidos al quebrado a pagar al contado y no satisfechos en
todo o en parte, y mercaderías compradas por el quebrado al fiado, en determinadas circunstancias.
Pues bien, la LC, al contrario que su predecesor el C. de C., recoge en primer lugar una serie de casos particulares de derecho de
separación o similares —los titulares de privilegios marítimos y aeronáuticos, los derechos de los cónyuges de los concursados sobre los bienes comunes y con pacto de sobrevivencia2, y los derechos de los titulares de cuentas corrientes indistintas—, para a
continuación, establecer la regla general que otorga derecho de separación a todo aquel propietario de bienes integrados en la masa
y sobre los que el concursado no tenga derecho de uso, garantía
o retención. Vamos a examinar con más detalle este derecho de
separación.
Para que nazca el derecho de separación de bienes de la masa
activa, a favor de sus titulares, según lo establecido en el precepto que comentamos, es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1. Que los bienes estén en poder del concursado, de tal modo
que hayan sido integrados en el inventario de la masa activa, o estén en vías de serlo3. Ello nos lleva a considerar que con anterioridad a la elaboración del inventario, el derecho de separación podrá
ejercitarse en cualquier momento, mediante escrito o comunicación dirigida a la administración concursal. En caso de que ya se
haya elaborado el inventario desconociendo o no considerando suficientemente probado el derecho de separación ejercitado, de tal
modo que el bien figura finalmente en el inventario como propie-
961
TÍTULO IV – CAPÍTULO II
ART. 81
dad del concursado, la reacción del tercero tendrá su cauce natural a través de la impugnación del inventario, mediante el planteamiento de incidente concursal (arts. 80.2 y 96.4 LC) en el
plazo de 10 días desde que realizan las comunicaciones del mismo a que se refiere el art. 95.2 en relación con el art. 23 LC.
2. Que se trate de bienes de propiedad ajena. El derecho de
separación se ha considerado tradicionalmente como un derecho
de protección de la propiedad, a semejanza de la acción reinvidicatoria —que protege al propietario de la posesión ajena indebida
sobre el bien—, declarativa —que protege al propietario del desconocimiento que otros sujetos hacen de su derecho de propiedad
sin que exista posesión indebida por éstos—, y de la tercería de
dominio —que protege al titular de un bien del embargo por deudas ajenas—. El derecho de separación, en concreto, y al igual que
este último mecanismo de defensa, le protege de una ulterior ejecución por deudas ajenas, pero no habiendo mediado previo embargo, sino inclusión del bien en un procedimiento de ejecución colectiva. A esta concepción es fiel el precepto que comentamos, en
el sentido de que otorga derecho de separación al titular del dominio de bienes integrados en la masa activa. Pues bien, a pesar
de que el precepto limita su ámbito de aplicación subjetivo al propietario, cabe plantearse la admisibilidad de que los titulares de
otros derechos reales puedan ejercitar ese mismo derecho de separación. Como es lógico, no nos estamos refiriendo a los titulares
de derechos reales de garantía que, como acreedores que son del
concursado, tendrán sus créditos insinuados en la masa pasiva —
salvo los acreedores con privilegio marítimo o aeronáutico ex art.
76.3— y sus derechos de ejecución separada más o menos limitados (vid. art. 56 LC). Nos referimos a titulares de derechos reales
de goce como usufructuarios, titulares de derechos de uso y habitación o incluso de servidumbre, que creemos pueden utilizar esta
vía a fin de que sean reconocidos sus derechos sobre bienes incluidos en la masa activa, si en un primer momento la administración concursal los desconoce y realiza, por ejemplo, una valoración
11
Sin perjuicio de que, en caso de quedar acre edores consorciales pendientes de cobro, se aplique el art. 14 01 Cc., que establece una especie de beneficio de inv entario, una vez rea lizada la liquidac ión, a favo r d el patrimonio privativo del cóny uge no deudor.
12
Especiales problemas puede plantear además la existencia de acreedor es
consor ciales por deudas alim enticias, contr aídas por el cónyuge no concurs ado,
que serían pr efer entes a otros acre edores consor ciales ins inuados en el concurso del otro cóny uge (vid. art. 1399 Cc.).
13
Así lo establece el art. 1399 Cc.
ART. 81
PILAR ÁLVAREZ OLALLA
962
de los bienes al margen de los mismos. El objetivo no sería otro
que obtener el respeto de tales derechos en la eventual futura ejecución de los bienes. Lógicamente, el ejercicio de tales derechos
de separación no implicará necesariamente la entrega del bien al
titular que ejercita el derecho —pongamos por ejemplo el caso de la
servidumbre—, sino más bien, se asemejaría el derecho de separación en estos casos, al ejercicio de una acción confesoria no frente al nudo propietario, en este caso, sino frente a la administración
concursal.
3. Que la administración concursal o, abierto el procedimiento de incidentes, el juez del concurso, consideren que existe prueba suficiente de la titularidad de tales bienes —o del derecho real
de que se trate, según lo que acabamos de señalar— a favor del
sujeto que ejercita el derecho de separación. Prueba suficiente será
la que sería apropiada para el triunfo de una acción reivindicatoria
—o en su caso confesoria—. Es decir, al solicitante de la separación, en prinicipio, le bastará probar la realización del hecho adquisitivo a su favor, siendo de cuenta de la administración concursal,
sobre todo en vía de incidentes, el acreditar la extinción de tal titularidad, por ejemplo, por enajenación a favor del concursado. Al
respecto cabe recordar que, en caso de que el que ejercite el derecho de separación funde su adquisición en un acto o contrato
traslativo previo del concursado a su favor, tal acto o contrato puede ser susceptible de soportar las acciones de reintegración de la
masa activa establecidas por la LC.
4. Que el concursado no tenga derecho de uso, garantía o retención. A mi juicio se trata de un requisito que la LC exige olvidando que el derecho de separación puede tener por objeto no sólo
la entrega de los bienes al propietario, sino una finalidad meramente
declarativa del derecho —en este caso de propiedad— del titular,
sin intención restitutoria. Queremos decir que, en la medida en que
el precepto establece, como efecto propio del ejercicio del derecho de separación, la entrega del bien al propietario, es lógico que
excluya del mismo aquellos bienes sobre los cuales, a pesar de no
pertenecerle, ostenta el concursado un derecho de uso —usufructo, uso, habitación, arrendamiento, comodato...—, garantía —prenda— o retención —derechos de retención establecidos legalmente con el objetivo de forzar a los deudores del concursado a cumplir
con sus obligaciones (ej. art. 1600 Cc.)—. El propietario de tales
bienes, en tanto se mantenga en vigor la situación que dio origen a
* Por P ILAR Á LVAREZ OLALLA.
963
TÍTULO IV – CAPÍTULO II
ART. 82
tales derechos de uso, garantía o retención, no podrá exigir la entrega material de la cosa, cuyo mantenimiento en poder de la masa
activa puede ser más que conveniente, aunque no se pueda proceder a su enajenación en caso de abrirse la fase de liquidación. En
efecto, el proceso concursal, además de por liquidación, puede terminar por convenio. Pensemos en la utilidad que puede reportar a
la masa activa el mantenimiento en la misma de bienes arrendados
por el concursado, imprescindibles para la continuación de su actividad empresarial o bienes usufructuados por el mismo que evitan
que con cargo a los alimentos, tenga el concursado que satisfacer
un gasto de alquiler de vivienda, por ejemplo. Por ello no es que sea
incorrecto que la ley excluya de la posibilidad de entregar estos bienes al propietario de los mismos, mediante el ejercicio del derecho
de separación, sino que lo que resulta, como decimos, poco acertado, es limitar los efectos del ejercicio del derecho de separación
a la entrega de los bienes, asimilando el mismo a una acción de corte reivindicatorio, y olvidando que el derecho de separación puede
tener como finalidad la mera declaración del dominio del tercero, a
fin de evitar la futura ejecución del bien, a pesar del mantenimiento de la posesión del mismo por parte de la masa, en virtud de ese
título de uso, garantía o retención. A pesar de la falta de previsión
legal al respecto, entendemos que el titular de tales bienes cedidos
en arrendamiento, en prenda... podrá, sin ejercitar pretensiones restitutorias, solicitar de la administración concursal el reconocimiento de su dominio, si tales bienes han sido, por ejemplo, incluidos en
el inventario como de propiedad del concursado.
5. Por su similitud con la acción declarativa y reivindicatoria,
así como con la tercería de dominio, es necesario que se dé el requisito de la identidad de la cosa que se haya en poder del concursado con la cosa objeto del derecho de propiedad —o asimilados— del tercero que ejercita el derecho de separación. Ello tiene
importancia en orden a encuadrar a determinados sujetos que ostentan pretensiones restitutorias respecto a bienes imposibles de
identificar, por su carácter fungible, más que en el concepto de titulares con derecho de separación, en el concepto de titulares de
derechos de crédito a incluir en la masa pasiva. A pesar de la inclusión como titulares de derecho de separación a determinados
propietarios de cosas fungibles, en concreto dinero, por el predecesor de la LC (vid. art. 909.6 C. de C.) es más correcto considerar que si tales bienes fungibles han sido objeto de confusión con
otros de la misma especie pertenecientes al concursado4, los titu1
No queda derogado sin embargo el ar t. 39 del Código de familia catalán,
que reza: «En las adquisiciones hechas a título oneroso por uno de los cónyuges
ART. 82
PILAR ÁLVAREZ OLALLA
964
lares de los mismos deberán articular sus pretensiones restitutorias a través de la insinuación de sus créditos de restitución, en la
masa pasiva del concurso5. Por ello quizá desaparecieron tanto del
art. 76 LC como del apartado 2 de este mismo precepto, las menciones al derecho de separación de la Hacienda pública y la Seguridad Social respecto a las cantidades retenidas por el concursado,
derecho que ha pasado a ser considerado crédito privilegiado con
privilegio general (art. 91.2 LC).
6. Ausencia de regulación específica en otros preceptos de la
Ley Concursal. Con ello queremos decir que para ejercitar el derecho de separación invocando el art. 80 LC debemos encontrarnos
ante un supuesto que no tenga encaje preferente en otros preceptos de la misma Ley, como el supuesto de ejecución separada
de buques y aeronaves, los derechos de separación de bienes conyugales... Pero no sólo nos referimos a estos supuestos contemplados en el mismo capítulo dedicado a la composición de la masa
activa, sino a los contemplados en otros preceptos:
— Los arts. 61 y 62 LC, dedicados a los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos aún en vigor, celebrados por
el concursado, serán de aplicación preferente en los casos en que
los bienes integrados en la masa han sido transmitidos al concursado por contratos recíprocos. En estos casos, incumplido el contrato por parte del concursado —falta de abono del precio— se
puede decir que éste adquirió una mera titularidad claudicante, a
expensas del ejercicio de la acción resolutoria por parte del transmitente. Más que ejercicio del derecho de separación procederá el
ejercicio de la acción resolutoria, con las limitaciones establecidas
en el art. 62.3 LC.
— Asimismo, habrá que estar con carácter preferente a lo establecido en el art. 56.1.II en relación con el posible ejercicio del
derecho de separación-recuperación, de los bienes vendidos en virtud de contratos inscritos en el Registro de bienes muebles —incluso con reserva de dominio—, o los cedidos en arrendamientos
financieros, o sometidos a condición resolutoria explícita en ventas de inmuebles, si los mismos recaen sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad
productiva de su titularidad. En estos casos no se podrán iniciar las
acciones tendentes a recuperar esos bienes, ni por tanto derecho
durante el matri monio, si consta la titularidad de los bienes, la contrapre stación se entie nde pagada con din ero del adqui re nte. En caso de que la contr aprestac ión proceda del otr o cónyuge, se presu me su donación», porque su ámbito de aplicación no se r estr inge a los casos de concur so del cónyuge no adquir ente.
Sin embar go, en caso de concurso, será de aplicación prefe rente lo establecido
en la LC.
965
TÍTULO IV – CAPÍTULO II
ART. 82
de separación ex iure dominii alguno, hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera
producido la apertura de la liquidación. Las actuaciones ya iniciadas se suspenderán conforme a lo establecido en el apartado 2 del
propio art. 56 LC.
Pero ¿qué ocurre con los bienes vendidos con reserva de dominio, o cedidos en leasing, o sometidos a condición resolutoria explícita que no pertenezcan a las categorías antes mencionadas y a
los que no le son de aplicación las previsiones establecidas en el
art. 56 LC? En principio, habrá que mantener el derecho de separación, especialmente si resulta de aplicación lo establecido en los
arts. 16.5.II y Disp. Adic. 1.a.5 de la Ley 28/1998, de 13 de julio,
aplicables a las ventas de bienes muebles a plazos con reserva de
dominio y a los arrendamientos financieros, respectivamente. Estos preceptos preservan los bienes muebles comprados a plazos
con reserva de dominio y los bienes cedidos en arrendamiento financiero de la masa de la quiebra o concurso (no se incluirán en la
masa, señalan ambos preceptos), poniéndose además a disposición del arrendador financiero, en el segundo de los casos citados6.
Si se trata de bienes inmuebles vendidos al concursado bajo condición resolutoria expresa inscrita en el registro de la Propiedad, el
vendedor, en caso de incumplimiento del concursado del pago del
precio aplazado, también podrá ejercitar este derecho de resolución-separación, frente a la masa del concurso. No así si el bien figura aún registralmente a nombre del transmitente, y no consta
inscrita, por tanto la resolutoria a favor del mismo, al no constar
la transmisión7.
En cualquier caso, al tratarse de supuestos que en realidad entrañan una resolución por incumplimiento, quizá sea defendible la
aplicación a los mismos de lo establecido en el art. 62.3, en el sentido de permitir al Juez del concurso que, aunque exista causa de
resolución, el Juez acuerde el cumplimiento del contrato, imponiendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado, o bien será de aplicación la rehabilitación de
tales contratos de adquisición, establecida en el art. 69 LC.
Por último, cabe recordar que los titulares de estos derechos
que acabamos de mencionar: acreedores de cuotas de arrendamiento financiero o precio aplazado en ventas de bienes muebles
o inmuebles con reserva de dominio, con prohibición de disponer o
con condición resolutoria, son mencionados como acreedores con
privilegio especial (art. 90.1.4.o), privilegio que, a fin de no traer
consigo una duplicidad de garantías, habrá que considerar que sólo
es operativo en caso de que tales acreedores no persigan la resti-
ART. 82
PILAR ÁLVAREZ OLALLA
966
tución del bien, sino que ejerciten la acción de cumplimiento por
las cuotas o plazos impagados.
ARTÍCULO 81
Imposibilidad de separación.—1. Si los bienes y derechos susceptibles de separación hubieran sido enajenados por el deudor antes de la declaración de concurso a tercero de quien no puedan reivindicarse, el titular perjudicado podrá optar entre exigir la cesión
del derecho a recibir la contraprestación si todavía el adquirente
no la hubiera realizado, o comunicar a la administración concursal,
para su reconocimiento en el concurso, el crédito correspondiente
al valor que tuvieran los bienes y derechos en el momento de la
enajenación o en otro posterior, a elección del solicitante, más el
interés legal.
2. El crédito que resulte a favor del titular perjudicado tendrá
la consideración de crédito concursal ordinario. Los efectos de la
falta de comunicación oportuna del crédito se producirán transcurrido un mes desde la aceptación por la administración concursal o
desde la firmeza de la resolución judicial que hubiere reconocido
los derechos del titular perjudicado.
COMENTARIO*
Habiendo considerado la administración concursal la procedencia de la entrega del bien al titular del derecho de separación, conforme a lo establecido en el artículo anterior, es posible que dicha
entrega no sea posible, por no encontrarse el bien en la masa. Ello
puede ser debido a varias razones:
Enajenación indebida del concursado a tercero. El bien objeto
de separación, que se hallaba en poder del concursado, ha sido indebidamente enajenado por éste a un tercero. En este caso pueden existir dos variantes. Por un lado, puede ocurrir que el adquirente no haya adquirido la propiedad de un modo irrevocable, es
decir, no esté sino en trámite de usucapir el derecho adquirido, por
habérselo transmitido un no propietario, por lo que cabe la reivin2
El artí culo 264 del Anteproyecto de Ley Concursal de 1983 establecía expresa mente la necesidad de que la adquisici ón se haya veri ficad o constante matrim onio. Según el precepto «D eclarado el concurso de un cónyuge con régimen
967
TÍTULO IV – CAPÍTULO II
ART. 83
dicación por parte del verdadero propietario. En este supuesto, ni
siquiera es necesario que la administración concursal ceda al titular del derecho de separación las acciones contra el tercer adquirente, pues dichas acciones no competen al concursado ni a la administración concursal, sino al propio titular del bien. Ello ocurría
también, por ejemplo, en el caso de enajenaciones de bienes muebles a plazos sometidos a reserva de dominio o prohibición de disponer inscrita en el Registro de Bienes Muebles (art. 15 LVPlaz
28/1998). También es posible que la enajenación pueda ser objeto de una acción de resolución por incumplimiento del pago del precio por el tercer adquirente, o se trate de una enajenación sometida a las acciones de reintegración de la masa activa. En estos
casos, tales acciones sí competen en exclusiva a la administración
concursal, pero el ejercicio de las mismas no sería especialmente
ventajoso para la masa ya que, ingresando el bien en la misma, debería ser entregado al tercero con derecho de separación a renglón seguido1. Por ello, lo más adecuado por parte del tercero con
derecho de separación es exigir la cesión de acciones para proceder contra el tercero, no en ejercicio de una acción reinvindicatoria, sino de la resolutoria o rescisoria que compete a la administración concursal. Lo mismo ocurrirá cuando la cosa no ha sido
transmitida en su dominio, sino a título de uso, garantía o retención (contrato de arrendamiento que se extingue, derecho de prenda que puede extinguirse por pago de la deuda garantizada...)2.
Pero ¿qué ocurre si la posición del tercero resulta inatacable?
Se trataría de un supuesto en que se ha consolidado una adquisición a non domino, en virtud de los arts. 464 Cc., 34 LH, o 85 C.
de C. Pues bien, de estos supuestos es de los que se ocupa precisamente el art. 81 LC, siempre que la enajenación se haya producido antes de la declaración de concurso. Ello nos obliga a diferenciar dos supuestos:
— Enajenación anterior a la declaración de concurso. Se trataría en todo caso de una enajenación llevada a cabo por el concursado —o su representante voluntario—. El art. 81 otorga al titular del derecho de separación una opción: puede solicitar la cesión
del derecho a recibir la contraprestación si todavía el adquirente
no la hubiera realizado. Se trata de un derecho de reclamación de
cantidad ejercitable por la administración concursal3. La otra opción consiste en insinuarse en la masa pasiva, siendo su crédito el
de reclamación del valor del bien en el momento de la enajenade separación de bienes, se pre sumir á, salvo prueba en contrario, en beneficio
de la masa, que fueron donados por é l los bienes adquiridos por el otro cónyuge, constante matri monio, cuya pr ocedencia no pueda justifi car , siempre que la
adquisici ón haya tenido lugar en el año anterior a la admisión a tr ámite de la solicitud del concurs o o en el período a que alcanc e la retroa cción, si éste fuese