` FACULTAD DE DERECHO MAESTRIA EN DERECHO TESIS Que

UNIVERSIDAD VERACRUZANA
'
FACULTAD DE DERECHO
MAESTRIA EN DERECHO
LA DISCRECIONALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
EN VERACRUZ ORIGINADA POR LA INSUFICIENCIA DE LA
LEY DE OBRAS PÚBLICAS PARA EL ESTADO COMO
GENERADORA DE CORRUPCIÓN
TESIS
Que para obtener el Grado de:
MAESTRO EN DERECHO
PRESENTA
Erika Cristina Alvarado Fernández
Director de Tesis:
Dr. Manlio Fabio Casarín León
RESUMEN
El presen te tra b a jo de in vestig ación trata en profundidad el problem a de la
corrupció n en los procedim ientos para la contratación de obras pú blicas en el
E stado de V e ra cru z. El o b je tivo principal de la tesis consistió en d e m o s tra r que
esta corrupció n es o rig inad a por la insuficiencia del m arco norm ativo local. Para
ello, se an alizó la corrupción y sus causas, se realizó un am plio estu dio de los
co n tra to s ad m in istra tivo s y se exa m inó el con tenid o de los cuerpos ju ríd ic o s que
norm an las o b ra s públicas. C on el d e sa rro llo de la investigación co n clu im o s que
ta n to la C onstitución P olítica del E stado com o la Ley de O bras P úblicas para el
E stado son insuficie ntes, con trad ictorias y obscuras lo que produ ce un fa cto r
de te rm in a n te
en
la generación
de
y expansión
adm inistración
pública.
que es la
d e sm ed id a
discre ciona lid ad
re com ien da
e m itir nuevas leyes o re fo rm a r las existe ntes e im p le m e n ta r
dive rso s program as de prevención.
la
de la corrupción
P or
ello
se
ABSTRACT
This research deais ¡n depth the problem o f corruptio n ¡n the proce d u re s fo r
pu blic w orks con tractin g in the State o f V eracruz. Prove this kind o f corruptio n is
caused by the failure o f the local fra m ew ork w as the m ain ob je ctive o f th is
thesis. To do this, it w as analyzed corruption and its causes, it w a s m ade an
exte nsive stu d y o f ad m inistra tivo con tracts and it w ere exam ined the law s by
w hich public w o rks are regulated. W ith the de ve lo p m e n t o f the research w e
con clu de tha t the P olitical C onstitution o f the S tate and the P ublic W o rk s A c t fo r
the S tate are insufficient, co n tra d icto ry and they have loopholes. T h is produ ces
an exce ssive ad m inistra tivo discre tion w hich is a re le vant fa cto r to g e n e ra te and
spread
corruption.
T h ere fore
we
recom m end
issuing
new
le g is la ro n
reform ing the cu rre n t fra m ew ork and to im ple m ent preven tion program s.
or
ÍNDICE
RESUMEN
ABSTRACT
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO I
LA
CORRUPCIÓN
PÚBLICA
EN
LA
CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA EN MÉXICO Y EN EL ESTADO DE VERACRUZ
Introducción......................................................................................................
7
1.1 Corrupción..................................................................................................
8
1.2 Corrupción pública...................................................................................
11
1.2.1 Corrupción pública en M éxico................................................
14
1.3 Factores facilitadores de la corrupción pública...................................
16
1.3.1 Discrecionalidad administrativa y arbitrariedad...................
18
1.4 Corrupción pública en la contratación adm inistrativa.......................
23
1.4.1 Corrupción pública en la contratación administrativa en
el Estado de Veracruz........................................................................
26
CAPÍTULO II
EL
CONTRATO
ADMINISTRATIVO
Y
LA
CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA EN MÉXICO Y EN EL ESTADO DE VERACRUZ
Introducción......................................................................................................
29
2.1 El contrato adm inistrativo........................
30
2.1.1 Concepto....................................................................................
34
2.1.2 Elem entos.................................................................................
39
a) Sujetos.............................................................................
39
b) Consentim iento...................................................................
40
c) Objeto....................................................................................
42
d) M otivo....................................................................................
44
e) Finalidad..............................................................................
45
f) Form a....................................................................................
46
2.1.3
2.2
Requisitos.................................................................................
47
a) Capacidad delparticular........... ..........................................
48
b) Competencia de la administración pú b lica ..................
49
c) Inscripción del particular en el registro respectivo.......
51
Principios
generales
del
contrato
administrativo
y
de
la
contratación adm inistrativa..........................................................................
51
2.2.1 Principios generales del contrato adm inistrativo................
52
2.2.2 Principios generales de la contratación adm inistrativa.....
54
2.3 La contratación administrativa la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos y en la Constitución Política del Estado
de V era cru z....................................................................................................
56
CAPÍTULO III
LA
INSUFICIENCIA
DEL
MARCO
JURÍDICO
DE
LA
CONTRATACIÓN DE OBRAS PÚBLICAS EN EL ESTADO COMO
GENERADORA DE CORRUPCIÓN
Introducción......................................................................................................
62
3.1
Obra Pública...........................................................................................
63
3.2
Contrato administrativo de obra pú blica........................................
66
3.3
La contratación de obra pública en la Ley de Obras Públicas y
Servicios Relacionados con las Mismas y Ley de Obras Públicas
para el Estado Libre y Soberano de Veracruz- Llave...............................
3.3.1
67
Formas de realización de la obra pública...........................
68
a) Administración directa.......................................................
69
b) Contratación........................................................................
69
3.3.2. Procedimientos para la contratación de obra pública.......
70
a) Licitación pública................................................................
70
b) Excepciones a la licitación pública..................................
73
i) Licitación privada o cerrada...................................
76
ii) Adjudicación directa...............................................
77
iii) Asignación directa del Ejecutivo del Estado.....
79
3.3.3 Formas de term inación..........................................................
81
a) Terminación anticipada.....................................................
81
b) Rescisión adm inistrativa....................................................
83
c) Suspensión........................................................................
84
3.3.4 Supletoriedad............................................................................
85
3.3.5 Medios de defensa y com petencia.......................................
87
3.3.6 Otras consideraciones relevantes..........................................
90
3.4 La discrecionalidad extralegal de la administración pública en
Veracruz originada por la insuficiencia de la Ley de Obras Públicas
para el Estado como generadora de corrupción.......................................
91
CONCLUSIONES ........................................................................................
97
BIBLIOGRAFÍA ...............................................................................................
101
INTRODUCCIÓN
La provisión de obras de infraestructura está estrecham ente vin cu la d a
con el de sarro llo económ ico de una nación, ya que se consideran un fa c to r
fun dam ental que propicia las inversiones y reduce la pobreza. S egú n el
B anco M undial, diversas estim aciones efectuadas a fines de los años
noventa m ostraron que la inversión en obras públicas redujo la pobreza en
2.1% en los países de bajos ingresos y en 1.4% en los de ingresos m edios,
asim ism o, un e stu dio realizado en A m érica Latina, concluyó que la falta de
inversión en o b ras de infraestructura durante los años noventa redujo el
cre cim ie n to a largo plazo entre 1% y 3% , depen diend o del pa ís.1
Los trabajos de infraestructura son elem entales para un E stado pues
acerca a sus pueblos, ofrecién doles oportu nida des de cre cim iento en una
am plia gam a de secto res com o el de energía, com unicaciones, servicio s
urbanos,
telecom u nicacion es,
m inería,
com ercio
exterior,
se rvicio s
fin a n cie ro s, salud y educación, entre otros.
La im portancia de las obras públicas com o im pulsoras del d e sa rro llo
social y la actividad económ ica, se ha puesto de m a nifiesto desde hace
m uchos años en num erosos estudios y ha form ado parte de las ag e n d a s
gu bernam e nta le s,
bajo esta
conciencia,
los
E stados
han
co n ce n tra d o
m ayores e sfu erzo s en d e stin a r cada ve z más recursos a este rubro, pu es no
so lo son re levantes al inte rio r de un país sino tam bién al exterior, m ejoran la
visión que el m undo tien e de una nación y en consecuencia, atraen
recursos.
C ada año, los d ife ren tes niveles de go biern o de M éxico, program an en
sus presup uesto s una im portante cantidad de dinero para la re alización de
1 http://www.bancomundial.org/temas/resenas/infraestructura.htm. [Consulta: 09 de mayo de
2011],
2
obras, no obstante, m uchos de esos recursos no llegan al d e stino para el
que fue ron originados, y e sto se de be a un fen óm e no que no nos es
extraño, la corrupción.
La corrupció n pública es una actividad que detiene el d e sarro llo social y
económ ico,
aleja
las
op ortu nida des,
frena
las
inversiones,
d e gen era
g o b ie rn o s y transform a sociedades, se entreteje de sde las ba ses más
profun das de los individu os y las ad m inistra cio nes pú blicas y existe en to d o s
los asp e cto s de la vida, con vivim os con ella día a día e inicia con pe que ños
actos en la cotidianidad.
H em os visto com o naciones enteras, gobiernos, grupo s so cia le s y
organ ism os inte rna cio nale s prom ueven su lucha y prevención ya que ningún
país escapa a ella y M éxico no es la excepción.
D iversos estu dios nos han en seña do que nuestro país se e n cu e n tra en
una posición de safo rtu n a d a en el ranking internacional en
m ateria de
corrupció n, está cata loga do com o uno de los países que más su fre de a cto s
co rru p to s y qu e los e sfu e rzo s hasta ahora im plem entados no han sido
su ficie n te s para evita r su proliferación.
D entro de todas las actividades tan to públicas com o
priva das,
la
re la ciona da con los con tratos a d m inistra tivos es en la que se llevan a cabo
un im po rtan te núm ero de prácticas corruptas, especialm e nte en el de obra
pública, pues com o explicam os, es una labo r en la que existe m ayor flu jo de
re cursos y en la que se deja en m anos de la autoridad una gran ca n tid a d de
de cisio n e s a discreción.
La
existe ncia
de
corrupció n
en
las
actividades
a d m in istra tiva s
en ca m in a d a s a la generación de infraestructura es de esp ecial atención, ya
que, a dife ren cia de m uchas otras actividades, ésta a fe cta a to d a la
socied ad, pues som os todos, com o pueblo, quienes al final pe rde m os
o p o rtu n id a d e s de cre cim iento pues los recursos que se utilizan son los de
todos, los públicos.
M uchos e stu dioso s de la m ateria han dicho que la corrupció n está
íntim am ente re lacionada con a sp ectos éticos y m orales de las p e rson as,
3
aunque
tam bién
con
e structu ras
ad m inistrativas
y diseño
de
m arcos
ju ríd ico s, e sto últim o, es un fa c to r elem ental que detona fá cilm e n te la
corrupción.
Un m arco ju ríd ic o de ficie nte es ineficaz, lo que provoca la sup le ncia del
de re ch o por d e cisio nes discre ciona le s de quienes lo aplican, situación que
ofrece las m ejores a lte rn a tiva s para la corrupción.
Las fa cu ltade s discre ciona le s son necesarias para que la a d m inistra ció n
pueda c u m p lir con sus fines, pues está de m ostrado que el d e re ch o no lo
puede todo, que no to d o s los he chos pueden qu eda r cu b ie rto s por las
norm as ju ríd ica s, en cuyo caso es d e b e r del E stado cre a r norm as fle xib le s
que le perm itan a sus a d m in istra cio n e s eleg ir entre las m ejores o p cio n e s
que se le presenten a fin de sa tisfa ce r de la m ejor m anera el inte rés
general, m ediante el esta b le cim ie n to de espacios legales dentro de los que
pueden a ctu ar fu n cio n a rio s y se rvid o re s públicos, siem pre bajo la prem isa
de la ju stifica ció n de su actuar.
Esto es, es necesario que la discrecionalidad quede de te rm in a d a y
de lim itada en los cue rp o s no rm ativo s para o to rg a r certeza ju ríd ic a a los
go bernados.
En este sentido,
aq uellas leyes insuficientes para re g la m e n ta r las
activid a d e s esp ecíficas, generan que fu n cio n a rio s y servidores pú blicos se
irroguen discre cio n a lid a d , pero no una discrecionalidad com o la a ca b a m o s
de explicar, sin o una discre ciona lid ad extralegal generada precisa m e n te po r
la falta de disp o sicio n e s claras y tra nsparentes, lo que ofrece las m e jores
oca sio n e s para la corrupción, tra n sfo rm a n d o d e cisio nes d iscre cio n a le s en
arbitrarias, en m uchos de los casos.
Esto es lo que suce de con la contratación ad m inistrativa de o b ra s
pú blicas en el E stado de V eracruz.
C om o dijim os, está de m ostrado que existe corrupción en M éxico, pero
tam bién en n u estro E stado, al igual qu e la posición que tenem os com o país,
V e ra cru z está ub ica do de n tro de los E stados con m ayor corrupció n de en tre
las
E ntidades
Federativas,
principalm ente
tratándose
de
ob ras
de
4
infraestructura.
E specíficam ente cre em os qu e esto se debe al mal d ise ñ o de los
cuerpos
norm ativos
que
regulan
la
m ateria,
particularm en te
a
las
de ficie ncias de la ley de obras públicas del Estado.
No tod as las norm as co n te n id a s en la referida ley, que re glam e ntan la
con tratación de obra, son claras, justa s y transparentes, e incluso, dicho
cue rpo norm ativo carece de d ispo sicio nes necesarias para lle va r a buen
térm ino
las d ife ren tes e ta p a s de
los procedim ientos, que esta b le zca n
o b lig acione s y de rech os de se rvid o re s y particulares, térm inos, re quisitos y
con dicio n e s de participación, reglas elem entales de realización, así com o
m edios de de fe n sa claros en caso de controversias, condición que la vue lve
insuficiente y por ta n to ineficaz.
Es decir, la regulación estatal en m ateria de contratación de obra pública
con stituye una ven tana de pe rm isibilidad de actuación sin lím ites, de fuga
de de recursos públicos y corrupción adm inistrativa, y una puerta de
oportu nida d para fa lta r a los principios generales que rigen la con tratación
ad m inistra tiva.
A u n a d o a ello, a p e sar de la im portancia del tem a y de las co n d icio n e s
en
las
que
se
en cuen tra
actualm ente,
su
estudio,
actu a liza ció n
y
m odern ización se ha relegado en las agendas legislativas, pues si bien ha
sido intención de dive rso s g rupo s sociales prom over una reform a inte gra l
del m arco ju ríd ic o de la contratación de obras, ello no ha prosperado,
d e bido a los intereses p e rson ales que existen.
Es innegable pues que V e ra cru z necesita una tra nsfo rm ació n de fo n d o
en el tem a, con la fina lid ad de im p u lsa r crecim iento del E stado, da do qu e se
g e neraría de sarro llo eco nóm ico y, en consecuencia, una m ejor calidad de
vida de los ciudadanos, lo que de be ser prioridad para el g o b ie rn o y sus
go bernad os, pues la corrupció n que existe actualm ente frena el progreso y
crea de sconfia nza en las institu cio nes públicas.
P or lo an te rio r nace la inquietud de an alizar a profundidad el sistem a
ad m in istra tivo de con tratación de obras públicas y su corrupción, bajo la
5
idea de que la ad ecua da regulación de los m ecanism os y pro ce d im ie n to s
relacionados con el con trato ad m inistra tivo de obra en V eracruz, a lcan zada
m ediante una reingeniería adm inistra tiva de los actuales o rden am ien tos que
lo rigen, fre n a n las prácticas de corrupció n y perm iten el de sarro llo social y
económ ico.
La
im portancia
de
este
estu dio
radica
pues en
la ne cesidad
de
dem ostrar, en prim era instancia, la existencia de corrupción en M éxico
com o país y en V era cruz, en especial de los con tratos de obras, así com o
las causas que la generan, com o es la insuficiencia del m arco ju ríd ic o que
los regula, y d e ja r en evide ncia la existencia de esta insuficiencia a tra vé s
del análisis de la ley de ob ras públicas del estado, a efecto de re sa lta r su
opacidad, con trad iccio nes y lagu nas legales, para de m ostrar la ne cesidad
urgente de la expedición de una nueva ley.
P or otra parte, es ne cesario m e n cio n a r que los estudios re la cio n a d o s
con
los con tratos
ad m inistrativos,
particularm ente
el de ob ra
no
son
abundantes, los libros que podem os en co n tra r re lacionadas con dicha
m ateria, esp ecialm e nte en M éxico, son escasos, los pocos que ubicam os,
se lim itan a d e scrib ir y e n unciar los elem entos y form a lid a d e s qu e conlleva
ta n to la con tratación com o la ejecu ción de obras de interés general, así
com o a c o n ce p tu a liza r los elem entos que pudieren integrar en el co n ce p to
de obra pública y a tra n scrib ir las norm as ju ríd ica s con tenid as en las leyes
re glam e ntarias de la m ateria, lo que ayuda únicam ente para e sta b le ce r la
dire ctriz de lo que de be ser, no obstante, pocas ve ce s e n contram o s un
an álisis profun do de la problem ática que en este tem a se está v ivie n d o
actualm ente.
En el E stado de V e ra cru z no existen investig acion es que planteen el
problem a que se estudia, bajo ninguna perspectiva, ni an te ce d e n te s reales
que perm itan ob te n e r bases teó rica s del tem a en cuestión.
En efecto, el estudio de las leyes que rigen la obra pública y su
problem ática,
son
evide nte m en te
im portantes
da das
las
co n d icio n e s
actuales, prin cipalm e nte porque se ha estim ado que la m ejora re gulatoria
6
sirve com o he rram ienta de lucha contra la corrupción.
Por lo a n terio r es que se realiza la presente investigación, m ism a qu e se
consta de tres capítulos.
El cap ítulo prim ero se denom ina “ La corrupción pública en M éxico y en
el E stado de V e ra cru z” . En este capítulo expondrem os teó rica m e n te lo que
se ha co n sid e ra d o com o corrupción, corrupción pública y corrupció n en la
contratación
ad m inistrativa, asim ism o,
resaltarem os
las ca u sa s qu e
la
facilitan, poniendo especial interés en la discre ciona lid ad ad m in istra tiva
generada por la de ficiencia de m arcos ju ríd ico s y presen tare m os d a to s que
nos perm itan d e m o stra r la existencia del fen óm e no en M éxico y en el
Estado.
El cap ítulo se g u n d o titu la d o “ El con trato adm inistra tivo y la con tratación
ad m inistrativa en M éxico y en el E stado de V e ra c ru z ” , está in te g ra d o en
prim er lu g a r por la teo ría de los contratos ad m inistrativos, su definición,
concepto, elem entos y requisitos, en seg und o lugar, por la teoría de la
contratación adm inistra tiva exp o n ie n d o los principios ge ne ra le s que de ben
regirla,
para
fina lm ente,
pre se n ta r
el
análisis
de
la
con tratación
adm inistra tiva en M éxico y en V era cruz, a partir de lo que e sta b le ce el
artículo 134 de la C onstitución P olítica de los E stados U nidos M e xica n o s y
el diverso 72 de la C onstitución para el E stado de V e ra cru z de Ignacio de la
Llave.
En el cap ítu lo tercero, que hem os no m bra do “ La insuficie ncia del m arco
ju ríd ico de obras públicas en el E stado com o generado ra de co rru p ció n ” , se
expone la teo ría de las o b ras públicas y su co n tra to y se an aliza el
con tenid o de la Ley de O bras P úblicas del E stado de V era cruz, m e diante un
com para tivo con la Ley de O bras P úblicas y S ervicios R elacionados con las
m ism as, a e fe cto de proba r la insuficie ncia del prim er cu e rp o no rm ativo
referido
p resen tand o
correspondientes.
fina lm ente
las
propuestas
y
con clu sio n e s
CAPÍTULO I
LA CORRUPCIÓN PÚBLICA EN LA CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA EN MÉXICO Y EN EL ESTADO DE
VERACRUZ
Introducción
La corrupción es un fen ó m e n o social que da ña la estructu ra social y el
E stado de D erecho en cu a lq u ie r país. N inguna ju risd icció n e sca pa a ella y
M éxico no es la excepción.
El presente capítulo tiene com o fin a lid a d p re se n ta r la situa ció n actual de
nuestra nación y, en pa rticular del E stad o de V era cruz, en re la ción con la
corrupción, dem ostrarem os que ésta existe en am bos nive le s de go bierno,
resaltando la percepción del ám bito inte rna cio nal acerca de n u estro país en
este rubro, y del E stado en relación con las dem ás E ntida des F e derativas.
Para lle g a r a lo anterior, iniciare m os co n ce p tu a liza n d o lo que es corru p ció n
y corrupción pública, y abord arem os lo re la tivo a su existencia en los co n tra to s
adm inistrativos.
A sim ism o, estu diarem os los elem entos que co n verg en en su re a liza ció n y
los factore s especiales que la facilitan, com o la d iscre ciona lid ad extraleg al de
las ad m inistraciones públicas, ante la insuficie ncia norm ativa y el d e fic ie n te
diseño de m arcos jurídicos.
El ob je tivo pa rticular de e ste capítulo con siste en establecer, en principio,
que la de ficiencia de los cue rpo s no rm ativo s ge nera la a p arición d e una
discrecionalidad adm inistrativa de fu n cio n a rio s y servid ore s pú blicos fu e ra del
m arco legal, lo que prom ueve la prolifera ció n de la corrupción, e sp e cia lm e n te
en los contratos ad m inistrativos y, particularm ente, en aq ue llo s re la ciona dos
con infraestructura, es por ello que el estu dio de esta figu ra co n stitu ye un paso
elem ental para el desarrollo del trabajo, por lo que exp ond rem o s ta m b ié n el
8
concepto de discrecionalidad, su concepción en tre los estu dioso s del d e re ch o y
cóm o se con cib e en el sistem a ju ríd ic o m exicano.
1.1 Corrupción
Para establecer una idea general de lo que es la corrupción, qu e re m o s
iniciar por el estudio del significa do gram atical de la
palabra.
Según
el
diccionario de la Real A cadem ia de la Lengua E spañola, corru p ció n es la
“acción y efecto de corrom per; alte ración o vicio en un libro o escrito; v icio o
abuso introducido en las cosas no m ateriales (corrupción de costu m b re s, de
voces);
en
las
organ izaciones,
especialm ente
en
las
pú blicas,
práctica
consistente en la utilización de las fun cione s y m edios de a q u e lla s en provecho,
económ ico o de otra índole, de sus ge sto re s” .1
Por su parte, co rro m p e r significa: “a lte ra r y tra s to c a r la form a de algo ; e ch a r
a perder, depravar, dañar, pudrir; so b o rn a r a algu ien con d á d iva s o d e otra
m anera; p e rvertir o sed ucir a alguien; estragar, vicia r” .2
Si a la vez, consideram os los significa dos de tra stoca r, de p ra va r, dañar,
estragar, viciar, alte ra r y pudrir, tenem os que co rro m p e r en su s e n tid o m ás
íntim o significa invertir el orden re gular de algo, d e sco m p o n e r algo, c a m b ia r la
esencia o form a de algo, va ria r el orden y concierto, cau sand o d e trim e n to ,
perjuicio, m enoscabo.3
A uto res com o C laudio Lom nitz4, M alem S eña5 y E rnesto G arzón V a ld é s 6,
consideran
que
la
corrupción
consiste
en
la
violación
de
un
d e ber,
el
1 Voz: “Corrupción”. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Vigésimo segunda
edición, en línea, formato HTML, actualizado 2001 < http://buscon.rae.es/diccionario/drae.htm>.
[Consulta: 30 de junio de 2008],
2 Voz: “Corromper". Idem
3 Voces:, “trastocar”, “trastornar”, “depravar”, “viciar”, “dañar”, “pervertir”, “perturbar”, “inmutar”,
“alterar” y “pudrir”. Idem.
4 Este autor afirma: “Como categoría cultural, la corrupción incluye a todas aquellas prácticas
que aprovechan las contradicciones o ambigüedades del sistema normativo para el lucro
personal.” Lomnitz, Claudio, Vicios públicos, virtudes privadas: la corrupción en México, México,
CIESAS-Porrúa, 2000. p. 15.
5 Malem Seña asegura que se puede definir los actos de corrupción como: “aquellos que
constituyen la violación, activa o pasiva, de un deber posicional o del incumplimiento de alguna
función específica realizados en un marco de discreción con el objeto de obtener un beneficio
extraposicional cualquiera sea su naturaleza”. Malem, Seña, Jorge F., Globalización, comercio
internacional y corrupción, Barcelona, Gedisa, 2000. p. 28.
6 “La corrupción consiste en la violación de una obligación por parte de un decisor con objeto de
obtener un beneficio personal extraposicional de la persona que lo soborna o a quien
9
incum plim iento de una función, o el aprove cham ie nto de las d e ficie n cia s del
orden norm ativo, para la obtención de un provecho personal, a ca m b io del
oto rga m iento de diversos beneficios.
Jesús G on zález A m uch asteg ui,7 coincide con G arzón V aldé s y Laporta, al
estim ar que la corrupción es perm anente, que ha existido sie m p re 8, po r lo que
no sólo aparece en regím enes totalitario s o dictatoriales, sino qu e existe
tam bién en re gím enes dem ocráticos, sin em bargo, coincid im os en e ste pu nto
con el ex presidente de C osta R ica y P rem io Nobel de la Paz, Ó s c a r A rias,
cuando dice que la corrupción: “ se com bate m ejor en de m ocra cia, en un
am biente de pluralism o, tolerancia, libertad de expresión, seguridad individu al,
etcétera.”9
A d e c ir de M iguel C arbonell y R odolfo V ázquez:
En México durante los regímenes autoritarios el fenómeno alcanzó escalas mucho más
elevadas de las que tenemos actualmente debido a que nadie podía exigir cuentas a los
funcionarios públicos, no existía un poder judicial independiente y ni siquiera existía el
régimen de responsabilidad de los servidores públicos.10
No
o b stante
que
la
dem ocracia
perm ite
una
m ejor
lu ch a
con tra
la
corrupción, desde los años ochenta se ha hecho evidente ta n to en pa íses
de sarrollados com o en países del te rce r m undo, la existencia de la co rru p ció n
com o un sistem a más efe ctivo que los aparatos g u b e rn a m e n ta le s.11
A d e cir de Ferrajoli, el E stado C onstitucional se ha con vertid o en un
espejism o d e trás del cual opera un E stado ocu lto regido po r su s propios
extorsiona, a cambio del otorgamiento de beneficios para el sobornante o el extorsionado, que
superan los costos del soborno o del pago o servicio extorsionado”. Garzón Valdés, Ernesto,
“Acerca del concepto de corrupción” en Miguel Carbonell, Rodolfo Vázquez, Coordinadores,
Poder, Derecho y Corrupción, México, Instituto Federal Electoral, Instituto Tecnológico
Autónomo de México, Siglo XXI Editores, 2003. p. 26.
7 González Amuchastegui, Jesús, “Corrupción, Democracia y Responsabilidad Política”, Ibidem,
pp. 63-80.
8 Incluso Séneca dijo que la corrupción es un mal de los hombres, antes que un mal de los
tiempos. Citado por García de Enterría, Eduardo, Democracia, jueces y control de la
administración, Madrid, Civitas, 1995, p. 74.
9 Cárdenas, Jaime, Mijangos, María de la Luz. “Acerca del marco teórico de la corrupción” en
Nuria González Martín, Coordinadora, Estudios jurídicos en homenaje a Marta Morineau,
Sistemas Jurídicos Contemporáneos, Derecho Comparado, Temas Diversos, México, Instituto
de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, 2006, T. II, p. 172.
10 Carbonell Miguel y Vázquez Rodolfo, op. cit., p. 9.
11 Comadira, Julio Rodolfo, “Ética Pública” en Fernández Ruiz, Jorge, Coordinador, Derecho
Administrativo. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos
Comparados, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2005, p. 344.
10
cód ig os y reglas, cuya finalidad consiste prin cipalm ente en la a p ro p ia ció n
privada de la cosa pública, es decir, una form a de E stado d ia m e tra lm e n te
op uesto a los principios que rigen el E stado de D erecho, desde el p rin cip io de
legalidad al de publicidad, controlabilidad y tra nspa ren cia de la fu n ció n y los
servicios p ú b lico s.12
Por otra parte, R obe rt K litgaard, D ecano de la escu ela de P o sg ra d o s
P ardee RAND, C alifornia y con sid era do com o el e xp e rto líde r en te m a s de
corrupción en el m undo, cree que en tod os los países existe cierto g ra d o de
corrupción, no obstante, cua ndo el ap arato anticorrupción de la a d m in istra ció n
pública , que con siste en m ecanism os que existen en to d a s las s o cie d a d e s para
lim itar esa corrupció n norm al, se vue lve inefectivo o perverso, com o d ic e él, y a
su vez, ap arecen d e term in ada s condicione s sociales, los niveles “n o rm a le s” de
corrupción se elevan, da ndo paso a lo que denom ina corrupció n sisté m ica o
anorm al, cuyas con secue ncias provocan gobiernos ineficie ntes y el fra c a s o de
las políticas que estim ulan el de sarro llo eco n ó m ico .13
A lgun as de las con dicio n e s sociale s enum e rada s po r K litgaard que, ju n to
con la ineficacia del a p ara to anticorrupción, han provoca do la e xiste n cia de
corrupción sistém ica, podem os o b serva rlas en nuestro país, tales com o: la falta
de calificación y capacitación de los fu n ciona rios públicos, los bajos sa la rio s de
los servidores de la adm inistración, la existencia de cola p so s fin a n cie ro s,
de sastre s naturales y de sord ene s públicos, así com o un se cto r p riva d o poco
com petitivo y con reglas ge neralm ente confusas.
H asta ahora hem os p resen tado de m anera sum aria el fe n ó m e n o q u e se
estudia, d e stacan do que la bibliografía acerca de la corrupció n es su m a m e n te
extensa, y que su exp osición haría descriptivo el presente trabajo, tra s p a s a n d o
su delim itación; es por ello que a continuación tra tare m os lo re fe re n te a la
corrupción pública, la que ocurre en los aparatos del E stado e incu m b e a sus
servidores públicos, pues aunque tam bién existe corrupció n
en la esfera
12 Ferrajoli, Luigi, El Estado Constitucional de derecho hoy: el modelo y su divergencia de la
realidad, en Miguel Carbonell y Rodolfo Vázquez, op. cit., p. 144.
13 Klitgaard, Robert, ¿Cómo va la lucha contra la corrupción? Corrupción “Norm al”y Corrupción
Sistémica (Normal and Anormal Corruption). Foro, Fundación Buen Gobierno, Bogotá, 2004 en
www.anticorrupción.gov.co. pp. 5-9. [Consulta: 17 de agosto de 2008],
11
privada, com o en
las organizaciones,
asociaciones, socied ade s y g ru p o s
religiosos, es la prim era de ellas la que constituye el área de inte rés d e este
trabajo.
Al respecto, A lejand ro Nieto, afirm a:
La corrupción aparece, con mayor o menor gravedad, en todos y cada uno de los ámbitos
de la vida social: en las relaciones familiares y amistosas, en los negocios, en los
campeonatos de fútbol y combates de boxeo, dentro de las empresas y organizaciones no
gubernamentales, en la adjudicación de premios literarios, en obispados, parroquias, y
Cruz Roja, a lo largo de los procesos electorales y, sobre todo, en el funcionamiento de
las administraciones públicas [...].14
1.2 Corrupción pública
La corrupció n pública es aquella qu e sucede en tod os los ám bitos de la vida
de un Estado, y encuentra relación directa con elem entos com o fu n c ió n pública,
ad m inistra ció n pública, poder y se rvid o r pú blico15. A pesar de que a lg u n o s
e stu dioso s de la m ateria no hablan propiam ente de corrupción pública, en sus
con sid e ra cio n e s y de finicione s m encionan locuciones com o las a n te rio rm e n te
referidas, lo que a nuestro parecer ubica tales estudios de ntro de lo que
estim am os corru p ció n pública y serán citad os en este apartado.
Así, con base en las ideas propo rciona das por tra tad istas com o G ia n fra n c o
P asq u in o 16, S tephen
D.
M orris17, A le ja n d ro
N ieto18 y
G o n zá le z
L la c a 19,
14 Nieto, Alejandro, Corrupción en la España Democrática, Barcelona, Ariel, 1997, pp. 63-75.
15 En este mismo sentido Cárdenas y Mijangos apuntan: “La corrupción en los ámbitos públicos
tiene relación con el aparato del Estado, sus servidores públicos y en relación con aquellas
entidades que son fundamentales para entender la vida del Estado como son partidos políticos,
sindicatos”, Cárdenas, Jaime y Mijangos, María de la Luz, op. cit., p.188.
16 “La corrupción es un fenómeno por el cual un funcionario público es impulsado a actuar en
modo distinto de los estándares normativos del sistema para favorecer intereses particulares a
cambio de una recompensa”, citado por Campuzano Paniagua, Gabriel, “La necesidad de la
transparencia en la administración pública mexicana”, Transparencia en la función pública.
Revista de Administración Pública, México, Universidad Nacional Autónoma de México, núm
107, Enero-Abril de 2003, p. 49.
;
17 “La corrupción involucra un acto racional por parte de un funcionario público que se desvía de
la promoción ideológicamente sancionada del interés común desde una perspectiva más
amplia, consiste en un representante del Estado (el funcionario público) que actúa contra las
reglas del Estado. En un sentido más amplio, la corrupción corresponde a una discordia o
incongruencia entre dos dimensiones de un mismo Estado”, Morris, Stephen D., Corrupción
política en el México contemporáneo, México, Siglo XXI Editores, 1992, p. 21.
18 Para Alejandro Nieto, la corrupción supone un uso desviado del poder público en beneficio
particular, y, aunque infringe los postulados de la ética, también las reglas de convivencia
política voluntariamente aceptadas junto con normas jurídicas preestablecidas en Corrupción en
la España Democrática, op. cit., pp. 76-89.
19 “La corrupción es la acción u omisión de un servidor público o de una persona natural o
jurídica del sector privado, que usa y abusa de su poder para favorecer a intereses particulares,
12
soste nem os que la corrupción pública im plica el incum plim iento de un d e b e r o
atribución, o el ap rove cham ie nto de las deficiencias del orden no rm ativo , po r
parte de un servid or o fun ciona rio público, para la obtención de un provech o
personal,
por encim a del interés general, a cam bio de la co n cesión
de
d e term in ado s beneficios.
D iversos au tore s coinciden en que la corrupción se relaciona con dive rso s
facto re s com o la educación, la ética, los valores, la m oral, la cu ltu ra y la
estructura organ iza ciona l del Estado, sin em bargo, esta con cepción no es
uniform e.
Al respecto, coincid im os con C am puzano P aniagua en cua nto a qu e la
corrupción no sólo está ligada a la m oral, los valores y los principios, sino
tam bién, en el caso de la corrupción pública, se relaciona con el mal d ise ñ o de
la
estructura
y organ iza ción
de
la ad m inistración
pú blica20, no
ob stante,
diferim os en la idea de que el fa c to r elem ental que alim enta la corrupció n en el
Estado, com o lo afirm an, es esto último, situa ndo en un seg und o plano a la
m oral, los valores y los principios, pues creem os que la corrupción se ejecu ta
m ediante actos individu ales identificables, y al ha blar de individu alidad te n e m o s
ne cesariam ente que pensar, de inicio, en los valores y los principios que rigen a
ese individuo, quien será el d e ciso r de llevar a cabo o no el acto corrupto, lo que
envía a un seg und o nivel, sin restarle im portancia, a la organización del E stado,
la que creem os, sólo funciona com o fa cto r fa cilita d o r del fenóm eno.
En el m ism o se n tid o que nuestras apreciaciones M aría de la Luz M ija n g o s y
Jaim e C árdenas, estim an que la corrupción se encuentra vinculada, en prim er
lugar, a los actos y om isio nes de las personas; con sid era n que es p ro d u cto de
la razón y de la decisión hum ana, aunque reconocen que existen e lem entos
estructurales, institu cio nale s o de otra índole que estim ulan o de se stim u la n la
corrupció n.21
a cambio de una recompensa o de su promesa, dañando así el interés público y/o el de la
entidad privada en la que labora”, González Llaca, Edmundo, Corrupción. Patología colectiva,
México, Instituto Nacional de Administración Pública, A.C., 2005, p. 53.
20 Campuzano Paniagua, Gabriel, op. cit., p 49.
21 Cárdenas, Jaime y Mijangos, María de la Luz, op. cit., p. 194.
13
T am bién coincid im os con A lejand ro N ieto cuando explica que la corrupció n
no se e n cuen tra sólo ligada a elem entos éticos, sino que supone un uso
de svia d o de los po deres públicos en beneficio particular, infringiendo las reglas
de con vive ncia política y las norm as p re e s ta b le c id a s .22
V olviend o
a
los
factores
que
se
agrupan
en
la
corrupción
pública,
estim am os que e je cu ta r actos de corrupción concentra tanto principios y va lo re s
arraiga dos en cada individuo, com o la m oral que rige en de term inado tiem po,
lu g a r y g rupo social y, en el caso de la corrupción pública, converge asim ism o,
la ineficacia de los ordenam ientos ju ríd ico s y la facilidad que provoca una m ala
organ iza ción de la ad m inistración pública.
En este sentido, op inam os que la con cie ntizació n de que en la corrupció n
pública con curre n to d a s las circunstancias a las que hem os hecho m ención, nos
llevará a a d m itir la necesidad de cre a r estrategias de com bate que se eq uiparen
a la naturaleza del fenóm eno, integrales y com plejas, para así, im p le m e n ta r las
m edidas in disp ensa bles para reprim irla.23
En este tenor, com partim os la ideología del ex presiden te de la R epública
M iguel de la M adrid H urtado que expresa:
Normas y procedimientos no serán suficientes para asegurar la conducta debida de los
servidores públicos. La eficacia de la norma dependerá de la conciencia ética individual y
de grupo, la cual debe fortalecerse a través de la educación, la capacitación y la vigilancia
so cial.4
En este punto nos gu staría resaltar que la corrupción pública
no es
ún ica m en te un problem a gubernam ental, es decir, no es re sponsabilidad sólo
de fu n ciona rios y servid ore s públicos, com o dicta la creencia general, que ju z g a
a los E stados com o corruptos en sus aparatos y estructuras, sino tam bién
incluye a la ciudadanía, a la sociedad civil, a la colectividad, pues a su v e z ésta
22 Nieto, Alejandro, op. cit., p. 69.
23 Al respecto, el Doctor Gustavo J. Naveira de Casanova considera que la corrupción es algo
con lo que en cierta medida tenemos que convivir, y lo ideal es hacerlo lo más restringidamente
posible. “Por ende, hay que emprender la lucha, ponerle vallas, filtros, entorpecerle el camino
todo lo que se pueda, minarle su existencia”, destacando que a pesar de que es imposible
erradicarla del todo, el abandonar la lucha acarrearía un resultado aún peor, Naveira de
Casanova, Gustavo J en Bruno Ariel Rezzoagli, Compilador, Análisis Jurídico, Económico y
Político de la Corrupción, México, Porrúa, Universidad Anáhuac, Facultad de Derecho, 2005. p.
XII.
24 De la Madrid Hurtado, Miguel. Constitución, Estado de Derecho y Democracia, México,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, 2004, p. 167.
14
se ve be neficiad a con los actos corruptos y la m ayoría de las veces es qu ie n la
propone y prom ueve, a p are cie ndo com o uno de los operadores de la m ism a.
P or lo anterior, es que estim am os que corrupción pública im plica ta n to
circun stan cia s
individu ales
de
ciudadanos
y
servid ore s
públicos
com o
con dicione s estructu rales del E stado y diseño de m arcos norm ativos, por lo que
la lucha en su contra debe inclu ir estrate gias tanto en la esfera pública com o en
la privada, no obstante, para crearlas, necesitam os id e n tifica r las ca u sa s y las
circun stan cia s que facilitan la práctica de la corrupción, a cuyo e stu dio nos
a vo care m os a con tinua ció n, no sin antes puntualizar que, a pe sar de lo que
hasta aquí se ha sostenido, es decir, que en la corrupción pública intervienen,
en un prim er plano, elem entos éticos y m orales de un individuo, no es nuestra
intención estu d ia r la corrupción pública en tanto estos valores ético s y m orales,
ya que nuestro estudio se sitúa más en las deficiencias del orden no rm a tivo de
un
E stado
y
el
uso
inde bido
de
las
fa cu lta d e s
d iscre ciona le s
de
la
ad m inistra ció n, com o facto re s con verg ente s y facilitad ore s de la corrupció n que
se analiza.
1.2.1 Corrupción pública en México
E stud ia r la corrupción im plica en fren tarse a varias dificultades. Una de ellas
es la inexiste n cia de cifras exa ctas que arrojen el volum en de re cursos que
involucra, o da to s que señalen el núm ero de servidores públicos que pa rticipan
en sus prácticas, de bido a la cland estinid ad en la que opera.
No o b sta n te lo anterior, cada año T ransparencia Internacional, que es una
socied ad civil que a nivel internacional ha im plem entado la lucha contra la
corrupción, publica un R eporte del índice de P ercepción de la C orrupción (IPC ),
en el que clasifica a los países de conform idad con la percepción de corrupció n
de su se cto r público. En dicho R eporte se evalúa a diversos pa íses y se les
califica con pu ntajes que oscilan en una escala de 10 (altam ente tra n sp a re n te )
a 0 (a ltam en te corruptos), seg ún las percepciones de e m presa rios y an alistas
de cada país.
En el R eporte 2010 M éxico o cu p ó el luga r núm ero 98 de en tre
178
eco nom ías eva lu ada s, o b tenie ndo una calificación de 3.1, de spué s de h a ber
15
ocu p a d o la posición 89 el año pasado, por debajo de países de La tinoa m érica
com o de C hile, U ruguay, Brasil, Perú, G uatem ala y C olom bia.25
Es im portante hacer no tar que, en el R eporte del IPC 2007, nuestro país se
ubicó en el lu g a r núm ero 72 de la tabla con una calificación de 3 .5 26, lo que
dem uestra que no sólo no hem os m ejorado la percepción de corrupción en el
se cto r público sino, que ésta ha em peo rado significativam ente en los últim os 3
años.
A sim ism o, el índice de O pacidad 2007-2008: Measuring Global Business
Risks, ela b o ra d o por Joel K urtzm an y G lenn Y argo, publicado en A bril de 2008
po r el Milken Institute, que eva lu ó a 4 8 países en cinco dim ensiones cua le s son
corrupción, opacidad legal, política económ ica, reglas con table s y regulación,
oto rg ó a M éxico una calificación de opacidad en m ateria de corrupció n de 60
puntos, co n sid era ndo una escala del
1 (m enor op acidad ) al
100 (m ayor
opacidad), calificación sum am ente alta si la com param os con los 3 p u ntos de
Finlandia, los 14 de C anadá o los 27 de C hile.27
A u n a d o a lo anterior, el C entro de E studios E conóm icos del S e cto r P rivado,
A .C . (C E E S P ) e la b o ró en 2005 la E ncuesta sobre G obernabilidad y D esarrollo
E m presarial (E G D E 200 5)28, que estudia la corrupció n en sí misma, así com o su
im pacto en el d e sarro llo em presarial y en la go bernabilidad dem ocrática.
Uno de los tipos de corrupción que analiza la encuesta es la que de nom in a
corrupció n b u rocrá tica-a dm inistrativa, que incluye los pagos e xtraoficia le s de las
em presas y personas a fu n cio n a rio s públicos con el fin de d isto rsio n a r la
im plantación prescrita de las leyes, políticas y regulaciones, para a d q u irir
25 Transparencia Internacional, Resultados del índice de Percepción de la Corrupción 2010, en
http://www.transparencv.org [Consulta: 14 de abril de 2011].
2tí Transparencia Internacional, Indice de Percepción de la Corrupción 2007, en
www.transparencia.ora.es [Consulta: 29 de octubre de 2008],
27
Kurtzman
Joel
y
Yargo
Glenn,
Measuring
Global
Business
Risks,
en
http://www.contraloriaciudadana.org.mx [Consulta: 15 de abril de 2011],
2a Centro de Estudios Económicos del Sector Privado, A .C ., Encuesta sobre Gobernabilidad y
Desarrollo Empresarial, en
http://www.contraloriaciudadana.org.mx y http://ceesp.org.mx
[Consulta: 15 de abril de 2011],
16
beneficios públicos, contratos, co n cesione s, de cisio nes ju d icia le s, a h o rro en
tiem po, preferencias de pago y celeridad en trám ites, entre otros.
S egún los resultados, el 13% de las em presas encuesta das re cono cie ron
que realizan pagos extraoficia le s para in flu ir a fu n ciona rios p ú blicos a nivel
fed era l y 10% lo hacen con fun cio n a rio s públicos estatales. En a m bos casos,
desde su perspectiva, las em presa s gastan anualm ente un prom edio de 6% y
5% de sus ingresos, para los pagos fe d e ra le s y estatales, re spectiva m ente.
De los d istin to s tipos de a ctivid a d e s por las que las em p re sa s realizan
pagos extraoficiales, la ob tención de co n tra to s gubernam e nta le s es una de las
que alcanzan un porcentaje más alto. A sí, el 30% de las em presa s o p in a n que
se requiere h a cer pagos e xtraoficia le s para ob te n e r un contrato, el 4 6 % estim an
que el resultado de una licitación pública depen de de los co n ta cto s qu e se
ten gan y el 4 2 % percibe que el re sultad o en los m ism os está d e te rm in a d o de
antem ano.
En el m ism o sentido, de conform idad
con la
E ncuesta de
F raude y
C orrupción en M éxico 2008, e lab ora da por la K P M G ,29 g a n a r co n tra to s pú blicos
y la participación en licitacione s son unas de las principales ca u sa s de los
pagos e xtraoficia le s po r parte de las em presas, ju n to con la a g iliza ció n de
trám ites, la o b tenció n de pe rm isos y licencias y el evita r abusos de au torid ad.
De los da tos aquí plasm ados podem os a d ve rtir la situación de n u estro país
respecto de la corrupció n pública. C om o vem os, no nos en co n tra m o s bien
po sicio nad os en el ranking inte rnacional, tenem os altos índices de co rru p ció n y
los núm eros indican que la lucha en su contra se va perdiendo, situ a ció n que
afecta tod as las áreas de la vida nacional ya que en tale s circun sta n cia s, las
inversiones se con trae n y, en co n secue ncia, el cre cim iento eco nóm ico se f re ría.
1.3 Factores facilitadores de la corrupción pública
P ensam os que en la corrupció n pública existe una fina lid ad, así com o
fa cto re s de diversa índole que facilitan su ejecución.
29
KPMG,
Encuesta
de
Fraude
y
Corrupción
en
http://portal.funcionpublica.aob.mx [Consulta: 15 de abril de 2011],
México
2008,
en
17
En este sen tido y en arm onía con los au to re s a que hem os he cho re fere ncia
a lo largo del presente capítulo, co n sid e ra m o s que la ob tención de un inte rés
personal, ya sea posicional, eco nóm ico o patrim onial, es la fina lid ad de la
corrupció n pública, y creem os que, en tre los factore s esp ecíficos que fa cilita n
su
realización,
podem os
m encionar:
la
au sencia
de
ga ra n tía s
la b o ra le s
a d ecua das de fun ciona rios y em pleados, el bajo nivel salarial de los m ism os, la
im punidad para san cio nar a fu n cio n a rio s corruptos, los exce sivo s trá m ite s
burocráticos,
las
de ficie ncias
en
las
leyes
ad m inistrativas,
la
exce siva
discre ciona lid ad de la a d m inistra ció n, la falta de tra nspa ren cia y pu blicid ad en el
qu eh a ce r ad m in istra tivo del E stado, la falta de con cie nciación de la ciuda dan ía,
y la e sca se z de m ecanism os de con trol y vigilancia del cu m p lim ie n to de las
norm as.
En este sentido, pensam os que, en ta n to la fina lid ad se e n cu e n tra m ás
re lacionada con elem entos éticos y m orales del sujeto que, com o dijim o s no son
m ateria del presente tra bajo y cuya prevención está vinculada con la e d ucación
y la form ación individual, los fa c to re s facilita d o re s están íntim am ente lig a d o s a
la organ iza ción, estructura y fu n cio n a m ie n to del E stado y la efica cia de su orden
juríd ico .
P or ello afirm am os que una parte im po rtan te de la lucha contra la corru p ció n
puede iniciarse desde la fro nte ra de los factore s facilitadores, d a d o que en
d ive rsa s oca sio nes es po sible qu e aparezca la voluntad de un individ u o de
corrom p erse , sin em bargo, si existe n circun sta n cia s adversas, es de cir, no
fa cilita d o ra s para la realización de la conducta, probablem ente ésta se repele,
ta n to por la dificultad que im plica lle va r a cabo el acto corrupto com o p o r la
po sible reacción social que esto im plica.
Con este panoram a, y ba sado s en las a p reciacio nes vertid a s en el ap arta do
anterior, estim am os que la cre ación de un E stado con e structu ras sólidas, con
servid ore s públicos sen sib iliza dos, p rofesio nales y capacitados, con un sistem a
ju ríd ic o consistente, com pue sto de o rden am ien tos claros, suficien tes y eficaces,
así com o con un sistem a de a d m inistra ció n de ju sticia efectivo, qu e re d u zca la
18
im punidad, se podrá re prim ir el ánim o de un se rvid o r público y de un pa rticular
de lle va r a cabo actos de corrupción.
A hora bien, con sid era m os que uno de los facto re s m ás im po rtan tes de n tro
de los que hicim os alusión com o fa cilita d o re s de la corrupción es la exce siva
discrecionalidad ad m inistra tiva que se irrogan los ó rgan os del E sta d o para la
tom a
de
d e cisio n e s
ante
la
existe ncia
de
cue rpo s
no rm ativo s
poco
transparentes, con fusos e ineficaces, lo que en d e term in ado m om ento se puede
tra nsfo rm ar en arbitrarieda d de la ad m inistración, m ism a que e stu d ia re m o s a
continuación.
1.3.1 Discrecionalidad administrativa y arbitrariedad
C om o hem os a firm ado a lo largo del presente trabajo y en arm onía con
autores com o A lb e rto V a n u c c i,30 R obe rt K litgaard, 31 M aría de la Luz M ija n g o s y
Jaim e
C á rd e n a s,32 creem os
que
la
discre ciona lid ad
influye
de
m anera
de term in ante en la proliferación de la corrupción.
En pa labras de E rnesto G arzón V aldés:
Es obvio que la posibilidad de llevar a cabo la violación de una obligación será tanto
mayor cuanto mayor sea el poder de discrecionalidad del decisor, puesto que ello
aumenta las posibilidades de ganancias extraposicionales. Esto lo sabían ya los incas:
Decían que dando licencia al juez para poder arbitrar, disminuían la 'majestad de la ley
[...] y que era hacer banales los jueces y abrirles puerta para que, o por cohechos o por
ruegos, pudiesen comprarles la justicia, de donde nacería grandísima confusión en la
república, porque cada juez haría lo que quisiese [...]33
Es de con sid era ción casi ge n e ra l34 que la discre ciona lid ad es una potestad
indispensable para que la ad m inistra ció n pública
lleve a buen té rm in o la
realización de sus fines, ya que es im posible para el legislad or co n c e b ir y
preven ir en la ley tod as las po sibilidades de la conducta hum ana.35
30 Vannucci, Alberto, La corrupción en los sistemas políticos democráticos. Algunas notas para
un análisis comparado, en Miguel Carbonell y Rodolfo Vázquez, op. cit., p. 82.
31 Klitgaard, Robert, Controlando la corrupción, La Paz, Bolivia, Quipus, Fundación Hanns
Seidel, 1992, p. 59.
32 Cárdenas, Jaime y Mijangos, María de la Luz, op. cit., p. 184.
33 Garzón Valdés, Ernesto, Acerca del concepto de corrupción, en Miguel Carbonell y Rodolfo
Vázquez, op. cit., p. 32.
34 En contraposición a las ideas de Cesar David Ciriano Vela, Julia Company y Eduardo García
de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Ernesto Garzón Valdés estima que se puede sustituir
las decisiones discrecionales del decisor, que abre la vía del soborno, por decisiones
mecánicas, es decir, a la aplicación incondicionada de prescripciones legales, Ibidem, p. 34.
35 Sánchez Gutiérrez, José Humberto, El acto discrecional: principios que lo rigen y su
jerarquía, en Cisneros Farías, Germán, Fernández Ruiz, Jorge, López Olvera, Miguel Alejandro,
19
C e sa r David C iriano V ela escribió: “ ...la discre ciona lid ad a d m in istra tiva es
necesaria en el E stado social y de m ocrá tico actual, com o m edio e se n cia l para
la
correcta
satisfacción
de los
intereses
ge nerales
po r
parte
de
la
A d m in istra ció n ”36, dado que, com o lo señala G onzález Pérez: “Se re cono ce y se
reitera hasta la saciedad que el d e rech o no lo puede todo, que hay m uchas
cosas que no se arreglan con norm as, que el de re ch o tiene sus lim ita cio n e s” .37
A sí,
ten em o s
ad m inistra ció n
prácticam ente
son
que
una
im posible
las fa cu lta d e s
necesidad
que
d iscre ciona le s
del gobiern o
con ce d id a s
hum ano,
da d o q u e
la norm a regule to d a s y cada
una
a
la
es
d e las
posib ilid ade s de hecho que se presentan al m om ento de e je rce r las fu n cio n e s
que le com peten, principalm ente si se trata de ele g ir la alternativa de so lució n
de m ayor con venien cia para la satisfacción del interés general, que es en todo
m om ento la dire ctriz del q u e h a ce r adm inistrativo.
Una v e z resaltado lo anterior, es necesario e sta b le ce r qué es una facu lta d
discrecional; E duardo G arcía de Enterría y T o m ás R am ón F e rn á n d e z nos
explican que existen dos tipo s de potestades, las regladas y las d iscre cio n a le s;
en el e jercicio de las prim eras existe “un proceso ap licativo de la Ley qu e no
deja resquicio a ju icio sub je tivo ninguno, salvo a la constatación o verifica ció n
del supuesto m ism o para con trastarlo con el tipo le g a l” ,38 m ien tras qu e la
segund a se trata de “la inclusión en el proceso ap lica tivo de la Ley de una
estim ación subjetiva de la propia A dm inistración con la cual se con dicio n a el
ejercicio de la potestad a su contenido particular” .39
É stos cate drá ticos expone n que, a la vez, la discre ciona lid ad e n trañ a “una
libertad de elección entre alte rna tivas igualm ente ju sta s o, si se prefiere, entre
Coordinadores, Control de la Administración Pública. Segundo Congreso Iberoamericano de
Derecho Administrativo, México, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 2007, p. 349.
36 Ciriano Vela, César David, Administración económica y discrecionalidad. Un análisis
normativo y jurisprudencial, Valladolid, Lex Nova, 2000, p. 61.
37 González Pérez Jesús, Ética pública: la corrupción, la ética y el derecho, en Jorge Fernández
Ruiz, Coordinador, Derecho Administrativo, Memoria del Congreso Internacional de Culturas y
Sistemas Jurídicos Comparados, op. cit., p. 433.
38 García de Enterría, Eduardo, Fernández, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo I,
Madrid, Civitas, S.L., 2000, p. 453.
39
20
indiferentes juríd ico s,
porque la decisión se fun dam enta
no rm a lm e n te
en
crite rios extrajurídicos (de oportunidad, económ icos, e tc .)...” 40
En
palabras
de
Julia
C om p any
S anus:
“estam os
ante
un
e sp acio
discrecional cuando la norm a brinda a la A dm inistración la po sib ilid ad de más
de
una
acción
posible,
con sid era ndo
a to d a s
las
alte rn a tiva s
v á lid a s
e
inatacab le s ju ríd ica m e n te ” .41
En igual tónica, Isabel Litante V idal advierte que existen dos e lem entos
rela ciona dos con el concepto de discrecionalidad juríd ica : “por un lado, la
libertad que tiene un órgan o ju ríd ico en la tom a de d e cisio n e s para e le g ir entre
dife re n te s opciones; y, po r otro lado, el que esa libertad no es ab soluta , sino
que se encuentra delim itada por un cierto marco normativo”.42
M iguel A co sta R om ero d e fin e la facultad discrecional de la ad m in istra ció n
com o a q uella que:
Tienen los órganos del Estado para determinar su actuación o abstención y, si deciden
actuar, qué límite le darán a su actuación, y cuál será el contenido de la misma; es la libre
apreciación que se le da al órgano de la Administración Pública, con vistas a la
oportunidad, la necesidad, la técnica, la equidad, o razones determinadas que puede
apreciarse circunstancialmente en cada caso todo ello, con los límites consignados en la
ley.43
C om o hem os visto, la discrecionalidad deviene de la propia norm a ju ríd ica ,
m ism a que le oto rga al E stado la posibilidad de ele g ir vá lida m en te e n tre varia s
alte rna tivas viables de solución. Lo de stacad le de este punto es que la
discre ciona lid ad de ninguna form a significa arbitrariedad, en virtud de que es la
ley m ism a la que otorga a la adm inistración la facu ltad de de cisión, así pues “ no
40 La discrecionalidad se distingue de los conceptos jurídicos indeterminados pues la aplicación
de éstos sólo admite una solución, explicando: “Si lo propio de todo concepto jurídico
indeterminado, en cualquier sector del ordenamiento, es que su aplicación sólo permite una
única solución justa, el ejercicio de una potestad discrecional permite, por el contrario, una
pluralidad de soluciones justas, o, en otros términos, optar entre alternativas que son
igualmente justas desde la perspectiva del Derecho, Idem, pp. 457 y 458.
41 Company Sanus, Julia, “La vigencia del derecho administrativo como garantía de la legalidad,
limitación de la discrecionalidad y condena de la arbitrariedad”, en Superintendencia de
recursos jerárquicos de Boiivia, Derecho Administrativo y Sistemas de Regulación, La Paz,
Bolivia, 1999, p. 3, en http://www.srinet.aov.bo [Consulta: 29 de enero de 2009],
42 Litante Vidal, Isabel, Dos conceptos de discrecionalidad jurídica, p. 414, en
www.cervantesvirtual.com [Consulta: 12 de octubre de 2008].
43 Acosta Romero, Miguel, Compendio de Derecho Administrativo, Parte General, México,
Porrúa, 1996, p. 510.
21
ha y discre cio n a lid a d al m argen de la ley, sino justa m e n te sólo en virtud de la
Ley y en la m edida en que la Ley haya disp u e sto ” .44
Jaim e O rla n d o Santofim io, explica:
El Derecho Positivo colombiano, obliga a la motivación del acto, sea éste reglado o
discrecional. En este último caso, porque se parte de la idea de que lo discrecional, debe
necesariamente tener una base legal. Dentro de la primera clase de actos, es decir, los
reglados, la motivación puede ser simplemente formal o indicativa de la fuente que da
origen a la actuación; o sustancial, cuando se indica, de manera sumaria, las relaciones y
justificaciones entre las normas que rigen el acto y las razones tácticas que llevan a su
expedición... Tratándose de los actos discrecionales, el Art. 36 del mismo Código, en la
creencia de que la discrecionalidad no puede ser sinónimo de arbitrariedad, o ilegalidad,
obliga a expresar las razones en su expedición. La disposición indica lo siguiente: “... En
la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, debe ser
adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven
.
„
de causa... .
45
En el m ism o tenor, Drom i afirm a que la libertad que la ley co n fie re a la
au toridad para actuar no es absoluta, es decir, la autoridad no puede tom ar una
d e cisió n arbitraria, ya que en to d o s los casos, la ad m inistración de be a ctu a r
conform e a un debido proceso de razonabilidad, investigando, com prob and o,
verifica ndo , a p recian do y ju zg a n d o los m otivos cau sante s de su d e cisió n 46
De esta form a, en tendem os que la autoridad actúa de form a a rb itra ria
cuando, “ no parte de una ley, ni busca, ge neralm ente, la sa tisfa cció n de
n e cesidad es de interés colectivo, sino la satisfacción de un interés p ro p io ” 47
Es
im po rtan te
discre cio n a lid a d
resaltar que
con
una
la do ctrina
facultad
antigua
extralegal
sin
clásica
id e n tifica b a
lím ites48, y
en
la
m u ch a s
o ca sio n e s pareciera que en nuestro sistem a jurídico, aún en nuestro s días, se
co n fu n d e la potestad discrecional con ab uso de poder.
Julia C o m p a n y revela que el estu dio de la discrecionalidad está íntim am ente
ligad o al estu dio del E stado de D erecho, puesto que éste im plica el im pe rio de
la ley, pero no cualquiera, sino aquella que em ana de la voluntad popular, cuya
ob edie n cia
con cie rne
tan to
a
gobernad os
com o
a
go b e rn a n te s,
en
44 García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, op. cit., p. 454.
45 Santofimio, Jaime Orlando, Acto Administrativo. Procedimiento, eficacia y validez, Colombia,
Universidad Externado de Colombia, Segunda Edición, 1994, p. 78.
46 Dromi, José Roberto, citado por Sánchez Gutiérrez, José Humberto, en El acto discrecional:
principios que lo rigen y su jerarquía, en Cisneros Farías, Germán, Fernández Ruiz, Jorge,
López Olvera, Miguel Alejandro, Coordinadores, op. cit., p. 350.
47 Acosta Romero, Miguel, Compendio de Derecho Administrativo, op. cit., p. 514.
48 Cfr. García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, op. cit., p. 462.
22
co n secue ncia, el a ctu a r de la ad m inistra ció n pública
se encuentra so m e tid o a
la
que
ley,
y
exp one :
“Se
deriva
de
este
principio
todo
p o d e r de
la
A dm inistración , ya sea de carácter reglado o discrecional, tiene que ser
atribuido previa m e n te po r el ord e n a m ie n to ” , es decir, que la discre cio n a lid a d de
la a d m inistra ció n está forzosam ente vincula da al o rden am ien to ju ríd ic o .49
E sto es, la discre cio n a lid a d no significa libertad de a ctu a r en sup le ncia del
de rech o, por el contrario, es el d e rech o m ism o, la norm a, la que facu lta al
s e rv id o r pú blico a utilizar una potestad discrecional, y eleg ir entre varia s
op cio n e s igua lm en te vá lid a s a la luz del derecho, pues cua lquiera qu e ésta sea,
de be esta r de bid a m e n te fu n d a d a y m otivada, y com o hem os dicho, debe se r la
que le dé al E stado la m ejor op ortu n id a d para cu m p lir con sus fines.
En estricta con gru encia con lo anterior, el P oder Judicial de la Fe deración,
ha
d e te rm in a d o
en
dive rsa s
tesis
que
el
e jercicio
de
las
fa cu lta d e s
d iscre cio n a le s no significa el ejercicio de un poder arbitrario, pues en to d o caso,
la actuación del órgan o ad m in istra tivo siem pre queda sujeta a los re quisitos de
fu n d a m e n ta ció n y m otivación exigidos en el artículo 16 de la C onstitución
P olítica de los E stados U nidos M exicanos (C P E U M ) (T rib u n a le s C o le g ia d o s de
C ircuito,
A m p a ro
d ire cto
316/2009,
Ponente,
F rancisco
Ja vie r
C á rd e n a s
R am írez, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T o m o X X X ,
D iciem bre 2009, N oven a Época, p. 1538).
A m ayor ab und am ien to, la C orte ha exp lica do en la co n trad icció n de tesis
123/2005-S S lo siguiente:
De lo expuesto se tiene que la administración puede obrar de dos maneras: En la facultad
reglada, la actuación de la autoridad administrativa debe ceñirse al marco legal fijado por
la norma jurídica que señala la conducta específica que debe seguirse ante la
actualización de la hipótesis que la disposición legal prevé. Por virtud de la facultad
discrecional, la ley le otorga a la autoridad, dentro de un marco legal, un margen de libre
apreciación para determinar la forma de su actuar, lo cual permite, como señala Gabino
Fraga, que la administración haga una apreciación técnica de los elementos que
concurren en un determinado caso. En suma, se tiene que se estará en presencia de
facultades regladas, cuando la autoridad en virtud de las leyes que rigen su competencia,
o con motivo de una instancia o recurso de los particulares, deba pronunciarse al
respecto, esto es, existe obligación de hacer. Tratándose de facultades discrecionales,
partiendo de que existe discrecionalidad cuando la ley otorga a la autoridad un amplio
campo de aplicación para decidir si debe obrar o debe abstenerse, para resolver cuándo y
cómo debe obrar, o aun para determinar libremente el contenido de su posible actuación,
49
Company Sanus, Julia, op. cit., p. 7.
23
ha de entenderse que la base toral de este tipo de atribuciones es la libertad de
apreciación que la ley otorga a las autoridades para actuar o abstenerse, con el propósito
de lograr la finalidad que la propia ley les señala y, su ejercicio implica, necesariamente,
la posibilidad de optar, o de elegir, entre dos o más decisiones, sin que ello signifique
arbitrariedad.
1.4 Corrupción pública en la contratación administrativa
De to d a s las activid a d e s que realiza el Estado, una en la que ap are cen con
m ayor fre cu e n cia actos de corrupció n es en la contratación a d m inistra tiva,
fe n ó m e n o qu e a n alizare m os a con tin u a ció n po r co n stitu ir la parte fu n d a m e n ta l
del presen te trabajo.
El D o cto r B runo A riel R ezzoagli ap u n ta que los problem as qu e se han
d e te cta d o re la ciona dos con la adju dicación de con tratos consisten en:
Contratos otorgados a empresas que no cumplían los criterios de elegibilidad, carencia de
documentación justificativa e incumplimiento de los plazos para la presentación de
proposiciones. Por lo tanto, no son inusuales los casos de adjudicación de encargos
públicos, en los cuales no se cumplen las condiciones sustanciales para que se proceda a
su concesión, o en los que el otorgamiento se efectúa con base en la aportación de
documentación falsa o insuficiente.50
Los a cto s de corrupción ten d ie n te s a ob te n e r la ad ju dicación de gra n d e s
contratos, en los que se realizan pagos a la adm inistra ció n pública para ve rse
fa vo re cid o s a efecto de lle va r a ca b o el objeto del contrato, a p e sar de no s e r la
pe rsona que tenga la m ejor ca p a cid a d técnica y fina nciera para e jecu tarlo ,
re prese nta , a la postre, un d e sem b olso sig n ifica tivo de fo n d o s p ú blicos que
tien en
un
enorm e
im pacto
en
el
presup uesto
gu bernam e nta l
y
en
las
pe rsp e ctiva s de cre cim ie n to de un p a ís .51
B runo R ezzoagli, cita que:
De acuerdo con los datos publicados el jueves 12 de febrero de 2004, en el artículo
“Costos de la corrupción en México” de la Revista Inter-Forum, se estima que 22% del
gasto público se destina a contrataciones gubernamentales (aproximadamente $228,000
millones de pesos). Del total de recursos públicos destinados a realizar contrataciones
gubernamentales, 30% se destina a la corrupción (aproximadamente $68,400 millones de
pesos): 44% corresponde a servicios contratados, 25% se destina a obras, 31% a la
compra de bienes. Se estima que los actos de corrupción le cuestan a México 30 mil
millones de dólares anuales (no sólo en compras y obras públicas), lo que representa el
9.5% del PIB y el 15% de los impuestos anuales recaudados.
En con gru encia con lo qu e hem os ve n id o afirm ando, cre em os qu e la
corrupció n en los proced im ie nto s de con tratación ad m inistra tiva, im plica el
incum plim iento de los de beres legales y el ap rove cham ie nto de las d e ficie n cia s
50 Rezzoagli, Bruno Ariel, Corrupción Administrativa y Fiscalización Superior, en Análisis
Jurídico, Económico y Político de la Corrupción, op. cit., p. 27.
51 Ibidem, p. 26.
24
del orden no rm ativo en la m ateria, por parte de los servidores p ú blicos que
tienen a su ca rg o la realización del procedim iento, con la finalidad de o b te n e r un
provecho personal, ya sea económ ico, patrim onial o posicional, a cam bio de
diversos beneficios económ icos.
A este tipo de actos, A ckerm an los de nom in a alta corrupción, y ase gura que
están re la ciona dos con servid ore s y fun ciona rios públicos de alto n ive l,52
ap reciació n con la que coincidim os, ya que son éstos, los alto s m andos,
qu ie n e s cuentan con fa cu lta d e s para e m itir la de cisió n de dive rso s a sp ectos
relacionados con el d e sarro llo de los procedim ientos de contratación pública.
La m ism a au to ra apunta que cua ndo el g o biern o actúa com o co m p ra d o r o
com o con tra ta n te , existen va ria s razones para el gran sob orn o o la gran
extorsión, com o ella los llam a, y cita com o ejem plos la inclusión de una
em presa en la lista de postores precalificados, la reducción del ta m a ñ o de la
lista, la re estru ctura ción de las esp ecifica cio n e s de las licitacione s de tal m anera
que la em presa corrupta sea el único pro ve e d o r calificado y la o b te n ció n de
precios inflad os o la dism in ución en calidad 53
En com p le m e n to de lo an terio r, podem os s e ñ a la r com o acto s a tra vé s de los
cua le s se lleva a cabo la corrupció n en los con tratos ad m inistrativos, aq uellos
en los qu e un individu o paga a un se rvid o r público la ad ju dicación del contrato,
que es el de m a yor repetición, o bien, aquel en el que el particular, previo pago
al se rvid o r público, no solo ob tiene el contrato, sino adem ás el privile g io de no
eje cu ta r la obra o servicio sobre el que versa el acuerdo de volun tad es.
Este tipo de corrupción evide n te m e n te afecta a la sociedad y al E stado,
pues altera las con dicio n e s de com petitivida d, dism in uye las in ve rsio n e s y
provoca de sconfia nza en la s institu cio nes públicas.
T am bién
ad m inistra tiva
en
la
actividad
extralegal
o
con tractual
¡lim itada,
del
Estado,
provocada
por
la
discre cio n a lid a d
sistem as
ju ríd ic o s
de ficie nte s, es uno de los fa cto re s que m ás facilitan la ejecución de acto s de
corrupción.
52 Ackerman, Susan Rose, “Corrupción y economía global”, en Miguel Carbonell y Rodolfo
Vázquez, op. cit., p. 210.
53 Idem.
25
D. Frezen, escribe: “La falta de una ad ecuada tipificación del co n tra to
público
y
la
inexistencia
de
una
ad ecua da
regulación
de
los
poderes
extraordinarios de la A d m in istra ció n hace así m ás arbitraria la situ a c ió n ”54 al
referirse a que el p o der de la a d m inistra ció n en un contrato a d m in istra tivo se
presenta sin lím ites exa ctos y sin m e canism o s com pensadores, d e riva d o s de
las prerro gativa s de la ad m inistra ció n que no requieren ninguna protección o
régim en especial.
Finalm ente, M alem S eña ap unta que:
Huelga decir aquí que las licitaciones se han señalado como el caldo de cultivo más
fructífero para el desarrollo de las actividades venales. Así para lograr contraprestaciones
corruptas, se suele establecer especificaciones en los pliegos de licitaciones que sólo
pueden ser cumplidas por determinadas empresas. Bajo la apariencia de unas exigencias
generales, válidas para todos los potenciales interesados por igual, se suele esconder
una «d escrip ció n d e fin id a » que otorga una clara ventaja a uno y sólo a uno de los
posibles participantes de una licitación.5
E n c o n c lu s ió n , la c o n t r a t a c ió n a d m in is t r a t iv a d e l E s ta d o e s u n a
d e la s a c t iv id a d e s e n la s q u e a p a r e c e n c o n m a y o r f r e c u e n c ia
lo s
a c to s d e c o r r u p c ió n , p o r la d e f ic ie n c ia n o r m a t iv a y e l r e z a g o q u e e n
d ic h a m a te r ia im p e r a e n m u c h o s p a ís e s , c o m o e l n u e s tr o , c o m o lo
v e re m o s
en
d is c r e c io n a l
p ú b lic o s ,
lo s
de
s ig u ie n t e s
d e c is io n e s
despegadas
de
c a p í t u lo s ,
e x t r a le g a le s
lo s
p r in c ip io s
que
por
o r ig in a n
p a r te
g e n e r a le s
de
la
to m a
s e r v id o r e s
que
r ig e n
la
c o n t r a t a c ió n a d m in is t r a t iv a , 56 a s í c o m o d e lo s c ó d ig o s d e c o n d u c ta
d is e ñ a d o s p a ra lo s s e r v id o r e s p ú b lic o s . 57
54 D. Frezen, The Adimistrative Contract in the United Estafes, en George Washington Law
Review, vol. 37, 1968, p. 292, citado por Gaspar Ariño Ortíz en Expósito Vélez, Juan Carlos, La
configuración del contrato de la Administración Pública en derecho colombiano y español.
Análisis de la selección de contratistas, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, p.
41.
55 Malem Seña, Jorge F., op. cit., pp. 78 y 79.
56 Apartado 1.5. p. 26
57 Países como Italia, Francia, España, Reino Unido, Argentina, Colombia, Australia, Portugal,
Nueva Zelanda y Noruega desde hace ya varios años han sancionado leyes relativas a la
promoción de la transparencia y la prevención de la corrupción, relacionadas con la ética
pública, que importan normas de comportamiento para sus agentes o servidores públicos. En
México en el Diario Oficial de la Federación del 31 de julio de 2002, aparece publicado un oficio
circular emitido por la Secretaría de la Función Pública, mediante el cual se da a conocer el
Código de Ética de los Servidores Públicos de la Administración Pública Federal.
26
1.4.1 Corrupción Pública en la contratación administrativa en el
Estado de Veracruz
En térm inos generales, el e stu dio de la corrupción pública en la con tratación
adm inistrativa en M éxico y e sp ecialm e nte en el E stado de V era cruz, no es una
labor sencilla por varias razones, en prim er lu g a r porque, com o e xp o n d re m o s
posteriorm ente, el tem a de los co n tra to s ad m inistrativos ha sido re le g a d o por
los estudiosos del d e re ch o ,58 en se g u n d o porque, al tra tarse de cu e stio n e s de
hecho, existe poca inform ación e sta dística que perm ita m edir el fe n ó m e n o que
se estudia y finalm ente porque hasta hace pocos años, la denun cia y pu blicidad
de casos de corrupción en esta activida d era casi nula.
C om o vim os anterio rm en te, seg ún cifras de T ransp a re n cia Internacional,
M éxico es percibido com o uno de los pa íses m ayorm ente corru p to s. Al interior,
es un hecho tam bién que en tod o s los E stados de la R epú blica existe
corrupción, pero no en todos ocurre con la m ism a m agnitud.
S egún
el
índice
N acional
de
C orrupción
y
Buen
G o b ie rn o
(IN C B G ),
publicado cada año po r T ra n sp a re n cia M exicana, V era cru z se ub icó en la últim a
entrega de 2007, en la posición núm ero 26 de las 32 E ntida des F e derativas, es
decir, es el séptim o E stado de la R epública con m ayor co rru p ció n en su
gobierno, da d o que alcanzó un puntaje de 9.7. A ún m ás, las ca lific a c io n e s
obtenidas en las diversas e n treg as del IN C BG han ido a u m en tand o, lo que
significa una m ayor corrupción, así, en 2001 se o b tu vo una ca lifica ció n de 7.9,
en 2003 de 6.4 y en 2005 de 10.8.59
Al respecto, X a vie r G inebra detalla:
El nuevo cáncer de la corrupción es derivado del manejo patrimonialista del gobierno de
los estados de la República...Las quejas de corrupción son moneda corriente en el ágora
local... Proliferaron en las regiones los supersueldos y los megacontratos...todos tienen
un testimonio de primera mano del tipo que le vendió el concreto hidráulico al contratista
que recubrió la avenida principal de la capital de su estado, y que se quejó am argam ente
de la mordida entregada al secretario de obras del ayuntamiento...60
58 No se encontró en la bibliografía nacional algún estudio especializado y pormenorizado
acerca de la corrupción en los contratos administrativos.
59 Transparencia Mexicana, índice Nacional de Corrupción y Buen Gobierno, en
http://www.transparenciamexicana.orq.mx [Consulta: 14 de abril de 2011],
60 Ginebra Serrabou, Xavier, Persecución de la corrupción en las entidades federativas a través
de la Auditoría Superior de la Federación: herramientas que proporciona el análisis económico
del Derecho, en http://derecho.posqrado.unam.mx [Consulta: 17 de abril de 2011].
27
La E G D E 200561 a que nos re ferim os anterio rm en te, revela que V e ra c ru z es
uno de los E stados que cuentan con un alto porcen taje de e m p re sa s que
reconocieron que realizan pagos e xtraoficia le s para influ ir en el co n te n id o de
nuevas leyes, políticas y regulaciones, ubicá ndo se en el noveno lu g a r en la
lista, sólo por debajo de H idalgo, T a basco , Z acatecas, el D istrito Federal,
Nayarit, O axaca, M éxico y Baja C alifornia Sur.
A sim ism o, en cua nto a pagos e xtraoficia le s para influ ir en las d e cisio n e s de
fun ciona rios públicos fed era les y estatales, V era cru z se ubicó en las p o sicio nes
8 y 10 de la lista, respectivam ente.
A su vez, de este universo de em p re sa s los m ás altos po rcen tajes los tie n e n
aquellas que se dedican a la con strucció n, es decir, a las ob ras pú blicas, y
de ntro de las cinco activida des en las que se paga con m ayor fre c u e n c ia se
encuentran la ob tención de con tratos g u bernam e nta le s y de co n ce sio n e s del
gobierno.
La encuesta tam bién dio a co n o ce r que en 2007 al 17% de las em p re sa s
veracruzanas se les solicitó algún pago extraoficia l, con un m onto p ro m e d io de
$1,327 lo que colocó al E stado en el lu g a r núm ero 21. Es im po rtan te m e n cio n a r
que, en 2005 V era cru z se ubicó, en el m ism o rubro, en la posición n ú m e ro 30,
es decir, era la tercera entidad con m ayor re que rim iento de pagos e xtra o ficia le s
en el país, lo que evidencia una m ejoría m ás no significa que la m ism a sea
suficiente pues aún nos e n contram o s casi en el últim o lu g a r de la tabla.
E specíficam ente en el tem a de inversio n e s públicas, en las que e n cu a d ra la
realización de obras, creem os que una de las causas de la co rru p ció n es la
gran cantidad de recursos que de stinan lo s go biern os a esta tarea.
P or ejem plo, el P resupuesto de E gre sos para el G ob iern o del E sta d o de
V e ra cru z correspo ndie nte al ejercicio fiscal 2011, im porta la can tidad total de
erogaciones
de
$8 1,96 4 ,8 7 6 ,1 8 2 .0 0
de
los
cua le s
$ 8 ,9 7 7 ,0 3 8 ,9 5 9 .0 0
se
destinan a inversión pública, lo que equivale a p roxim a dam ente a un 11% del
total del referido presupuesto, que es m ucho m ayor incluso que el m onto qu e se
61 Centro de Estudios Económicos del Sector Privado, A.C., Encuesta sobre Gobernabilidad y
Desarrollo Empresarial, en http://ceesp.org.mx [Consulta: 15 de abril de 2011].
28
asigna
a
los
P oderes
Legislativo
y
Jud icia l
($ 4 7 5 ,0 0 0 ,0 0 0 .0 0
y
$1,350,000,000.00, respectivam ente).
En estos térm inos, es im po sible n e g a r la existe ncia de corru p ció n en la
contratación de ob ras públicas, ta n to po r las cifras recién p re se n ta d a s com o po r
el conocim iento que ten em o s com o socie d a d de su re alización ya sea por
padecerla de m anera directa o por en terarnos de su e xiste ncia a tra v é s de los
m edios de com unicación.
En este sen tido, y en arm onía con lo que explicam os en el a p a rta d o 1.2,
cuando
afirm am os
incum plim iento
de
que
un
la
corrupció n
deber o
pú blica
atribución
o
el
está
re la ciona da
a p ro ve ch a m ie n to
con
el
de
las
deficiencias del orden norm ativo por parte de un se rvid o r o fu n c io n a rio público,
para ob tener un fin personal, creem os qu e en el E stado de V e ra c ru z lo que
ocurre
esp ecíficam ente
analizarem os
con
la
con tratación
de
obra
posteriorm ente, es que la insuficiencia
pública,
del o rden
com o
lo
no rm a tivo
genera d iscre ciona lid ad extralegal que se irroga el a p ara to público, lo qu e a su
vez, facilita la realización de actos de corrupció n en perjuicio de la so cie d a d , del
E stado y del inte rés general. Ésta insuficie ncia y d e ficie ncia no rm ativa que
existe en nuestra legislación, quedará e vide nciad a en el cap ítu lo te rce ro del
presente trabajo.
CAPÍTULO II
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO Y LA CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA EN MÉXICO Y EN EL ESTADO DE
VERACRUZ
Introducción
La existencia dei Estado, se encuentra de term inada p o r un c o n ju n to de
ob jetivos o fines, que a su vez, de rivan de las necesidad es m ás se n tid a s de la
totalidad o una parte de su población, m ism os qu e varían de un E stado a o tro y
divergen entre una época y otra, cuya finalidad principal es el lo g ro del bien
com ún.
Una parte fundam ental del E stado es la ad m inistra ció n pública m ism a que
identificam os de sde dos puntos de vista: o rgán ico y funcional. O rg á n ica m e n te ,
la ad m inistración pública se identifica con tod as las un id ade s a d m in istra tiva s u
órgan os que dependen, directa o indirectam ente, del P ode r E jecutivo, m ien tras
que fun ciona lm ente ésta es en tend ida com o la ejecu ción de la a ctivid a d que
correspo nde a dichos ó rgan os o un id ade s.62
En este sentido, la ad m inistra ció n pública co m pren dida com o a ctivid a d del
P ode r Ejecutivo, puede realizarse de m anera dire cta, m ediante la utiliza ció n de
sus propios recursos o de m anera indirecta a tra vé s de la activa y v o lu n ta ria
participación de los particulares, la que se concreta m ediante la c e le b ra ció n de
negocios con tractuales ge neralm en te de ca rá cte r ad m inistra tivo.
Una de las actividades principales a través de la cual los p a rticu la re s
participan directam ente con el E stad o en la re alización de sus fines, es la
relacionada con los contratos adm inistrativos.
En relación con dicha actividad estatal, G asp ar A riño O rtiz, José R obe rto
Drom i y Juan C arlos E xpósito V élez, le atribuyen una fun ción social, al ser
62 Acosta Romero, Miguel, Compendio de Derecho Administrativo, Parte General, op. cit., pp. 79
y 81.
30
éstos, una form a de actividad estatal que se encuentra som etida al inte rés
público y que perm ite la participación de la sociedad en los asu ntos p ú b lico s en
igualdad de op ortunidades. A sí E xpósito V élez explica:
La filosofía de la nueva contratación rompe con los moldes tradicionales en el sentido de
permitir la inclusión de criterios innovadores que redundan en beneficio y apoyan con
mayor vehemencia los postulados que gobiernan el Estado social y de Derecho y que
hacen que la contratación sea más igualitaria, objetiva y transparente, aunque no se
encuentren vinculados directamente al objeto del contrato, sino a la consecución de
objetivos mucho más amplios que parten de la misma Carta Fundamental.63
A hora bien, una v e z evidenciada en el prim er cap ítu lo la e xiste n cia de
corrupción pública en M éxico y en el E stado de V eracruz, en e sp ecial en la
contratación ad m inistrativa de obras públicas, y explicada la discre cio n a lid a d
extralegal del E stado com o fa cto r fa cilita d o r de actos corruptos ante la ineficacia
del
m arco
norm ativo,
en
el
presente
capítulo
de finirem os
el
co n tra to
ad m inistrativo com o instrum ento ju ríd ico y hablarem os de la co n tra ta ció n
adm inistrativa com o actividad del E stado para en tend er la institu ció n y la
actividad m ateria del presente estudio.
Así,
iniciarem os con
adm inistrativo,
su
la explicación
nacim iento,
posteriorm ente, estudiarem os
acuerdo
de
vo lu n ta d e s
y
de la teoría general del con trato
concepto,
elem entos
y
re q u isito s
los prin cipios ge nerales que d e lin e a n
los
principios
ge nerales
que
d e ben
y
dich o
re g ir
la
contratación de la adm inistración pública.
A sim ism o, an alizarem os a profundidad la contratación a d m in istra tiva en la
legislación de M éxico y del E stado de V era cruz, a partir del e stu dio de lo que
las C onstitucione s, federal y local, disponen al respecto, así com o lo que
nuestro m áxim o trib una l ha de term in ado en esta m ateria, con la fin a lid a d de
en te n d e r los m áxim os valores que deben cum plirse en su realización.
2.1 El contrato administrativo
El d e rech o adm inistrativo, com o ram a ju ríd ica diversa del d e rech o privado,
surge a con secue ncia de los postulados re volucion arios fra n ce se s de fin a le s del
siglo X V III.64
63 Expósito Vélez, Juan Carlos, op. cit., pp. 67 y 68.
64 Al respecto, Fernández Ruiz señala que “Es en Francia donde hace su aparición por vez
primera el derecho administrativo... aún cuando desde antes existieron la Corte de Monedas y
las Cámaras de Cuentas, que si bien pueden considerarse como antecedentes históricos de los
31
A la pa r del nacim iento del d e rech o adm inistrativo, em erge la fig u ra del
co n tra to ad m inistrativo, com o una clase autónom a diversa del con trato civil, con
ca racterísticas propias, con principios específicos y sujeto a un régim en de
d e rech o público.
La doctrina que adm itió al contrato adm inistrativo com o cate g o ría diversa
del contrato privado65, se basó prim ordialm ente en la ju risp ru d e n cia fra ncesa ,
en especial, en los pronunciam ientos del C onsejo de E stado Francés.
La
teo ría
francesa
que
consideró
la
pertenencia
de
los
co n tra to s
a d m inistra tivos a un régim en ju ríd ic o propio (derecho ad m inistra tivo), d ife ren te
del de rech o privado, y que fuera denom inada tesis de la su sta n tivid a d del
con trato
ad m inistra tivo,66 tie n e
com o
prim er
antecedente,
s ig u ie n d o
las
e xp osicione s históricas del tra tad ista colom bian o Jaim e O. S a n to fim io G en su
obra Delitos de celebración indebida de contratos. Análisis con fundamento en
la teoría general del contrato estatal y del m aestro argentino M anuel M aría D iez
en su libro Derecho Administrativo II, a la teoría de los actos de gestión pública
tribunales administrativos franceses, de ninguna manera hacen suponer la existencia en esa
época de un derecho administrativo...”. Véase Fernández Ruiz, Jorge, Derecho Administrativo y
Administración Pública, México, Porrúa, Universidad Nacional Autónoma de México, 2006, p.
81. Asimismo, Bercaitz, explica que al caer el régimen absolutista, el poder estatal deja de
concentrarse en una sola persona y se hace residir principalmente en la Administración Pública,
en la que se concentró el imperium del Estado; ante ello, surge la necesidad de someter la
actividad administrativa del Estado a un marco de normas y principios de derecho de la misma
naturaleza. Bercaitz, Miguel Ángel, Teoría General de los Contratos Administrativos, Segunda
Edición, Buenos Aires, de Palma, 1980, p.143.
65 Existen diversas teorías que le niegan a los contratos administrativos su categoría autónoma
de institución de derecho público, como son la teoría prívatista de origen italiano, en la que se
consideraba que todos los contratos celebrados por el Estado pertenecían al derecho privado;
la teoría alemana de la unilateralidad, que sostenía que el contrato administrativo no era más
que un acto administrativo unilateral del Estado; la teoría de la yuxtaposición de dos actos
unilaterales, que afirmaba que en la celebración de los contratos del estado se conjugan, sin
unirse, dos actos unilaterales, el del la Administración Pública y el del particular y; la teoría
monista, la que al no reconocer distinción entre derecho público y derecho privado, niega la
existencia de la clase pública y la clase privada de los contratos . Para mayor profundidad
consúltese: Fernández Ruiz, Jorge, Derecho Administrativo. Contratos, México, Porrúa,
Universidad Nacional Autónoma de México, 2003; Bercaitz, Miguel Ángel, op. cit.; M aría Diez,
Manuel, Derecho Administrativo II, Buenos Aires, Ed. Bibliográfica Om eba, 1965; Forsthoff,
Ernst, Tratado de derecho administrativo, trad. Legaz Lecambra, Fernando Garrido Falla, y
Góm ez de Ortega y Junge, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1958.
66 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Delitos de celebración indebida de contratos. Análisis
con fundamento en la teoría general del contrato estatal, Colombia, Universidad Externado de
Colombia, 2000, pp. 30 y 33.
32
y privada,67 de la que em ana la tesis de la doble personalidad ju ríd ic a del
E stado68 que, a su vez, origina la teoría de los actos de gestión y los a cto s de
autoridad que constituye el precedente inm ediato an te rio r a la te o ría de la
sustantívidad del contrato adm inistrativo.
Esta tesis, que en opinión de M anuel M aría D iez fue d e sa rro lla d a por
La ferrié re69, consideraba com o acto de autoridad aquel en que la a d m inistra ció n
concurría com o titu la r del poder público, m ientras que el acto de gestión era
aquel en el que la adm inistración pública actuaba en un plano de igualdad con
los particulares, quedando sujeto a norm as de d e rech o privado. El prim ero era
som etido
a la ju risd icció n
con tencio so-a dm inistrativa
y, el
segundo,
a
la
ju risd icció n com ún.
El a u to r argen tino nos explica que, en función de esta teoría se so stu vo que
tod os los con tratos que celebraban las personas públicas eran actos de gestión,
puesto
que
el
E stado
no actuaba
com o
autoridad
al suscrib irlo s
y,
en
consecuencia, tenían que se r som etidos al derecho privado y a la ju ris d ic c ió n
privada.
P osteriorm ente, ciertos actos de gestión que realizaba el E stado, com o los
contratos, fue ro n
som etidos
a
una jurisd icció n
especializada
co n te n cio sa
ad m inistra tiva. En este sentido, S antofim io, parafrasea ndo a G asp a r A riñ o O rtiz,
apunta,
re firiénd ose
a
la
tesis
de
la
sustantívidad
de
los
c o n tra to s
ad m inistrativos:
67 La que, según Santofimio, se remonta ai orden jurídico precedente a la revolución, señalando
que su principal antecedente se ubica en la teoría alemana del fisco, en la que se reconocía que
éste contaba con personalidad jurídica y actuaba a través de actos de disposición y
administración de los inmuebles del Estado, por lo que podía ser parte dentro de los juicios
ordinarios, pues consideraba que, en este caso, el Estado actuaba de manera similar a los
particulares.
8 Al respecto, Jorge Fernández Ruiz nos explica que, una personalidad era la que ostentaba el
Estado en los actos que realizaba como propietario de los inmuebles (como fisco), y otra la que
ostentaba el Estado como poder público. Fernández Ruiz, Jorge, Derecho Administrativo.
Contratos, op.cit., p. 45
69 Respecto a Laferriére, Fernández Ruiz escribe que “quien fue presidente de la sección de lo
contencioso y, luego, vicepresidente del Consejo de Estado de Francia, gobernador general de
Argelia y fiscal general del Tribunal de Apelación, cuya obra Traité de la jurisprudente
administrative et des recours contentieux, publicada en 1886, es para muchos, el auténtico
punto de partida de la ciencia del derecho administrativo, dada su metodología y
sistematización”. Fernández Ruiz, Jorge, Ibidem, p. 67.
33
Su origen, por lo tanto, es eminentemente adjetivo y no sustancial. A partir de un
problema de competencias, que se dio por razones históricas del derecho francés,
comienza a reclamarse por algún sector de la doctrina la necesidad de individualizar e
identificar a partir de principios propios, diferentes de los del derecho privado, al contrato
administrativo.70
C om o vem os, principalm ente a partir de la teoría de los actos de au to rid a d y
los actos de gestión del de recho francés, em erge propiam ente la teo ría del
con trato ad m inistrativo, la que se consolida cuando hace su aparición la teo ría
de los se rvicio s pú blicos.71
En relación con la teoría de los servicios públicos com o ca ra cte rística
distintiva
de los contratos adm inistrativos,
M anuel M aría
D iez an ota
que
podem os d istin g u ir dos etapas: la an terior a 1956 y la po sterio r a esa fech a, en
la que se dicta el arrét Berteim et Grim ouard72
En la prim era etapa, la ju risp ru d e n cia francesa, parafraseando al autor,
exigía para c a lifica r un contrato ad m inistrativo dos requisitos: su necesaria
re fere ncia a la organización y fun ciona m iento de un servicio pú blico y que
con tuviera una cláusula exo rbitante del derecho civil.
C on la ap arición del arrét de los esp o so s Bertin, la jurisp ru d e n cia del E stado
F rancés evoluciona y el criterio para de term inar cuándo se tra tab a de un
co n tra to ad m inistra tivo se vue lve alternativo, esto es: se aceptaba com o prim er
crite rio el de las cláusu las exo rb ita n te s de derecho civil, pero se co n sid e ró que
su ausencia no arrebataba al co n tra to su carácter de ad m inistrativo si había una
pa rticipación dire cta del cocontratante en la gestión de un servicio público.
En relación con lo anterior, señala el m aestro Jorge F e rná nde z Ruiz:
Como se desprende de las conclusiones comisariales y de los arréts que acabamos de
citar, la teoría del contrato administrativo surge y se desarrolla en clara compenetración
con la idea del servicio público, razón por la cual muchos autores han supeditado el
carácter administrativo de un contrato a su vinculación con un servicio público.73
La
identificación
de
los
servicio s
públicos
com o
característica
única
d e term in ante de los con tratos adm inistrativos, en la actualidad ha sido sup era da
70 Ariño Ortiz, Gaspar, Teoría del equivalente económico de los contratos administrativos,
Madrid, Instituto de Estudios administrativos, 1968, p. 209, citado por Santofimio Gamboa,
Jaime Orlando, Delitos de celebración indebida de contratos. Análisis con fundamento en la
teoría general del contrato estatal, op. cit. p. 30.
71 Fernández Ruiz, Jorge, Derecho Administrativo. Contratos, op. cit., p.p. 64-70; Santofimio
Gamboa, Jaime Orlando. Delitos de celebración indebida de contratos. Análisis con fundamento
en la teoría general del contrato estatal, op. cit., p. 34; María Diez, Manuel, op. cit., p. 444.
72 María Diez, Manuel, op. cit., p. 444.
73 Fernández Ruiz, Jorge, Derecho Administrativo. Contratos, op. cit., p. 70.
34
p o r dos razones principales: en prim er lu g a r por lo com plicado que ha re sultad o
para la do ctrina el e sta b le ce r lo que es un servicio público, en la que, in clu so en
nuestros días, no en contram o s uniform idad al respecto y, en se g u n d o lugar,
porque ha sido d e m o stra d o que los contratos ad m inistra tivos no tie n e n com o
única finalidad la prestación de servicios públicos. P or ejem plo, pe nsem os en la
suscripción de un con trato adm inistra tivo para la construcción de un ed ificio que
será de stinad o a a lb e rg a r a la S ecretaría de la D efensa N acional, el fin de esa
obra no será la prestación de un servicio público, sino que se d e stin a rá al
ejercicio de la fun ción pública propia de dicha S ecretaría de de spacho, lo que
nos lleva a afirm a r que, e fe ctivam e nte no todo contrato ad m inistra tivo qu e se
suscrib e se encuen tra d e stin a d o a prestar un servicio público.
A sí, la doctrina con te m p o rá n e a no hace de scansa r en una sola con dición, la
identificación de un con trato adm inistrativo, po r el contrario, re cono ce vario s
caracteres que le dan al co n tra to adm inistra tivo su autonom ía y p a rticularid ad
com o una institu ció n de d e rech o público, com o es la forzo sa participación de la
ad m inistra ció n pública, su regulación por norm as de de recho pú blico y la
satisfa cció n del interés general com o fin de todo con trato ad m inistrativo.
Lo a n terio r nos lleva a e sta b le ce r que, la idea de la satisfacción del interés
ge neral fin de los co n tra to s ad m inistrativos, ha sustituido a la teoría del servicio
público.
Los prim eros co n tra to s ad m inistrativos, com o clase diversa del co n tra to
privado, fue ro n la ven ta de los bienes d e cla rad os nacionales, los co n tra to s de
sum in istro s al e jé rcito y los con tratos de obra pública.74
2.1.1 Concepto
C on
la
finalidad
de
perm ear
el
estudio
al
que
nos
re fe rire m o s
a
con tinuación, co n sid era m os indispensable m enciona r que, en M éxico, no existe
una teoría integral d e bidam ente articulada acerca del contrato ad m inistra tivo.
A sim ism o, nuestro sistem a no rm ativo adolece de una definición de con trato
ad m in istra tivo qu e ofrezca un punto de partida de la cuestión a a b o rd a r po r lo
74 Cfr. Expósito Vélez, Juan Carlos, op. cit., pp. 42 y 43.
35
que será ne cesario an a liza r el tem a qu e nos ocupa a partir de lo u b ica d o en la
ju risp ru d e n cia y en la do ctrin a .75
A ntes de adentrarn os a la cuestión, es relevante m encionar que en nuestro
país, pocos au tore s han cen trad o sus investig acion es en la figura del con trato
ad m in istra tivo y, quienes lo han hecho, casi siem pre lo incluyen com o pa rte de
ob ras que versan sobre el d e rech o ad m inistra tivo en general, es decir, no
esp ecializada s, por lo que la do ctrin a m exicana es lim itada y la bibliog rafía
e sca sa76.
En este sentido, la m ayoría de las fu e n te s do ctrinarias en las que basam os
nuestra investig ación provienen de d e stacad os jurista s, tratadistas, a u to re s e
incluso se rvid o re s pú blicos de d ive rso s países.
Una ve z vertid o s los com enta rios an teriores, creem os co n venien te in icia r el
estudio con los criterios que ha em itid o la S uprem a C orte de Justicia de la
N ación
en
parám etro
m ateria de con tratación
m uy
im po rtan te
del
adm inistra tiva ya que
cual
podem os
partir
con stitu ye n
para
lle g a r
un
al
esta ble cim ie n to de la de finición que buscam os.
La S uprem a C orte ha de te rm in a d o en diversas tesis que los con tratos
a d m in istra tivo s se disting uen de los con tratos de naturaleza civil po r la fina lid a d
que persiguen y por el régim en e xo rb ita n te del d e rech o civil al que están sujetos
(P leno, Juicio ordin a rio civil fed era l 1/2000, Ponente, Juan
D íaz R om ero,
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T om o XIII, N ovena É poca, p.
324 y P rim era Sala, A m paro en revisión 159/2000, P onente, Juan N. Silva
M eza, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T om o X III, N ovena
É poca, p. 233).
Para s e r m ás puntuales, el m áxim o tribunal prescribió que; la natura leza
ad m in istra tiva de un con trato se d e duce de la finalidad de orden pú blico que
75 Al respecto, Fernández Ruiz apunta: “En términos generales, la ley es poco dada a incluir
definiciones en su texto, lo que se ha tratado de justificar con el argumento de que es contrario
a la técnica legislativa, cuando, en rigor, la definición legal, bien estructurada, suprime la
incertidumbre y da seguridad jurídica”. Fernández Ruiz, Jorge, Derecho Administrativo.
Contratos, op. cit., p. 101.
76 Contrario a lo anterior, en países como Francia, Italia, España, Argentina y Colombia, el
contrato suscrito por la Administración Pública ha sido y sigue siendo objeto de constantes y
profundos estudios doctrinarios, los que han incidido directamente en la articulación de las leyes
correspondientes de aquellos países.
36
busca y del régim en e xo rbita nte del de re ch o civil al que está su p e d ita d o ya que
su objeto está vin cu la d o estrecha y necesariam ente con el cum plim iento de las
atribuciones públicas del E stado y no con un sim ple interés privado com o ocurre
en los contratos civiles.
R especto al régim en exo rb ita n te del de rech o civil, la C orte ha dich o que:
otro carácter jurídico esencial del contrato administrativo lo configura el régimen jurídico
exorbitante del derecho privado al que se somete, porque la razón de ser de esa clase de
negocio contractual deriva de su régimen jurídico que rebasa la órbita, los límites del
derecho privado, por generar derechos y obligaciones impensables y aun inadmisibles en
éste (Pleno, Juicio ordinario civil federal 1/2000, Ponente, Juan D íaz Romero, Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XIII, Novena Época, p. 324).
En el m ism o tenor, el d o cto r F e rnández Ruiz lo define com o “el celeb rad o
entre un particular, o varios, y la ad m inistra ció n pública, en ejercicio de función
ad m inistrativa, para sa tisfa ce r el interés público, con sujeción a un régim en
exorbitante del d e re ch o priva d o ” .77
Con
lo
anterior,
ya
contam os,
al
m enos,
con
dos
ca ra cte rística s
fun dam entales de los con tratos a d m inistra tivos que son el régim en que los
norm a y su fina lid ad.
A hora bien, para el de sta ca d o ju rista M iguel S. M arienhoff, el co n tra to
ad m inistra tivo
celeb rad o
es
entre
“el a cu erd o
un
órgan o
de
del
volun tad es,
ge n e ra d o r de
Estado,
ejercicio
en
de
ob lig acione s,
las
fu n cio n e s
a d m inistra tivas que le com peten, con otro órgano adm inistrativo, o con un
pa rticular o adm inistrado, para sa tisfa ce r fina lid ade s pú blicas”.78
P or su parte, el ju ris ta m exicano A n d ré s S erra Rojas con sid era que el
con trato
ad m in istra tivo
es
el
acu erd o
de
volun tad es
celebrado
por
la
adm inistra ció n pública con pe rson as privadas o públicas, para crear, m o dificar
y extin guir una situa ció n ju ríd ica de interés general, pa rticularm ente re la ciona da
con los servicio s públicos, que som eten a las partes a una relación de d e re ch o
público, sobre las bases de un régim en e xo rbita nte del derecho priva do.79
77 Fernández Ruiz, Jorge, Derecho Administrativo. Contratos, op. cit, p. 106.
78 Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. II l-A, p. 34, citado por Herrera
García, José Alfonso y Fernández Ruiz, Jorge, Teoría y Praxis de la Contratación
Administrativa, el caso del Estado de Guerrero, México, UNAM, 2004, p. 103.
79 Serra Rojas, Andrés, Derecho Administrativo, Segundo Curso, Décima novena edición,
México, Porrúa, 1999, p. 637.
37
Si bien las an terio res de fin icio n e s con stituyen un avance re le vante en la
con ceptu alización que nos ocupa, a nuestro p a rece r existen elem e n to s que
podrían ser excluidos de ellas o bien partes que se pueden com plem entar, po r
ejem plo, creem os que en la de finición de M a rienh off se puede in clu ir qu e el
con trato
ad m inistra tivo
no
ge nera
ún icam ente
ob lig acione s
sino
tam bién
de rech os y podríam os prescindir de la idea de que el con trato ad m inistra tivo
puede celebrarse entre dos ó rgan os del E stado, debido a que, en nuestra
consideración,
dichos
ad m inistrativos,
ya
co n venios
que
la
no
son
propia
en
estricto
doctrina
los
sen tido
ha
co n tra to s
d e n o m in a d o
inte ra d m in istra tivo s.80
P or cua nto a la definición de S erra R ojas creem os que, au nqu e es evid e n te
que un con trato ad m in istra tivo puede cre a r d e rech os y o b lig acione s para los
sujetos que en él intervienen, si lo analizam o s en estricto se n tid o estos
acu erd os de volun tad es no pueden tra n sm itir y extin g u ir situaciones ju ríd ica s,
ello porque una de las características e sp eciales del co n tra to ad m inistra tivo, es
que se trata de un con trato intuitus personae, es decir, que se celeb ra
ate ndie ndo
a determ in ada s
cu a lid ade s de
una
pe rson a,81 por lo
qu e
el
co co ntra tan te se e n cuen tra im pedido para ce d e r o su b co n tra ta r las o b lig a cio n e s
y los derech os adquiridos, exce pto qu e la ad m inistración pública lo au torice .
Ello significa que, en los con tratos ad m inistrativos, po r su propia na turaleza,
no pueden ser tra nsfe rid a s las oblig acione s y, aunque esto fue ra posible,
sup onien do
que
la
ad m inistra ció n
pública
llegara
a
a u to riza r
una
sub contratación, el con trato que se celebrara al efecto, no ten dría el ca rá cte r de
ad m inistra tivo, puesto que en él no intervendría el Estado, aunado al he cho de
80
Contrario a lo manifestado, Bercaitz considera que, los contratos interadministrativos
constituyen verdaderos contratos administrativos, sólo “si el organismo administrativo que
colabora en la prestación del servicio público, o que ocupa el dominio público, persigue un fin
económico”, de lo contrario, de existir igualdad de intereses entre los órganos administrativos
que contratan estaríamos ante la presencia de un convenio de coordinación. Vid. Bercaitz,
Miguel Ángel, op. cit., p. 152. Sin embargo, Jorge Fernández Ruiz coincide con nosotros al
señalar que no se trata de contratos estrictamente administrativos.
81 Gutiérrez y González, Ernesto, Derecho de las obligaciones, México, Porrúa, 1999, p. 238.
38
que ante dicha adm inistra ció n pública, el coco ntra tan te seg uirá sie n d o el
responsable dire cto de la ejecución del con trato.82
En este sentido, el con trato ad m inistra tivo que suscribe la a d m in istra ció n
pública con un pa rticular no transm ite, sino crea d e re ch o s y o b lig a c io n e s para
am bas partes.
Aunado
a ello, en con cordancia
con
las norm as civiles,
un
co n tra to
estrictam ente con sid era do no extingue derechos y ob lig acione s, lo que es
m ateria de un con venio propiam ente d ich o .83
S iguien do en la definición de S erra Rojas, con sid era m os que h a cer
referencia en la definición a los servicio s públicos lim ita el ob je to sobre el que
puede ve rsa r el contrato ad m inistrativo, ya que el con trato puede re caer
tam bién sob re dive rsa s activida des del E stado que no con stituyen se rvicio s
públicos, com o es el ejercicio de la fun ción pública o la re alización de una obra
pública.
Una de finición con la que coincid im os es la ap ortada po r los tra ta d ista s
m exicanos Luis H um berto D elgadillo G utié rre z y M anuel Lucero E spinosa, de la
que es de stacable, entre otras cosas, su referencia sólo a la cre ación de
d e rech os y obligaciones, lo que sirve de apoyo a los argum e nto s ve rtid o s en
párrafos anteriores.
De esta m anera, los e scritores consideran al co n tra to a d m in istra tivo com o
“el acu erd o de volun tad es entre la adm inistra ció n pública y un p a rticular,
cre a d o r de d e re ch o s y ob lig acione s, cuya finalidad es la satisfa cción del inte rés
público y que se encuentra sujeto a un régim en de de recho pú blico” .84
Con base en lo an terio rm en te expuesto, proponem os e sta b le ce r que, el
con trato ad m inistra tivo es el a cu erd o de volu n ta d e s que crea d e re ch o s y
ob ligaciones, celebrado entre la adm inistra ció n pública y un particular, sea
persona física o m oral, som etido a un régim en de derecho público, e xo rbita nte
“ Vid. Artículo 47 de la LOPSRM.
83 Vid. Artículos 1792 y 1793 del Código Civil Federal.
84 Delgadillo Gutiérrez, Luis H., Lucero Espinosa, Manuel,
Administrativo, Primer Curso, México, Porrúa, 1994, p. 275.
Compendio
de
Derecho
39
del de rech o privado, cuyo objeto final con siste en la satisfacción del inte rés
general.
2.1.2 Elementos
En m ateria de con tratación, po r elem ento del con trato se en tiend e cad a una
de las partes que lo integran, sin cuya presencia éste no existiría .85
La do ctrina no es uniform e por cua nto hace a los elem entos que con form an
el con trato
ad m inistrativo,
no obstante,
para
los
efectos
de
la
p resen te
investigación, e sta blece rem o s com o e le m e n to s de los con tratos a d m inistra tivos:
los sujetos, el con sentim ie nto , el objeto, el m otivo, la finalidad y la form a.
A
c o n t in u a c ió n
te o ría
g e n e ra l
a u to r e s
com o
c o n s id e r a n
que
del
e x p lic a r e m o s
a c to
J o rg e
d ic h o s
a d m in is t r a t iv o ,
F e rn á n d e z
el c o n tra to
e le m e n t o s
en
R u íz
ra z ó n
o
a d m in is t r a t iv o
a la
de
A g u s t ín
se
u b ic a
lu z
que
A.
en
de
la
a lg u n o s
G o r d illo ,
e l s e n t id o
a m p lio d e l a c to a d m in is t r a t iv o , e s d e c ir , c o n s id e r a d o é s te c o m o u n
a c to r e a liz a d o
f u n c ió n
p o r la a d m in is t r a c ió n
a d m in is t r a t iv a
con
la
p ú b lic a
f in a lid a d
e n e l e je r c ic io
de
p r o d u c ir
d e su
e fe c to s
ju r í d i c o s . 86
a) Sujetos
En tod o contrato ad m inistra tivo intervienen dos partes, una de las cuales
necesaria m en te
es
un
órgan o
del
Estado,
revestido
de
fu n cio n e s
ad m in istra tiva s y d o ta d o de com pete ncia para la celebración del c o n tra to de
que se trate.
El otro sujeto es un particular, tam bién llam a do co co ntra tan te o con tratista,
o bien, otro ente de de re ch o público, en el caso de los de no m in a d o s co n tra to s
inte rad m inistra tivos, cuyo estudio rebasa la de lim itación del presen te trabajo,
po r lo que ún icam ente harem os re fere ncia a los con tratos ce le b ra d o s con un
particular.
85 Fernández Ruiz, Jorge, Panorama del derecho mexicano. Derecho administrativo, México,
McGraw-Hill, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1997, p. 154; Herrera García, José Alfonso y
Fernández Ruiz, Jorge, op. cit., p. 100.
86 Fernández Ruiz, Jorge, Derecho Administrativo. Contratos, op. cit., p. 85; Gordillo, Agustín,
A., Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ediciones Macchi, 1977, T. I. Cap. VIII, p.
13.
40
En este sentido, el argen tino José R oberto Drom i señ ala:
Pueden ser cocontratantes de la Administración Pública, las personas privadas físicas o
jurídicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas dentro o fuera del territorio de la
República, siempre que se encuadren dentro de las disposiciones que regulan las
contrataciones del Estado, y también las personas públicas no estatales.87
A lg u n o s teóricos, com o el m aestro Fernández Ruiz, co n sid era n que la
a d m inistra ció n pública
vario s
particulares,
no
puede ce le b ra r un con trato a d m in istra tivo con uno o
obstante,
diferim os
de
tal
opinión,
pues
nuestra
exp erien cia de m ue stra que si el E stado de cid e co n tra ta r con dos o m ás
particulares, suscrib e un co n tra to ad m inistra tivo por cada uno de ellos, iguales
en fo n d o y form a. P or ejem plo, en el esta do de V era cruz, si una D epe n d e n cia
del P oder E jecutivo, licita un con trato de sum in istro de papelería in te g ra d o por
d ife re n te s partidas, y decide que cada una de ellas será ad ju d ica d a a d istintos
contratistas, el órgan o adm inistra tivo que tenga facu ltad para ello, firm a un
con trato de sum in istro de papelería con cada uno de los co co n tra ta n te s,
respecto de la partida con que resultó beneficiado, y no un solo co n tra to que
incluya a tod os los proveedores,
b) Consentimiento
El con sentim ie nto es el acuerdo de volun tad es de los sujetos para a d q u irir
d e re ch o s y asum ir ob lig acione s. En palabras del m aestro A n d ré s S erra R ojas
direm os que: “el con sentim ie nto es una m a nifestación de volun tad m e diante la
cual se logra el a cu erd o en tre las partes que ce leb ran el co n tra to .88
La exp resión de la vo lu n ta d de la ad m inistra ció n pública, “e n te n d ie n d o
siem pre qu e se trata de la voluntad de la adm inistra ció n y no de quién ejerce la
voce ría del E sta d o ” ,89 en ta n to im plica un acto ad m in istra tivo , d e b e re unir
ciertos requisitos, com o son que de be se r e sp ontá nea y libre, de be e xte rn a rse a
tra vé s de los ó rgan os y servid o re s públicos exp resa m ente fa cu lta d o s p o r las
leyes de la m ateria para su scrib ir contratos adm inistra tivos, no de b e esta r
87 Dromí, José Roberto, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1992, T. I., p. 320.
88 Serra Rojas, Andrés, Derecho Administrativo, Décima novena edición, op. cit., p. 645.
89 Santofimio, Jaime Orlando, Acto Administrativo. Procedimiento, eficacia y validez, op. cit., p.
74.
41
vicia d a po r error, dolo y violencia, y debe exp resa rse en los térm inos previstos
en la ley.90
P or su parte, el pa rticular se en cuen tra ob lig ado a sa tisfa ce r los re q u isito s
que la leg isla ció n ordinaria le fija para p o der contratar, com o es qu e cu e n te con
la capacidad requerida para su scrib ir el acu erd o de volun tad es o la inscrip ció n
en
re gistros especiales, de las que tam bién
hablarem os en
el. sig u ie n te
apartado.
M ien tras que en el d e rech o civil el con sentim ie nto puede s e r e xp re so o
tá cito ,91 en el contrato ad m inistra tivo el con sentim iento siem p re de b e se r
expreso, “de lo contrario, el acu erd o de volun tad es en torno al fin y al ob je to del
co n tra to q u eda rá inédito y será in e fica z” 92 A sim ism o, en ta n to que en el a rtícu lo
1803 del C ódigo C ivil Federal se prescribe que el co n sentim ie nto exp re so
p u ede da rse de form a escrita, po r m edios e lectrón ico s óp ticos o po r c u a lq u ie r
otra
te cn o lo g ía
o
po r
signo s
inequívocos,
en
m ateria
a d m in istra tiva
el
co n se n tim ie n to exp re so únicam ente puede darse po r escrito.
En co n tra ste con lo anterior, de la m ism a form a que en el d e re ch o privado,
el co n sentim ie nto no debe a d o le ce r de vicios que lo invaliden, com o son el
error, el do lo y la violencia, ya que de lo contrario, el acto se e n cu e n tra afe cta d o
de nu lid a d .93
P or prescripción de la ley, el error puede ser de tre s tipos: de hecho, de
d e re ch o y de cálculo. El e rro r de hecho o de d e rech o invalida el con trato, es
decir, lo vue lve inexistente. El e rro r de cálculo ún icam ente da lu g a r a su
re ctifica ció n .94
El d o lo es cu a lq u ie r sugestión o artificio que se em plea para in d u cir al e rro r
o m a n te n e r en él a a lgu no de los contratantes. La m ala fe co n siste en la
90 Acosta Romero, Miguel, Compendio de Derecho Administrativo. Parte General, op. cit., p.
377.
91 El artículo 1803 del Código Civil Federal, establece que el consentimiento puede darse
expresa o tácitamente.
92 Fernández Ruiz, Jorge, Derecho Administrativo. Contratos, op. cit., p. 95.
93 Delgadillo Gutiérrez, Luis H. y Lucero Espinosa, Manuel, op. cit., p. 277.
94 Vid. Artículos 1813 y 1814 del Código Civil Federal.
42
disim u la ción del e rro r de uno de los contratantes, una ve z que ha sido
co n ocido.95
Al re specto podem os com e n ta r que, com o m encionarem os en el a p a rta d o
siguiente, en algu nos casos, un requisito para que los pa rticulares puedan
ce le b ra r con tratos con la adm inistración pública, es su inscripción en un re gistro
o
padrón
de
con tra tista s
o
de
proveedores
que
al efe cto
c o n fo rm a . la
ad m inistra ció n, para verifica r que dichos pa rticulares cuenten con la cap acidad
tan to técn ica com o fina nciera requerida para eje cu ta r d e term in ado trabajo,
d e bido a que, com o hem os e xp lica do anteriorm ente, una de las cara cte rística s
del con trato ad m in istra tivo es su c a rá c te r intuitu personae.
En este sen tido, podem os e sta b le ce r que, en el con trato a d m in istra tivo el
error y el dolo, pu diera n ap are cer en una etapa adm inistrativa previa a la
celeb ració n del con trato, com o es en el m om ento de que un p a rticu la r presenta
la solicitud corre sp o n d ie n te para darse de alta en algu no de los pa dro n e s del
Estado, al a n e xa r do cum e ntació n falsa o d e cla ra r da tos erróneos ace rca de su
persona, lo que provoca que, una ve z d e tecta do dicho error el p a rticu la r sea
san cio n a d o con la cancelación o susp ensión de su registro, según sea el caso
y,
en
con se cu e n cia ,
pierda
su
cap acidad
para
se r coco n tra ta n te
de
la
a d m inistra ció n pública.
F inalm ente, la viole n cia con siste en el em pleo de la fuerza física o uso de
am ena zas qu e im porten peligro para la vida, la honra, la libertad, la salud, o una
parte co n sid e ra b le de los bienes del contratante,
c) Objeto
D entro de la te o ría general de acto a d m inistra tivo, se distingue e n tre ob je to
dire cto o inm e diato y objeto indirecto o m ediato. El prim ero es la cre ación,
tra nsm isión ,
m odificación,
re conocim iento
o
extinción
de
d e re ch o s
y
ob lig a cio n e s d e n tro de la actividad del órgan o ad m inistra tivo y en la m ateria en
95
Vid. Artículo 1815 del Código Civil Federal.
43
la que tiene
com petencia.
El segundo se trata del cum p lim ie n to de los
com etido s del E stado, de e je rce r la potestad pública que tiene e n co m e n d a d a .96
En este m ism o tenor, el m a estro m exicano Joaquín M artínez A lfaro , dividió
el objeto del con trato ad m inistra tivo en dire cto e indirecto. Para e ste autor, el
prim ero
con siste
en
crear,
transm itir,
m o dificar
o
extin g u ir
d e re ch o s
y
ob lig acione s, y el seg und o se refiere a la cosa que el ob lig ado debe da r o en el
hecho que debe h a cer o no h a cer.97 A pre cia ció n de la que dife rim os po r las
sig u ie n te s reflexiones.
H em os se ñ a la d o ya que los con tratos ad m inistrativos ún icam ente crean
d e re ch o s y ob ligaciones, en ese sentido, no consideram os que el ob je to dire cto
del con trato ad m in istra tivo pueda con sistir en crear, transm itir, m o d ifica r o
e xtin g u ir d e re ch o s y obligaciones, puesto que la tra nsm isión , m o dificación y
extin ció n de situa cio nes ju ríd ic a s pertenecen al con cepto de con ve n io en
se n tid o am plio.
P or su parte D aniel R am os T o rre s afirm ó, acerca del elem ento en estudio,
que,
“el objeto
inm ediato
es
una
“o b lig a ció n ” y el objeto
m e diato
“ una
p re sta ció n ”” ,98 lo que en nuestra opinión resulta inexacto ya que el ob je to
inm e diato del contrato ad m inistra tivo no co n siste en la ob ligación en sí m ism a,
sin o en la creación de la ob lig ación.
De lo an teriorm ente e xp lica d o podem os esta b le ce r que, el ob je to d ire cto o
inm e diato del con trato ad m inistra tivo con siste en cre a r de rech os y ob lig acione s,
m ientras que el objeto indirecto o m ediato lo con stituye la cosa que se de be da r
o el he cho que se de be h a ce r o no hacer.
A sí po r ejem plo, en un con trato de obra pública, el objeto d ire cto lo
co n stitu irá evide nte m en te la cre ación de d e rech os y ob lig a cio n e s para la
ad m in istra ció n pública
y para el coco ntra tan te, y el objeto indirecto será la
96 Acosta Romero, Miguel, Compendio de Derecho Administrativo. Parte General, op. cit., p.
378.
97 Cfr. Martínez Alfaro, Joaquín, Los Contratos derivados del artículo 134 constitucional,
Segunda Edición, México, Porrúa, 1993, p. 21.
98 Quien reprodujo sin citar al destacado tratadista argentino José Roberto Dromi. Ramos
Torres, Daniel, Licitación Pública, en el marco de la doctrina de los contratos administrativos, su
legislación vigente, y la jurisprudencia, México, Escuela Nacional de Administración Pública,
2004, p. 45; Cfr. Dromi, José Roberto, op. cit., p. 327.
44
con strucció n,
reparación,
m odificación,
m antenim iento
y
d e m o lició n
de
de te rm in a d o bien inm ueble.
A hora
bien,
el
objeto
del
co n tra to
adm inistrativo,
debe
e xis tir
en
la
naturaleza y se r cierto, posible y lícito y determ inado o de te rm in a b le en cua nto
a su especie, de conform idad con los artículos 1825 y 1827 del C ódigo Civil
Federal,
C ódigo al que re currim os
por razón de la ausencia
de
cue rpo
norm ativo pú blico que lo establezca.
El
co n tra to
ad m inistra tivo
será
de
im posible
realización
cua n d o
el
co co ntra tan te se encuentre m a terialm ente im pedido para ejecutarlo, e ilícito
cua ndo sea incom patib le con la norm a ju ríd ic a que lo rige, o co n tra rio a las
buenas c o s tu m b re s ."
F inalm ente, en co n tra ste con lo que prescribe el de rech o priva do para los
con tratos po r él regulados, en el caso de los co n tra to s ad m inistra tivos, no es
necesario que el o b je to sobre el que recaigan se en cuen tre en el com ercio. En
palabras de Drom i: “Las cosas que no están en el com ercio no pueden se r
ob je to de los con tratos privados, pe ro sí pueden serlo de los co n tra to s de la
A dm inistración , com o ocu rre con los bienes de do m in io pú blico” .100
d) Motivo
Jorge O rla n d o S antofim io explica, hablando del acto a d m inistra tivo, qu e el
m otivo lo con stitu ye n las causas de hecho y de d e re ch o que provoca n la
em isión de un acto a d m in is tra tiv o .101
E specíficam en te, en m ateria de con tratación ad m inistrativa, Luis D elgadillo
G utié rre z y M anuel Lucero E spinosa con sid era n que la causa es la re spue sta al
¿ p or qué? del co n tra to .102
En relación con la cau sa que induce a la adm inistración a ce le b ra r con tratos
ad m inistra tivos, M iguel Á nge l B erca itz indica:
1) La causa y los motivos presupuestos son los antecedentes de hecho y de derecho del
acto o del contrato que mueven a considerar su necesidad o conveniencia; 2) el objeto es
la acción, la cosa, el bien, mediante el cual se trata de lograr que se satisfaga o
99 Vid. Artículos 1828, 1829, 1830 y 1831 del Código Civil Federal.
100 Dromi, José Roberto, op. cit., p. 327.
101 Santofimio, Jaime Orlando, Delitos de celebración indebida de contratos. Análisis con
fundamento en la teoría general del contrato estatal, op. cit., pp. 76 y 77.
102 Delgadillo Gutiérrez, Luis H. y Lucero Espinosa, Manuel, op. cit., p. 277.
45
desaparezca la causa objetiva del acto o del contrato; 3) el motivo determinante, el fin de
que se trata de satisfacer o lograr, es decir, la mejor atención de las necesidades
colectivas conforme a las normas que otorgan competencia al órgano administrativo que
interviene en la emisión del acto o en la concertación del contrato. 103
La doctrina con sid era que, en los con tratos adm inistrativos, la ca u sa del
E stado es de tal im portancia que, si ésta cesa, el con trato ad m in istra tivo se
extingue, es decir, que si el in te ré s general que m otivó la su scrip ció n del
con trato
por
parte
de
la
a d m inistra ció n
pública
de saparece,
el
órgan o
ad m in istra tivo que externó la volun tad , puede revocarlo o re scin d irlo ,104 a
dife ren cia de la cau sa en el co n tra to de derecho civil en do nde no se exig e su
■
perm anencia,
105
e) Finalidad
En relación con este elem ento del con trato a d m inistra tivo, A co sta R om ero
escribe; “ Fin es la m eta que se prete n d e a lca n za r con una actividad o con una
conducta. La fina lid ad del acto a d m in istra tivo debe pe rseguir el interés general
o el bien com ún, de acu e rd o con las fina lid ade s que a su v e z ten ga el
E stad o” .106
En el m ism o sen tido S antofim io ap unta claram ente:
Si en el objeto encontramos el contenido sobre el que actúa la administración; en los
motivos, los antecedentes de hecho o de derecho que estimulan la actuación de las
autoridades; en el fin encontramos las metas que debe lograr la administración pública
con su actividad. Estas metas no pueden ser otras que la satisfacción de los intereses
públicos.107
S aya g u é s Laso, tam bién exp lica que el interés general, es el fin últim o que
se persigue con el con trato a d m inistra tivo, aunque él lo llam a in te ré s público,
103 Bercaitz, Miguel Ángel, op. cit., p.p. 288 y 289. Al respecto, consideramos pertinente
mencionar que, el estudio que se realiza acerca de la causa como uno de los elementos
esenciales del contrato administrativo, la basamos en la exposición de este ilustre maestro
argentino, pues consideramos que las conclusiones que él expone devienen de un importante
estudio de la teoría de la causa desarrollada en el derecho civil por destacados juristas como lo
son Duguit, Jéze, Marienhoff, Bonnard, etc., de la que no nos corresponde profundizar en esta
investigación.
104 Fernández Ruiz, Jorge, Derecho Administrativo. Contratos, op. cit., p. 97.
105 Al respecto, dice Bercaitz: “Existe, pues, una diferencia notable entre el papel de la causa en
el contrato de derecho privado y en el administrativo, en el primero, basta su presencia original;
en el segundo se reclama su presencia permanente, durante toda su vida, con la misma
plenitud de su primer día.”. Bercaitz, Miguel Ángel, op. cit., p. 291.
106 Acosta Romero, Miguel, Compendio de Derecho Administrativo, Parte General, op. cit., pp.
380 y 381.
107 Santofimio, Jaime Orlando, Delitos de celebración indebida de contratos. Análisis con
fundamento en la teoría general del contrato estatal, op. cit., p. 79.
46
del que dice “no es genérico, ya que varía de u n o a otro con trato según el fin
pa rticular a qu e responde cada uno, conform e a la le y” .108
Al respecto, Daniel R am os T o rre s señala: “El co n tra to ad m in istra tivo de be
cum plir tres fines: debe s e r esp ecífico, d e term in ado para un caso con creto , de
conform idad con las norm as ju ríd ic a s que lo re g u le n ” .109
S egún F e rná nde z R uiz y B ercaitz, en este e lem ento se refleja el ca rá cte r
tele ológico de la acción de la ad m inistra ció n, lo que le atribuye un ca rá cte r
subjetivo po r su
ne cesaria
ad ecuación
en
cada caso a las ne ce sid a d e s
colectivas y, a las norm as de com pete ncia del órgan o a d m in istra tivo que
interviene en la celeb ració n del contrato, a dife ren cia de la cau sa qu e es
puram ente objetiva.
La fina lid a d de interés general en los con tratos a d m in istra tivo s es de
de stacad a im portancia, ya qu e la irre gularidad en ella trae com o co n se cu e n cia
la nulidad del c o n tra to .110
A
pesar de
ad m inistrativos,
la
im po rtan cia
existen
au to re s
qu e
que
reviste
no
la
la fina lid a d
con sid era n
en
los
con tratos
com o
e le m e n to
indispensable para que un co n tra to pueda se r con sid era do com o a d m in istra tivo ,
com o el m aestro A n d ré s S erra R ojas y José R oberto Drom i.
Finalm ente, resulta indisp e n sa b le s e ñ a la r que lo s fine s que bu scan la
adm inistra ció n pública y el p a rticu la r al ce le b ra r el co n tra to de natura leza
ad m inistrativa son opuestos.
El del prim ero de e llo s es d e na tu ra le za pú blica, sa tisfa ce r el in te ré s
general, m ientras qu e el del segundo, es de na tura leza privada, g e n e ra lm e n te
de carácter patrim onial,
f) Forma
Para a lg u n o s tra ta d ista s com o Jorge F e rn á n d e z Ruiz, la form a no es un
elem ento del con trato a d m in istra tivo sino un re quisito del m ism o. No o b sta n te ,
coincidim os con M anuel M aría D iez, Luis H um b erto D elga dillo G u tié rre z y
108
109
110
Sayagués Laso, Enrique, Tratado de derecho administrativo, Montevideo, 1953, p. 449.
Ramos Torres, Daniel, op. cit.t p. 22.
Idem.
47
M anuel Lucero E spinosa, al co n sid e ra r que la form a sí co n stitu ye un e le m e n to
esencial del contrato.
La form a es el “ m odo en que se do cum e nta el vínculo c o n tra ctu a l” ,111 es
decir, la m anera en que se exte rioriza el consentim iento, la que, en el caso de
los contratos adm inistrativos, po r regla general, de be ser por escrito; de cim o s
por regla general, ya que “en nuestra legislació n existen casos de e xce p ció n
que im plican que éste pueda e xistir de m anera tácita, com o es el ca so de
adquisiciones, arrend am ie ntos, y prestación de servicio s re la cio n a d o s con
bienes m uebles que se efectúa a tra vé s de p e d id o s” .112
No de bem os c o n fu n d ir la form a con las form alida des, que son las que
constituyen el proced im ie nto para ce le b ra r los con tratos a d m in istra tivo s. Las
form a lid a d e s
com prenden
actos
an teriores,
du rante
o
p o ste rio re s
a
la
celebración del acto y están e sta b le cid a s en las leyes ad m inistra tivas.
D rom i lo explica de la siguie nte m anera:
Las formalidades son los requisitos esenciales que han de observarse en la celebración
del contrato. Pueden ser anteriores (pliego de condiciones), concomitantes (acto de
adjudicación) o posteriores (aprobación, formalización escrita) al encuentro de am bas
voluntades. 3
En este sentido, las fo rm a lid a d e s, a dife ren cia de la form a, sí d e b e n s e r
co n sid era das sólo com o re quisitos de los con tratos ad m inistrativos.
2.1.3 Requisitos
P aralelam ente a los elem entos, en to d o contrato a d m in istra tivo e xiste n una
serie de requisitos que se refieren a “to d a s a q u e lla s con dicione s q u e ten g a n
que verifica rse para que éste se perfeccione, sin que su falta a ca rre e su
inexiste ncia” .114
Estos requisitos son: la cap acidad del particular, la co m p e te n cia de la
ad m inistra ció n
pública
y
la
inscrip ció n
del
coco ntra tan te
respectivo.
111 María Diez, Manuel, op. cit., p. 467.
112 Delgadillo Gutiérrez, Luis H., Lucero Espinosa, Manuel, op. cit., p. 278.
113 Dromi, José Roberto, op. cit., p. 328.
114 Herrera García, José Alfonso y Fernández Ruiz, Jorge, op. cit., p. 100.
en
el
re gistro
48
a) Capacidad del particular
La cap acidad es un requisito de los con tratos a d m in istra tivo s qu e se
relaciona únicam ente con el coco ntra tan te de la ad m inistra ció n pública.
Para d e te rm in a r lo que es la cap acidad del particular, to m a m o s co m o base
tanto la do ctrina com o norm as de d e rech o privado, ante la au sencia de una ley
pública que lo determ ine y, porque opera de la m ism a form a en am bas
m aterias, civil y adm inistrativa.
No obstante, a p e sar de que básica m en te la cap acidad se en cu e n tra
regulada po r el derecho privado, en algu nos casos, el de re ch o pú blico tam bién
condiciona
esta
capacidad
para
suscrib ir con tratos
ad m in istra tivo s,
com o
cuando establece com o requisito para contratar, que el p a rticu la r se e n cu e n tre
inscrito en d e term in ado registro o padrón de co n tratistas, com o lo ve re m o s
posteriorm ente.
En el d e re ch o civil se prescribe que la cap acidad “es la ap titud ju ríd ic a para
se r sujeto de derech os y deberes, y hacerlos v a le r” ,115 y, ta n to do ctrina l co m o
legalm ente, ha sido clasificad a en cap acidad de goce y cap acidad de ejercicio.
E rnesto G utié rre z y G onzález, de sta ca d o ju ris ta en m ateria de d e rech o
privado, nos explica que la cap acidad de go ce es en sí m ism a, “ la ap titud
ju ríd ica
para se r sujeto de de rech os y o b lig a cio n e s”,116 m ie n tra s
qu e
la
capacidad de ejercicio es “la aptitud ju ríd ic a de e je rcita r o para h a ce r v a le r los
derechos que se tengan, y para asu m ir po r sí m ism o, d e b e re s ju ríd ic o s ” .117
P or su parte, y específicam ente en m a teria de contratos, R am ón S á n ch e z
M edal nos dice que: “la capacidad de ejercicio para co n tra ta r es la ap titud
reconocida po r la ley a una persona para ce le b ra r por sí m ism a un c o n tra to ” .118
En este sentido, R oberto Drom i e sta blece que: “ podrán se r co n tra tista s las
personas naturales o ju ríd ic a s que se hallen en plena posesión de su ca p a cid a d
jurídica y de ob rar” .119
115 Gutiérrez y González, op. cit., p. 392.
116 Idem.
117 Idem.
118 Sánchez Medal, Ramón, De los contratos civiles, Undécima Edición, México, Porrúa, 1991,
p. 40.
19 Dromi, José Roberto, op. cit., p. 322.
49
Así, ten em o s que el artículo 1789 del C ódig o C ivil Federal se ñ a la que, son
hábiles para co n tra ta r tod a s las personas no exce ptua das po r la ley. Al
respecto, el artículo 450 del m ism o o rd e n a m ie n to establece:
Articulo 450.- Tienen incapacidad natural y legal:
I. Los menores de edad;
II. Los mayores de edad disminuidos o perturbados en su inteligencia, aunque tengan
intervalos lúcidos; y aquellos que padezcan alguna afección originada por enferm edad o
deficiencia persistente de carácter físico, psicológico o sensorial o por la adicción a
sustancias tóxicas como el alcohol, los psicotrópicos o los estupefacientes; siempre que
debido a la limitación, o a la alteración en la inteligencia que esto les provoque no puedan
gobernarse y obligarse por si mismos, o manifestar su voluntad por algún medio.
En caso de existir incapacidad para c e le b ra r por sí m ism o un co n tra to , se
podrá hacer a tra vé s de un representante le g a l.120
C om o hem os visto, el elem ento capacidad del con trato a d m in istra tivo o p era
de igual form a que en el de rech o civil, en d o n d e se e n cuen tra p e rfe cta m e n te
delineado,
pudiendo con clu ir este
inciso dicien do
que
in d u d a b le m e n te
la
capacidad del contratista es uno de los elem entos en los que se id e n tifica n
com pletam ente los con tratos civiles y los con tratos adm inistrativos,
b) Competencia de la administración pública
En el inciso a n terio r hablam os acerca de la capacidad con la qu e de be
con tar
todo
particular,
para
e sta r
en
aptitud
de
ce le b ra r
un
co n tra to
adm inistrativo, ahora bien, por su parte, es ne cesario que la a d m in istra ció n
pública sea com pete nte para p o d e r suscrib ir el contrato de que se trate.
Esto es, para que un con trato ad m in istra tivo sea vá lid o y pueda s u rtir to d o s
sus efe ctos jurídicos, la ad m inistración pública y el particular, al c e le b ra r el
acu erd o de voluntades, deben estar en aptitud legal para ob lig arse , es de cir,
deben contar con com petencia, el p rim er suje to y capacidad, el s e g u n d o .121
M iguel Á ngel B ercaitz señaló que la com petencia de la a d m in istra ció n
pública es la “aptitud para o b ra r en form a lega lm en te válida en d e te rm in a d o
territorio y en determ inada
m a teria”122 y, se ñ a la que, la co m p e te n cia
equipara a la capacidad en m ateria civil, pero que es más am plia.
Vid. Artículos 1800-1802 del Código Civil Federal.
121 Dromi, José Roberto, op. cit, p. 321.
Bercaitz, Miguel Angel, op. cit., p. 264.
se
50
Lo a n terio r
significa
que, la
ad m inistración
pública
de be
e n co n tra rse
debidam ente facu ltada por la ley adm inistrativa, para su scrib ir d e te rm in a d o
contrato a nom bre del Estado.
Es m uy im portante reproducir en esta oportunidad las pala bra s de Jaim e
O rlando S antofim io al tra tar la com petencia de la adm inistra ció n pública, ya que
com o exp lica rem o s en los capítulos posteriores, en esta área es en d o n d e
suceden m uchos actos contrarios a la ley.
Así, el au tor escribe:
La competencia se mide por la cantidad de poder depositado en un órgano y su
posibilidad de realizar el acto administrativo. Por tanto, no es absoluta, debe en todos los
casos aparecer cierta y limitada, de manera que facilite al funcionario su ejercicio y
garantice al administrado la seguridad requerida para salvaguardar su vida, honra y
bienes.123
Esto es, debem os te n e r presentes que la com petencia de la a d m in istra ció n
pública está dada por la ley y no debe se r excesiva.
A u n a d o a lo anterior, la com pete ncia de la a d m inistra ció n pú blica para
contratar, dicen M aría D iez, C assagne y B ercaitz, no recae e xclu siva m e n te
sobre el órgan o adm inistrativo, sino tam bién sobre el se rvid o r pú blico qu e
expresa de m anera escrita, la voluntad del Estado.
De ello podem os afirm a r que, el requisito de la co m p e te n cia no q u eda
satisfe cho
únicam ente
con
que
de term inado
órg a n o
público
cu e n te
con
a tribucion es para contratar, sino que adem ás, im plica la facu ltad del s e rv id o r
público para e xp resa r físicam ente, m ediante la firm a, la volu n ta d de so m e te rse
al
contrato,
postura
que
com partim os
para
los
efe ctos
de
la
p re se n te
investigación.
En este sentido, la com petencia responde al principio de lega lid ad, qu e
con siste en qué la autoridad, en este caso, el órgan o a d m in istra tivo y el
fun cio n a rio público a tra vés de los que el E stado se ob lig a en un co n tra to
ad m inistra tivo, únicam ente pueden hacer lo que e xp resa m ente e sta b le ce la ley,
es decir, deben estar au toriza dos por un ordenam iento ju ríd ic o para con tratar.
123 Santofimio, Jaime Orlando, Acto Administrativo. Procedimiento, eficacia y validez, op. cit., p.
72.
51
c) Inscripción del particular en el registro respectivo
Independientem ente de que el particular, para con tra ta r con el E stado, de ba
satisfa cer el requisito de contar con la cap acidad ju ríd ica
re spectiva ,
contratista en algu nas ocasiones tendrá que cu m p lir un re quisito ad icio nal
el
de
naturaleza adm inistrativa, com o es su inscripción en de term in ado s re g istro s o
pa dro nes124, para acredita r que cuenta con la capacidad técnica y fin a n cie ra
para satisfa cer las necesidades del Estado.
Lo anterior, debido a la característica de intuitu personae que im pera en
todo contrato de naturaleza adm inistrativa.
En
M éxico,
las leyes
esp eciales que
regulan
d e term in ado s
c o n tra to s
adm inistrativos, com o el de obra pública o el de ad quisiciones, co n te m p la n la
existencia de dichos registros o padrones.
2.2 Principios generales del contrato administrativo y de la
contratación administrativa
Una v e z estudiados en los apartados an terio res el nacim iento, con cepto ,
elem entos
y
requisitos
del
contrato
ad m inistrativo,
hem os
co n sid e ra d o
pertinente el exam en de los principios ge nerales de todo contrato ce le b ra d o por
la ad m inistración pública, tem a de esp ecial im portancia
para la p resen te
investigación, pues éstos constituyen los m ás altos valores que han de re g ir la
actividad contractual del Estado.
En principio, es necesario hacer no tar que existen principios g e n e ra le s
ap lica bles a la institución del contrato adm inistra tivo com o instru m e n to ju ríd ic o ,
es decir, com o un acu erd o de volun ta d e s suscrito entre la a d m in istra ció n
pública y un pa rticular y, a la vez, existen principios ge nerales qu e rige n el
a ctu a r de la adm inistráción pública en los procedim ientos de co n tra ta ció n
ad m inistrativa,
esto es,
principios de
la con tratación
ad m inistra tiva
com o
actividad del Estado.
124 En España existe un Registro Oficial de Contratistas en el que son inscritos todos los
empresarios calificados, “siguiendo el modelo de los Derechos Belga e Italiano y que tiende a
asegurar previamente, mediante un examen individualizado por el Ministerio de Economía y
Hacienda en cada contratista o empresa, la aptitud o capacidad técnica necesaria para hacer
frente a la ejecución de obras...” García de Enterría, Eduardo. Fernández y Tom ás-Ram ón, op.
cit., p. 701.
52
Al respecto, es im portante d e stacar que el catálogo de principios qu e rigen
ta n to los con tratos ad m inistrativos com o los proced im ie nto s de co n tra ta ció n no
son uniform es. La consideración de éstos depen de en gran m edida del nivel de
d e sa rro llo del tem a en general en de term in ado sistem a ju ríd ic o 125, p o r lo qu e
debem os e n te n d e r que los principios a que harem os referencia en las líne as
siguie ntes no constituyen una agrupación lim itativa, bajo la prem isa de qu e ésta
es una m ateria que aún se encuentra en desarrollo.
2.2.1 Principios generales del contrato administrativo
Existen
do s
principios
g e n e ra le s126
que
operan
en
los
co n tra to s
ad m in istra tivo s en los que coinciden autores com o F erna ndo G a rrid o Falla,
Jorge F e rná nde z Ruiz, M iguel Á ngel B ercaitz, H éctor Jorge E scola y Jorge
E nrique R om ero Pérez, cuales son los de m utabilidad y continuidad.
El principio de m utabilidad im plica la posibilidad que tiene el E sta d o de
m o d ifica r de m anera unilateral los térm inos y con dicione s del c o n tra to 127;
d e vie n e del ius variandi128 de la adm inistración pública y se ju s tific a en la cau sa
y fin a lid a d de todo contrato ad m inistrativo: el interés general; a d e c ir de
B ercaitz:
El interés público que constituye en principio la causa de los contratos administrativos, no
se satisface si los supuestos de hecho que se tuvieron presentes al celebrarlo, se
modifican en tal forma que las acciones o prestaciones convenidas, se tornan inactuales,
inoperantes o contraproducentes para la satisfacción de ese interés.129
Este principio corresponde a la antítesis de lo que en de re ch o civil se
con oce com o el principio de pacta sunt
servanda, que obliga a las p a rte s a
cu m p lir lo pa cta d o .130
125 Por ejemplo España, con la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y Colombia
con el Estatuto de Contratación Estatal,; cuentan con un desarrollado y vanguardista sistema
normativo de contratación administrativa.
126 El jurista mexicano Mario I. Álvárez los ha definido como: “el conjunto de criterios
orientadores insertos expresa o tácitamente en todo sistema jurídico, cuyo objeto es dirigir e
inspirar al legislador y al juzgador y, en su caso, suplir las insuficiencias o ausencias de la ley u
otras fuentes formales”, Álvarez, Mario I., Introducción al Derecho, México, Me Graw Hill, 1995,
p 151.
7 Escola, Héctor Jorge, Tratado integral de los contratos administrativos, Volumen I, Parte
General, Buenos Aires, De Palma, 1977, pp. 391 y 392.
128 Garrido Falla, Fernando, Tratado de derecho administrativo, Volumen II, Parte General:
Conclusión, Décima Edición, Madrid, Tecnos, 1989, p. 88.
129
r
Bercaitz, Miguel Angel, op. cit., p. 347.
130 El maestro Escola señala: “en el derecho privado se acepta que lo que se ha pactado debe
cumplirse tal como fue convenido, ya que lo que el mutuus consensos ha establecido, sólo el
^
53
La con tinuida d queda cristalizada en la potestad que tiene la A d m in istra ció n
pú blica
para exig ir al co co ntra tan te la continuidad en la ejecu ción de los
tra b a jo s o la no interrupción de los m ism o s;131 al igual que el prin cip io de
m utabilidad, éste se ubica en el extrem o op uesto de otro de los principios
im pe ran tes en el de rech o civil, el de la exceptio non adimpleti contractus, que
im plica que ninguna de las partes puede válidam ente e x ig ir a la otra un
cum plim iento in co n d icio n a d o .132
A ún cua n d o los principios que hem os explicado son los que de m anera
unánim e
hallam os
e xp osicione s, la
m e nciona dos
referencia
po r
de alg u n o s
los
autores
otros que
existe,
no
en
d ive rsa s
podem os
d e ja r de
m encionar.
El m aestro argentino M iguel Á ngel B ercaitz adem ás de los prin cip io s de
m u tabilidad y continuidad refiere tam bién los de flexibilidad, co n m u ta b ilid a d e
intransferibilidad. Para dicho autor, la flexibilidad es con secuencia del prin cipio
de m u tabilidad y se refiere a la posibilidad de satisfa cer los intereses priva dos
del cocontratante, cua ndo el con trato ha sido m odificado m ediante el pa go de
las inde m niza cio nes correspo ndie ntes; la conm utabilidad es la po sib ilid ad de
re co n o ce r al cocontratante el reajuste de costos y la intransferibilidad e n trañ a la
prohibición de sub co n tra ta r sin autorización de la ad m inistración p ú b lic a .133
A n u estro parecer el principio de flexibilida d puede incluirse n a tura lm ente en
el principio de m utabilidad com o un tip o de garantía del cocontratante, m ien tras
que
la
con m utabilidad
correspo nde
m ejor a
un
d e re ch o
del
con tra tista
a ctu a liza d o por la facultad un ila tera l del E stado de m o dificar el contrato.
El de sta ca d o ju rista español F ernando G arrido Falla m enciona el principio
del con trato lex Ínter partes de aplicación del derecho civil, y el prin cip io de la
a d m in istra ció n -p o d e r y del co n tra tista -co la b o ra d o r.134
mutuus dissensus puede modificarlo, puesto que ninguno de los contratantes
unilateralmente alterar el contrato”. Escola, Héctor Jorge, op. cit., p. 392.
131 Fernández Ruiz, Jorge, Derecho administrativo. Contratos, op. cit., p. 87.
132 Escola, Héctor Jorge, op. cit., p. 383.
133 Bercaitz, Miguel Ángel, op. cit., pp. 352, 353 y 354.
134 Garrido Falla, Fernando, op. cit., pp. 86-89.
puede
54
El
prim ero
de
ellos,
explica
el
autor,
se
refiere
a
la
indu dab le
preponderancia de la com ún intención de las pa rtes,135 y deriva n e cesaria m en te
en la ap lica ció n del principio de pacta sunt servanda que, com o vim os, no es
ap licable a los con tratos adm inistrativos, por lo que a nuestro juicio, en sen tido
estricto, este principio no operaría por su propia naturaleza en el tipo de
contratos que analizam os.
En relación con lo que él llam a prin cipio de la ad m inistra ció n -p o d e r y del
con tratista-cola borador, podem os com e n ta r que, si bien es cierto que en el
contrato ad m in istra tivo la ad m inistración pública cuenta con ciertas p o testa des
que en los con tratos de de recho civil ninguna de las partes tiene, y qu e el
pa rticu la r colabora con el E stado en la realización de sus fines, cre em os que
esto se relaciona m ás con el papel que desem peñan los sujetos en esta
relación ju ríd ica , y no propiam ente con un principio rector del contrato.
P or su parte, Jorge F e rná nde z R uiz habla de los principios de lega lid ad y
equilibrio fin a n cie ro o ecuación financiera, de m anera conjunta a los de
m utabilidad y continuidad.
C onsid era m os que el principio de legalidad form a parte de aq uellos que
regulan en ge neral la actividad adm inistra tiva del E stado au nqu e tam bién rige a
los contratos a d m inistra tivos, pero no com o exclusivo de éstos. P or cu a n to al
principio del eq uilib rio fina nciero o ecuación financiera, el m aestro exp one que,
po r virtud de este principio “en el con trato adm inistrativo se debe m a n te n e r el
eq uilib rio fin a n c ie ro esta blecido en el m om ento de su celeb ració n, con el
propósito de que las partes no resulten perjudicadas o, cuando m enos, qu e los
perjuicios o ca sio n a d o s se reduzcan a su m ínim a exp resión” .136
2.2.2 Principios generales de la contratación administrativa
A u n a d o a lo exp uesto en el ap arta do anterior, existen principios qu e son
ap lica bles a la actividad que realiza la ad m inistración pública en el ejercicio de
sus
fa cu lta d e s
para
su scrib ir
con tratos
adm inistrativos,
a
referirem os a continuación.
135 Garrido Falla, Fernando, op. cit., pp. 86.
136 Fernández Ruiz, Jorge, Derecho administrativo. Contratos, op. cit., p. 89.
los
que
nos
55
Iniciarem os la explicación e xp onien do algunas ideas presen tada s por Juan
C arlo s
E xpósito V é le z
en
su
obra
La configuración del contrato de la
Administración Pública en derecho colombiano y español. Análisis de la
selección de contratistas , 137 las que consideram os por dem ás in te re sa n te s y
con ven ie n te s para el an álisis del tópico en cuestión.
El ám bito principal de estudio de la obra referida, lo constituye la fa se previa
a la contratación
propiam ente dicha, a la que el au tor de nom in a
etapa
precontractual, ya que, a su decir: “constituye el m otivo de te rm in a n te de
identificación del contrato público, po r cuanto es en ella do nde precisam e nte el
D erecho P rivado se encuentra som etido en todo al régim en de D erecho
P úblico” .138
Bajo esta prem isa, E xpósito V é le z considera dos conjuntos de prin cipios
ap lica bles en la etapa de selecció n de los coco ntra tan tes139; el prim ero, fo rm a d o
po r principios ge nerales
re fere ntes
al de recho ad m inistrativo y
prin cipios
ge nerales relativos a la fun ción adm inistrativa, que tienen aplicación en la eta pa
precontractual de todo con trato ad m inistrativo y, el segundo, com p u e sto po r
prin cipios e sp ecíficos de la actividad precontractual del Estado.
D entro del prim er grupo, el a u to r m enciona los principios de lega lid ad,
inte rés público, igualdad, seg urida d jurídica, buena fe y equidad, m oralidad,
eficacia, celeridad, im parcialidad, contradicción y responsabilidad.
El seg und o conjunto está form ad o po r los principios de tra n sp a re n cia que
im plica la realización de la actividad contractual de m anera pública e im parcial;
econom ía y eficiencia, que consisten, el prim ero de ellos, en que el trá m ite
con tractual sea lo m enos o n e ro so posible para el E stado y, el segundo, en la
ob tenció n
de
m áxim os
re su lta d o s
con
el
m ínim o
de 're cu rso s
posibles;
publicidad, que supone la publicación, en lu g a r visible o en el D iario O ficial y en
lenguaje sencillo, de las cu e stione s relacionadas con la contratación, y la libre
con currencia que im plica la participación, en igualdad de con dicione s y sin
137 Obra que es producto de la Tesis Doctoral leída y defendida el 14 de noviembre de 2001en
la Universidad Autónoma de Madrid (España), bajo la dirección del doctor Gaspar Ariño Ortiz.
138 Expósito Vélez, Juan Carlos, op. cit., p. 65.
139 Ibidem, pp. 555 y ss.
56
restricción alguna, de cu a lq u ie r persona que conozca de la posible con tratación;
y, finalm ente, la articulación, que se refiere a la colaboración arm ónica en tre los
diversos ag e n te s que conform an la ad m inistra ció n p ú blica.140
Esta
principios
división
nos
que,
aunque
parece
muy
operan
en
interesante
la
actividad
pues
ciertam ente
contractual
del
existen
Estado,
pertenecen propiam ente a valores que en todo m om ento debe re sp e ta r la
adm inistra ció n pública en la realización de sus actividades, trá tese o no de
aquellas re la ciona das con la contratación, por lo que tom am os com o a cie rto el
d e nom in arlos prin cipios referentes al de rech o adm inistra tivo y com partim os su
consideración.
P or su parte, en M éxico y en el E stado de V eracruz, que es el ám bito
territorial en el que se enfoca el presen te trabajo, contam os con una se rie de
principios que, por dispo sició n con stitucional son aplicables al ejercicio del
ga sto público y, en consecuencia, a la con tratación adm inistrativa, a los qu e nos
referirem os en el ap arta do siguiente.
2.3 La contratación administrativa en la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos y en la Constitución Política del
Estado de Veracruz
Las norm as re gulad ora s de la con tratación ad m inistrativa ap are cen en el
sistem a ju ríd ic o m e xicano en 1917,141 con la inclusión del artículo 134 de la
C P EU M . A u n q u e este artículo no form ab a parte del proyecto de V e n u stia n o
C arranza, la C om isión de C onstitución del C ong reso C onstituyen te con sid e ró
conveniente; “a g re g a r un artículo que tien e por objeto asegurar los co n cu rso s
de tod os los tra b a jo s públicos, para o b te n e r así para el servicio de la N ación,
las m ejores utilid a d e s posibles, evita ndo los fra u d e s y los fa vo ritism os, bien
co n ocidos del a n tig u o ré gim en” .142
Expósito Vélez, Juan Carlos, op. cit., pp. 582, 584, 586, 588, 589, 590 y 599.
141 López Elias, José Pedro, Aspectos Jurídicos de la Licitación Pública en México, México,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, 1999, p. 34.
142 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Comentada, Sexta Edición, México,
Universidad
Nacional
Autónoma
de
México,
1994,
pp.
644
y
645,
en
http://www.biblioiuridica.org [Consulta: 23 de marzo de 2011].
57
El texto original del referido artícu lo 134, disponía:
Todos los contratos que el Gobierno tenga que celebrar para la ejecución de obras
públicas, serán adjudicados en subasta, mediante convocatoria, y p ara que se presenten
proposiciones en sobre cerrado, que será abierto en junta pública.1 3
En 1982, el E jecutivo Federal presentó una iniciativa a e fe cto de m o d ifica r
diversos artículos de la C arta M agna, en tre ellos el 134, cuyo objeto, ap reciab le
en la exp osición de m otivos, era preven ir y san cio nar la corrupción, leyén dose :
Ella afecta los derechos de otros, de la sociedad, y los intereses nacionales. Y en el
México de nuestros días, nuestro pueblo exige con urgencia una renovación moral de la
sociedad que ataque de raíz los daños de la corrupción en el bienestar de su convivencia
social.
P or ello, continúa la exposición de m otivos:
La eficacia para controlar y vigilar el buen manejo del patrimonio del pueblo depende de
nuestra capacidad para desarrollar normas eficaces de gestión; de nuestra capacidad
para auditar su cumplimiento con seriedad, imparcialidad, rigor y profundidad; de nuestra
capacidad para atender con diligencia las denuncias de violaciones a las leyes, a los
derechos de quienes compran y venden al Estado; de nuestra capacidad para resarcirlos;
y de nuestra capacidad para prever y sancionar su atropello. La iniciativa propone
establecer las bases constitucionales para desarrollar esa capacidad.
Bajo este contexto, la referida iniciativa fue aprobada y pu blicado el D e cre to
correspo ndie nte en el D iario O ficial de la Federación (D O F) el 28 de d iciem bre
de 1982. C on la reform a, se esta b le cie ro n los principios para la a d m inistra ció n
de recursos públicos, se introdujo la licitación pública com o pro ce d im ie n to para
lle va r a cabo
ad quisicione s,
arrend am ie ntos
y e n ajena cione s
de
bienes,
prestación de servicio s y la contratación de ob ra y se previeron los c a so s de
excepción
a
la
licitación
pública
com o
una
facultad
discre ciona l
de
la
ad m inistra ció n, m ism a que, según la exp osición de m otivos que ven im os
citando, no significa “una discrecionalidad ad m inistrativa irrestricta, im p id ie n d o
así que los principios de eficiencia y eficacia en el m anejo de los re cu rso s
eco nóm ico s
públicos
de generen
en
una
arbitrariedad
co n duce nte
a
la
co rru p ció n ” . La iniciativa propuso que las bases para acredita r los caso s en que
la licitación pública no garantizara las m ejores condicione s eco nóm ica s para el
E stado, queda ran esta blecida s a nivel legislativo.
A sí, el artículo en estu dio quedó de la siguie nte m anera:
Art. 134.- Los recursos económicos de que dispongan el Gobierno Federal y el Gobierno
del Distrito Federal, así como sus respectivas administraciones públicas paraestatales, se
143 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Comentada, Sexta Edición, México,
Universidad
Nacional
Autónoma
de
México,
1994,
pp.
644
y
645,
en
http://www.biblioiuridica.ora [Consulta: 23 de marzo de 2011],
58
administrarán con eficiencia, eficacia y honradez para satisfacer los objetivos a los que
estén destinados.
Las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, prestación de
servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra que realicen, se adjudicarán o
llevarán a cabo a través de licitaciones públicas mediante convocatoria pública para que
libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto
públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto
a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes.
Cuando las licitaciones a que hace referencia el párrafo anterior no sean idóneas para
asegurar dichas condiciones, las leyes establecerán las bases, procedimientos, reglas,
requisitos y demás elementos para acreditar la economía, eficacia, eficiencia,
imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado.
El manejo de recursos económicos federales se sujetará a las bases de este artículo.
Los servidores públicos serán responsables del cumplimiento de estas bases en los
términos del Título Cuarto de esta Constitución.
A ctua lm ente los párrafos prim ero, se g u n d o y te rce ro del d ive rso
134
C onstitucional se en cuentran casi en los m ism os té rm in o s que la a n te rio r
tra nscripció n, salvo porque m ediante reform a pu blicada en el D O F el 7 de m ayo
de 2008, se introdujeron, com o prin cipios ad icio n a le s del ga sto público, la
econom ía y la tra nspa ren cia y se obligó a su cum p lim ie n to a la F ederación, los
estados, los m u nicipios, el D istrito Federal y los órg a n o s p o lítico -a d m in istra tivo s
de sus dem arca cione s territoriales:
...a fin de fortalecer la rendición de cuentas y la transparencia en el manejo y
administración de los recursos públicos con el firme propósito de que su utilización se
lleve a cabo bajo la más estricta vigilancia y eficacia con el objeto de garantizar a los
ciudadanos que los recursos recibidos por el Estado se destinen a los fines para los
cuales fueron recaudados (Pleno, Acción de inconstitucionalidad 163/2007, Ponente, José
de Jesús Gudiño Pelayo, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
Época, Tomo XXXII, p. 1211).
La Prim era S ala de la S uprem a C orte de Justicia de la N ación les ha dado
con tenid o a estos principios de la siguiente form a:
1. Legalidad, en tanto que debe estar prescrito en el Presupuesto de Egresos o, en su
defecto, en una ley expedida por el Congreso de la Unión, lo cual significa la sujeción de
las autoridades a un modelo normativo previamente establecido. 2. Honradez, pues
implica que no debe llevarse a cabo de manera abusiva, ni para un destino diverso al
programado. 3. Eficiencia, en el entendido de que las autoridades deben disponer de los
medios que estimen convenientes para que el ejercicio del gasto público logre el fin para
el cual se programó y destinó. 4. Eficacia, ya que es indispensable contar con la
capacidad suficiente para lograr las metas estimadas. 5. Economía, en el sentido de que
el gasto público debe ejercerse recta y prudentemente, lo cual implica que los servidores
públicos siempre deben buscar las mejores condiciones de contratación para el Estado; y,
6. Transparencia, para permitir hacer del conocimiento público el ejercicio del gasto
estatal. (Primera Sala, Controversia Constitucional 55/2008, Ponente, Juan N. Silva Meza,
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXX, p. 2712)
A sim ism o, la C orte ha esta blecido que los re ferido s prin cipios son ap lica bles
a las con tratacione s ad m in istra tiva s bajo la prem isa de que éstas im plican el
ejercicio de un ga sto público, com o corrobo ram os con el sig u ie n te criterio:
59
Al prever el artículo 60, fracción IV, de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y
Servicios del Sector Público vigente a partir del 8 de julio de 2005 que la Secretaría de la
Función Pública inhabilitará temporalmente para participar en procedimientos de
contratación o celebrar contratos regulados por la propia ley, a quienes proporcionen
información falsa o actúen con dolo o mala fe en algún procedimiento de contratación, en
la celebración del contrato o durante su vigencia, o en la presentación o desahogo de una
queja en una audiencia de conciliación o de una inconformidad, no transgrede lo
ordenado en el artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
pues debe tenerse en cuenta que en los procedimientos de contratación administrativa o
en los contratos en sí, el particular tiene un simple interés económico, mientras que la
Administración Pública tiene la representación del interés público que el contrato
compromete o puede comprometer, por lo que esta última no puede subordinarse al
primero, sino por el contrario, el particular debe subordinarse a la segunda, subordinación
de la que nace la atribución de la Administración Pública para sancionar a los particulares,
entre otros supuestos, cuando en los proced im ien to s de co n tratació n falten al
principio de h onradez previsto en el indicad o artículo 134, el que se sustenta en la
premisa de que los licitantes o proveedores deben actuar con rectitud de ánimo,
integridad al obrar o probidad en cada una de las etapas de ese procedimiento
administrativo. (Segunda Sala, Amparo en revisión 272/2007, Ponente, Sergio Salvador
Aguirre Anguiano, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
Tomo XXVI, p. 377)
C on to d o lo a n terio r podem os s o ste n e r diversas afirm aciones:
a) A p e sa r de que el texto del artículo 134 con stitucion al no utiliza el té rm in o de
co n tra to s adm inistrativos, de la sim ple lectura de las e x p o sicio n e s de
m otivos a que hem os hecho referencia, así com o de los crite rio s de nu e stro
m áxim o tribunal, advertim os que la inte nción del le g isla d o r siem p re ha sido
regular la contratación adm inistra tiva y p reven ir las prácticas co rru p ta s en
dicha actividad.
b)
La Federación, los estados, los m unicipios, el D istrito Federal y los ó rg a n o s
de sus d e m arca cione s territoria les está n oblig ado s co n stitu cio n a lm e n te a
c u m p lir con
los
principios
de lega lid ad,
honradez,
eficien cia,
eficacia,
econom ía y transpa ren cia en las con tra ta cio n e s en las que sean parte.
c) D ichas co n tratacione s deben llevarse a cab o m ediante el pro ce d im ie n to de
licitación pública, m ism o que tiene com o fina lid ad g a ra n tiza r que el E stad o
co n tra te
bajo
las
m ejores
co n d icio n e s
en
cua nto
a
precio,
calidad,
fin a n cia m ie n to y oportunidad.
d) S ólo com o excepción, cuando la licitación pública no sea idónea para
ase gurarle al E stado las con dicio n e s
m encionadas, la co n tra ta ció n
se
realizará m ediante las bases, procedim ientos, reglas, re quisitos y de m ás
elem entos que establezcan las leyes reglam entarias, en los que se d e b e rá
cu m p lir con los principios g e nerales antes com entados.
60
e) Para la legislación
m exicana
los contratos a d m inistra tivos son
los de
adquisicione s, arrendam ientos y enajena cione s de tod o tipo de bienes,
prestación de servicios y contratación de obra.
Finalm ente, es relevante señalar que, una de ficie ncia im portante del artículo
134 con stitucional, es el am plio m argen de discre cio n a lid a d que le o to rg a al
E stado en relación con los procedim ientos de exce pción a la licitación pública
para la adju dicación de con tratos a d m in istra tivo s144, lo que de bería q u e d a r
su b sana do en las leyes reglam entarías, lo que no ocurre del todo, com o
verem os en el siguie nte capítulo.
A hora bien, toca en este m om ento an aliza r lo relativo al sistem a no rm ativo
local en la m ateria.
La regulación constitucional de los con tratos ad m in istra tivo s en el E stado de
V e ra cru z de Ignacio de la Llave es de reciente aparición. C on el D ecreto
núm ero 839 que reform a y ad iciona artículos, párrafos y fra ccio n e s a la
C onstitución Política del E stado de V era cruz de Ignacio de la Llave (C P E V ),
pu blicado en la G aceta O ficial núm ero 31 de fech a 29 de enero de 2007, los
con tratos
a d m inistra tivos
quedaron
fin a lm e n te
con tem p lado s
en
el
texto
con stitucion al local, incluyéndose de ntro del cua rto párrafo de su artícu lo 72,
que a la letra dice:
Artículo 72.
Los contratos administrativos se adjudicarán a través del procedimiento administrativo
que disponga la ley, con base en los principios de legalidad, publicidad, igualdad,
concurrencia y transparencia. Cuando las condiciones no sean idóneas, los entes
públicos podrán adjudicarlos bajo los supuestos de excepción que les garanticen las
mejores condiciones de contratación.
C om o podem os observar, la C P E V om ite en su texto a la licitación pública
com o proced im ie nto general para la con tratación del Estado, así com o los
principios de eficiencia, eficacia y econom ía ap lica bles a las co n tra ta cio n e s
ad m in istra tiva s que establece la C PEU M , no obstante, ello no es problem a si
144 En el mismo sentido que nuestros comentarios, respecto de la oscuridad del artículo 134
constitucional se pronuncia el maestro Castrejón García en su artículo “La ineficacia del
procedimiento de conciliación en los contratos de la Administración Pública”, en Fernández
Ruíz, Jorge, Santiago Sánchez, Javier, Coordinadores, Contencioso Administrativo. Culturas y
Sistemas Jurídicos Comparados, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2007, pp.
35, 36 y 37.
61
co n sid era m os
que,
en
estricto
cum plim iento
al
principio
de
S u prem a cía
C onstituciona l co n tenid o en el artículo 133 de la C arta M agna que d isp o n e que
ninguna ley, incluida s las con stitucion es de las E ntidades F e derativas, se
en cuen tra p o r encim a de la C onstitución, todos los contratos a d m in istra tivo s
de ben ad ju dicarse m ediante licitación pública y, sólo a m anera de e xce p ció n , a
tra vé s de otros procedim ientos contenidos en la ley ordinaria y deben cu m p lir
con los principios contenidos en el 134 de la m ism a carta fun d a m e n ta l,
incluye ndo los celeb rad os por la ad m inistra ció n pública estatal.
Lo que sí es de stacable del tra nscrito artícu lo 72 es que los prin cipios en él
con tenid os tales com o publicidad, igualdad y concurrencia, co m p le m e n ta n
aquellos con tenid os en la C arta M agna.
A hora bien, una de las de ficie ncias de la C P E V local, la en co n tra m o s
cuando,
al
referirse
a los
con tratos
públicos,
dispo ne
que: “ cu a n d o
las
co n d icio n e s no sean idóneas, los en tes públicos podrán ad ju d ica rlo s bajo los
su p u e sto s
de exce pción
que les
g a ran ticen
las
m ejores
co n d icio n e s
de
co n tra ta ció n ” , sin em bargo, el le g isla d o r ve racruza no om ite e sta b le ce r qu é se
con sid era rá po r con dicione s idóneas, cuya falta hará procedente los su p u e sto s
de excepción, lo que con sid era m os una d ispo sició n tan subjetiva qu e puede
g e n e ra r la realización de actos arbitrarios por parte del aparato gu bern a m e n ta l.
A u n a d o a ello, a diferencia de la C P EU M , la C P E V om ite e s ta b le c e r qué
con tratos esp ecíficam ente serán co n sid era dos ad m inistrativos, no ob stante,
a te ndie ndo
al
referido
principio
de
S uprem acía
C onstitucional,
debem os
e n te n d e r que los con tratos a d m inistra tivos esta tales serán los que se institu yen
en el á m bito fed era l que, com o hem os m e ncionado, son los de ad quisicione s,
arrend am ie ntos y en aje n a cio n e s de todo tipo de bienes, prestación de se rvicio s
y con tratación de obra.
Si bien el nuevo párrafo del artículo 72 de la C P E V con stituye un prim er
paso en la regulación local del tem a que nos ocupa, creem os que no ap orta
elem entos nuevos que esclarezcan o com plem enten lo d ispu esto por el artículo
134 de la C P E U M de tal m odo que nos perm ita co n ta r con pro ce so s de
con tratación ad m inistra tiva estatales m ejor re gulad os y más eficaces.
CAPÍTULO III
LA INSUFICIENCIA DEL MARCO JURÍDICO DE LA
CONTRATACIÓN DE OBRAS PÚBLICAS EN EL ESTADO COMO
GENERADORA DE CORRUPCIÓN
Introducción
Ya
hem os
c o n tra to s
en
a d m in is t r a t iv o s
n a c im ie n t o ,
r e q u is it o s
h a b la d o
c o n c e p to ,
p a ra
su
en
lo s
el
c a p í t u lo
g e n e r a l,
to c a m o s
e le m e n t o s
r e a liz a c ió n
y
lo s
p r im e r o
que
a c e rc a
lo
lo
p r in c ip io s
de
re fe re n te
lo s
a
c o n fo r m a n ,
g e n e r a le s
que
su
lo s
lo
r ig e n , a s í c o m o su a p a r ic ió n e n e l d e r e c h o p o s it iv o m e x ic a n o .
A hora to ca el turno de estu diar el co n tra to adm inistra tivo po r a n tono m asia ,
d e b id o
a
su
cuantía
y
a
la
fre cu e n cia
de
su
realización,
el
co n tra to
a d m in istra tivo de obra pública, que con stituye el objeto principal de la presente
tesis.
A sí, en este capítulo analizarem os, en prim er lugar, la de finición de obra
pública com o an tece d e n te necesario para e sta b le ce r lo que d e bem os e n te n d e r
por
co n tra to
de
obra
pública,
po steriorm ente
se
re alizará
un
estu dio
co m p a ra tivo de la Ley de O bras P úblicas y S ervicios re la ciona dos con las
m ism as (L O P S R M ), ley fed era l re glam entaria del artículo 134 de la C P E U M en
m ateria de o b ra s públicas, publicada en el D iario O ficial de la F e deración el 4
de e n e ro del añ o 2000 y la Ley de O bras P úblicas para el E stado Libre y
S o b e ra n o del V e ra cruz-L lave (L O P E V ) re guladora de los proced im ie nto s de
con tra ta ció n y ejecución de las ob ras públicas en el E stado de V era cruz,
pu blicada en la G aceta O ficial del E stado el 2 de febrero de 1991, con el objeto
de re sa lta r diversas incon sistencia s no rm ativa s y e vid e n cia r la d isp e rsió n e
insuficie ncia del sistem a ju ríd ic o del E stado de V e ra cru z de Ignacio de la Llave
en la m ateria que tratam os.
63
3.1 Obra Pública
C om o
hem os
a d vertid o,
a
nuestro
juicio,
el
estu dio
del
co n tra to
ad m in istra tivo de obra pública de be s e r precedido por el an álisis de lo que
con stituye la obra pública en sí m ism a. El m aestro argentino M anuel M aría
Diez, con sid era que: “los bienes m uebles o inm uebles, que se ejecutan con un
fin de utilidad general, sea por el E stado, directa o indirectam ente, sea por un
p a rticu la r",145 son ob ra pública.
En el m ism o sen tido, R oberto D rom i de fine a la obra pública com o: “ bien
(cosa m ueble o inm u eble y ob je tos inm a te ria le s) que pertenece a una entidad
pública, estatal o no estatal, y tiene por fina lid ad sa tisfa ce r un interés co le ctivo o
g e n e ra l”146, y M iguel A co sta R om ero señala que la obra pública: “será toda
construcción integral o reparación, realizada sea por con tratistas o dire cta m e n te
p o r la A d m in istra ció n P ública sobre cosas inm uebles o m uebles d ire cta m e n te
afe ctad as al do m in io p ú b lico ” .147
Un asp e cto que nos interesa d e sta ca r de las anteriores de finicione s, es el
sig n ifica d o ta n to m obiliario com o in m o b ilia rio que le dan los citad os a u to re s a la
ob ra pública.
C ontrario a ello, el d o c to r A n d ré s S erra Rojas, con sid era qu e la obra
pública: “es una cosa hecha o producida p o r el E stado o a su nom bre, so b re un
inm ueble d e term in ado con un propósito de inte rés general y se destina al uso
público, a un servicio público o a cu a lq u ie r finalidad de beneficio g e n e ra l”148.
Para el tra tad ista urugu ayo E nrique S ayag ués Laso, la obra pública tien e
dos acepciones:
En la primera acepción puede definirse como todo trabajo o labor de construcción,
modificación, reparación o mantenimiento de un bien inmueble, realizada por una entidad
estatal o por su cuenta, en cumplimiento de sus fines propios. En la segunda acepción,
obras públicas son todas las obras de naturaleza inmueble construidas por una entidad
estatal o por su cuenta, en cumplimiento de sus fines propios.
149
145 María Diez, Manuel, op. cit., p. 594.
146 Dromi, José Roberto, op. cit., p. 454.
147 Acosta Romero, Miguel, Derecho Administrativo Especial, México, Porrúa, 1998, p. 315.
148 Serra Rojas, Andrés, Derecho Administrativo, Segundo Curso, Dieciseisava edición, México,
Porrúa, 1995, p. 661.
149 Sayagués Laso, Enrique, op. cit., p. 115.
64
C om o ob serva m os, en estas dos últim as concepciones, los au to re s otorgan
a la ob ra pública un ca rá cte r puram ente inm o biliario.150
En el d e rech o positivo m exicano, las obras públicas tienen un ca rá cte r
p re po nde rantem en te inm obiliario, no obstante, tam bién se incluye un e sp e ctro
de inclusión para bienes m uebles cua n d o sean accesorios al inm ueble principal
y no se^eontem plaíji en cua nto a su creación sino sólo en lo referente a su
m a nten im iento , re stauración, instalación, m ontaje, colocación o ap lica ció n.
A m ayor a b und am ien to, el artícu lo 3 de la LO PSRM , e sta b le ce que serán
ob ras públicas: “los trabajos que ten gan por objeto construir, instalar, am pliar,
adecuar, re m odelar, restaurar, conservar, m antener, m o dificar y d e m o le r bienes
in m u eble s” , así com o una serie de tra b a jo s entre los que se en cue n tra n el
m a nten im iento y re stauración de bienes m uebles incorporados o a d h e rid o s a un
inm ueble, en el caso de qu e im pliqu e m o dificación al propio inm ueble, así com o
la instalación, m ontaje, c o lo ca ció n o aplicación, incluyendo las pru e b a s de
op eración de bienes m uebles que d e ban incorporarse, ad herirse o d e stin a rse a
un inm ueble, siem pre y cu a n d o d ich o s bienes sean p ro p o rcio n a d o s por la
co n vo ca n te al con tratista, o bien, cua n d o incluyan la ad quisición y su precio sea
m enor al de los tra b a jo s qu e se contraten.
En el m ism o sen tido, el artículo 2 de la LO PEV, considera obra pública tod o
tra bajo que te n g a po r objeto con stru ir, conservar, instalar, reparar, d e m o le r y en
general cu a lq u ie r m o dificación a bien es inm uebles, que estén d e stin a d o s al
servicio público, disp o n ie n d o en su segundo párrafo que a q u e llo s bienes
m uebles qu e d e ban
incorporarse ,
adherirse o de stinarse a un inm ueble,
n e cesario s para la realización de las obras públicas por ad m in istra ció n directa,
o los que sum in istre n las D epe n d e n cia s o E ntidades conform e a lo p a cta d o en
los co n tra to s de obra, se sujetará n a las dispo sicio nes de la ley, sin pe rju icio de
que las ad q u isicio n e s de los m ism os se rijan po r la Ley respectiva, qu e es la
Ley de A d q u isicio n e s, A rre n d a m ie n to s, A dm inistración y E naje nación de Bienes
150 El maestro Manuel María Diez menciona que en la doctrina francesa las obras públicas son
vinculadas con la idea de bienes inmuebles, ya que las operaciones que se realizan respecto de
muebles son llamadas suministros. M aría Diez, Manuel, op. cit., p. 590.
65
M uebles del E stad o de V e ra cru z de Ignacio de la Llave, publicada en la G ace ta
O ficial del E stado el 21 de fe b re ro d e 2003.
C om o vem os, la legislación local tam bién otorga un doble a sp e cto a la
obra pública, por cua nto a que pu ede re ca e r sobre los bienes m uebles que
de ban incorporarse, ad herirse o de stin a rse a un inm ueble d e term in ado , au nqu e
el esp ectro de la ley local es m ás lim itad o que el de la federal, ya qu e lo
restringe a los ca so s de re alización de obra pública po r a d m inistra ció n directa,
que se da cua ndo el E stado realiza los tra b a jo s con sus propios re cu rso s.151
Una
ve z
señ alado
el
pu nto
anterior,
retom arem os
las
d e fin icio n e s
expuestas, re saltan do dos de los a sp e cto s más re levantes que co n form an el
co n ce p to de obra pública m e n cio n a d o s p o r los autores citados cu a le s son la
intervención del E stado y su fina lid a d de sa tisfa ce r el interés general.
P or cu a n to a la inte rven ció n de la ad m inistra ció n pública en la re aliza ció n de
obras, ésta puede ocu rrir de dos form as: dire cta o indirectam ente.
El E stado puede produ cir o b ra s públicas de m anera dire cta cua ndo cue nta
con la cap acidad técn ica y fin a n cie ra necesaria para llevarlas a cabo, la
LO P S R M de nom in a esta form a de re alización com o a d m inistra ció n directa.
A sim ism o, el E stado produ ce ob ras pú blicas indirectam ente a tra v é s de la
activa y voluntaria pa rticipación de los particulares, qu ie nes las realizan en su
nom bre. E sta pa rticipación se co n cre ta m ediante la celebración de co n tra to s de
ca rá cte r a d m inistra tivo, estu d ia d o s en el se g und o cap ítulo del presente trabajo.
En relación con el interés ge neral, com o fin de las o b ras que produ zca el
E stado, cre em os que este se pu ede a lca n za r ya sea a tra vés de d e s tin a r dicho
tra b a jo a la prestación de un se rvicio público o bien a la re alización de una
fu n ció n del pública.
Al respecto, debem os h a ce r n o ta r que la LO P E V establece, en su a rtícu lo 3,
que la fina lid a d de las o b ras que se ejecuten será la prestación de se rvicio s
públicos, lo que im plica que, si una obra pública se destina a a lb e rg a r a
de te rm in a d o órg a n o del p o d e r ejecutivo, para el cum plim iento de sus fun cione s,
no será con sid era da com o tal, lo que es inexacto, pues com o d ijim o s en el
151 Véase, 3.3.1, inciso a), p. 75.
66
capítulo segundo, la teo ría de los servicios p ú blicos com o fin a lid a d de los
contratos ad m in istra tivo s ha sido sustitu ida por la concepción de sa tisfa cció n
del interés general.
3.2 Contrato administrativo de obra pública
El tra tad ista argentino H éctor Jorge E scola de fine al co n tra to de obra
pública com o: “el co n tra to ad m inistra tivo que celebra la A dm inistración P ública
para la realización de una obra pública, m ediante el pago de un precio al
cocontratante pa rticu la r”.152
En el m ism o sentido, R odolfo C. Barra, Juan C. C assagne, José R. Drom i,
A gustín A. G ordillo, N é sto r J. O tonello y E nrique S á nch ez G am bino, en su obra
Contratos Administrativos, regímenes de pago y actualización, co n sid e ra n que
el concepto con trato de obra pública de sig na a los contratos re alizado s p o r la
adm inistración con pa rticulares para que éstos realicen obras p ú b lica s.153
El m aestro Jorge F e rná nde z R uiz apunta:
El contrato de obra pública es el negocio jurídico bilateral, sujeto a un régimen jurídico
especial, celebrado voluntariamente por la Administración Pública con un contratista a
efecto de que éste, mediante el pago de un precio, realice ciertos trabajos de utilidad
pública encaminados a modificar o afectar el estado, la forma o la situación física que
guarda un inmueble al momento de celebrar dicho negocio contractual154
Los ca te drá ticos de la U niversidad C om p luten se de M adrid, E dua rdo G arcía
de E nterría y T o m ás-R a m ón Fernández, explican que en el sistem a ju rid ic o
español, el con trato de ob ras “tiene
por objeto la con strucció n,
reform a,
reparación, conserva ció n o de m olición de un bien inm ueble o la re aliza ció n de
trabajos qu e m o difique n la form a o su sta n cia del sue lo o del sub su e lo po r
cuenta de la A d m in istra ció n a cam bio de un p re cio ” .155
Para e fe ctos del p resen te tra bajo a d opta rem os la de finición e n unciad a po r
el m aestro E scola, ya que al re fe rir que el co n tra to de obra pú blica es un
contrato
a d m inistra tivo,
se
le
atribuye
todas
las
características
de
éste
152 Escola, Héctor Jorge, Tratado integral de los contratos administrativos, Buenos Aires,
Depalma, 1977, T. II., p. 180, citado por Fernández Ruiz, Jorge, Derecho Administrativo.
Contratos, op. cit., p. 238.
153 Barra , Rodolfo C., Cassagne, Juan C., Dromi, José R., Gordillo, Agustín A., Otonello, Néstor
J. y Sánchez Gambino, Enrique, Contratos Administrativos. Regímenes de pago y actualización,
Buenos Aires, Astrea, 1988, T. I., p. 46.
154 Fernández Ruiz, Jorge, Derecho Administrativo. Contratos, op. cit., p. 238.
155 García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, op. cit., p. 714.
67
estudiadas en el capítulo seg und o, y al h a ce r m ención de qu e su o b je to será
una obra pública, se incluyen tam bién las características naturales de ésta, por
lo que incluirlas particularm ente en la de finición de contrato de obra pú blica nos
parece
ocioso,
com o
lo
ob serva m os
en
las
dos
últim as
d e fin icio n e s
m encionadas.
Así, decim os e n tonce s que el contrato de obra pública es el co n tra to
adm inistra tivo celebrado por el E stado con un particular,
para que
éste,
m ediante el pago de un precio, realice una obra pública.
3.3 La contratación de obra pública en la Ley de Obras Públicas
y Servicios Relacionados con las Mismas y Ley de Obras
Públicas para el Estado Libre y Soberano de Veracruz- Llave
C om o m encionam os al inicio de este capítulo, en el sistem a ju ríd ic o
m exicano, a nivel federal, la co n tra ta ció n adm inistra tiva en m a teria de o b ras
públicas se encuentra regulada p o r la LO P S R M y a nivel estatal por la LO P E V ,
hacie ndo notar que a nivel local no existe R egla m en to de la LO P E V m ien tras
que el federal fue em itido el 28 de ju lio de 2010.
En las líneas siguientes, realizarem os un an álisis y un e stu dio co m p a ra tivo
de los principales asp ectos de la realización de obras pú blicas en am bos
niveles de gobierno, con el p ropó sito de e vid e n cia r la insuficie ncia no rm ativa
estatal en el tem a en estudio.
Así, po r cua nto a los prin cipios ge nerales a p lica bles a los co n tra to s de
obras, am bas leyes re glam e ntarias reflejan los m andatos co n stitu cio n a le s, ta n to
fed era les com o estatales, au nqu e ciertam en te la ley federal lo hace de m anera
m ás exacta ya que incluye, en su artículo 24, los m ism os prin cip io s co n te n id o s
en el 134 de la C P EU M , a u m e n ta n d o el de im parcialidad.
En tan to, según lo d ispu esto po r el artículo 10 de la LO P E V , en V e ra c ru z
tod os los contratos de o b ra s pú blicas de ben fu n d a rse en criterios de calidad,
econom ía,
eficiencia,
im pa rcialidad
y
honradez,
lo
que
com p le m e n ta
lo
o rden ado por el 72 de la C P E V que m enciona los de lega lid ad, publicidad,
igualdad, concurrencia y tra nspa ren cia .
68
A continuación, analizarem os a fo n d o las norm as que regulan los m o dos en
que
se
pueden
lle va r a
cab o
obras
públicas,
en
d o nde
d e sta ca re m o s
puntualm ente las de ficie ncias norm ativas de la LO PEV.
3.3.1 Formas de realización de ia obra pública
Tal y com o m encionam os anterio rm en te, el E stado puede e je c u ta r obras
públicas de m anera dire cta a través de la utilización de sus propios re cursos o
de m anera indirecta m ediante la participación de los particulares.
La prim era
de estas form as se
lleva
a cabo
m ediante
la fig u ra
de
adm inistración directa y la segunda m ediante la con tratación.
En am bos casos, la ejecu ción de ob ras debe cu m p lir con las e ta p a s de
planeación, program ación y presu p u e sta ció n 156.
En esta fase, que básicam ente co n siste en los tra b a jo s de p re p a ra ció n , las
de pen den cia s y entidades de la ad m inistra ció n pública ta n to fe d e ra l com o
estatal están o b lig ada s a ajustarse a sus re spectivo s P lanes de D esarrollo, a los
program as
sectoriales,
institucionales,
regionales,
e sp eciales
y
o p e ra tivo s
anuales correspo ndie ntes, así com o a los P resu p u e sto s de E g re so s de la
Federación o del Estado, según sea el caso.
La planeación de obras públicas, incluye la re alización de p ro g ra m a s y
presupuestos, los cuales de ben con tem p lar ob jetivos y m etas a corto, m e diano
y largo plazo, las accion es a re alizar y los re sultad os previsibles, la co o rd in a ció n
entre
autoridades,
las
unidades
re spon sables
de
su
eje cu ció n ,
la
calen darización física y fina nciera de los trabajos, los re cursos n e ce sa rio s y las
acciones previas, durante y po steriores a la ejecución de obras, en tre otro s
aspectos.
La LO P S R M dispo ne que los program as de ob ras pú blicas d e b e n ser
anuales y deberán ponerse a disposición del público en general, a tra v é s de
C om praN et, que es el sistem a info rm ativo d ise ñ a d o para tal efe cto, a m ás
ta rd a r el 31 de enero de cada año, lo que otorga tra n sp a re n cia a esta activida d.
P or el contrario, en el E stado la ley no señ ala el pe riodo que a b arca rán
dichos program as, y esta blece que los m ism os serán en via dos a un C om ité
156 Vid. Del Artículo 17 al 25 de la LOPSRM y del 12 al 19 de la LOPEV.
69
Estatal de nom inado de P laneación para el D esarrollo en la fe ch a qu e éste
determ ine, el cual tiene po r función ve rifica r la relación que g u a rd a n dicho s
program as con los ob jetivos y prioridades del Plan N acional de D e sa rro llo y los
propios del E stado y sus M unicipios.
a) Administración directa
La adm inistra ció n dire cta está regulada básicam ente de la m ism a fo rm a en
am bas leyes e im plica la realización de los tra bajo s de obra po r pa rte las
de pendencias y entidades del P o d e r E jecutivo, cuando posean la ca p a cid a d
técnica y los elem entos necesarios para tal efecto, que consisten en m a quina ria
y equipo de construcción y personal té cn ico y, ún icam ente para e fe cto s de la
le y estatal, tra baja dore s y m ateriales.
Bajo esta figura, es necesario qu e el titu la r del área o d e p e n d e n cia
responsable de la ejecución em ita un acu e rd o del cual fo rm e n parte, en tre
otros, los da tos precisos de los tra bajo s que se de ben ejecutar, los prog ra m a s
de ejecución, el presupuesto correspo ndie nte, y en el caso de la ju risd icció n
federal, los proyectos, planos y especificaciones.
D entro de esta form a de realización de trabajos, las leyes e xp re sa m e n te
prohíben la participación de contratistas.
b) Contratación
Los procedim ientos m ediante los cuales el E stado puede e le g ir a los
contratistas de obras públicas con stituyen el tem a principal del p resen te trabajo,
pues es aquí donde deben agotarse los prin cipios ge nerales de la co n tra ta ció n
ad m inistrativa y en los que, al m ism o tiem po, suce de el m ayor n ú m ero de acto s
de corrupción, com o dem ostram os en el capítulo prim ero de la p re se n te
investigación, generados por las de ficie ncias de la LO P E V qu e provoca n
extensas e inexactas facu ltade s discre ciona le s que se irroga la ad m in istra ció n .
C om o vim o s en el apartado 2.3 del presente trabajo, el a rtícu lo 134 de la
C P EU M ,
esta blece
com o
pro ce d im ie n to
general
para
la
co n tra ta ció n
adm inistrativa la licitación pública, exce pto en aquellos casos e xp re sa m e n te
contem plados en la ley y sólo cua ndo estos le aseguren al E stado la s m ejores
70
con dicio n e s en cuanto a precio, calidad, fina nciam ie nto, op ortu n id a d y dem ás
circun stan cia s pertinentes, m ism a que analizare m os más a d elante.
3.3.2 Procedimientos para ia contratación de obra pública
El artículo 27 la LO PSR M , contem pla com o p ro ce d im ie n to ge n e ra l de
con tratación de obra a la licitación pública y com o proced im ie nto s de e xce p ció n ,
los siguientes:
I.
Invitación a cua ndo m enos a tre s personas, o
II.
A djud ica ción directa
Para la LO PEV, según los artículos 33, 34 y 35, el proced im ie nto ge neral de
con tratación de obra pública es la licitación pública y por excepción:
I.
Invitación a cuando m enos tre s personas o,
II.
A signa ció n directa del E jecutivo del E stado
a) Licitación pública
Es
conveniente,
sólo
con
el
objeto
de
co n te xtu a liza r
la
fig u ra
que
analizare m os en esta sección, iniciar re prod ucien do el co n ce p to de licitación
ap orta do
po r
uno
de
los
m ás
d e sta ca d o s
d o ctrina rios
del
d e re c h o
ad m inistra tivo, el m aestro urugu ayo E nrique S ayag ués Laso, quien la re co n o ce
com o:
Un procedimiento relativo a la forma de celebración de ciertos contratos, cuya finalidad es
determinar la persona que ofrece condiciones más ventajosas; consiste en una invitación
a los interesados para que, sujetándose a las bases preparadas (pliego de condiciones),
formulen propuestas, de las cuales la administración selecciona y acepta la más
ventajosa (adjudicación).
157
En palabras de José Pedro López E lias, la licitación:
Desde el punto de vista del derecho administrativo, es considerada como un
procedimiento administrativo por el cual la Administración Pública elige como
cocontratante a la persona, física o jurídica, que le ofrece las condiciones más
convenientes para el Estado.158
En arm onía con tale s conceptos, en M éxico, com o hem os visto, p o r orden
del artículo 134 de la C P EU M , la licitación pública es el p ro ce d im ie n to o rd in a rio
157 Sayagués Laso, Enrique. Tratado de derecho administrativo, Montevideo, Talleres Gráficos
Barreiro y Ramos, 1963, Tomo I., pp. 552 y 553.
158 López Elias, José Pedro, op. cit., p. 53.
71
para que el E stado busque y seleccione al contratista que le ofrezca las m e jores
con dicione s tanto económ icas com o té c n ic a s .159
A sí, en cum plim iento de la norm a con stitucion al, la LO P S R M , a p a rtir del
artículo 27 y hasta el 44, integra las norm as que regulan el p ro ce d im ie n to en
estudio.
Del análisis de los artículos referidos, advertim os que la licitación pública
fed era l consta de seis etapas:
I.
C onvocatoria. Es el aviso m ediante el cual la ad m in istra ció n pública
llam a
a
los
pa rticulares
para
que
librem ente
pa rticipen
en
el
procedim iento.
II.
Junta de aclaraciones. Es el a cto a través del cual el E stado re suelve
en form a clara y precisa las du das y planteam ientos qu e p re se n te n
los licitantes que se re la cione n con los aspectos c o n te n id o s en la
convocatoria.
III.
P resentación y apertura de proposiciones. A cto a tra vé s del cual los
licitantes entregan a la ad m inistra ció n pública sus p ro p u e sta s para
ejecu tar la obra y ésta las apertura a efecto de h a ce r c o n s ta r la
do cum entación presentada.
IV.
A djudicación. Es la de cla ració n del E stado del pa rticipan te ga nad or.
V.
Fallo. Es el do cum ento m ediante el cual la a d m in istra ció n pública
fun da y m otiva su decisión, exp resa ndo las ra zone s que su ste n ta n
ta n to la adjudicación com o el de secha m iento de las p ro p o sicio n e s
restantes, la fecha y hora de firm a del contrato, la p re se n ta ció n de
g a ran tías y la entrega de anticipos.
VI.
Firm a del contrató. Es el acto m ediante el cual el E stado y el licita n te
g a n a d o r celebran el acu erd o de voluntades, con lo cual fin a liza el
procedim iento.
159 “La selección de los contratistas privados por la Administración ha remitido siempre, como
regla general, a fórmulas de licitación pública con las cuales pretendía garantizarse tanto la
igualdad de los particulares como la obtención por la Administración, a través de la competencia
y de las condiciones más ventajosas para el interés público”. García de Enterría, Eduardo y
Fernández, Tomás-Ramón, op. cit., p. 702.
72
P or su parte, encontram os que la LO PEV, dentro de su artículo 32 y hasta
el 45, considera com o fase s de la licitación las siguientes:
I.
C onvocatoria
II.
P resentación y apertura de proposiciones
III. D ictam en y
IV. Fallo
R especto a todo el procedim iento de licitación, es decir, plazos, té rm in o s y
con dicio n e s en que deberá llevarse a cabo, de la sim ple lectura de am bas leyes
podem os a d ve rtir la diferencia en el grado descriptivo que existe entre ellas.
La LO P S R M desplega toda una serie de norm as detallada s para re g u la r
com o se d e sarro lla rán las etapas del procedim iento co n sid era ndo plazos,
térm inos, requisitos, derechos y ob lig acione s de los licitantes, fa cu lta d e s y
de b e re s de la autoridad y contenido de los docum entos, entre otros.
C ontrariam ente, la ley del E stado es om isa en relación con los asp e cto s
referidos en el párrafo anterior, lo que prom ueve que los fu n cio n a rio s pú blicos
de term inen a voluntad diversos tem as com o son: el contenido e xh a u sto de la
con vocato ria y la form a en que podrá m odificarse, los requisitos de p a rticipació n
en el procedim iento, la celebración de la junta de aclaracion es así com o las
reglas para llevarla a cabo, el contenido de las proposiciones té cn ica s y
e co nóm ica s y los térm inos para su presentación incluyendo plazo s y crite rio s
para su valuación, los procedim ientos de ajustes de costos, los crite rio s para
d e te rm in a r la adjudicación del contrato, el contenido del fallo, la suscrip ción de
actas públicas en todas las etapas, qué procederá en caso de d e c la ra r de sie rta
una licitación o causas por las que podrá cancelarse, aspectos qu e la ley
fed era l sí contem pla.
E sto es, a falta de dispo sicio nes expresas a este respecto, a nivel local
qu eda a discreción de la autoridad la determ inación de cada uno de ellos, lo
que se tra d u ce en m enor certeza ju ríd ica para los particulares que pa rticipan en
esto s procedim ientos y, en consecuencia, en oportunidad para la re alización de
acto s corru p to s o an tiju ríd ico s de los servid ore s públicos com o son a b u so de
au torid ad, a te n d e r a fines personales o privados en su actuar, solicitar, a ce p ta r
73
o recibir, dinero o bienes para la tom a de una decisión en particular, así com o
ce le b ra r o au toriza r la celebración de contratos ad m inistrativos con quien
de sem p eñe
un em pleo,
cargo o com isión
en el servicio
público,
o con
socie d a d e s de las que ellos form en parte.
A ún más, es constante a d vertir que en el articulado de la LO P S R M se
incluyen una serie de dispo sicio nes relacionadas con la tra nsparencia, acceso a
la inform ación y publicidad de los actos y de term inaciones de la au torid ad,
prevención de corrupción e incluso de prácticas m onopólicas y fom ento de
igualdad de op ortu nida des entre los licitante s,160 provisiones que no a d ve rtim o s
en el cue rp o norm ativo local,
b) Excepciones a la licitación pública
H em os re iterado que, po r im pe rativo constitucional, la licitación pública
co n stituye
el procedim iento
por excelencia
para
la realización
de
obras,
p u diend o pa rticipar en ella cua lq uier sujeto que cum pla y satisfa ga los re quisitos
e sta blecido s en las leyes de la m ateria.
A h o ra bien, cuando el procedim iento de licitación pública no le g a ra n tiza al
E stado las m ejores con dicione s en cuanto a precio, calidad, fina nciam ie nto,
op ortu nida d y dem ás circun stan cia s pertinentes, éste se encuentra fa cu lta d o
para a d ju d ica r con tratos de obra en vía de excepción, m ediante dive rso s
procedim ientos.
A sí, la LO P S R M contem pla com o tales, otra m odalidad de licitación que ha
sido de nom inada por la do ctrina com o privada o ce rra d a 161 y la a d ju d ica ció n
directa.
A m ba s form as de e jecu ción proceden bajo los siguientes supuestos:
A rtícu lo 42 .- Las dependencias y entidades, bajo su responsabilidad, podrán contratar
obras públicas o servicios relacionados con las mismas, sin sujetarse al procedimiento de
licitación pública, a través de los procedimientos de invitación a cuando menos tres
personas o de adjudicación directa, cuando:
I. El contrato sólo pueda celebrarse con una determinada persona por tratarse de obras
de arte, el licénciamiento exclusivo de patentes, derechos de autor u otros derechos
exclusivos;
160 Vid. Artículos 27, 27 Bis, 36, 37, 44, entre otros, de la LOPSRM.
161 López Elias, José Pedro, op. cit., p. 25 y Fernández Ruiz, Jorge, Derecho Administrativo.
Contratos, op. cit., p. 202.
74
II. Peligre o se altere el orden social, la economía, los servicios públicos, la salubridad, la
seguridad o el ambiente de alguna zona o región del país como consecuencia de caso
fortuito o de fuerza mayor;
III. Existan circunstancias que puedan provocar pérdidas o costos adicionales
importantes, debidamente justificados;
IV. Se realicen con fines exclusivamente militares o para la armada, o su contratación
mediante licitación pública ponga en riesgo la seguridad nacional o la seguridad pública,
en los términos de las leyes de la materia;
V. Derivado de caso fortuito o fuerza mayor, no sea posible ejecutar los trabajos mediante
el procedimiento de licitación pública en el tiempo requerido para atender la eventualidad
de que se trate, en este supuesto deberán limitarse a lo estrictamente necesario para
afrontarla;
VI. Se hubiere rescindido el contrato respectivo por causas imputables al contratista que
hubiere resultado ganador en una licitación. En estos casos la dependencia o entidad
podrá adjudicar el contrato al licitante que haya presentado la siguiente proposición
solvente más baja, siempre que la diferencia en precio con respecto a la proposición que
inicialmente hubiere resultado ganadora no sea superior al diez por ciento. Tratándose de
procedimientos de contratación en los que se hayan considerado puntos y porcentajes
como método para la evaluación de las proposiciones, se podrá adjudicar a la proposición
que siga en calificación a la del ganador;
V il. Se haya declarado desierta una licitación pública, siempre que se mantengan los
requisitos establecidos en la convocatoria a la licitación cuyo incumplimiento haya sido
considerado como causa de desechamiento porque afecta directamente la solvencia de
las proposiciones;
VIII. Se trate de trabajos de mantenimiento, restauración, reparación y demolición de
inmuebles, en los que no sea posible precisar su alcance, establecer el catálogo de
conceptos, cantidades de trabajo, determinar las especificaciones correspondientes o
elaborar el programa de ejecución;
IX. Se trate de trabajos que requieran fundamentalmente de mano de obra campesina o
urbana marginada, y que la dependencia o entidad contrate directamente con los
habitantes beneficiarios de la localidad o del lugar donde deban realizarse los trabajos, ya
sea como personas físicas o morales;
X. Se trate de servicios relacionados con las obras públicas prestados por una persona
física, siempre que éstos sean realizados por ella misma, sin requerir de la utilización de
más de un especialista o técnico, o
XI. Se trate de servicios de consultorías, asesorías, estudios o investigaciones,
relacionados con obras públicas, debiendo aplicar el procedimiento de invitación a cuando
menos tres personas, entre las que se incluirán instituciones públicas y privadas de
educación superior y centros públicos de investigación.
Sólo podrá autorizarse la contratación mediante adjudicación directa, cuando la
información que se tenga que proporcionar a los licitantes, para la elaboración de su
proposición, se encuentre reservada en los términos establecidos en la Ley Federal de
Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental;
X II. Se acepte la ejecución de los trabajos a título de dación en pago, en los términos de
la Ley del Servicio de Tesorería de la Federación;
XIII. Cuando se acredite la celebración de una alianza estratégica que lleven a cabo las
dependencias y entidades con personas físicas o morales dedicadas a la ingeniería, la
investigación y a la transferencia y desarrollo de tecnología, a fin de aplicar las
innovaciones tecnológicas en la Infraestructura nacional, y
XIV. Se trate de servicios que tengan por objeto elaborar o concluir los estudios, planes o
programas necesarios que permitan la realización de la licitación pública para la ejecución
de las obras públicas asociadas a proyectos de infraestructura, siempre y cuando el
precio de los mismos no sea mayor al cuatro por ciento del monto total del proyecto cuya
ejecución se pretenda licitar, o bien, al monto de cuarenta millones de pesos, lo que
resulte menor, debiéndose adjudicar directamente el contrato respectivo.
75
Para la determinación de los precios a que se refiere el párrafo anterior, las dependencias
y entidades observarán los lineamientos que al efecto emita la Secretaría de la Función
Pública. Para los supuestos previstos en esta fracción, la información no podrá ser
reservada y será de acceso general, desde el inicio de la propuesta del proyecto y hasta
la conclusión de la realización del mismo, pero siempre en apego a las disposiciones
legales aplicables en materia de transparencia y acceso a la información pública.
En el caso de la LO P E V , los procedim ientos exce pcionales son tam bién la
licitación privada y una asignación discrecional del P ode r E jecutivo en ciertas
circunstancias, m ism a que es m uy discu tib le com o lo verem os más ad elante.
La prim era de ellas se lleva a cabo en los siguientes casos:
I - Cuando el contrato sólo pueda celebrarse con una determinada persona, por ser éste
el titular de la o las patentes necesarias para realizar la obra;
II - Cuando existan condiciones o circunstancias extraordinarias o imprevisibles;
III - Cuando peligre o se altere el orden social, la economía, los servicios públicos, la
salubridad, la seguridad o el ambiente de alguna zona o región del Estado, como
consecuencia de desastres producidos por fenómenos naturales, casos fortuitos o de
fuerza mayor. En estos casos, las Dependencias y Entidades se coordinarán, según
proceda, con los órganos competentes;
IV - Cuando se hubiese rescindido el contrato respectivo, la Dependencia o Entidad
verificará previamente, conforme al criterio de adjudicación que establece el segundo
párrafo del artículo 44, si existe otra proposición que resulte aceptable, en cuyo caso el
contrato se celebrará con el contratista seleccionado;
V - Cuando se trate de trabajos cuya ejecución requiera de la aplicación de sistemas y
procedimientos de tecnología especializada;
VI - Cuando se trate de trabajos de conservación, mantenimiento, restauración,
reparación y demolición, en los que no sea posible precisar su alcance, establecer el
catálogo de conceptos y cantidades de trabajo, determinar las especificaciones
correspondientes o elaborar el programa de ejecución;
Vil - Cuando se trate de trabajos que requieran fundamentalmente de mano de obra no
calificada, se contratará directamente con los habitantes de la localidad o del lugar donde
deba ejecutarse; y (sic)
La facultad discre ciona l del E stado para a co rda r la ejecución de o b ras
procede, según el artículo
35 de
la ley en com ento, cua ndo con cu rre n
circun sta n cia s o con dicione s de orden económ ico, cua ndo peligra o se altera el
orden social, la salu b rid a d , la seguridad o el am biente de alguna zona o región
del Estado.
A sim ism o, en am bos casos, fed era l y estatal,
los proced im ie nto s de
excepción están con dicio n a d o s a realizarse cuando el m onto de los tra b a jo s no
exceda
los
lím ites
e sta blecido s
en
los
P resupuestos
de
E gresos
correspo ndie ntes, evita ndo en tod o caso, fra ccio n a r el costo de la obra para que
puedan ad judicarse po r dichas vías.
A u n a d o a lo anterior, es im portante m enciona r que las d e p e n d e n cia s y
e n tidad es del P oder E jecutivo Federal deben esta blece r com ités de o b ra s
76
públicas que tienen com o fun ció n , en tre otras, e m itir un dictam en a n te s del
inicio del proced im ie nto , que versa sobre la procedencia de no ce le b ra r
licitaciones públicas por encontrarse en alguno de los sup uestos de excepción,
es decir, se en cuentran oblig ado s a fu n d a r y m otivar su decisión.
Por su parte, la LO P E V contem pla la creación de una C om isión C onsu ltiva
de O bras P úblicas com o órg a n o de ase soría y consulta para la ap lica ció n de la
ley, integrada por el E jecutivo Estatal y los titu la re s de las S ecre ta ría de
F inanzas
y
P laneación,
C om u nicacion es,
y
D esarrollo
U rbano,
ho y
de
D esarrollo A g ro pecu ario, Rural, Forestal y Pesca, no obstante, éste ó rg a n o es
de naturaleza distinta a los com ités que existen a nivel fed era l y no se e sta b le ce
la em isión de un dicta m en com o el re ferido en el párrafo anterior,
i) Licitación privada o cerrada
A u nq ue la LO P S R M y la LO P E V no se refieran
propiam ente a esta
m odalidad de licitación com o privada o cerrada, hem os qu erido a d o p ta r el
térm ino da do por la doctrina a este tipo de licitación, para efectos de d isting uirla
m ás fá cilm e n te de la pública.
La licitación es privada toda vez que en ella únicam ente pueden p a rticip a r
qu ie nes han sido dire ctam e nte invitad os por el E stado para concursar.
En térm inos de los artículos 41 de la LO P S R M y 34 y 36 de la LO P E V , la
invitación a una licitación privada debe hacerse a cuando m enos tre s personas.
Los sujetos a los que invite el E stado deberán con tar con la ca p a cid a d de
respuesta inm ediata, así com o con los recursos técnicos, fin a n cie ro s y dem ás
necesarios para la ejecu ción de la obra, lo que a nuestro pa re ce r co n stitu ye ,
ace rtad am e nte, un lím ite al p o der discre ciona l del Estado, pues éste no cue nta
con plena libertad para invitar, pues de be asegurarse de que los d e stin a ta rio s
de las invitacio nes cuenten con los requisitos m encionados.
Al respecto, la verifica ció n de que un pa rticular cuenta con los re ferido s
reque rim ientos, a nivel fed era l se realiza a tra vé s de dos form as, la prim era
m ediante la inscripción en un registro único de con tratistas en el que se
clasifican de acuerdo, entre otros aspectos, a s u actividad, da tos ge nerales,
na cionalidad e historial en m ateria de co n tratacione s y su cum p lim ie n to y, la
77
segunda, m ediante la acredita ció n en cada proced im ie nto de su e xp e rie n cia y
cap acidad técnica y financiera.
En el E stado de V era cru z tal verifica ción se lleva a cabo m e diante la
inscripción de los sujetos que ten gan interés en coo p e ra r con la ad m in istra ció n
pública, en el P adrón de C ontratista s del G ob iern o del Estado.
En la F ederación, com o m encionam os, la opción de no lle va r a ca b o un
proced im ie nto de licitación pú blica debe e sta r d e bidam ente fu n d a d a y m o tivada,
así com o firm a d o el d o cum e nto en el que conste esta circun stan cia po r el titu la r
del
área
responsable
procedim ientos
de
de
la
excepción
ejecu ción
se
realizan
de
los
bajo
trabajos.
la
A sim ism o ,
respon sabilidad
de
los
la
depen den cia o entidad de la ad m inistra ció n pública que lo de term ine.
El proced im ie nto para d e sa rro lla r una licitación privada, lo e n co n tra m o s en
el artículo 4 4 de la ley fed era l que, de form a ge neral, tiene las m ism as
fo rm a lid a d e s que el de susta nciación de la licitación pública.
C ontrario a ello, la ley estatal no esta blece las reglas para la tra m ita ció n de
una licitación privada ni rem ite a aq uellas norm as re gulad ora s de la pública, lo
que nos hace su p o n e r que lega lm en te el E stad o puede cum plir a vo lu n ta d con
las form a lid a d e s de ésta últim a para la re alización de la licitación privada, pues
no existe disp o sitivo legal que lo obligue, otra situación que abre la po sib ilid ad
de vio la cio n e s a los principios de la con tratación ad m inistra tiva y genera
esp acios para la corrupción,
ii) Adjudicación directa
S egún
la
doctrina,
la
ad ju d ica ció n
directa
es:
“la
d e sig n a ció n
del
co co ntra tan te po r parte de la a d m inistra ció n pública sin m ediar una licitación
pública o privada de la que se d e duzca de m anera dire cta el co co n tra ta n te
e sp e cífico ” .162
El tra to ju ríd ico que la LO P S R M le da a la ad ju dicación directa es discutib le.
En principio tenem os claro que la contem pla com o form a e xce p cio n a l de
a d ju dicación de los co n tra to s de ob ras públicas, al igual que a la licitación
privada, sin em bargo, no la distin g u e propiam ente de esta últim a.
162
Fernández Ruiz, Jorge, Derecho Administrativo. Contratos, op. c it, p. 209.
78
D icho texto e sta blece las m ism as cau sa le s de proced encia ta n to para la
ad judicación dire cta com o para la licitación privada las que tra n scrib im o s con
anterioridad, lo que nos hace su p o n e r que en caso de que se actu a lice algu na
de ellas, el E stad o puede o p ta r por uno u otro a discre ción y, ún ica m e n te
existen do s su p u e sto s adicionales en que la ley esta blece de m anera e sp e cífica
la realización de una adjudicación directa, el prim ero se actualiza cu a n d o dos
procedim ientos de licitación por invitación a cua ndo m enos tre s p e rson as hayan
sido decla rad os de siertos, o bien uno sólo cua ndo éste se de rive de una
licitación pública declarada de sierta y, el segundo, cuando se tra te de servicio s
de consultorías, asesorías, estudios o investig acion es re la ciona das con obras
públicas, cua ndo la inform ación que se tenga que pro p o rcio n a r a los licitante s
para la celeb ració n de su proposición, se en cuen tre reservada en los térm inos
de la Ley Federal de T ransparencia
y A cce so a la
Inform ación
P ública
G ubernam ental.
A u na do a lo anterior, tam bién en contram os en el re glam ento de la LO P S R M
otra disposición que dife ren cia las referidas instituciones.
La fra cción III del artículo 42 de la ley esta blece com o su p u e sto para la
realización de am bas la existencia de circun stan cia s que puedan p ro vo ca r
pérdidas o costos ad icionales im portantes, debidam ente ju stifica d o s, m ien tras
que el artículo 74 fra cción II de dicho re glam ento dispone:
Será procedente contratar mediante adjudicación directa fundada en la fracción III,
cuando, entre otros supuestos, la dependencia o entidad acredite con la investigación de
mercado correspondiente, que se obtienen las mejores condiciones para el Estado y, por
tanto, se evitan pérdidas o costos adicionales importantes, al contratar con algún
contratista que tenga contrato vigente previamente adjudicado mediante licitación pública
y éste acepte ejecutar los mismos trabajos en iguales condiciones en cuanto a precio,
características y calidad de los trabajos materia del contrato celebrado con la misma o
con otra dependencia o entidad;
A p e sar lo an terio r, creem os que si la LO P S R M dife ren cia la a d ju d ica ció n
directa de la licitación privada, debem os e n te n d e r que se trata de institu cio nes
diferentes, sin em bargo, ésta es constante en referirse a am bas fig u ra s de
m anera indistin ta y a p lica r los m ism os su p u e sto s de proced encia, con las
exce pciones que m encionam os.
En ese sentido, si bien es verdad que la a d m inistra ció n pública de b e rá
fu n d a r y m otivar la decisión de lle va r a cabo una adjudicación dire cta, cre em os
79
que esto no es suficiente para evita r un uso indebido de esta figura, ya que la
om isión de reglas claras que norm en el d e ve n ir del proced im ie nto crea áreas de
oportu nida d para los servidores públicos de incum plir con los principios que
rigen la con tratación adm inistrativa o, en su caso más extrem o, fa v o re c e r de
m anera parcial a algún contratista de su interés.
P or cua nto hace al Estado, com o a p unta m os anteriorm ente, la ley ordin a ria
no con tem pla la figura de ad ju dicación directa, sin em bargo, en el R e gla m en to
interno del C om ité para las A d q u isicio n e s y O bras P úblicas del G o b ie rn o del
E stado de V e ra cru z em itido el 14 de m arzo de 1997, órg a n o al qu e nos
referirem os m ás adelante, sí dispo ne en su artículo 24, fra cción VI, qu e los
sub com ité s de las depen den cia s y en tidad es de la a d m in istra ció n pública
te n d rá n la fun ción de e sta b le ce r procedim ientos com plem e ntarios y re quisitos
para la adju dicación directa, cua ndo así corresponda, ajustánd ose a las leyes
respectivas, lo que es de llam ar la atención ya que la LO P E V no co n te m p la esta
figura.
A d em ás de ello, no encontram os ninguna otra norm atividad re la ciona da con
la ad ju dicación directa de contratos de obra pública en el E stado, a p e sa r de
que éste, a n u estro parecer, es un proced im ie nto de especial im po rtan cia da d o
el alto g ra d o de libertad que le ofrece al E stado de o to rg a r co n tra to s de obra
pública y, el om itir una correcta regulación al respecto, con stituye un m arco
pe rfecto para el fom ento de la corrupción, prin cipalm ente porque es una figu ra
qu e en la práctica se ejecuta.
iii) Asignación directa del Ejecutivo del Estado
A n te rio rm e n te
m encionam os que
en V e ra cru z
legalm ente
existe n
dos
fig u ra s de excepción al procedim iento de licitación pública.
E stas fig u ra s son la licitación privada que ya hem os e xp lica d o y una facu lta d
discre ciona l del poder E jecutivo.
El artículo 35 de la LO P E V disp o n e que el G ob e rn a d o r del E stad o puede
a co rd a r
la
ejecución
de
o b ras
públicas
cua ndo
a
su
ju ic io
co n curra n
circu n sta n cia s o condicione s de orden económ ico, cua ndo peligre o se altere el
80
orden social, la salubridad, la seguridad o el am biente de alguna zona o región
del Estado.
Sin em bargo,
ningún
cuerpo
norm ativo,
incluye ndo la propia
LO P E V ,
reglam enta esta facu ltad y en ningún lado se de term in a de form a ob je tiva , o
m ínim o se esta b le ce un parám etro para d e term in ar que podem os e n te n d e r por
circun stan cia s o condiciones de orden económ ico o e sta b le ce r cua ndo peligra o
se altera el orden social, la salubridad o el am biente de zon as o re gione s de
V era cruz, para d e term in ar la realización, a voluntad de E jecutivo, de obras
públicas.
A u n a d o a ello, tam poco se establece la form a y térm inos en que q u eda rán
ju stifica d o s los sup uesto s referidos en el párrafo anterior, ni se ad vie rte n
m edidas p rude nciales que aseguren el cum plim iento de los prin cipios de la
con tratación pública en este caso, lo que significa la concesión de una am plia
discre cio n a lid a d adm inistra tiva al G ob e rn a d o r para el o to rga m iento de con tratos
de obra pública con lím ites casi indistinguibles.
A ún más, en el D ecreto N úm ero 13 de P resupuesto de E gresos para el
G ob iern o del E stado de V era cru z de Ignacio de la Llave, co rre sp o n d ie n te al
E jercicio Fiscal 2011, publicado en la G aceta O ficial del E stado el 31 de
diciem bre de 2010, se otorga nu evam ente una facultad discre ciona l al E jecutivo
E statal, al d isp o n e r en su artículo 4 9 textu a lm e n te que:
Con el propósito de no afectar la dinámica de ejecución de la obra pública y el flujo de los
recursos destinados a ese rubro, la Secretaría establecerá el mecanismo y condiciones
en que las dependencias y entidades, en su caso, podrán licitar públicamente las obras y
servicios que rebasen las asignaciones presupuéstales aprobadas para el año, previa
autorización del Ejecutivo del Estado. En estos casos, los compromisos excedentes, para
los fines de su ejecución y pago, quedarán sujetos a las condiciones establecidas en el
Código Financiero para el Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave y a la disponibilidad
presupuestal del año siguiente, lo cual deberá señalarse en los contratos
correspondientes.
Es im po rtan te se ñ a la r que en el P resupuesto de E gre sos de la F e deración
no lo ca liza m o s alguna facu ltad
de esta na tura leza
otorgada
al E jecutivo
Federal.
A este respecto es op ortuno m e n cio n a r que, en este caso, la facu lta d
discre ciona l del P ode r E jecutivo del E stado no es extralegal, la oto rg a la propia
81
legislación, no obstante, esta potestad es tan am plia, ilim itada y o b scura que
podría g e n e ra r actos arbitrarios de la autoridad.
A p e sa r de ello, es de stacable re co rd a r que dicha disposición, no exim e al
se rvid o r público del cum plim iento de los m ás altos valores co n stitu cio n a le s
presen tes en todo E stado de D erecho, com o la legalidad y la seguridad juríd ica .
3.3.3 Formas de terminación
El m odo natural, po r calificarlo de algu na form a, de da r por co n clu id o un
con trato de obra pública consiste en el cum plim iento de las o b lig a cio n e s
asu m idas p o r las partes.
Las fo rm a lid a d e s establecidas tanto en la LO PSR M com o en la LO P E V para
te rm in a r un contrato de obra pública po r dicho m otivo, en general, son m uy
sim ilare s y no con sid era m os que existan cue stione s de fon do re le va n te s que
m erezcan m ayores com entarios, po r ello estim am os pe rtine nte co n ce n tra rn o s
en los m odos de con clu ir el acuerdo de vo lu n ta d e s de form a a n te rio r a dicho
cum plim iento.
En este sentido, la LO P S R M , contem pla com o fo rm a s de co n clu ir un
con trato ad m in istra tivo de obra pública, la te rm in a ció n anticipada y la rescisión.
P or su parte, la LO P E V únicam ente incluye la rescisión a d m in istra tiva , sin
co n sid e ra r la term inació n anticipada, au nqu e en la práctica sí se realiza.
A u n a d o a ello, en am bos o rd e n a m ie n to s en contram o s la fig u ra de la
susp ensión de los trabajos, a la que tam bién harem os referencia po r co n sid e ra r
que existen cu e stione s de fon do que m erecen algu nos com entarios, a u n q u e no
sea propiam ente una form a de term in a ció n de las ob lig acione s a su m idas po r
las partes.
a) Terminación anticipada
La te rm in a ció n an ticip ada es una form a de fina liza ció n del c o n tra to de obra
pública con tem p lada po r la LO P S R M m ás no po r la LO PEV, sin em barg o, en
V e ra c ru z una im portante cantidad de con tratos ad m inistra tivos de obra son
co n clu id o s de este modo.
82
En
la
fed era ción,
en
térm inos
de
los
artículos
60
y
62
de
la
ley
re glam e ntaria, es posible te rm in a r anticip ada m en te un co n tra to de obra cu a n d o
o cu rra n los siguie ntes hechos:
i.
C oncu rra n ra zones de interés general;
¡i.
E xistan cau sas ju s tific a d a s que le im pidan la con tinua ció n de los tra b a jo s
y se d e m ue stre que de con tinua r con las ob lig acione s se o ca sio n a ría un
da ño o perjuicio grave al Estado;
iii.
No sea posible d e te rm in a r el tiem po en que de be se r su sp end id a una
obra en su caso;
iv.
Se de term in e la nulidad de actos que dieron origen al con trato, con
m otivo de la resolución de una inconform idad o in te rven ció n de oficio
em itid a po r la S ecretaría de la F unción P ública, o por re solución de
au torid ad ju d icia l com p e te n te o,
v.
A solicitud del propio con tratista cua n d o por caso fortu ito o fu e rza m ayor
se im po sibilite la con tinuación de los trabajos.
En este últim o sup uesto , el contratista debe so licita r a la d e p e n d e n cia o
en tid a d de que se trate la term inació n an ticipada de los tra bajo s y, en caso de
re cib ir una negativa, deberá o b te n e r de la autoridad jud icia l una de cla ratoria.
A u n a d o a ello, se con tem pla el pago de los trabajos ejecu ta d o s así com o el
re em bo lso de los g a sto s no recupe rable s que erogó el con tratista cua n d o éstos
sean razonables, se puedan co m p ro b a r de bid a m e n te y se re la cione n con la
op era ció n correspo ndie nte, en el su p uesto de que la term inació n se lleve a
cab o po r cau sas im pu tab le s al Estado.
A p e sa r de no e xistir tal fig u ra en el orden am ien to ju ríd ico local, c u a n d o la
a d m in istra ció n pública vera cru za n a lo considera pertinente, da por te rm in a d o un
co n tra to
de
ob ra
su scrib iend o
con venios
de
term inació n
an ticip ada ,
a rg u m e n ta n d o interés general o fuerza m ayor, im pactando la m a yoría de las
ve ce s de m anera ne gativa a su coco ntra tan te, da do que éste ún icam ente recibe
el pa go de los tra b a jo s ejecu ta d o s pero no así los re alizado s previam e nte a la
re alización de aq ue llo s que se e n cuen tren pendientes.
83
P o r lo an terio r, co n sid era m os que los co n venios de term inació n an ticip ada
de obra cele b ra d o s por la ad m inistra ció n pública local son con trario s a los
principios de lega lid ad y ho nra d e z que e sta blece el artículo 134 de la C P E U M ,
en ta n to que el prim ero de e llo s im plica la sujeción de las a u to rid a d e s a un
m odelo
previam e nte
esta b le cid o
y,
el
seg und o,
evita r
el
a b u so
de
la
ad m inistra ció n.
b) Rescisión administrativa
La re scisión ad m inistra tiva es otra form a de d a r por term inad o un con trato
de
obra
pública
que
procede,
para
efectos
de
la
LO P S R M ,
po r
el
incum plim iento del contratista a cualquiera de las ob ligaciones asu m idas a n te el
E stado y, en el caso de la LO P E V , adem ás se actualiza cua ndo existen razones
de interés general, po r co n trave nción de los térm inos del con trato o de las
d isp o sicio n e s que dicho o rd e n a m ie n to e sta b le ce .163
C om o o b serva m os, la le y local d isp o n e claram ente que cu a n d o co n curre n
cau sas de interés general el proced im ie nto para d a r por term inad o un co n tra to
de ob ra será la rescisión ad m inistra tiva po r lo que, com o dijim os en el ap arta d o
anterior, la au toridad estatal carece, en estricto sentido, de fu n d a m e n to ju ríd ic o
para fin a liza r tra bajo s de ob ra pública m ediante el procedim iento de te rm in a ció n
an ticip ada cua ndo existen ca u sa s de interés general, com o lo realiza en la
práctica.
C on lo a n te rio r no afirm am os que ante la existencia de un m otivo de inte rés
ge neral, la rescisión ad m in istra tiva sea el proced im ie nto idóneo para te rm in a r
un co n tra to de obra, sin em bargo, asi lo e sta b le ce la LO P E V y si a te n d e m o s al
principio de legalidad a que nos hem os re ferido anteriorm ente, la au torid ad
de bería llevarlo a cabo de esta form a.
En la legislació n estatal, esp e cífica m e n te en el C ódigo de P ro ce d im ie n to s
A d m in istra tivo s para el E stado de V e ra cru z de Ignacio de la L la ve 164 (C P A E V )
que, com o ve re m o s es sup le torio de la LO P E V , se concede op ortu nida d al
con tratista para que sea éste quien pueda so licita r la rescisión del co n tra to
Vid. Artículos 61 de la LOPSRM , 49 de la LO PEV y 259-A del CPAEV.
164 Publicado en la G aceta Oficial del Estado el 29 de enero de 2001.
84
cua ndo a su ju ic io existan elem entos para ello, para lo cual deberá o b te n e r una
declaración del T ribunal de lo C on te n cio so A dm inistrativo del P oder Jud icia l. Es
de hacerse no tar que esta m ism a d e cla ra to ria se contem pla en la ley federal
para la figu ra de term inació n anticipada.
Al respecto, llam a la atención que en el referido C ódigo se om ita e sta b le ce r
qué elem entos, a ju ic io del con tratista, podrían actu alizar una rescisión, así
com o el hecho que se le o to rgu e este de rech o cua n d o dicho o rd e n a m ie n to y la
ley
especial
esta blece n
que
la
rescisión
únicam ente
p roced erá
por
incum plim iento de dich o pa rticular a su s obligaciones, por co n tra ve n ció n a lo
pa ctado en el con trato o a las d isp o sicio n e s de la ley, es decir, por m otivos
im putables al particular, así com o po r cau sas de inte rés general, p o r lo que
colegim os que una v e z m ás q u eda a discreción, esta v e z de la au torid ad
ju d icia l,
d e te rm in a r
su p uesto s
bajo
los
cua le s
hará
la
de cla ra ció n
correspo ndie nte.
A u na do a ello, el C P A E V disp o n e que las depen den cia s y e n tidad es podrán
e sta b le ce r en
esta blecida s,
d iscre ciona le s
los contratos otra s
lo
a
que
la
una ve z
m ás
ad m inistra ció n
cau sas de
estim am os
de jando
en
rescisión
otorga
a d icio n a le s
a las
am plias fa cu lta d e s
e sta do de
inde fen sió n
al
contratista a n te la posible inclusión de sup uesto s de procedencia m uy estricto s
o m uy o b je tivo s sujetos a la voluntad del Estado.
Finalm ente, es im po rtan te re sa lta r que llam a la atención el hecho de qu e en
el C P A E V se incluya un C apítulo V BIS de nom inado Del P rocedim iento para la
R escisión A d m in istra tiva de los C ontrato s de O bra P ública, ya que no es el
orden am ien to esp ecial que regula las ob ras públicas, sino el supletorio, lo cual
nos hace p re gu ntarnos la fin a lid a d del le g isla d o r de con tem p lar este tip o de
proced im ie nto en un texto no rm ativo distin to al d e stinad o esp e cia lm e n te para
re gular la m ateria, situación que hace evidente la dispersión norm ativa en el
E stado re la ciona da con los co n tra to s de obra,
c) Suspensión
C om o ad elantam o s, la susp e n sió n no es propiam ente una form a de d a r por
term inad os los tra bajo s sin o de de te n e rlo s tem poralm ente, pero al s e r una
85
figu ra contem plada ju n to con la
re scisión
ad m inistrativa y la te rm in a ció n
an ticipada hem os qu e rid o incluirla en el presente trabajo.
En este sentido, la LO P S R M con tem p la, en su artículo 60 que, los tra bajo s
de obra pública podrán se r susp e n d id o s por un tiem po de te rm in a d o de e xistir
causa
que
así
lo justifiqu e,
se ñ a la n d o
que
dicho tiem po
no
podrá
se r
prorrogado.
A diferencia de lo anterior, la LO P E V , en su num eral 49, ún ica m en te señala
que en caso de suspensión de una obra pública se deberán exp o n e r las causas
que
lo ju stifiq u e ,
sin
e sta b le ce r bajo
qué
sup uesto s
exa ctam e nte
podrá
proceder, el tiem po que podrá d u ra r y cóm o se protegerá los in te re se s de los
contratistas,
de ja ndo
la
de term in ación
de
estas
con dicio n e s
a
la
discre ciona lid ad de los fu n ciona rios públicos.
S egún la LO P S R M , com o su ce d e en la term inación an ticip ada y en la
rescisión ad m inistrativa, en caso de susp ensión , el contratista tiene d e re ch o a
que se le cubran los tra bajo s ya e je cu ta d o s y los gastos no re cupe rable s que
sean razonables y que esté n de bid a m e n te com probados, lo que de cierta
m anera protege el interés de los pa rticulares que coadyuvan con el E stado en la
realización de sus fines.
C ontrario a ello, en la LO P E V no se disp o n e pago a lgu no a los co n tra tista s
cua ndo
llegue
a
fina liza rse
el
co n tra to
de
obra
po r
cau sa
d istin ta
al
incum plim iento, au nqu e en la práctica se cubren únicam ente los tra b a jo s
ejecu tad os que pueden se r de bid a m e n te com probados y el pa go de vie n e
dire ctam e nte del clausulado del co n tra to de obra de que se trate, sin em bargo,
si fue ra voluntad de la a d m inistra ció n pública no inclu ir dicho pago en el
contrato, ésta no se en contraría ob lig ada a hacerlo.
3.3.4 Supletoriedad
P or otra parte, por cua nto a los orden a m ie n to s que habrán de a p lica r de
m anera supletoria a las leyes que com entam os, el artículo 13 de la LO P S R M ,
oto rga esta fun ción a la Ley Federal del P rocedim iento A dm inistrativo, el C ódigo
Civil y el C ódigo Federal de P roce dim ien tos C iviles, en lo que correspo nda .
86
Bajo estas con diciones, creem os que en realidad no existe una verdad era
autonom ía ni inte gra ció n sistem ática y un ifica da del de re ch o a d m in istra tivo
federal, pues com o vem os, se sigue utilizan do de m anera sup le toria norm as de
derecho civil.165
La LO P E V no esta blece el orden am ien to ju ríd ico que le será ap lica b le en
este aspecto, sin em bargo, el C P A E V orden a en su artículo 1 que to d o s los
procedim ientos ad m inistra tivos que se regulen por leyes especiales, se regirán
en lo no disp u e sto po r ellas, de m anera supletoria, po r las d isp o sicio n e s de
dicho C ódigo, m ism o que no contem pla, a su vez, la suplencia del d e re ch o civil.
Al respecto, querem os co m e n ta r que ha sido con stantem e nte d isc u tid o por
los estudiosos del de re ch o a d m in istra tivo la im portancia y co n ve n ie n cia de
con centrar las norm as ad m inistra tiva s, ta n to susta ntivas com o ad je tiva s, en un
código, resultan do opin ione s m uy diversas, en focad as las m ás en qu e la
integración de la m ateria adm inistra tiva en un solo cue rp o no rm ativo re sultaría
una tarea com plicada por lo exte n so y diná m ico de la m ateria, no obstante,
tam bién se ha e xte rna do la posibilidad de re a liza r una com pilación parcial del
de recho ad m inistra tivo, inte gra ndo co n ce p to s susta n tivo s y ad jetivos ge n e ra le s,
siendo nosotros de la m ism a o p in ión por cua nto a la con venien cia de c o n ta r con
un sistem a integral de d e rech o a d m in istra tivo independiente del civil, po r lo
m enos en m ateria de contratos.
Finalm ente, en este sen tido es re le vante m e nciona r qu e va rio s pa íses
regulan los co n tra to s a d m inistra tivos en un solo cue rpo no rm ativo , com o
E spaña que cue nta con la Ley de C o n tra to s del S ector P úblico, B rasil con la
Ley que R egula el artículo 37, fra cció n XXI de la C onstitución Federal que
establece las norm as para la licitación y la con tratación de la A d m in istra ció n
Pública y otros asuntos, C olom bia con la Ley 80 d e 1993 por la cual se expide
el E statuto G eneral de C ontrata ción de la A dm inistración P ública, E cu a d o r
cuenta con la Ley de C ontratación P ública del E cuad or y P anam á con la Ley
165 En el mismo sentido, Acosta Romero escribe, haciendo referencia a la supletoriedad del
Código Federal de Procedimientos Civiles en la Ley Federal del Procedimiento Administrativo:
“...lo que no es congruente, puesto que si se trata de procedimientos civiles no sería aplicable a
los procedimientos administrativos”, Compendio de Derecho Administrativo, op. cit., p. 424.
87
No. 22 que regula la C ontratación P ública, que en general tien en por o b je to
establecer las reglas y principios que regirán las co n tratacione s de sus E stados.
3.3.5 Medios de defensa y competencia
O tro de los aspectos de de sta ca d a im portancia, es el relativo a los m edios
de defensa del contratista y la com pete ncia de los trib una le s para re so lve r los
conflictos que surjan en tre los pa rticulares y la adm inistra ció n en la m a teria que
nos ocupa.
La LO P S R M contem pla la existe ncia de una instancia de incon form idad de
la que conocerá la S ecretaría de la F u nción P ública y que proced e en contra de
los
siguie ntes
actos:
i)
la
con vocato ria
a
la
licitación
y
las ju n ta s
de
aclaraciones, i¡) la invitación a cu a n d o m enos tre s personas, ii) el acto de
presentación y apertura de p ropo sicio nes y el fallo, iv) la ca n ce la ció n de la
licitación y v) los actos y o m isio nes por parte de la con vo ca n te qu e im pid an la
form alización del contrato en los térm inos e sta blecido s en la co n vo ca to ria a la
licitación o en la ley.
Es im portante m enciona r que la LO P S R M , seg ún lo que disp o n e el artícu lo
1 fracción VI, es ap licable a las co n tratacione s de obra pú blica y se rvicio s
relacionados
con las
m ism as que
realicen
las en tidad es fe d e ra tiva s,
los
m unicipios y lo s entes públicos de u n as y otros, con cargo to ta l o parcial a
recursos federales, conform e a los co n venios que celebren con el E jecutivo
Federal.
En ese sentido, por cua nto a la instancia de inconform idad, la S e cre ta ría de
la Función P ública está facu ltada para c e le b ra r co n ve n io s de co o rd in a ció n con
las entidades fed erativas, con la fina lid a d de que é sta s co n ozcan y re suelvan
dicha instancia en los proced im ie nto s de licitación referidos en el p á rrafo
anterior.
De los artículos 83 al 94, la LO P S R M establece los requisitos fo rm a le s de la
presentación de la instancia de inconform idad, esto es, los re quisitos del escrito
inicial, las cau sales de im procedencia, las causales de sob re se im ie n to , los
térm inos en que se llevarán a cabo las no tificaciones, la su sp e n sió n de los
actos, el desecha m iento de la instancia, el co n tenid o del d o cu m e n to en que
88
conste la resolución, así com o el sentido, los e fe ctos y el c u m p lim ie n to de la
misma.
A u na do a ello, dicho orden am ien to legal contem pla un p ro ce d im ie n to de
conciliación
tam bién
ante
la
S ecretaría
de
la
Función
P ública,
po r
desaven encias de rivada s del cum plim iento de los contratos.
Finalm ente, el artículo 103 de la LO P S R M esta blece que las co n tro ve rsia s
que se susciten con m otivo de la inte rpre tación o ap lica ció n de los co n tra to s
celeb rad os con base en ella m ism a, serán re suelta s po r los trib u n a le s fed e ra le s.
En
ese
orden
de
ideas,
el
Tribunal
Federal
de
Ju sticia
Fiscal
y
A dm inistrativa, según el artículo 14 fra cción VIII de su Ley O rg ánica , es el
com petente
para
con ocer
de
los ju icio s
que
se
prom uevan
co n tra
las
resoluciones definitivas, actos ad m inistra tivos y pro ce d im ie n to s que se dicte n
en m ateria ad m inistrativa sobre interpretación y cum p lim ie n to de co n tra to s de
obras públicas, ad quisicione s, arrend am ie ntos y se rvicio s ce le b ra d o s po r las
depen den cia s y en tidad es de la A dm inistración P ública Federal.
En el Estado, las cosa s no son tan claras.
La LO P E V en su s diversos 73 y 74, señalan la existe ncia de un re cu rso de
revocación que podrá inte rpo nerse en contra de las re solucion es qu e d ic te la
ad m inistración pública. D icha ley esta blece sólo un par de reglas de tra m ita ció n
del recurso, m ism o que se interpone ante la propia au to rid a d re sp o n sa b le , no
obstante, se señala que en lo no previsto se e sta rá a lo d is p u e s to po r el
C P AE V , con lo que qu eda salvad a la insuficie ncia no rm ativa po r c u a n to a la
tram itación de este recurso.
T ratán dose de actos rela ciona dos con los proced im ie nto s d e licita ció n
pública, los con tratistas o licitantes podrán incon fo rm a rse ante la C o n tra lo ría
G eneral del E stado, du rante los tres días hábiles sig u ie n te s al fa llo del co n c u rs o
o, en su caso, al día sig u ie n te a aquél en que se haya em itid o el a c to re la tivo a
cu a lq u ie r etapa o fase del m ism o.
La C ontraloría cuenta con un plazo de cinco días há biles para re so lve r y si
la inconform idad resulta procedente podrá d e cla ra r la nulidad de la re solución
im pugnada y el o los contratos que se hayan ce le b ra d o no surtirán efe cto s.
89
C on independencia de lo exp uesto en los dos párrafos an terio res, la ley de
o b ras estatal, a diferencia de la federal, om ite inclu ir las norm as a d je tiva s de
dicha inconform idad com o son los re quisitos del escrito inicial de la insta n cia de
inconform idad, las cau sales de im procedencia, las causales de so b re se im ie n to ,
los térm inos en que se llevarán a cabo las notificaciones, la susp e n sió n de los
actos, el desecha m iento de la instancia, el con tenid o del d o cu m e n to en que
conste la resolución, así com o el sentido, los efe ctos y el c u m p lim ie n to de la
m ism a, lo que deja podría de ja r en e sta do de indefensión a los p a rticu la re s ante
la adm inistración.
A dem ás de lo anterior, la ley ordinaria estatal, om ite incluir d isp o sitivo legal
que establezca la com petencia para co n o ce r los ju icio s d e rivado s de la m a teria
que nos ocupa.
No ob stante, el C P A E V disp o n e en su artículo 280 fra cción III qu e el ju ic io
co n tencio so ad m inistrativo procede en contra de los actos que dicte, ordene,
ejecute a trate de ejecutar, de m anera unilateral la autoridad, re sp e cto de
con tratos a d m inistra tivos u otros acu erd os de volun tad de la m ism a n a tu ra le za
que se hayan celeb rad o con los pa rticulares en los re nglones a d m in istra tivo y
fiscal, el cual se tram ita ante el T ribunal de lo C ontencioso A d m in istra tivo del
P ode r Judicial del Estado.
De lo a n te rio r podem os co le g ir que, aún con la sup le torie dad del C P A E V , la
LO P E V aún deja m uchas lagunas norm ativas que es im pre scin d ib le cubrir,
puesto que, en nuestra opinión, un sistem a norm ativo será m ás e fic a z en la
m edida en que integre m ecanism os que protejan y g a ran ticen el re sp e to d e los
d e re ch o s sub je tivos de los pa rticulares y el cum p lim ie n to de la ley y, en
consecuencia, servirá de m ejor form a com o he rram ienta en co n tra de la
corrupción.
A ún m ás si consideram os que la LO P E V adolece de norm as p ro ce sa le s
tra nspa ren tes, claras y eficaces que ase guren el correcto cu m p lim ie n to po r
parte de la adm inistra ció n pública de los principios ge ne ra le s de la co n tra ta ció n
ad m inistrativa.
90
Con lo a n terio r no pretendem os de cir que la LO P E V deba c o n te n e r las
m ism as
d isp o sicio n e s
de
la
LO PSR M ,
no
obstante,
el
d ise ñ o
de
este
ordenam iento representa un parám etro que nos perm ite re sa lta r la carencia
norm ativa de la ley estatal e incluso afirm ar su insuficiencia para re g u la r la
m ateria, de ja ndo al arbitrio de las autoridades la decisión de e s ta b le c e r y/o
llevar a cab o los térm inos y actos necesarios para un correcto d e sa rro llo del
procedim iento, lo que puede g e nerar actos contrarios a la ley o fue ra del m arco
jurídico.
3.3.6 Otras consideraciones relevantes
A
con tinua ció n
expondrem os
algunas
con sid era cione s
p a rticulares
relevantes que refuerzan la afirm ación de la insuficiencia y dispe rsión no rm ativa
en la m ateria en el E stado de V eracruz.
En la LO P E V se contem pla la creación de la C om isión C onsu ltiva d e O b ra s
Públicas, com o órgan o de asesoría y consulta para la ap lica ció n de la ley, que
estará integrada por el E jecutivo Estatal y los S ecretarios de F in a n za s y
P laneación, de C om unicaciones y de D esarrollo Rural, hoy de D esarrollo
A gropecuario, Rural, Forestal y Pesca.
Las fa cu lta d e s
que
dicha
ley
le
confiere
a dicha
C om isión
son:
el
con ocim ien to previo de tod as las con vocato rias de las licitacione s pú blicas; la
em isión de una op in ión acerca del dictam en que sirve com o fu n d a m e n to del
fa llo m ediante el cual se adjudicará el contrato; la inte rven ció n en to d o el
proceso del contrató; la facultad, de m anera conjunta con la d e p e n d e n cia o
entidad de que se trate, de a d ju dicar el contrato, sin necesidad de un nuevo
procedim iento, al seg und o luga r y así sucesivam ente, cua n d o el g a n a d o r no
hu biera firm ado el con trato y la autorización de un aum ento o re d u cció n de los
costos de los tra b a jo s que aún no se hubieran ejecutado de ntro un con trato.
No ob sta n te lo anterior, no encontram os con stancia s de la existe n cia de
dich o cuerpo colegiado, y aunque ello significa una im portante o m isió n p o r parte
de la adm inistra ció n pública estatal, ya que desde 1991, fecha de em isió n de la
ley, debió constituirla, hoy por hoy estim am os que es un órgan o cre a d o con una
91
am plia facu ltad subjetiva, m ism a que se d e spre nde de la sim ple lectura de los
artículos rela ciona dos con su integración y funcionam iento.
C ontrario a ello, nos encontram os con la existencia de un C om ité para las
A d q u isicio n e s y O bras Públicas del G obierno del E stado de V era cru z-L la ve ,
com o órg a n o colegiado de carácter técnico, de coordinación y asesoría, cuyo
propósito es prom over que las actividades y opera cio nes que realicen las
de pe n d e n cia s y en tidad es del G obierno del E stado en m ateria de a d q u isicio n e s
y o b ras públicas, se lleven a cabo en condicione s de legalidad, tra nspa ren cia ,
im pa rcialidad y eficiencia, de m anera que prevalezca el interés del e sta d o en
térm inos de econom ía, calidad y oportunidad.
Su integración, atribuciones y fun ciona m iento se encuentran co n te n id o s en
el reglam ento interno que fue exp edido el 14 de m arzo de 1997, no ob stante, en
ninguna ley está ordenada su creación.
P or otra
parte, es im portante
re iterar que actualm ente
no
existe
un
re glam ento de la LO P E V y, en diversas ocasiones encontram os qu e algu n a s
e n tidad es de la adm inistración pública estatal com o el C om ité de C onstrucción
de
E spacios
E ducativos,
utilizan
el
reglam ento
de
la
LO P S R M
para
fu n d a m e n ta r sus actos.
F inalm ente, indispensable es en fatizar que, ni en la página de com p ra n e t,
que ordena y sistem atiza las operaciones de com pra del g o biern o del E stado, ni
en ninguna de las páginas electrónicas dedicada s a tra nspa ren cia de las
D epe nde ncias del
P ode r E jecutivo, existen
da tos acerca
del
núm ero
de
co n tra to s que son ad judicados m ediante el procedim iento de licitación pública,
de licitación privada, de adjudicación directa, que sí se realiza, y ad ju d ica ció n
discre ciona l del G obernador, que nos perm itieran evide nciar los pro ce d im ie n to s
que en la práctica se llevan a cabo en la m ateria,
3.4 La discrecionalidad extralegal de la administración pública
en Veracruz originada por la insuficiencia de la Ley de Obras
Públicas para el Estado como generadora de corrupción
C om o d e m ostram o s a lo largo del presente capítulo, hoy en día la LO P E V
es insuficiente para re glam entar la con tratación de obra pública, lo qu e ha
92
g e nerado la suplencia de la ley po r facultades discrecionales del Estado,
prin cipalm e nte del P oder Ejecutivo,
pero una discrecionalidad que
no se
co n cib e com o una herram ienta para el cum plim iento op ortu no de los fine s de la
ad m inistra ció n
ubicada
al m argen del derecho, sino una discre ciona lid ad
extralegal que genera corrupción,
pues ante la presencia de
un
cue rp o
no rm ativo ineficaz, los servidores públicos adoptan de cisio nes de m anera
arbitraria
sin
re speta r
los
principios
constitucionales
de
la
con tratación
ad m inistra tiva y, en el peor de los casos, incum pliendo la ob ligación de fu n d a r y
m o tivar la razón de su actuar.
C reem os que la confusión de discrecionalidad con poderes e xtra le g a le s de
la adm inistra ció n pública que prevalece en nuestro país, y en nuestro E stado,
se de b e a un de scono cim iento de lo explicado en este trabajo po r parte de
servid ore s y funcionarios públicos, a un m arco ju ríd ico de ficie nte y al a tra so del
de sa rro llo de la m ateria que ahora nos ocupa, dado que, a d ife re n cia de
M éxico, “ ...e n tod o s los países se coincide en co n sid era r que el e stu d io de la
discre ciona lid ad es una de las cue stione s m ás im portantes del D ere cho de
nuestros día s y, en especial, del D erecho adm inistra tivo” 166, al estim arse qu e “ la
ese ncia del D erecho A dm inistrativo es el estudio del poder discrecional, de las
au torid ade s ad m inistra tivas y de su lim itación de cara a la protección de los
d e re ch o s de te rce ro s”.167
Es po r ello que se necesita de m anera urgente el rediseño del m arco
norm ativo que regula la con tratación d e obra pública en el E stado de V era cruz,
pues com o hem os sostenido, el mal d ise ñ o de los cuerpos no rm ativo s fa cilita la
ejecución de actos corruptos.
Y a su vez, la corrupción daña a las instituciones públicas, al E stad o de
D erecho, fre n a las inversiones y el de sarro llo económ ico del país, en pe rju icio
de la sociedad que es quien más lo necesita.
166 Ciriano Vela, César David, op. cit., p. 65.
167 Company Sanus, Julia, op. cit, p. 5.
93
P rueba de lo a n terio r es el auge que ha tom ado la mejora re gulatoria en los
últim os años, la que se ha po sicionado de m anera significativa en la agenda
nacional, porque se estim a, entre los estu dioso s del derecho, que:
La buena regulación reduce los costos de transacción y operación de empresas y
negocios, lo que eleva la productividad y eficiencia empresarial. Por el contrario, la mala
regulación obstaculiza la creación de empresas y conlleva la pérdida de competitividad.
Sin embargo, uno de los efectos más dañinos de una regulación ineficiente y onerosa de
cumplir, es que promueve la corrupción, ya que una mala regulación propicia abusos de
poder.168
P or ello, es im portante re cono cer qu e “la m ejora regulatoria tam bién es un
com pon ente esencial del com bate a la corru p ció n ”169 y m ejora las inversio n e s y
el cre cim iento de una nación.
P ara re forza r lo anterior, volverem o s a re m itirno s a la E G D E 2005, que
revela que el 85% de las em presas en cuesta das estim aron que la falta de
tra nspa ren cia en el diseño de leyes, políticas y regulaciones es un o b stáculo
para el d e sarro llo em presarial.
En el m ism o sentido, T h om a s Hall afirm ó que: “la incertidum bre re la tiva a
leyes y regulaciones increm entó el costo de capital que enfrentan las firm as en
el país, lleva n d o a m e nor inversión” .170
No se en tiend a todo lo dicho com o un voto a fa v o r de la reglam e ntació n
excesiva y rígida de la contratación de obra pública en el Estado, sino com o la
prom oción de una correcta y com pleta estructuración de la ley e n carg ada de
regularla, en la que im pere la congruencia y claridad, así com o del d ise ñ o de un
m arco no rm ativo de la m ateria que sea tra nspa ren te, arm ónico y eficaz.
Lo anterior, reduciría significativam ente el área de oportu nida d para la
realización de acto s de corrupción que dañan tan to al E stado com o a los
ciudadanos.
P or lo an teriorm ente expuesto, proponem os la creación de un m arco ju ríd ic o
eficaz, claro y tra n sp a re n te para re gular la contratación ad m inistrativa de obra
pú blica en el E stado de V eracruz, que perm ita reducir la corrupción existe nte en
168 Centro de Estudios Económicos del Sector Privado, A.C., Acerca de la regulación y la
corrupción en México, p.3, en http://www.ccpm.orq.mx [Consulta: 11 de abril de 2011].
169 Idem.
170 Hall, Thomas, Resumen Ejecutivo del Análisis de la Calificación 2001 del índice de Opacidad
para México, en http://www.contraloriaciudadana.ora.mx [Consulta: 12 de abril de 2011],
94
dicha actividad, lo que se puede a lca n za r a través de la adopción de las
sig u ie n te s m edidas:
1. R efo rm ar el párrafo cuarto del artículo 72 de la CPEV, a e fe cto de:
a) Incluir los principios de eficiencia, eficacia y econom ía para qu e sean
ob serva dos en la con tratación adm inistrativa, así com o la licitación
pública com o pro ce d im ie n to ge neral de adjudicación de los contratos,
a e fe cto de hacerlo acorde con la CPEUM .
b) E stab le cer los tipos de con tratos ad m inistrativos en el E stado, y
c) A cla ra r las norm as re la tiva s a los procedim ientos de e xce pción a la
licitación pública e sp ecialm e nte en cuanto a qué se co n sid e ra rá por
con dicione s
idóneas
cuya
falta
haría
procedente
los
re ferido s
supuestos.
C onsid era m os
que
esta
reform a
es
necesaria
para
re fo rza r
las
disp o sicio n e s que se incluyan en la nueva LO PEV, que p ropo nem o s en
el
siguiente
rubro,
p rom ovie ndo
la transpa ren cia
y clarid ad
de
la
re gulación de la m ateria que nos ocupa desde un nivel con stitucion al.
2. La exp edición de una nueva LO P E V , que considere, cua ndo m enos:
a) N orm as cla ra s que esta b le zca n
los plazos, térm inos,
re quisitos,
d e rech os y ob lig a cio n e s de los licitantes, facu ltade s y de b e re s de la
autoridad y co n te n id o de los docum entos, entre otros, d e n tro de un
proced im ie nto de licitación pública y licitación po r invitació n a cua n d o
m enos tres personas.
b) P rovidencias
inform ación
autoridad,
re la ciona das
y publicidad
prevención
con
de
de
la
tra nsparencia,
a cce so
a
la
los actos y d e te rm in a cio n e s
de
la
corrupción
e
incluso; ' de
prácticas
m o nop ólicas y fom ento de igua ldad de op ortu nida des e n tre los
licitantes.
c) La elim inación de la facu ltad discrecional del P oder E jecutivo para
a co rd a r
la
pu ntualm ente,
objetivos.
ejecu ción
de
e sta b le cie n d o
ob ras
públicas,
su p uesto s de
o
bien,
procedencia
regularla
cla ro s
y
95
d) La
inclusión de
exce pciona l
de
la
a d ju dicación
re alización
directa
de
obras
com o
un
públicas,
pro ce d im ie n to
dife re n ciá n d o la
puntua lm en te de la licitación po r invitación a cua ndo m enos tre s
personas.
e) La reorga nización de
la estru ctu ra y fun cione s los órg a n o s de
ase soría y consulta en m ateria de obras.
f)
La
introducción
de
la
term in a ció n
anticipada
com o
fo rm a
de
fin a liza ció n de los con tratos de obras, incluyendo provisione s para
resarcir a los co n tra tista s los g a sto s en que hubieran incurrido por
virtu d de los tra bajo s e n com e nda dos.
g) La inclusión en este cuerpo norm ativo de la rescisión ad m in istra tiva ,
incluye ndo
claram ente
sus
supuestos
de
a ctu alización
y
procedim iento.
h) La re glam e ntació n de form a más clara de la figu ra de su sp e n sió n de
obras,
esp ecialm e nte
po r
cu a n to
hace
a
las
cau sas
para
su
de term in ación , así com o las m edidas de protección de co n tra tista s a
e fe cto de resarcirles los g a sto s eroga dos con m otivo de los tra b a jo s
en com endados.
i)
La inclusión de m edios de de fensa para los pa rticulares con norm as
claras, que prom uevan su e fe ctivid a d y esta b le cie n d o de m anera
puntual las au torid ade s co m p e te n te s para co n o ce r de los m ism os.
j)
La
correcta
regulación
de
las
fa cu ltade s
discre cio n a le s
de
la
a d m inistra ció n para la a d opción de diversas d e cisio nes com o la
proced encia de los su p u e sto s de excepción a la licitación y la
de term in ación del fallo.
Esto es indisp ensa ble para re d u cir la corrupció n de la actividad en estudio,
da d o
que
se
sub sana ría
la
insuficie ncia
legal
en
la
m ateria
y,
en
con secue ncia, se reducirían las p o sib ilid ade s de adopción de d e cisio n e s
arbitrarias.
3. E m itir el re glam ento de la LO P E V a e fe cto de regular los dive rso s a sp e cto s
té cn icos m uy e sp e cífico s que la nueva ley no alcan ce a incluir.
96
4. La institución de un sistem a efe ctivo de capacitación y profesio nalización de
servidores públicos en m ateria de contratación de obra, que prom ue va el
cum plim iento estricto de la ley y, principalm ente, la sen sibilización en cu a n to
a la responsabilidad que im plica la discre ciona lid ad, así com o su co rre cto
significado.
Esto es im prescindib le
dado que, com o dijim os, en la re alización
de
corrupción no sólo confluyen elem entos estructu rales de un E stado, sino
tam bién
asp e cto s
éticos
y
m orales
de
los
individuos,
por
lo
que
con sid era m os que la ed ucación en este sen tido es indisp ensa ble para
reducir la corrupción en la con tratación de obras.
5. La creación de m ecanism os de control de la ad m inistra ció n pública, para la
verificación del apego a la ley en los procedim ientos con tratación de obras,
que incluyan un sistem a e fe ctivo de sanciones, en caso de que se con sta te
la realización de actos corruptos.
Esta m edida es necesaria da do que un m arco ju ríd ico no es e fe ctivo si no
incluye elem entos que garan ticen su cum plim iento, así com o norm as para
evita r la im punidad en caso de con travenciones, lo cual, com o e xp lica m o s
podría repeler la volun tad de s e rvid o re s y fun ciona rios públicos de e je cu ta r
actos de corrupción.
6. La tra nspa ren cia y pu blicidad de los actos que lleven a cabo las a u torid ade s
de ntro de los proced im ie nto s de con tratación de obra, que perm ita a la
sociedad co n o ce r acerca de la ad ju dicación de contratos, m e diante la
actualización y el uso efe ctivo de las páginas de internet e sta b le cid a s para
tal efecto.
Estas m edidas son e lem entales para el o b je tivo que perseguim os, d a d o que
con esto, tod os los ciu d a d a n o s se volverían testig os sociale s del a c tu a r de la
ad m inistración, la que encontraría un com prom iso m ás para re sp e ta r los
principios ge ne ra le s de la con tratación, así com o las norm as que la regulan.
7. La creación de program as e d u cativo s y de fom ento de valores y prin cipios
fun dam entales, ta n to a nivel individual com o a nivel colectivo, de ntro de las
97
esfe ras públicas y privadas, re la ciona dos con la prevención y el co m b a te a
la corrupción.
E llo es indispensable puesto que, com o explicam os, en la corrupció n
participam os
todos,
tan to
servid ore s
y fu n cio n a rio s
públicos
com o
la
sociedad en general, por lo que com o una cam paña e d ucativa para d a r a
co n o ce r el fen óm e no de m anera m ás profunda, e xp lica ndo las im p lica cio n e s
negativas
que
genera
y
fom e n ta n d o
el
ánim o
de
evitarla,
reduciría
significa tivam e nte su realización.
Para con clu ir este apartado, nos gustaría precisar que nuestra pro p u e sta no
pugna por un rígido a p ara to no rm ativo de contratación de obras públicas, ya
que creem os que esto im pactaría de m anera negativa en la re alización de dicha
actividad, principalm ente en tie m p o s y costos, sino, com o dijim os, de
la
creación de un sistem a ju ríd ic o flexible pero a la ve z claro, efica z y tra n sp a re n te
que otorgue certeza ju ríd ica y seguridad a los con tratistas y que perm ita al
E stado ob te n e r las m ejores o p o rtu n id a d e s de contratación.
CONCLUSIONES
De tod o lo e xp u e sto en el presen te trabajo de investigación alca n za m o s las
siguie ntes conclusiones:
1. La corrupción pública im plica el incum plim iento de un d e b e r o atribución , el
a p rove cham ie nto
de
las
de ficie ncias
del
orden
no rm ativo
o
la
m ala
organ iza ción del Estado, po r parte de un servid or o fu n cio n a rio pú blico, para
la obtención de un provecho personal, po r encim a del interés general.
2. La corrupción del aparato público no es únicam ente un problem a que atañe
al gobierno, es decir, no es sólo re sponsabilidad de fu n cio n a rio s y servid ore s
públicos, sino tam bién de la ciudadanía, de la sociedad civil.
3. En la corrupción con verg en principios y valores de cada individuo, la m oral
que rige en de term in ado tiem po, lu g a r y grupo social y ciertos elem entos
fa cilita d o re s com o un m arco ju ríd ic o deficiente que genera discre cio n a lid a d
extralegal de la ad m inistra ció n pública, así com o una m ala o rg a n iza ció n del
Estado.
98
4. Las fa cu lta d e s discre ciona le s son una necesidad de tod o g o b ie rn o que
deben re sultar de la propia norm a ju ríd ica , m ism a que le oto rga al E stad o la
posibilidad
de
ele g ir válidam ente
entre
varia s
alte rna tivas
via b le s
de
solución.
5. La discre ciona lid ad de ninguna form a significa arbitrariedad, ya qu e no
im plica libertad de a ctu a r en suplencia del derecho, en virtud de qu e es el
de recho m ism o el que facu lta al se rvid o r público a utiliza r una potestad
discrecional, que de be esta r d e bidam ente fun dad a y m otivada y debe
ofrecerle al E stado la m ejor oportu nida d para cu m p lir con sus fines.
6. Existe un alto grado de corrupción pública en M éxico y en el E stad o de
V eracruz.
7. Una de las actividades que más incide ncia tiene de actos co rru p to s es la
contratación
adm inistra tiva
y,
esp ecialm ente,
la
relacionada
con
la
con tratación de obras públicas, tan to a nivel fed era l com o estatal.
8. En la actividad contractual del E stado, la discre ciona lid ad a d m in istra tiva
extralegal o ilim itada, provocada po r sistem as ju ríd ico s d e ficie nte s, es uno
de los facto re s que m ás fa cilita n la ejecución de actos de corrupción.
9. A nivel fed era l la actividad que en esta oportunidad estudiam os se e n cu e n tra
m ejor
regulad a
que
a
nivel
local,
ta n to
con stitucion al
com o
reglam entariam ente.
10. A u nq ue en el E stado de V era cru z existen provisione s co n stitu cio n a le s al
respecto, no son arm ónica s con lo que establece la C onstitución Federal e
incluyen norm as sub jetivas.
11. La Ley de O bras P úblicas del E stado de V e ra cru z es insuficiente, co n tie n e
co n trad iccio nes y lagunas jurídicas.
12. La inadecuada e insuficie n te no rm atividad de los procesos de con tratación
de obras públicas en el E stado de V era cru z ge nera la su stitu ció n de los
poderes discre cio n a le s que necesita toda adm inistra ció n pública para lle va r
a buen térm ino sus fines, por po deres arbitrarios de los servid o re s pú blicos
que tienen a su cargo dicha selección.
99
13. El uso inco rre cto de la discrecionalidad y el rezago en la m ateria ge nera
corrupción en con tratación de ob ras públicas del E stado de V era cruz.
14. La excesiva facultad discrecional que se le otorga en el E stado al P ode r
Ejecutivo, au nqu e no es extralegal, es tan am plia, ilim itada y ob scu ra qu e es
po tencialm ente g e nerado ra de actos arbitrarios de la autoridad.
15. La e sca sez de claridad, transpa ren cia y efectividad de las d isp o sicio n e s a
este respecto, a nivel local se tra duce en m enor certeza ju ríd ic a para los
pa rticulares que participan en estos procedim ientos.
16. La falta de m ecanism os e fe ctivos de protección de d e rech os de licita n te s y
con tratistas en el Estado, hace ineficiente la regulación que a la fe ch a existe.
17. Un sistem a
no rm ativo será m ás e fica z en la m edida en que
integre
m ecanism os que protejan y ga ra n tice n el respeto de los d e rech os sub je tivos
de los pa rticu la re s y el cum plim iento de la ley.
18. Un m arco ju ríd ic o claro, tra nsparente y e fica z servirá de m ejor fo rm a com o
he rram ienta en contra de la corrupción.
19. Es
n e ce sa rio
ad m inistra tiva
actu alizar el
de
obras
m arco ju ríd ic o
públicas
en
el
que
regula
E stado
de
la
co n tra ta ció n
V e ra c ru z
y
sus
instituciones.
20. En M éxico, a dife ren cia de países com o Francia, Italia, E spaña, A rg e n tin a y
C olom bia,
no
existe
una
teoría
integral
d e bidam ente
a rticu la d a
y
sistem atizad a a ce rca del con trato ad m in istra tivo y el estu dio de la m a teria ha
sido re zaga do por los go biernos debido a los intereses person ales que se
m ueven a su alrededor.
2 1 .A
p e sar de
ello,
existe
una
serie
de
principios
g e nerales
de
orden
co n stitucion al qu e rigen la celebración de con tratos de la ad m in istra ció n
pública, que con stituyen los más alto s valores que de ben re speta rse en todo
procedim iento, no obstante, las leyes secu nda rias pueden m e jo rarse a
efe cto de a se g u ra r la exacta ob serva ncia por parte de la a d m inistra ció n
pública.
22. La prom oción de un E stado con e structu ras sólidas, con servid ore s p ú blicos
sen sib iliza dos,
profesionales
y
capacitados,
con
un
sistem a
ju ríd ic o
100
con sistente , com pue sto de o rden am ien tos claros, suficien tes y efica ce s, así
com o con un sistem a de ad m inistra ció n de justicia efectivo, que re duzca la
im punidad,
podrá
re vertir
el
avance
de
la
corrupció n
y
m e jo ra r
las
institu cio nes públicas así com o fo m e n ta r el d e sarro llo eco n ó m ico de la
nación y del Estado.
101
BIBLIOGRAFÍA
A costa
R om ero,
M iguel, C om p end io
de
D erecho A dm in istra tivo ,
P arte
General, M éxico, P orrúa, 1996.
A co sta R om ero, M iguel, Derecho Administrativo Especial, M éxico, P orrúa,
1998.
Á lvarez, M ario I., Introducción al Derecho, M éxico, Me G raw Hill, 1995.
B arra , R odolfo C., C assagne, Juan C., Drom i, José R., G ordillo, A g u stín A.,
O tonello, N é sto r J. y S ánchez G am bino, E nrique, Contratos Administrativos.
Regímenes de pago y actualización, B uenos A ires, A strea, 1988, T. I.
B ercaitz, M iguel Á ngel, Teoría General de los Contratos Administrativos,
S egu nda E dición, B uenos A ires, de Palm a, 1980.
C a m p u za n o P aniagua, G abriel, La necesidad de la transparencia en la
administración pública mexicana, Transparencia en la función pública. Revista
de Administración Pública, M éxico, U niversidad N acional A utónom a de M éxico,
núm 107, E nero-A bril de 2003.
C arb one ll, M iguel y V ázquez, R odolfo, C oordina dore s, Poder, Derecho y
Corrupción, M éxico, Instituto Federal E lectoral, Instituto T e cn o ló g ico A u tó n o m o
de M éxico, S iglo XXI E ditores, 2003.
C iria n o V ela, C é sa r David, Administración económica y discrecionalidad. Un
análisis normativo y jurisprudencial, V allado lid , Lex N ova, 2000.
C isn e ro s Farías, G erm án, F e rn á n d e z Ruiz, Jorge, López O lvera, M iguel
A le ja n d ro ,
C oordina dore s,
Control de la Administración Pública. Segundo
Congreso Iberoamericano de Derecho Administrativo, M éxico, U niversid ad
N acional A u tó nom a de M éxico, Instituto de Inve stigaciones Jurídicas, 2007.
De
la
M adrid
Democracia,
H urtado,
M éxico,
M iguel.
Instituto
de
Constitución,
Inve stigacio nes
Estado de Derecho y
Jurídicas,
U niversidad
N acional A u tó nom a de M éxico, 2004.
D elg a d illo G utiérrez, Luis H., Lucero E spinosa, M anuel, Compendio de
Derecho Administrativo, P rim er C urso, M éxico, P orrúa, 1994.
102
Drom i, José R oberto, Derecho Administrativo, B uenos A ires, A strea, 1992,
T. I.
E scola, H écto r Jorge,
Tratado integral de los contratos administrativos,
V olum en I, P arte G eneral, B uenos A ires, De Palm a, 1977.
E xpósito
V élez,
Juan
C arlos,
La
configuración
del contrato
de
la
Administración Pública en derecho colombiano y español. Análisis de la
selección de contratistas, B ogotá, U niversidad E xternado de C olom bia, 2003.
F e rn á n d e z Ruiz, Jorge, C oordinador, Derecho Administrativo. Memoria del
Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, M éxico,
U niversid ad N acional A u tó nom a de M éxico, 2005.
_______ , Derecho Administrativo y Administración Pública, M éxico, P orrúa,
U N AM , 2006.
______ _, Derecho Administrativo. Contratos, M éxico, P orrúa, U niversidad
N acional A utó nom a de M éxico, 2003.
_______ , Panorama del derecho mexicano. Derecho administrativo, M éxico,
M cG raw -H ill, Instituto de Inve stigacio nes ju ríd ica s, 1997.
_______ ,
y
S antia go
S ánchez,
Javier,
Contencioso
C oordinadores,
Administrativo. Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, M éxico, U niversid ad
N acional A u tó nom a de M éxico, 2007.
Forsthoff, Ernst, Tratado de derecho administrativo, trad. L e gaz Lecam bra,
F e rna ndo G arrido Falla, y G óm ez de O rtega y Junge, M adrid, Instituto de
E stud io s P olíticos, 1958.
G arcía
de
Enterría,
E duardo,
Democracia, jueces
y
control
de
la
administración, M adrid, C ivitas, 1995.
_______ , G arcía de E nterría, E duardo y Fernández, T o m ás-R a m ón , Curso
de Derecho Administrativo I, M adrid, C ivitas, S.L., 2000.
G arrido Falla, Fernando, Tratado de derecho administrativo, V olu m e n II,
P arte G eneral: C onclusión, D écim a E dición, M adrid, Tecnos, 1989.
G o n zá le z Llaca, Edm undo, Corrupción. Patología colectiva, M éxico, Instituto
N acional de A dm in istra ció n P ública, A .C ., 2005.
103
G ordillo, A gustín, A., Tratado de Derecho Administrativo, B uen os A ires,
M acchi, T. I. C ap. VIII, 1977.
G utié rre z y G onzález,
Ernesto,
Derecho de las obligaciones, M éxico,
P orrúa, 1999.
H errera G arcía, José A lfo n so y Fernández Ruiz, Jorge, Teoría y Praxis de la
Contratación Administrativa, el caso del Estado de Guerrero, M éxico, U N AM ,
2004.
K litgaard,
R obert,
Controlando la corrupción, La Paz, Bolivia, Q uipus,
F undación H anns Seidel, 1992.
Lom nitz,
C laudio,
Vicios públicos, virtudes privadas: la corrupción en
México, M éxico, C IE S A S -P orrúa, 2000.
López E lias, José Pedro, Aspectos Jurídicos de la Licitación Pública en
México, M éxico, Instituto de Inve stigacio nes Jurídicas, U niversidad N acional
A u tó nom a de M éxico, 1999.
M alem , S eña, Jorge F., Globalización, comercio internacional y corrupción,
B arcelona, G edisa, 2000.
M aría Diez, M anuel, Derecho Administrativo II, B uenos A ires, B ibliográ fica
O m eba, 1965.
M artínez
A lfaro ,
Joaquín,
Los
Contratos derivados
del artículo
134
constitucional, S egu nda E dición, M éxico, Porrúa, 1993.
M orris, S tephen
D.,
Corrupción política en el México contemporáneo,
M éxico, S iglo XXI E ditores, 1992.
N ieto, A lejand ro, Corrupción en la España Democrática, B arcelona, A riel,
1997.
N uria G on zález M artín, C oordina dora , Estudios jurídicos en homenaje a
Marta Morineau, Sistemas Jurídicos Contemporáneos, Derecho Comparado,
Temas Diversos, M éxico,
Instituto de Inve stigacio nes Jurídicas, U niversidad
N acional A utónom a de M éxico, 2006, T. II.
R am os Torres, Daniel, Licitación Pública, en el marco de la doctrina de los
contratos administrativos, su legislación vigente, y la jurisprudencia, M éxico,
E scuela N acional de A d m in istra ció n P ública, 2004.
104
R ezzoagli, B runo A riel, C om pilador, Análisis Jurídico, Económico y Político
de la Corrupción, M éxico, Porrúa, U niversidad A náh uac, Facultad de D erecho,
2005.
S ánch ez
M edal,
R am ón,
De los contratos civiles, U ndécim a
E dición,
M éxico, P orrúa, 1991.
S antofim io G am boa, Jaim e O rlando, Acto Administrativo. Procedimiento,
eficacia y validez, C olom bia, U niversidad E xternado de C olom bia, S egu nda
E dición, 1994.
_______ ,
Delitos de celebración
indebida
de contratos.
Análisis
con
fundamento en la teoría general del contrato estatal, C olom bia, U niversid ad
E xternado de C olom bia, 2000.
S ayag ués Laso, E nrique, Tratado de derecho administrativo, M o ntevid eo,
1953.
_______ , Tratado de derecho administrativo, M ontevideo, T a lle res G rá ficos
B arreiro y Ram os, 1963, T o m o I.
S erra Rojas, A ndrés, Derecho Administrativo, S egu ndo C urso,
D écim a
sexta edición, M éxico, Porrúa, 1995.
_______ , Derecho Administrativo, S e g u n d o C urso, D écim a no vena ed ició n,
M éxico, P orrúa, 1999.
Fuentes electrónicas
C entro de E studios E conó m icos del S e cto r P rivado, A .C ., Encuesta sobre
Gobernabilidad
y
Desarrollo
Empresarial,
en
http://w w w .co n tra lo ria ciu d a d a n a .o rq .m x y h ttp ://ce e sp .o rq .m x.
C om p any
S anus,
Julia,
La vigencia del derecho administrativo como
garantía de la legalidad, limitación de la discrecionalidad y condena de la
arbitrariedad, en Superintendencia de recursos jerárquicos de Bolivia, Derecho
Administrativo
y
Sistemas
de
Regulación,
La
Paz,
Bolivia,
1999,
en
h ttp ://w w w .srin e t.q o v.b o .
D iccionario de la Lengua E spañola, V igésim a S egu nda E dición, en línea,
actu alizado 2001, en h ttp ://w w w .ra e .e s/ra e .h tm l.
105
G inebra S errabou, X avier, Persecución de la corrupción en las entidades
federativas a través de la Auditoría Superior de la Federación: herramientas que
proporciona
el
análisis
económico
del
Derecho,
en
http://d ere ch o .p o sq ra d o .u n a m .m x.
K litgaard, R obert, ¿Cómo va la lucha contra la corrupción? Corrupción
“Normal” y Corrupción Sistémica (Normal and Anormal Corruption). Foro,
Fundación Buen G obierno, B ogotá, 20 04 en w w w .antico rru p ció n .g o v.co .
KPM G ,
Encuesta
de
Fraude
y
Corrupción
en
México
2008,
en
Dos conceptos de discrecionalidad jurídica,
en
http://p orta l.fu n cio n p u b lica .q o b .m x.
Litante
V idal,
Isabel,
w w w .ce rva n te svirtu a l.co m .
Kurtzm an Joel y Y arg o G lenn,
Measuring Global Business Risks, en
http://w w w .co n tra lo ria ciu d a d a n a .o rq .m x.
Hall, Thom as, Resumen Ejecutivo del Análisis de la Calificación 2001 del
índice de Opacidad para México, en h ttp ://w w w .co n tra lo ria ciu d a d a n a .o rq .m x.
T ransp are ncia Internacional, índice de Percepción de la Corrupción 2007,
en w w w .tra n sp a re n cia .o rq .e s.
T ransp are ncia Internacional, Resultados del índice de Percepción de la
Corrupción 2010, en h ttp ://w w w .tra n sp a re n cv.o rg .
T ransparencia M exicana, índice Nacional de Corrupción y Buen Gobierno,
en h ttp ://w w w .tra n sp a re n cia m e xica n a .o rq .m x.
Legisgrafía
C onstitución P olítica de los E stados U nidos M exicanos, p u blicada en el
D iario O ficial de la F ederación el 5 de fe b re ro de 1917, vigen te a pa rtir del 1 de
m ayo de 1917.
C onstitución
P olítica del E stad o de V era cru z de
Ignacio de la Llave,
publicada en la G ace ta O ficial del E stad o el 3 de fe b re ro de 2000, vig e n te a
partir del día siguie nte de su publicación.
C ódigo Civil Federal, publicado en el D iario O ficial de la F e deración en
cuatro partes, 26 de m ayo, 14 de julio, 3 y 31 de agosto de 1928, vig e n te a
partir del 1 de o ctu bre de 1932.
106
C ódigo de P roce dim ien tos A d m in istra tivo s para el E stado de V e ra c ru z Llave, publicado en la G aceta O ficial del E stado el 29 de e n ero de 2001, vig e n te
a partir del 1 de m ayo de 2001.
Ley de O bras P úblicas para el E stado Libre y S o be ran o de V e ra c ru z -L la v e ,
publicada en la G aceta O ficial del E stad o el 2 de fe b re ro de 1991, vig e n te a
partir del día siguie nte de su publicación.
Ley de O bras P úblicas y S ervicios R elacion ado s con las M ism as pu b lica d a
en el Diario O ficial de la Federación el 4 de e n ero de 2000, vigen te a pa rtir del
día siguiente de su publicación.
Ley de A dqu isicio nes, A rre n d a m ie n to s y S ervicios del S e cto r P úblico,
publicada en el D iario O ficial de la Federación el 4 de enero de 2000, vig e n te a
partir del 4 de m arzo del 2000.