En la ciudad de La Plata, a los 2 días del mes de Diciembre de dos

En la ciudad de La Plata, a los 2 días del mes de Diciembre de dos mil catorce, se reúnen
en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casación
Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Carlos Alberto Mahiques y Fernando Luis
María Mancini, con la presidencia del primero de los nombrados, para resolver en la causa
Nº 66.175, caratulada “Sanabria, Silvio Orlando s/recurso de casación”. Practicado el
sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: MAHIQUESMANCINI.
1°. El Tribunal Oral en lo Criminal N° 6 del departamento judicial San Martín condenó, con
integración unipersonal y bajo el procedimiento de juicio abreviado, en fecha 9 de junio
de 2.014 a Silvio Orlando Sanabria a la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y
costas, como autor penalmente responsable de los delitos de amenazas agravadas en
concurso real con portación ilegal de arma de fuego de uso civil agravada, declarándolo
además reincidente.
2°. Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de casación el señor defensor oficial,
doctor Javier Bernabé Chirinos.
3°. El recurso fue concedido por el a quo (fs. 21/21vta.), y radicado en esta Sala (fs. 26).
4º. La señora defensora oficial por ante estos estrados, doctora Ana Julia Biasotti,
presentó informe de fs. 27/38vta., abogando por las razones de hecho y derecho allí
expuestas, por la concesión del recurso en trato. Interpuso como nuevos motivos de
agravio la errónea aplicación del artículo 41 bis, la inconstitucionalidad del párrafo 8vo.
inciso 2 del artículo 189 bis y del artículo 50 del C.P., en función de las consecuencias que
el artículo 14 del C.P. impone. Indicó que dicho régimen viola el principio de culpabilidad,
el de reserva, de legalidad, de derecho penal de acto, y el principio de prohibición de la
persecución penal múltiple. Invocó los artículos 18, 19 y 75 inciso 22 C.N., CADH art. 9 y
PIDCP art. 7.
El señor fiscal adjunto por ante este Tribunal, doctor Fernando Galán presentó informe de
fs. 39/41vta., peticionando el íntegro rechazo de la pretensión recursiva.
5º. Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, tras deliberar y sometido el
recurso a consideración del Tribunal, se plantearon y votaron las siguientes cuestiones:
Primera: ¿Es admisible el recurso de casación incoado?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada, el señor juez doctor Mahiques dijo:
El recurso en trato ha sido interpuesto tempestivamente contra una sentencia definitiva,
mediante escrito fundado en el que se verifica el cumplimiento de los requisitos formales
establecidos en los artículos 450 y 451 del Código Procesal Penal.
Conforme lo dispuesto en el artículo 454 inciso 1° de dicho cuerpo normativo, el
impugnante se encuentra subjetivamente legitimado para recurrir por esta vía.
Por ello, corresponde declarar admisible la impugnación presentada (artículos 421, 456 y
465 inciso 2° del Código Procesal Penal).
Voto por la afirmativa.
A la misma cuestión planteada, el señor juez doctor Mancini dijo:
Adhiero al voto del Dr. Mahiques, en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
A la segunda cuestión planteada, el señor juez doctor Mahiques dijo:
I. En sustento de su reclamo el impugnante denunció que el tribunal a quo aplicó
erróneamente el artículo 189 bis inciso segundo párrafos tercero y octavo del C.P.
El impugnante afirmó que el requisito de que el arma esté en condiciones de inmediato
uso no se encuentra cumplido, ya que de la pericia practicada en la causa se verificó que el
revólver secuestrado resulta ser apto para producir disparos, pero que la única munición
secuestrada no resulta apta.
Observó que dicha prueba no puede ser suplida con la declaración de los testigos, en el
sentido de que el arma fue disparada, ya que esto no demuestra, afirmó, el poder
ofensivo del arma.
La defensa manifestó que siendo apta solamente el arma secuestrada y no su munición,
la correcta tipificación de la conducta reprochada es la de tenencia de arma de uso civilartículo 189 bis cuatro párrafo del C.P.Solicitó se case la sentencia recurrida y se condene al encartado por los delitos de
amenazas agravadas en concurso real con tenencia ilegal de arma de uso civil, y que se
reduzca la pena impuesta al mínimo legal, es decir, un año de prisión y el mínimo de
multa.
II. Habida cuenta de la naturaleza y contenido de la queja planteada por la defensa,
comienzo señalando que el órgano sentenciante tuvo por debidamente demostrado como
hecho II que el día 14 de setiembre de 2013, siendo aproximadamente las 16.00 hora y
minutos después, Silvio Orlando Sanabria mientras disparaba al suelo y amenazaba a
María Alejandra Gómez y a sus hermanas, y hasta el arribo del personal policial, en la
puerta del domicilio sito en la calle Andersen y Páez lindante a la altura catastral nro. 1164
de la localidad y partido e José C. Paz, portó, sin la debida autorización legal para ello, un
revolver calibre 22 corto marca Pasper S.R.L., con numeración visible serie n° 14845, el
cual contenía en su tambor cargado la cantidad de cuatro vainas servidas y un cartucho
intacto todos del calibre 22, arma calificada por la legislación vigente como de uso civil, y
que dicha portación la realizó luego de ser condenado por el Tribunal en lo Criminal nro. 7
del departamento judicial San Martín el 21 de abril de 2010 a la pena de tres años y seis
meses de prisión, por el delito de portación ilegal de arma de guerra y hurto en grado de
tentativa.
Tanto la determinación de la materialidad ilícita del hecho antes indicado, como la autoría
responsable del encausado han encontrado suficiente y racional sustento en la valoración
armónica y conjunta del material convictivo que a tales efectos fue relevado por el a quo.
Las piezas valoradas determinaron un plexo probatorio suficiente para otorgar certeza
respecto de los extremos en trato.
En el fallo puesto en crisis, obligado legalmente el tribunal de grado a fundar su sentencia
en las pruebas existentes hasta el momento de la celebración del acuerdo de juicio
abreviado, se encontraba entonces habilitado para valorar las circunstancias que se
consignaron en el acta de aprehensión y secuestro que dió inicio a las presentes
actuaciones junto con las declaraciones testimoniales de María Alejandra Gómez, Eliana
Micaela Gómez, Romina Isabel Gómez, Daiana Noemí Gómez y los policías interventores
sargentos Julieta Alaniz y Carlos Flores. Tanto de los términos del acta inicial como de los
dichos de los testigos indicados se verificó que Sanabria efectuó varios disparos con el
arma que portaba. Asimismo se valoró el informe de visú del arma y la pericia balística
practicada.
La crítica que esgrime la defensa en relación a la errónea aplicación del artículo 189 bis
inciso 2° párrafo tercero del código de fondo debe ser desestimada. El tipo penal indicado
se configura con la portación del arma que resulta típicamente relevante, cuando dicho
elemento es llevado o traído por el sujeto activo en condiciones de inmediato uso, es
decir, cargada y apta para su disparo, o al menos bajo condiciones tales que impliquen la
posibilidad inmediata de colocarla en dicha aptitud, que es lo que ocurrió en la especie.
En efecto, del plexo probatorio valorado por el sentenciante se verificó que Sanabria
instantes previos a su aprehensión efectuó varios disparos con el arma que portaba.
Fueron contestes en dicho sentido los testimonios de las hermanas Gómez y en el mismo
sentido se valoró el informe de visu agregado a las actuaciones. En el mismo se indicó que
se secuestró un revolver calibre 22 corto, de color metal gris, con empuñadura de color
negro de plástico, marca Pasper, número de serie 14845 con almacén cargador tipo
tambor para ocho cartuchos, del que se extrajeron cuatro vainas servidas y un cartucho
intacto sin percutar, calibre 22 corto, que es el que posteriormente se peritó y que motiva
el agravio bajo análisis.
Corresponde aquí recordar que la ley no impone normas generales para comprobar
algunos ilícitos, ni fija en abstracto el valor de cada prueba, dejando al arbitrio del
sentenciante en libertad de admitir la que tenga por útil y conducente a los fines del
proceso, asignándole, dentro de los límites fijados por la razonabilidad, el valor que
poseen para la determinación de los hechos.
Conforme lo antes indicado resulta acertada la calificación legal escogida atento a la
materialidad fáctica tenida por acreditada, sin que la crítica del recurrente en cuanto a
que el requisito de que el arma se encuentre en condiciones de inmediato uso no se
encuentra cumplido porque al momento de la pericia, el único cartucho periciado no
resultó apto para el disparo pueda ser atendida. Dicha condición resultó probada por el
resto del plexo probatorio valorado por el sentenciante, entonces la cuestionada decisión
de calificar el hecho nro. II como portación de arma de fuego de uso civil no merece
corrección, en tanto resulta adecuada a los hechos probados y ajustada a derecho.
III. Señalo que aunque no ha sido motivo originario de queja y si de la defensa oficial por
ante este tribunal, por la vía prevista en el artículo 435 del C.P.P. corresponde revocar la
decisión del tribunal en orden a la aplicación de la agravante genérica del artículo 41 bis al
delito de amenazas agravadas por el uso de armas - artículo 149 bis primer párrafo in fine
del C.P.-, acordada por las partes, pues conforme la reiterada doctrina expuesta por esta
Sala, al encontrarse agravado el delito por el uso de armas, resulta aplicable la cláusula de
exclusión contenida en el segundo párrafo del artículo 41 bis.
La modificación al código de fondo introducida por la ley 25.297 determina que cuando
alguno de los delitos previstos en el Código Penal se cometiera con violencia o
intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal
prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su
máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que
corresponda. Asimismo dispone que la agravante no será aplicable cuando la circunstancia
mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o
calificante del delito de que se trate.
Por ello, habiéndose subsumido la conducta del imputado Sanabria –en cuanto hace al
primero de los hechos ilícitos por los que ha sido condenado- en la figura del artículo 149
bis primer párrafo última parte del código sustantivo, será definitoria la respuesta acerca
de si la acción de alarmar o amedrentar a una persona que sea llevada a cabo mediante el
empleo de un “arma de fuego” constituye un elemento constitutivo o calificante del delito
de amenazas, dependiendo de dicha respuesta la operatividad de la cláusula de exclusión
prevista en el segundo párrafo del artículo 41 bis del ordenamiento sustantivo.
Como lo he sostenido en los autos n° 23.982 (“Escobar Paulino s/recurso de casación”,
sentencia del 17 de febrero de 2009), en este análisis conviene recordar que el Código
Penal en su artículo 149 bis primer párrafo última parte, en lo que resulta pertinente a la
cuestión en tratamiento, agrava las amenazas “si se emplearen armas”, debiendo
entenderse genéricamente que arma es todo aquel elemento que aumenta de cualquier
modo el poder ofensivo del hombre. A su vez, casi sin reparo se ha admitido que el género
arma comprende las denominadas “propias”, es decir, aquellos elementos creados
específicamente para ser empleados en el ataque o defensa, como las “impropias”, esto
es, aquellos instrumentos utilizados para destinos diversos que pueden transformarse
ocasionalmente como aptos para agredir el cuerpo o la salud de otro. Dentro de la
primera clase se ubican, entre otras, las armas de fuego.
Parece de toda evidencia
que el empleo de un arma de fuego en la ejecución de las amenazas constituye una
circunstancia que califica la figura básica contenida en la primera parte del primer párrafo
del artículo 149 bis, tornando de aplicación la escala agravada consagrada en la última
parte de ese primer párrafo, sin que corresponda someterse a la literalidad del artículo 41
bis del C.P. a fin de interpretar la cláusula exonerativa prevista en su segundo párrafo.
Es que, en rigor, en el código de fondo solo existe una figura que contempla el empleo de
“arma de fuego” contra las personas como objeto material del delito (artículo 104, párrafo
1º y en función de él, artículo 105 del C.P.), por lo que según criterios hermenéuticos
sistemáticos e integradores, no resulta razonable inferir que la excepción prevista por el
legislador en el segundo párrafo de la norma, encuentre como ámbito de aplicación,
exclusivamente, la figura de abuso de armas.
En esa dirección, parece poco probable que si la voluntad del legislador era solamente
excluir la aplicación de la agravante genérica consagrada en el artículo 41 bis respecto del
delito de abuso de armas, adoptara una redacción de contenido generalizador y
pretendidamente abarcativo de otras formulaciones típicas cuando, simplemente, podría
haber recurrido al sencillo trámite de decir que la agravante no se aplicará al mencionado
delito.
Por otro lado, de estarse a una descontextuada interpretación literal de la norma, ello
llevaría a la cuestionable inteligencia de que parte del dispositivo legal carecería de
espacio de aplicación. En efecto, el segundo párrafo del artículo en análisis impone la
inaplicación de la agravante cuando “la circunstancia mencionada en ella (violencia o
intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego) ya se
encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se
trate”, esto es, establece dos hipótesis distintas en las cuales la excepción debería regir
ampliamente, una de ellas, cuando el uso de un “arma de fuego” integre
constitutivamente la figura, y otra, cuando dicho uso actúe como circunstancia calificante
del delito.
De lo visto precedentemente respecto de que existe una única figura en la parte especial
del código de fondo que contempla el empleo de un “arma de fuego” contra las personas,
y que en dicha tipificación aparece con carácter constitutivo del delito (artículo 104,
párrafo 1º y en función de él, artículo 105 del Código Penal), la segunda hipótesis legal
resultaría superflua y vacía de contenido atento la inexistencia de disposición en el
ordenamiento sustantivo que contenga a ese elemento como circunstancia calificante de
un tipo básico.
Por ello, ante el riesgo de caer en una hermenéutica que neutraliza parcialmente los
alcances de la ley, la cual lleva entrañada la suposición de que el legislador incurrió en una
innecesaria formulación, deberá adoptarse como criterio interpretativo aquel que tienda a
dar pleno valor a la norma evitando abrogar por vía de interpretación las disposiciones
legales.
En este orden de análisis, y siendo que se trata de determinar un concepto jurídico,
tampoco puede soslayarse como método interpretativo a la consideración histórica. Bajo
este aspecto, y más allá de los declarados motivos que pudieron inspirar al legislador a
propiciar el proyecto de reforma, de los debates parlamentarios que precedieron a la
sanción de la ley pueden extraerse signos indicativos del sentido que corresponde asignar
a los términos de la ley y el ámbito de tutela de la norma.
Ello refuerza la idea de que la télesis correcta del artículo 41 bis del código sustantivo
impone considerar exceptuada la aplicación de la norma en todos aquellos casos en que la
utilización de un arma de fuego contra una persona integre el tipo como elemento
constitutivo o calificante del delito aún bajo la genérica referencia a las “armas”.
Es por ello que corresponde dejar sin efecto la aplicación de dicha agravante, sin que esto
proyecte efectos sobre el monto de la pena impuesta, en tanto se mantiene la calificación
del primer hecho como amenazas calificadas por el uso de arma -artículo 149 bis primer
párrafo in fine- y segundo como portación de arma de uso civil agravada -artículo 189 bis
inciso 2° párrafo tercero y octavo- ambos en concurso real, habiendo las partes acordado
y el sentenciante fijado la pena en su mínimo legal.
IV. Sin perjuicio de lo señalado párrafos arriba, los nuevos motivos de agravio
alegados por la doctora Biasotti al presentar su informe de fojas 27/38vta. no pueden ser
favorablemente atendidos, pues han sido extemporáneamente introducidos, circunstancia
que, de acuerdo con lo prescripto por el artículo 451 del Código Procesal Penal, obsta a su
admisibilidad (conf. esta Sala, causas Nº5.691, “Maidana, Humberto Fabián y otro”, rta.
4/4/2002; Nº14.787, “Antilef, Pablo Vicente s/recurso de casación”, rta. 19/7/2007;
Nº20.760, “Rodríguez, Martín Alberto s/recurso de casación”, rta. 16/10/2008; N°34.683,
“Rivero, Jorge Alberto s/recurso de casación”, rta. 18/12/2008; Nº36.490, “Saleh Piri,
Oscar Alberto s/recurso de casación”, rta. 1/12/2009; entre otras).
En esa misma dirección, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia ha resuelto que “El
último párrafo del apartado cuarto del art. 451 del ritual marca el límite temporal para
expresar los motivos de casación: hasta la interposición del recurso. Una vez vencido ese
término "el recurrente no podrá invocar otros motivos distintos".
Las posteriores ocasiones procesales, están contempladas para que la parte complete, con
argumentos y citas legales, el planteo originario del recurso, sin que quepa ampliar, salvo
perjuicio de las garantías constitucionales vigentes, el espectro del material sobre el cual
el Tribunal de Casación debe ejercer su control de legalidad.
En ese entendimiento, los agravios traídos por la defensora oficial adjunta, doctora
Biasotti, devienen inaudibles por extemporáneos (doctr. art. 451, tercer párrafo, C.P.P.;
conf. P. 78.901, sent. del 7-XI-2001; P. 75.534, sent. del 21-XI-2001; P. 77.329, sent. del 10IX-2003; P. 81.725, sent. del 16-IX-2003; P. 83.841, sent. del 9-X-2003; P. 89.368, sent. del
22-XII-2004; e.o. conf. causa P. 96.980, "P . , L . E . Recurso de casación", rta. 7/2/2007).
En idéntico sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha hecho suya la
doctrina expuesta en el correspondiente dictamen del Procurador General de la Nación,
donde se indicó que “Si bien el derecho de toda persona a obtener una revisión de su
sentencia por un tribunal superior es innegable, el deber de la cámara de casación de
agotar el esfuerzo por revisar todo aquello que resulte motivo de agravio, queda
enmarcado dentro de exigencias formales que resultan insoslayables y cuya omisión
impide el tratamiento de determinadas cuestiones, como ocurre con la introducción
tardía de nuevos agravios”; que “No está previsto que la casación deba revisar en forma
ilimitada todo fallo recurrido, sino el dar tratamiento a los agravios que le son traídos, sea
que se trate de cuestiones de hecho o de derecho, pero presentados en tiempo, forma y
modo”; y que “de otra forma, la garantía de la doble instancia no estaría preservando la
necesidad de un recurso amplio, sino de un sistema de consulta obligatoria, instituto no
previsto en esta materia por la ley nacional o el orden positivo internacional” (conf. causa
“Godoy, Gustavo Ezequiel y otro s/ causa N°1499/1514”; S.C. G. 1363, L. XLIII; rta. El
22/12/2008).
V. Por todo lo expuesto propicio al acuerdo casar parcialmente el fallo cuestionado, y
dejar sin efecto la aplicación de la agravante genérica del artículo 41 bis al delito de
amenazas agravadas por el uso de armas - artículo 149 bis primer párrafo in fine del C.P.,
sin que esto proyecte efectos sobre el monto de la pena impuesta, en tanto se mantiene
la calificación del primer hecho como amenazas calificadas por el uso de arma -artículo
149 bis primer párrafo in fine- y segundo como portación de arma de uso civil agravada artículo 189 bis inciso 2° párrafo tercero y octavo- ambos en concurso real, habiendo las
partes acordado y el sentenciante fijado la pena en su mínimo legal. Sin costas en esta
instancia (artículos 149 bis primer párrafo in fine del C.P. y 189 bis inciso 2° párrafo
tercero y octavo del C.P. 210, 373, 435, 451, 454 inciso 1º, 456, 460 464 inc. 2, 465, 530 y
531 del Código Procesal Penal).
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada, el señor juez doctor Mancini dijo:
Adhiero al voto del Dr. Mahiques, en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal de Casación
Penal resuelve:
I. DECLARAR ADMISIBLE el recurso de casación impuesto por el señor defensor
oficial, doctor Javier Bernabé Chirinos, contra la sentencia dictada por el Tribunal Oral en
lo Criminal N° 6 del departamento judicial San Martín en fecha 9 de junio de 2014.
II. HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso en tratamiento, y excluir la aplicación
de la agravante genérica del artículo 41 bis al delito de amenazas agravadas por el uso de
armas - artículo 149 bis primer párrafo in fine del C.P.III. CONFIRMAR, en orden a las consideraciones vertidas en el fallo, la condena de Silvio
Orlando Sanabria a la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas, por ser
autor penalmente responsable de los delitos de amenazas agravadas en concurso real con
portación ilegal de arma de fuego de uso civil agravada, declarándolo reincidente.
Rigen los artículos 421, 435, 451, 454 inciso 1º, 456, 460, 464 inc. 2, 465 inciso 2°,
530 y 531 del Código Procesal Penal y 149 bis primer párrafo in fine del C.P. y 189 bis
inciso 2° párrafo tercero y octavo del C.P.
Número Único 15-01-024321-13.Regístrese, notifíquese a la Defensa y al Ministerio Público Fiscal, y devuélvase a la
instancia de origen para el cumplimiento de las notificaciones pendientes.
V.A.
FDO.: CARLOS ALBERTO MAHIQUES – FERNANDO LUIS MARIA MANCINI
Ante mí: Gonzalo Rafael Santillán Iturres