STS 7842/2012 - Poder Judicial

Roj: STS 7842/2012 - ECLI:ES:TS:2012:7842
Id Cendoj: 28079120012012100914
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 194/2012
Nº de Resolución: 901/2012
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil doce
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la
sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección Segunda, de fecha 6 de octubre de 2011, dictada
en el Rollo 117/2010 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, Carlos María a, representado
por el Procurador Sr. Caballero Aguado; María Purificación n, representada por el Procurador Sr. Vázquez
Guillén; Abelardo o, representado por el Procurador Sr. De Murga y Florido y Balbino o, representado por el
Procurador Sr. Lanchares Perlado. Y, como recurrido, el Ayuntamiento de Andratx (Mallorca), representado
por el Procurador Sr. Caballero Aguado. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañe
I. ANTECEDENTE
1.- El Juzgado de instrucción número 12 de Palma de Mallorca instruyó Procedimiento Abreviado con
el número 3501/06, por delitos de falsedad en documento oficial, prevaricación administrativa y contra la
ordenación del territorio contra Abelardo o, Rosalia a, Eutimio o, Hermenegildo o, María Purificación n,
Carlos María a, Balbino o y Luis s y, abierto el Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Baleares,
cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha 6 de octubre de 2011 con los siguientes hechos probados
"El acusado Abelardo o conocido como Gallina a", sin antecedentes penales y en libertad de la que
no ha estado privado por esta causa, era el marido de Rosalia a
Este acusado convenció a su esposa para que fuera la titular de la adquisición que en fecha 10
deDiciembre de 2002 y por precio escriturado de 31.252'63 euros, realizaron de la parcela NUM000 0 del
polígono NUM001 1 del catastro de rústica de Andratx, que contaba con una superficie de 7.103 metros
cuadrados (una"cuarterada")
El acusado tenía pleno conocimiento de que la parcela adquirida estaba ubicada en suelo rústico
protegido clasificado en virtud de la Ley de Espacios Naturales de las Islas Baleares (Ley 1/1991 de
30 de Enero ), como suelo No Urbanizable de Especial Protección con la categoría de Área Rural de
InterésPaisajístico (ARIP)
Dado el nivel de protección legal vigente y la escasa superficie de la parcela que no alcanzaba la
superficie mínima requerida (50.000 m2), era imposible, legalmente, autorizar la construcción en dicho terreno
de una vivienda unifamiliar aislada de nueva planta
En efecto, legalmente no podía construirse una vivienda nueva, ya que nunca existió como tal en dicha
finca ninguna y sí solo una casa de aperos de unos 22 metros cuadrados, que a la fecha de la adquisición de
la parcela e incluso desde hacía años atrás se encontraba ya en ruinas y de todas formas aunque Abelardo
o llegase a creer o pensase que en tiempos dicha edificación se trató de una vivienda, dado que con el paso
del tiempo habría perdido el uso y como se encontraba en ruinas tampoco podía reformarse
Aunque en el momento de la compraventa sobre la parcela no existía vivienda alguna, con anterioridad
y por lo menos entre los años 1956 y 1986 parece (fotografías obtenidas por ESTOP) sí hubo una casa
de aperos construida sobre la misma que con el paso del tiempo perdió todo uso y quedó convertida en
ruinas. La inexistencia de vivienda en el momento de la compra de la parcela era perfectible a simple
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vista y se corroboraba por la total ausencia de la misma en toda la documentación (no consta ni en las
iniciales inscripciones del registro de la propiedad, ni en la escritura de compraventa, ni en el catastro), dicha
inexistencia se advierte claramente también en las fotografías aéreas tomadas en los años 1989, 2000 y 2004
en los vuelos la empresa SITIBSA y en los de 1998 y 2003 (SIG Oleícola y SIGPAC) y porque así ha sido
reiterado por la familia del vendedor (esposa e hijo), por un acusado Abelardo o) y por un testigo Marco
Antonio o)
En el Área de Urbanismo del Ayuntamiento de Andratx Hermenegildo o (jefe del Área de Urbanismo
del Ayuntamiento de Andratx hasta julio de 2003 en que pasó a desempeñar el cargo de Director General de
Ordenación del Territorio) ya había informado a los familiares del anterior propietario de la imposibilidad de
efectuar construcción alguna en dicha parcela lo que motivó que el precio de la compraventa fuera reducido
y muy inferior al que se podría haber obtenido para el caso de que fuera posible edificar
El acusado Abelardo o era empresario de la construcción y amigo de Hermenegildo o (jefe de
urbanismo), al que conocía desde que hicieron el servicio militar juntos, así como de Florencio o (alcalde)
y por razón de su trabajo conocía a Marco Antonio o (celador Municipal) y también a María Purificación n,
funcionaria del Ayuntamiento encargada de la tramitación de expedientes de obras y de disciplina urbanística,
la cual era la que preparaba a máquina o con ordenador los informes que luego firmaba el Celador municipal
y los certificados que firmaban los responsables del Área de Urbanismo
Pese al conocimiento que tenía de la imposibilidad de fueran legalizables, Abelardo o probablemente
asesorado o aconsejado por el coacusado Hermenegildo o al que conocía del servicio militar que pese a
ser entonces Director General de Territorio seguía actuando en el Ayuntamiento, o incluso por mediación del
propio Florencio o (Alcalde), o, en otro caso, por ser él conocedor, debido a su condición de constructor, de
que en el Ayuntamiento de Andratx era fácil llevar a cabo la construcción de una vivienda en suelo rústico
protegido, simulando o fingiendo su preexistencia a partir de ubicación en la parcela de vestigios de lo que
en tiempos fuera una casa de aperos, planeó e ideó no sólo llevar a cabo la construcción, en varias fases,
en la referida parcela de una vivienda unifamiliar sobre los restos de la casa de aperos sino cómo conseguir
justificación documental y más tarde que la misma fuera legalizada por el Ayuntamiento concediéndole una
licencia de ampliación de vivienda existente, para lo cual además contaba con la posibilidad de que personas
conocidas suyas, y entre ellas ya fuera Hermenegildo o o el propio Alcalde u otras personas, pudieran
ayudarle ejerciendo influencias o presiones sobre funcionarios que hubieran de intervenir en la tramitación
de dicha licencia
Así, para llevar a cabo el plan previsto en fecha 13 de octubre de 2003, en virtud de una instancia
presentada por su mujer en fecha 8 de octubre obtuvo de la Jefa Accidental del Área de Urbanismo, MA y
contratación del Ayuntamiento de Andratx, Caridad d, una certificación en la que la que con relación a la
situación urbanística de la parcela en cuestión se informaba que visto el informe del Celador Municipal, se
hacía constar
1.- La finalización de las obras de edificación ha sido anterior al 1 de marzo de 1987
2.- No consta la apertura de expediente de infracción Urbanístico
3.- Con posterioridad al 1 de Marzo de 1987 no consta que se hayan efectuado obras sujetas a licencia
de obra mayor
Dicho certificado en modo alguno comunicaba oficialmente la existencia en la parcela de una vivienda,
ni tampoco la antigüedad de la edificación. Se trataba de un certificado cuya única finalidad legal era llegar
obtener en un futuro la cédula de habitabilidad
Siguiendo con el plan previsto en fecha 8 de Junio de 2004 Abelardo o en nombre de su esposa solicitó,
ante el Ayuntamiento de Andratx, certificado de antigüedad de la "vivienda existente"
El celador municipal Marco Antonio o acudió a la parcela y anotó en la instancia, como tenía por
costumbre al ser su mecánica de trabajo, que existía una "edificación" de 30 m2 y 20 años de antigüedad
Con estos datos era imposible la concesión de licencia alguna puesto que ni por los metros de parcela, ni
por el término "edificación", ni por su tamaño inferior a los 35 m2 se podía considerar una vivienda preexistente
susceptible de ser reformada o ampliada. En cuanto a la fecha de antigüedad no afectaba en ningún extremo
esencial a la hora de poder conceder una licencia pues se requería ser anterior a 1956
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El informe fue emitido por el celador con fecha 14 de Junio de 2004 y Caridad d (nueva jefe de
urbanismo) lo certificó en esa misma fecha teniendo salida el 18 de Junio para la correspondiente notificación
al interesado, formalizada por la acusada María Purificación n
Al percatarse el acusado Abelardo o de que el anterior certificado no le servía y consciente de que el
mismo no tenía porque incorporarse al expediente de licencia y siguiendo el plan y asesoramiento recibido,
tras la visita del celador con posterioridad al 14 de junio 2004 comenzó en una primera fase a efectuar obras
sin ningún tipo de licencia que le amparase consistentes en la reconstrucción y ampliación de la casa de
aperos de 22 m2, aumentando primeramente su superficie hasta llegar a los 50 metros cuadrados e instalando
un forjado y cubierta de teja, con la única intención de falsear la realidad y poder aparentar externamente la
preexistencia de una vivienda, la cual jurídicamente jamás existió
Ante la realización de las obras descritas sin licencia el celador municipal Marco Antonio o con
posterioridad ordenó su suspensión y lo comunicó al Ayuntamiento para que se tramitara el correspondiente
expediente de disciplina urbanística
Para continuar con su plan de dotar de aparente legalidad a la edificación realizada, la cual debía ser
considerada como edificación fuera de ordenación y eludir la actuación del Celador, Abelardo o solicitó y
obtuvo el 28-2-2005 sendas licencias de obra menor para cambiar las tejas de la cubierta y soterrar la línea
de GESA. En ambas licencias se hace constar que el suelo es rústico ARIP, que no se altera el uso al que
se destina y en la primera se indica que se trata de retejar una superficie de 25 m2, extensión esta que se
corresponde prácticamente con la dimensión superficial de la casa de aperos
Posteriormente, Abelardo o cuando ya había ampliado la caseta de aperos hasta conformar en
apariencia una vivienda de 50 metros cuadrados y 35,40 útiles, solicitó un nuevo certificado dado que el que el
anteriormente citado no le convenía en absoluto puesto que le impedía la "ampliación de vivienda ya existente"
Dicho certificado se lo solicita personalmente a la acusada María Purificación n informándole que había
otro anterior de fecha 14 de junio que no le servía para legalizar la edificación y tras persuadirla directamente
por su condición de constructor, o valiéndose de la amistad que tenía con Hermenegildo o o a través de la
influencia que tiene en el Ayuntamiento por mediación del Alcalde o de otras personas o recurriendo al propio
Hermenegildo o, consigue que ésta última acusada escribiera de su puño y letra la nueva instancia de fecha
7 de Diciembre de 2004, así como la inscripción: "50 m2", a sabiendas de la falsedad de dichos datos puesto
que ya existía un certificado anterior, y el celador municipal no había girado una nueva visita a la parcela para
modificar los datos existentes
María Purificación n, sin antecedentes penales y en libertad de la que no ha estado privada por esta
causa, funcionaria del Área de Urbanismo de Andratx, redactó por sí misma y a sabiendas de la falsedad de su
contenido los 50m2 que debía poner para no obstaculizar su concesión y ello lo hizo siguiendo instrucciones
que le dio el acusado, conocedora de la amistad de éste con el Alcalde y con el propio Hermenegildo o
con el que tenía muy buena relación dado que pese a haber dejado el Área de Urbanismo se comunicaba
con ella con frecuencia para tratar temas relativos a expedientes, o por la influencia en ella de aquél o por el
propio Alcalde. Ese informe daba a entender que el celador había corregido su informe y suponía que había
intervenido en su redacción y que la información era resultado de su visita previa a la finca. Además en él se
añadía que dicho certificado anulaba otro anterior por ser inexacta la superficie consignada al ser esta mayor
Lo cierto es que si el celador hubiera girado nueva visita de inspección habría comprobado una
ampliación de la construcción no autorizada y ello suponía un nuevo expediente de infracción urbanística y
la imposibilidad de legalizar lo construido
María Purificación n mecanografió a ordenador y pasó a la firma del celador el nuevo informe con ese
cambio, quien sin advertir la modificación al no tener delante el informe anulado lo firmó, siendo posteriormente
(14/12/04) certificado y firmado por la Caridad d y por Florencio o. De este modo, fue anulado el anterior
certificado que era inservible para poder solicitar la licencia de reforma y ampliación
Tras obtener dicho certificado (el 14-12-2004) que amparaba la ilegal ampliación, en fecha 13 de abril de
2005, Abelardo o en nombre de su esposa solicita ante el Ayuntamiento, licencia municipal para "ampliación
de vivienda aislada" (proyecto básico). Dicho expediente es registrado con el nº NUM002 2 y en fecha 2 de
septiembre de 2005 se presentó el proyecto de ejecución
Ambos proyectos (tanto el básico como el de ejecución) para la solicitud de la licencia fueron redactados
por el acusado Carlos María a sin antecedentes penales y en libertad de la que no ha estado privado por
esta causa; pese a que el artículo 7.5 de la Ley de Disciplina Urbanística de Baleares (ley 10/1990 ) señala
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5. Una vez presentado ante el ayuntamiento el proyecto técnico, adquiere el carácter de documento
oficial , y de la exactitud y veracidad de los datos técnicos en él consignados responde el autor a todos los
efectos
Y a que tanto este artículo como el 6 de la Ley 10/1990 impone la obligación de exactitud y veracidad en
el proyecto y en la memoria urbanística que se acompaña, cuando lo cierto es que en el proyecto presentado,
de común acuerdo con el promotor hacía constar numerosos datos y elementos inveraces a fin de falsear
la verdadera situación y posibilitar una cierta apariencia de legalidad para que los promotores consiguieran
licencia administrativa donde legalmente no se podía obtener
Con esta finalidad, en el proyecto básico se simuló que preexistía una antigua vivienda en la parcela
y que las obras trataban de reformar esa vivienda; así se daba cobertura y apariencia de legalidad para la
construcción de una vivienda unifamiliar prohibida por disposición legal
Era evidente para este acusado que la descrita situación inicial no era una vivienda antigua sino una
construcción ilegal reciente pues ello se apreciaba a simple vista
En la memoria urbanística este acusado indicó, de manera inveraz, que el suelo era urbano y más tarde
se manifestaba que el proyecto de ampliación de vivienda cumplía con la normativa urbanística actualmente
en vigor (folio 46 del anexo) cuando lo cierto es que no había vivienda preexistente ni tenía la distribución y
superficie que se indicaba
Carlos María a tenía pleno conocimiento, por haber visitado la parcela y observado la edificación, que la
misma era nueva y no tenía uso de vivienda. También sabía por su experiencia profesional y sus conocimientos
en la materia, que para poder llevar a cabo dichas obras en 2005 con la correspondiente licencia era preceptiva
que existiera una vivienda con más de 35m2 y que la misma fuera anterior 1956 o hubiera sido construida
con licencia
Carlos María a fue el arquitecto director de las obras ilegalmente construidas que se realizaron según
su proyecto pues el mismo obtuvo licencia. También realizó un seguimiento y supervisión de las mismas
Examinada la documentación, el técnico municipal Luis s emite su informe favorable en fecha 11 de
mayo de 2005 valorando que los aspectos técnicos del proyecto era conformes con la legislación urbanística
y se respetaban los coeficientes aplicables sin entrar a el cumplimiento de exigencias jurídicas que no era
palmariamente evidentes
En fecha 20 de junio de 2005 el asesor jurídico y acusado Balbino o, sin antecedentes penales y en
libertad de la que no ha estado privado por esta causa, emitió su informe desfavorable con fundamento en que
la norma 28 del Plan Territorial de Mallorca que exige que la vivienda tenga una superficie mínima de 35m2
útiles y que la construcción hubiera sido autorizada o anterior a 1956
En efecto, señala la mencionada norma
CAPÍTOL V
Règim d'edificis existent
Norma 28. Règim d'habitatges existents.(ED
El planejament general municipal, als efectes del que estableix la Disposició Transitòria Segona de
la Llei 6/1997, de 8 de juliol, del Sòl Rústic de les Illes Balears, haurà de regular els requisits mínims per
considerar si un habitatge existent en sòl rústic és susceptible de ser objecte d'obres de reforma i ampliació,
d'acord amb aquests requisits mínims
a. Que la tipologia, la distribució i el programa de l'edificació siguin els propis d'un habitatge rural
tradicional, que presenti característiques arquitectòniques, tipològiques i constructives inequívoques pròpies
d'edificació d'habitatge, tal com es coneix a Mallorca, així com una superfície mínima de 35 m2 útils i proa
capacitat per poder-hi realitzar les funcions d'estar, cuinar i dormir
b. Que s'hagués construït a l'empar d'autorització. No serà exigible l'aportació de la llicència municipal
en cas d'habitatges existents abans de l'entrada en vigor de la Llei del sòl de 1956, la qual cosa s'acreditarà
mitjançant un certificat municipal, emès partint de la constància de l'esmentat habitatge en el cadastre o en
qualsevol registre o document públic
c. Que per a la seva reforma no sigui necessari que s'actuï sobre elements estructurals arquitectònics
bàsics de l'edificació, fent necessària la seva reconstrucció, llevat que es tracti d'actuacions parcials en
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cobertes o forjats o que es tracti d'habitatges catalogats pel planejament vigent. Igualment, la demolició de
l'habitatge existent suposarà la pèrdua d'aquest ús i la subjecció al règim de nova construcció d'edificacions
o canvi d'ús regulat en el Pla
d. Que l'ampliació projectada, si n'és el cas, s'integri a l'habitatge existent i no es superin el paràmetres
vigents per a habitatges de nova planta regulats al planejament general municipal o en aquest pla en el moment
de l'atorgament de la llicència d'ampliació. En cap cas no podrà donar lloc a cossos d'edificació funcionalment
independents destinats a usos residencials
En dicho informe se requiere a la promotora para que acompañe al expediente documentación
acreditativa de dichos extremos. Ante dicha petición se presentó copia del Registro de la Propiedad en donde
en su inscripción 17 se había inscrito el primer certificado de 30 M2 y 20 años de antigüedad en el 2004 en
donde no constaba la existencia de edificación alguna anterior a 1956
Dicha nota no era nueva en el expediente administrativo puesto que el asesor jurídico en su informe
(folio 16 del expediente) afirma haber analizado la hoja registral (folios 8 y 9 del expediente) que tenía el mismo
contenido que la que ahora se aportaba
Pese a que no se subsanó deficiencia alguna, que se aportó un documento que ya estaba aportado y
a que la ley exige (alternativamente) aportar la licencia municipal o el certificado municipal, el asesor informó
favorablemente en fecha 20 de julio de 2005
En su segundo informe este acusado no mencionó, en absoluto, ni su informe anterior, ni el
requerimiento de documentos en él contenido, ni la norma 28 del PTM y sí, en cambio, la Disposición
Transitoria Segunda de la Ley del Suelo Rústico de las Islas Baleares (Ley 6/1997 de 8 de julio ) del Suelo
Rústico de Baleares. Sin embargo esta norma también exige que la preexistencia de vivienda unifamiliar sea
consecuencia de una actividad legal y cuente con una autorización cuando se indica
2. Las viviendas unifamiliares existentes en suelo rústico, construidas legalmente al amparo de
autorización que no hubieran agotado los parámetros de superficie construible aplicables en el momento
de la concesión de la licencia, podrán ser objeto de ampliaciones que, respetando el resto de condiciones
establecidas en el título IV de la presente Ley , superen los límites establecidos en los puntos 1 y 2 del artículo
28 de la misma . En estos casos, la superficie total construida resultante no podrá superar la que se hubiera
derivado de agotar los parámetros citados, con un máximo de 450 metros cuadrados
Ello, de forma manifiesta, no sucedía en este caso pues la vivienda sobre la que se actuaba había sido
realizada sin autorización alguna y con anterioridad, la construcción preexistente no constituía legalmente
vivienda alguna
El asesor jurídico no motivó su informe ni razonó su cambio de criterio. Tampoco expuso que hubiera
realizado comprobación alguna y sin embargo modificó su criterio informando favorablemente a la concesión
de licencia
Mediante el uso de la documentación inveraz y con este informe favorable contrario a derecho, la licencia
fue aprobada por Junta de Gobierno del día 22 de julio de 2005 y otorgada el día 25
En efecto, los promotores incorporaron el segundo certificado al expediente y el asesor jurídico informó
en abierta contradicción con la legalidad a sabiendas de la legislación aplicable. Así de manera arbitraria
favoreciendo a los promotores, bien por la influencia que estos ejercieron sobre el asesor o a través de terceras
personas, ya fuera por mediación del acusado Hermenegildo o, o a través del Alcalde o por otros personas con
capacidad o poder de influencia en el asesor se consiguió mediante engaño a la Corporación el otorgamiento
de una licencia nula de pleno derecho al no cumplirse lo previsto en la Ley de Espacios Naturales, Plan
Territorial de Mallorca y Ley de Suelo Rústico lo que permitió que por el promotor y bajo la dirección del
arquitecto, se realizara una vivienda de nueva planta ilegal en terreno protegido
Con la licencia así obtenida, el promotor bajo la dirección técnica del arquitecto Carlos María a, procedió
a la construcción de una vivienda unifamiliar de nueva planta de 139,52 m2 con dos alturas (planta baja y una
planta) durante el año 2005 y 2006 sin que conste el informe sobre final de obra emitido por la administración
municipal y sin que tampoco se sepa en qué fecha la edificación fue terminada
Como quiera que al iniciarse la investigación por los presentes hechos la edificación carecía todavía
de certificado final de obras y de cédula de habitabilidad y existían ya indicios de su ilegalidad, el Juzgado
Instructor, por Providencia de 13 de febrero de 2007, dispuso librar oficio al Ayuntamiento de Andratx a fin de
que no se expidiera el certificado final de las obras." [sic
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2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos a
1.- Abelardo o, María Purificación n y a Carlos María a, como responsables de un delito contra
la ordenación del territorio, el primero como autor e inductor y los otros dos como cooperadores necesarios,
a las penas para cada uno de 6 meses de prisión y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 12
euros, e inhabilitación especial para e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio relativo a
la promoción o construcción de viviendas por sí o por persona física o jurídica interpuesta por tiempo de 1 año
2.- Abelardo o y a María Purificación n, como autores responsables de un delito de falsedad en
documento oficial cometido por particular a la pena de 6 meses de prisión y multa de 6 meses, a razón de
una cuota diaria de 2 y 10 euros, respectivamente, e inhabilitación especial para cargo o función pública en
la administración, estatal o autonómica por el tiempo de la condena
3.- Carlos María a y Balbino o como autores de un delito de prevaricación urbanística el primer como
cooperador necesario y el segundo como autor material, a la pena de 12 meses multa a razón de una cuota
diaria de 12 euros e inhabilitación especial para cargo público o función pública en la administración estatal o
autonómica por tiempo de 4 años, para el primero de ellos y para el segundo de multa de 20 meses a idéntica
cuota que el anterior y inhabilitación especial e inhabilitación especial para cargo público o función pública en
la administración estatal o autonómica por tiempo de 7 años
De conformidad con el artículo 319.3 deberá procederse por los acusados Abelardo o, Carlos María
a y María Purificación n y a su costa de forma solidaria a la demolición de lo ilegalmente construido, al ser
nula la licencia que se declara ilegal y nula
ABSOLVEMOS a Hermenegildo o de los delitos de falsedad y contra la ordenación del territorio por
los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales
Al haberse retirado la acusación absolvemos también a los acusados Rosalia a, Eutimio o y a Luis s
Se imponen a los acusados condenados las 3/8 partes de las costas y se declaran de oficio las restantes
De producirse el impago de las multas impuestas resultará de aplicación las normas de conversión sobre
la responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas de multa impagadas." [sic
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los condenados Carlos
María a, María Purificación n, Abelardo o y Balbino o que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala
Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose
el correspondiente rollo y formalizándose el recurso
4.- La representación del recurrente Carlos María a basa su recurso de casación en los siguientes
motivos:
Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , y el derecho fundamental a un proceso con
todas las garantías del art. 24.2 CE por haberse vulnerado el principio acusatorio
Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º Lecrim , por no expresarse clara
y terminantemente cuáles son los hechos que se declaran probados en relación a la cooperación necesaria
del delito de prevaricación
Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del 852 Lecrim , por
vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE y art. 120.3 CE , al no motivarse
la individualización de la pena privativa de libertad impuesta por el delito de prevaricación ni la cuantía de las
cuotas diarias en las penas de multa
5.- La representación de la recurrente María Purificación n basa su recurso de casación en los
siguientes motivos
Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º Lecrim , por indebida inaplicación de los arts.
130 , 131 y 132 Cpenal , reguladores de la prescripción
Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º Lecrim , por indebida aplicación del art. 319.1
Cpenal
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Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º Lecrim , por error en la apreciación de la prueba,
basado en documentos que obran en autos
Cuarto.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 Lecrim , por infracción del
art. 24 CE , por vulneración del principio acusatorio
Quinto.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 Lecrim , por infracción del
art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia
Sexto.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 Lecrim , por infracción del art.
24 CE , por vulneración del principio "in dubio pro reo"
6.- La representación del recurrente Abelardo o basa su recurso de casación en los siguientes motivos
Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del
derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.2 CE en relación con el art. 120.3 CE y 319.3
Cpenal
Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º Lecrim , por error en la aplicación del art.
50 y ss. Cpenal
7.- La representación del recurrente Balbino o basa su recurso de casación en los siguientes motivos
Primero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 Lecrim y 5.4 LOPJ ,
por infracción del derecho fundamental contenido en el art. 25.1 en relación con el art. 9.3 CE
Segundo.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 Lecrim y 5.4 LOPJ , por
infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, del art. 24.2 CE
Tercero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 Lecrim y 5.4 LOPJ , por
infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE
Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º Lecrim , por consignarse como hechos
probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo
Quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º Lecrim , por manifiesta contradicción
entre los hechos que se consideran probados en la sentencia.
Sexto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º Lecrim , por no haberse resuelto en la
sentencia puntos que fueron objeto de defensa por esta parte
Séptimo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.6º Lecrim , por haber concurrido al
dictar sentencia un magistrado cuya recusación fue intentada por esta parte en tiempo y forma, fundada en
causa legal, y fue rechazada
Octavo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º Lecrim , por error en la apreciación de la prueba
basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación
Noveno.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º Lecrim , por vulneración del art. 320.1 Cpenal ,
en relación con el delito de prevaricación urbanística que se atribuye al recurrente en concepto de autor
Décimo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º Lecrim , por vulneración de los arts. 394 y 396
Lec en relación con los arts. 239 y 240 Lecrim , en relación a la condena en costas
8.- Instruidos el recurrido y el Ministerio Fiscal, por ambos se interesa la inadmisión de los recursos
interpuestos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para
señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera
9.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 13 de
noviembre de 2012.
II. FUNDAMENTOS DE DERECH
Recurso de Balbino
Primero . Con apoyo en los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ , se ha alegado infracción del derecho
fundamental contenido en el art. 25,1 en relación con el art. 9,3 CE . El argumento es que no se dan en la
actuación del recurrente los elementos del tipo del art. 320,1 Cpenal y que la sentencia afirma con error que
aquél ha infringido tres cuerpos normativos, lo que supone conculcar el principio de legalidad y el de tipicidad.
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Explica que no se describe como hecho probado qué norma vigente se ha infringido. Y señala que la norma
28 del Plan Territorial de Mallorca (PTM), aprobada en 2004 es, de acuerdo con el propio plan, una norma de
eficacia puramente directiva, que para que fuera susceptible de aplicación tendría que ser incorporada a través
de un instrumento de ordenación, o, en su caso, a través de una disposición administrativa que legalmente
fuera procedente, algo que aquí no se dio; criterio avalado por el perito judicial, en su informe del 25 de
febrero de 2008 (folios 155 ss. de la causa). Otro tanto, entiende el recurrente, habría que afirmar de la Ley
1/1991, de 30 de enero, de Espacios Naturales (LEN), de la que en la sentencia no consta, se dice, infracción
alguna. Y también de la Ley 6/1997, de 8 de julio, del Suelo Rústico de las Islas Baleares, cuya disposición
transitoria segunda, apartado 2 , prevé la ampliación de las viviendas unifamiliares existentes en suelo rústico
construidas legalmente al amparo de una autorización, que no hubieran agotado los parámetros de superficie
construible aplicables en el momento de la concesión de la licencia, pues, si la arquitecta jefe de Urbanismo
del Ayuntamiento de Andratx certificó que en la parcela había una vivienda y que la misma era habitable,
difícilmente podría haberse pensado que no era tal. A lo que habría que añadir que el arquitecto proyectista,
en su proyecto básico, habló de una vivienda familiar existente, y esto fue avalado por el arquitecto municipal.
De todo se seguiría que la edificación era legal, y Balbino o no tendría por qué haber obrado con otro criterio
Como se lee en la STS n.º 1387/2011, de 12 de diciembre , que se hace eco de una jurisprudencia
sumamente consolidada al respecto, el principio de legalidad desde el punto de vista de la garantía penal exige
una ley previa , es decir, anterior a la comisión de la conducta delictiva, con el fin de proteger la seguridad;
una ley escrita , que tenga este rango normativo como emanada del poder legislativo constitucionalmente
habilitado al efecto; y una ley estricta , esto es, dotada de la precisión necesaria para el cumplimiento de los
imperativos de determinación y taxatividad de las conductas punibles y de las penas.
Pues bien, es claro que la impugnación a examen, vista en esta perspectiva, carece de fundamento,
dado que, en cualquier caso, la sala de instancia hizo una aplicación que, por más que se discuta, lo fue
de normas que responden a esos parámetros. Así, lo cierto es que, no obstante la pretensión del recurrente
de dar relieve constitucional a este primer cuestionamiento de la sentencia, su planteamiento remite y tiene
encaje en la previsión del art. 849,1º Lecrim , que contempla como infracción de ley la incorrecta o indebida
aplicación a los hechos probados, de un precepto penal sustantivo o de otra norma jurídica de mismo carácter
que deba ser observada en la ley penal
A tenor de los términos de la impugnación que se examina, es preciso decir, como primera
consideración, que no es cierto que en los hechos de la sentencia falte la referencia a las normas legales a las
que Balbino o tendría que haber ajustado su conducta. En efecto, en los folios 10-12 de los mismos se toman
expresamente en consideración, justo, las dos primeras a que se refiere el que recurre en su exposición
Pero hay más, pues el examen de la conducta de este acusado exige algunas precisiones relevantes
sobre las que, comprensiblemente, se guarda silencio en el escrito del recurso. Porque no es solo que hubiera
emitido el informe favorable a la expedición de la licencia de obras de que se trataba, fechado el 20 de julio
de 2005; sino que éste había estado precedido por otro objetivamente desfavorable, de 20 de junio del mismo
año, fundado, precisamente, en la norma 28 del PTM, cuya aplicación inmediata ahora -contradiciéndosecuestiona, y que exige que, en el caso de solicitudes como la de referencia, la vivienda tenga una superficie
mínima de 35 m2 útiles y que su construcción hubiera sido autorizada, o anterior a 1956. En dicho informe,
se lee también en los hechos, se requería al promotor para que acreditase la concurrencia de tales extremos.
Este se limitó a aportar una certificación del Registro, con la única constancia de una construcción de 30 m2
y 20 años de antigüedad; certificación que, a más de no servir para aquel fin, ya constaba en el expediente.
Y, con todo, a pesar del patente incumplimiento de la exigencia formulada, que no se subsanó en absoluto,
Balbino o informó favorablemente; omitiendo, lo que es sintomático, en este segundo dictamen cualquier
referencia al anterior, y a su propio requerimiento. Todo, sin razonar su cambio de criterio y sin expresar que
hubiera realizado alguna comprobación en la que la ratio de la nueva decisión pudiera fundarse, explicando
el llamativo contraste
Es importante tener en cuenta estos datos en el punto de partida, porque son los que fijan realmente
los términos del supuesto de hecho, que la Audiencia entiende probatoriamente acreditados, y constituyen el
presupuesto de la aplicación del derecho que lleva a cabo con posterioridad
En lo que hace a este segundo aspecto, la sala de instancia explica, primero, la subsistencia en el
momento de emitir el segundo informe (favorable), de los datos que habían forzado a la emisión del primero
(objetivamente desfavorable). A título meramente discursivo, se plantea, incluso, la eventualidad de que
hubiera podido partir de la bondad del proyecto elaborado por el arquitecto Ros, que hablaba, en efecto, de
"vivienda existente". Pero tiene que descartarlo, cuando lo cierto es que Balbino o había acreditado saber
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muy bien sobre qué tipo de construcción estaba informando, y, por ello, tenía todos los motivos para saber
también que no concurría ninguna razón para pensar que las particularidades y, por consiguiente, el estatuto
legal del inmueble, constatados en aquel primer momento, hubieran experimentado alguna variación
En fin, el tribunal se plantea también de manera expresa la cuestión relativa a la naturaleza de la norma
28 y a su eficacia preceptiva. Considera que podría tener aplicación inmediata (en lo que, ya se ha dicho,
abundaría también el criterio expresado por Balbino o en su primer informe); pero, concluye explicando que,
en cualquier caso, sería aplicable la Disposición transitoria segunda de la Ley del Suelo .
A este respecto, y partiendo de que este precepto habla de "viviendas unifamiliares preexistentes", al
recurrir, se hace hincapié en el dato de que Balbino o se habría fiado de la calificación de edificación habitable
dada por la arquitecta jefe de Urbanismo del Ayuntamiento y de otras intervenciones producidas en ese ámbito
en las que se usa el término edificación. Pero nada de esto puede borrar la secuencia de los dos informes en
sentido opuesto; ni el hecho de que el segundo fue emitido preexistiendo la alerta de ilegalidad representada
por las circunstancias que habían dado lugar al primero. Ni, en particular, puede cancelar la evidencia de que
el criterio favorable expresado finalmente por Balbino o, lo fue en un texto meramente burocrático y evasivo,
por las ausencia de contenido concreto y de cualquier referencia a la situación de hecho del inmueble y a los
antecedentes de su propia actuación
Por tanto, y por todo, en absoluto cabe hablar de vulneración del principio de legalidad y ni siquiera de
infracción de ley, en los términos del art. 849,1º Lecrim , y el motivo tiene que ser desestimado
Segundo . Invocando el art. 852 Lecrim y el art. 5,4 LOPJ , se ha denunciado vulneración del derecho
a la presunción de inocencia. Ello porque -se dice- en la sentencia se afirma sin prueba alguna que Balbino
o fue presionado y que actuó arbitrariamente, al no aplicar la norma 28 del Plan Territorial de Mallorca; y al
mismo tiempo se afirma que la documentación y el proyecto presentado por el promotor pudieron generar
dudas en el arquitecto municipal y en él como asesor jurídico. Se argumenta también que aquel ha sido
acusado y condenado por haber solicitado el 20 de junio de 2005 que se cumplimentaran los requisitos que
establece la norma 28 del PTM; que el suyo no fue un informe favorable sino un requerimiento de información;
y cuando la arquitecta municipal informó que ese precepto no era aplicable en Andratx, y el ayuntamiento
había otorgado otras licencias con anterioridad relativas al mismo inmueble, es cuando emitió la propuesta de
informe favorable condicionado, el 20 de junio de 2005
En apoyo de estas afirmaciones, se subraya también lo que sintéticamente se indica a continuación
- que Abelardo o dijo no haber hablado con Balbino o
- que en el proyecto del arquitecto Carlos María a, informado por el arquitecto municipal se dice que
en la parcela había una vivienda aislada ya existente
- que la afirmación de la sentencia de que Carlos María a solicitó y convenció a Balbino o para que
emitiera un informe favorable carece de apoyo en los hechos probados
- que el recurrente no tendría por qué saber que a pesar de los certificados de la jefa de Urbanismo,
del proyecto visado por el Colegio, del informe favorable del arquitecto municipal y de las licencias anteriores,
que la edificación preexistente ni era vivienda ni era legal
- que la sentencia no explica por qué Balbino o tuvo que sufrir presiones del promotor o de terceras
personas
- que no es comprensible que la sala no valore ni mencione en la sentencia la llamada telefónica del
promotor Abelardo o al celador municipal Marco Antonio o, el 3 de octubre de 2006, a las 11.40.17, relativa a
la compra por el primero de un barco del segundo; ni que después de todo se haya favorecido con la presunción
de inocencia al segundo y no al recurrente
- que este último, tras haber efectuado el requerimiento de la documentación antes aludido, verificó la
existencia en los archivos de tres licencias (para soterrar la línea de Gesa, para retejar 25 m2, y para arreglar el
tejado, colocar puerta nueva y blanquear) que, a su juicio, acreditaban la legalidad de la construcción existente;
- que la sentencia al folio 24 califica el informe de Balbino o de malicioso, y lo asocia a la corrupción
del Ayuntamiento de Andratx, sin ningún sustento probatorio;
- que el perito judicial, tras el examen del expediente administrativo, concluyó que lo realmente punible
en él era la certificación expedida por la arquitecta jefe de urbanismo
- que ninguna persona declaró haber hablado con Balbino o
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El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida,
que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido
racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares
del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que
resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida es preciso que los
hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén probatoriamente bien acreditados, mediante prueba de
la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada
a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente
con motivación suficiente. Hay que ver, pues, si el tratamiento del cuadro probatorio por la Audiencia se ajusta
o no a este canon
Como resulta fácilmente advertible de la sentencia -y en alguna medida se ha anticipado, dado el
planteamiento del motivo anterior- la decisión condenatoria que se impugna tiene básicamente apoyo en una
tripe constatación de hecho, dotada de incontestable apoyo probatorio: a) Balbino o fue el autor de un primer
informe jurídico, en la práctica, desfavorable a la concesión de la licencia, al haber advertido que en el inmueble
objeto del mismo no se daban determinados presupuestos legales de inexcusable concurrencia; b) no obstante
esto, a un mes de distancia, emitió otro favorable, desdiciéndose, pues, radicalmente del anterior; y c) lo hizo
de manera ciertamente inmotivada, por falta de justificación concreta; por la ausencia de cualquier alusión a la
existencia del anterior informe; y sin que el promotor requerido hubiera aportado alguna acreditación de datos
aptos para fundar ese cambio de criterio
Pero hay más, porque la sala de instancia desactiva el único argumento del ahora recurrente destinado
a dar razón de su modo de proceder. En efecto, pues manifestó haber acudido a los archivos municipales para
obtener información acerca del caso y dijo haberla hallado en la existencia de varias licencias de obra menor,
una para retejar 25 m2, otra para soterrar la línea de Gesa y otra de 1975, concedida a la anterior propietaria,
para arreglar el tejado. Pero sucede que nada de esto figura en su segundo informe. Y se comprende que sea
así, ya que se trata de datos por completo banales y carentes de toda eficacia a la hora de dar fundamento
a un criterio como el expresado en el dictamen de que se trata. Porque no puede ser más claro que ni las
obras de retejado ni el soterramiento de la línea podían alterar las características de lo edificado, algo sin
duda percibido o cuando menos vehementemente sospechado por Balbino o, en el momento de su primera
intervención, como lo acredita el sentido de la misma, es decir, el hecho de haber apuntado claramente en la
dirección del obstáculo legal que realmente existía para la concesión de la licencia
El recurrente se detiene en una minuciosa alusión a distintos elementos del cuadro probatorio, de los
que se ha dejado constancia al comienzo, pero son realmente periféricos al núcleo argumental de la sala e
incluso meramente anecdóticos en el contexto del asunto. Porque el grueso de la prueba de cargo resulta de
la manera más clara del propio modo de operar del acusado recurrente. Que, no parece innecesario decirlo,
no era ni mucho menos un profano; que acreditó con su actitud inicial haberse percatado de que la pretensión
del promotor no se ajustaba a la legalidad aplicable; que así lo acredita el requerimiento formulado y el mismo
carácter del dictamen; que dio paso a otro favorable sin razón plausible para ello, y cuando su intervención
se produjo, precisamente, en un contexto de plurales ilegalidades, con las que ese comportamiento guardó
la más plena relación de objetiva funcionalidad
En la fundamentación del motivo se ha hecho énfasis en el argumento de que Balbino o podría haber
sido inducido a confusión por la caracterización dada a la construcción de referencia por otros profesionales
de la administración municipal en materia de urbanismo. Pero es una opción nada plausible, al tratarse de
un jurista sin duda experimentado, como lo demuestra el perfil de su intervención inicial con el requerimiento
efectuado a la solicitante; datos ambos de los que se desprende que fue bien consciente de que -no importa
insistir- el problema suscitado por la solicitud de licencia planteaba una cuestión que exigía de él una decisión
con fundamento en datos precisos, legalmente relevantes, y por eso el sentido de la exigencia inicial
Es por lo que el cambio de criterio -que introduce un claro giro, no solo de ilegalidad, sino de franca
irracionalidad, que choca con su anterior proceder, sin que para esto haya una sensata explicación plausible,
que pudiera beneficiarle- solo puede obedecer a la razón que le atribuya la sala. Por eso, el motivo tiene que
desestimarse.
Tercero . Lo aducido, por el cauce del art. 852 Lecrim y del art. 5,4 LOPJ , es vulneración del derecho
a la tutela judicial efectiva ( art. 24,1 CE ). El argumento es que el juez que actuó como instructor no fue el
ordinario predeterminado por la ley, calidad que habría correspondido al titular del Juzgado de Instrucción
n.º 12 de Palma de Mallorca, y no al contratado como juez de apoyo. Se argumenta asimismo que, ante la
incomparecencia del fiscal en muchas diligencias, el instructor se habría convertido en verdadero acusador.
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Se objeta luego que en la instrucción se habrían producido situaciones y adoptado decisiones generadoras
de indefensión para el que recurre; y lo mismo con posterioridad a esa fase
La Constitución, en el art. 24,2 , consagra como fundamental el derecho al juez predeterminado
por la ley. Según jurisprudencia constitucional, bien conocida y plenamente consolidada, que cita el propio
recurrente, lo que demanda la efectividad de ese derecho es que el órgano que ejerza la potestad jurisdiccional
en cualquiera de sus planos haya sido creado por una norma legal e investido de jurisdicción y competencia
del mismo modo. Por tanto, un juez no designado ad hoc para el caso concreto, con el propósito de perjudicar o
de favorecer a un justiciable concreto. Como corolario de esta exigencia, cualquier alteración interesada de las
previsiones legales de referencia, conllevaría una vulneración del derecho al juez predeterminado legalmente.
Denuncia que, en cambio, no podría hacerse, conforme también a un criterio jurisprudencial bien establecido,
en aquellos supuestos en los que lo controvertido fuera la interpretación de una norma de competencia
En el caso a examen, lo que hay es la entrada en funciones en el juzgado instructor de un juez de
apoyo, y esto, no por alguna determinación arbitraria, y, menos aún, dirigida a sustraer al ahora recurrente a
su juez natural, sino por exigencias de la carga de trabajo coyunturalmente recaída sobre el titular del Juzgado
de Instrucción n.º 12 de Palma de Mallorca, al haber sido el competente para instruir un complejo grupo de
casos del que el de esta causa es solo una incidencia. El nombramiento de ese juez se produjo al amparo
de lo dispuesto en el art. 216 bis 1 y siguientes de la LOPJ , al haber concurrido uno de los supuestos, de
"acumulación de asuntos" allí previstos. Por tanto, por causa legal y por el órgano habilitado para hacerlo,
todo lo que confiere al cuestionado el carácter de juez legalmente predeterminado para el caso
En la segunda línea de objeciones se argumenta que Balbino o prestó declaración como imputado el 2
de marzo de 2010, después de haber sido citado días antes. Así, se dice, tuvo que declarar sin conocimiento de
todo lo actuado con anterioridad; también, que no se le indicó el delito imputado, y que solo se le preguntó por
el informe de 20 de junio. Se agrega que le fueron inadmitidas algunas diligencias de prueba propuestas, en
decisión luego confirmada por la Audiencia, mediante auto en cuya emisión intervino uno de los magistrados
que posteriormente integraron la sala juzgadora
Pues bien, a tenor de estos datos, se impone concluir que la primera objeción carece legalmente
de fundamento y que, por lo expuesto, no cabe hablar de vulneración del derecho al juez legalmente
predeterminado
A propósito de la segunda parte del motivo, interesa señalar, primero, que la conducta que dio lugar a la
imputación y por la que fue condenado el recurrente es muy precisa, y, como se ha visto, resulta perfectamente
deslindable de las restantes que dieron lugar a la causa, pues se contrae a la realización de dos actos
concretos, además, perfectamente documentados y, es obvio, bien conocidos por el propio interesado, que,
por eso, pudo declarar sobre ellos sin la menor dificultad y saber, sin asomo de duda, por qué era objeto de
indagación judicial
El recurrente no entra en particulares detalles sobre la pertinencia, y menos aún, acerca de la relevancia
de las diligencias de prueba que le fueron denegadas. Pero, con todo, hay algo cierto, y es que con ello no
se le debió deparar ningún perjuicio identificable, ya que esto es algo que ni consta ni se desprende de su
propio razonamiento de apoyo al motivo
En consecuencia, este no resulta atendible
Cuarto . Lo objetado ahora es quebrantamiento de forma, de los del art. 851,1º Lecrim por consignarse
como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo. El
argumento es que la sentencia alude a la edificación como "almacén agrícola" y "caseta de aperos" negando
la posibilidad de que sea una vivienda. Cuando -se dice en el desarrollo del motivo- del examen conjunto
de ciertos documentos se desprendería la preexistencia de una vivienda legal, al haber sido certificada su
existencia real, su cabida y su antigüedad por la propia arquitecta-jefe del departamento de Urbanismo
El recurrente, entra además, de manera impropia, a tenor de la naturaleza del motivo, en
consideraciones propiamente de derecho acerca de algunas afirmaciones de los fundamentos jurídicos, algo
que aquí está por completo fuera de lugar
El motivo de que se trata está previsto para servir de cauce a la denuncia de aquellos supuestos en los
que la descripción de los hechos que hubieran resultado acreditados mediante la prueba, como efectivamente
acontecidos, aparezca sustituida por su categorización jurídica, dejando incumplida la exigencia de la previa
fijación de los términos de la quaestio facti a partir de lo que resulte del cuadro probatorio
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Pues bien, es cierto que la sala de instancia usa los términos recogidos al principio para denotar lo
edificado y en ruinas que existía en la finca de referencia, que, por sus características -a su juicio, dotado de
expreso fundamento- no podría ser una vivienda. Pero lo hace en virtud de una opción que no es arbitraria,
sino que tiene como sustrato argumental una matizada consideración de la prueba, que es lo que le llevó a
asumir la hipótesis acusatoria en su dimensión fáctica. Así resulta que el uso de aquellos términos, que, por
otra parte, antes que del legal, forman parte del lenguaje corriente, fue rigurosamente descriptivo y referido a
elementos fácticos representados por las peculiaridades físicas y la subsiguiente funcionalidad de lo construido
en su día. Pero no solo, porque se da la circunstancia de que el propio perito (arquitecto Juan María a),
cuya cualificación no parece discutible, y que informó técnicamente en la causa, habla en su dictamen de "la
edificación existente en 1989 [que dice] era una casa de aperos y útiles de labranza"
Por tanto, el motivo carece de fundamento
Quinto . El reproche formulado, al amparo del art. 851,1º Lecrim es de la existencia de una manifiesta
contradicción en los hechos probados. Porque -se dice- la sala considera que no consta acreditada
documentalmente la legalidad de la construcción preexistente en la finca; y, sin embargo, en la sentencia
incurre en contradicción al admitir que existen tres licencias de obras anteriores relativas a la edificación
existente en la parcela. También se objeta que, según la sentencia, no estaba documentalmente acreditado el
uso autorizado -residencial o de vivienda- de la edificación preexistente; y, sin embargo, tanto el proyecto como
las certificaciones municipales sobre la existencia de la edificación y su habitabilidad y el informe favorable
del arquitecto municipal, suponían una acreditación documental del uso autorizado preexistente
La contradicción en los hechos es un vicio de redacción de la sentencia que afecta a los hechos
probados, como tales , esto es, a la descripción de una acción o segmento de ella penalmente relevante
por ser subsumible en un precepto legal. Y se produce cuando entre algunos de los enunciados nucleares
utilizados al efecto se aprecie un antagonismo de tal calidad que determine la inconsistencia esencial del
relato. Es decir, que en éste se sostenga como cierto algo que, a la vez, se esté afirmando que es falso, con
quebrantamiento de esa ley fundamental del pensamiento lógico que es el principio de no contradicción. Este
criterio interpretativo del motivo de referencia tiene expresión en múltiples sentencias de esta sala
Pues bien, nada de esto resulta observable en los hechos de la sentencia a examen
Primero, porque, también aquí se incurre en un uso impropio de este cauce impugnatorio, para entrar
a discutir el criterio del tribunal de instancia expresado en la asunción de la hipótesis de la acusación acerca
de lo sucedido, y no, realmente, su formal plasmación en el campo de la sentencia relativo a los hechos. Así,
cuando se dice que resulta "más que discutible la afirmación que contiene el folio 23" ( de los fundamentos
de derecho ); y cuando se postula la legitimidad de la creencia del ahora recurrente en la "existencia de una
edificación ilegal"
Pero, sobre todo, porque la tesis central de la sentencia se cifra en la caracterización de lo que preexistía
como construido en la finca, del modo que ya se ha dicho, al tratar del motivo anterior; que es por lo que ni la
existencia de algunas obras menores autorizadas ni las actuaciones penalmente relevantes que se relatan en
los hechos pudieron cambiar su naturaleza. De este modo, lo que hay, no es una contradicción interna en el
relato de la sentencia, sino un antagonismo de base entre la hipótesis acogida en esta y la versión sustentada
por los acusados; y esto no tiene nada que ver con las previsiones del art. 851,1º Lecrim ., que es por lo que
el motivo resulta inatendible
Sexto . También como quebrantamiento de forma, de los del art. 851,3º Lecrim , se reprocha a la
Audiencia no haber resuelto en la sentencia puntos que fueron objeto de defensa por la de Balbino o. La
objeción se cifra en que la sentencia no analiza el concepto legal del término "edificación", cuestión que esta
parte habría suscitado en el juicio, en el interrogatorio de la arquitecta-jefe de Urbanismo. Más concretamente,
lo denunciado ahora es que la equivocada utilización del término "edificación" como aplicable a casa de aperos
o de labranza "supone desconocer por completo, como si no hubieran existido en autos, los certificados
expedidos por los funcionarios municipales", en particular, por el celador y la arquitecta-jefe. Porque la Ley
38/1999 de Ordenación de la Edificación excluye del concepto "edificación" las construcciones de escasa
entidad
De nuevo sucede que el recurrente hace un uso impropio del motivo ahora utilizado, que, como bien
se sabe, está reservado para denunciar los supuestos en los que el tribunal de instancia hubiera dejado
de atender y dar respuesta a alguna de las pretensiones de las partes; pero no para suscitar discrepancias
sobre el tenor del discurso o los argumentos del tribunal (por todas, SSTS 1059/2004, de 27 de septiembre
y 1041/2005, de 23 de noviembre )
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En cualquier caso, incluso de seguir al recurrente en su modo de discurrir, sería imposible darle la
razón, pues lo cierto es que la sala, cuando describe en los hechos la intervención del celador, toma el término
"edificación" usado por él, como sinónimo de construcción, para denotar lo un día edificado o construido en la
finca de referencia, que acotaba un espacio de unos 30 m2. Y el tribunal concluye del modo más razonable
al entender que el objeto del informe no podría ser la "vivienda existente" pretendida por el solicitante del
certificado, pues, en ese caso, es decir, de resultar obvia esa caracterización, la respuesta del empleado
municipal se habría hecho preciso eco de ella. Todo esto sin contar con que, como ya se ha dicho, el propio
arquitecto informante en la causa habló en su dictamen de "la edificación existente en 1989 [que dice] era una
casa de aperos y útiles de labranza"
En definitiva, y por todo, el motivo tiene que desestimarse
Séptimo . Por el cauce del art. 851,6º Lecrim , se objeta que concurrió a dictar sentencia un magistrado
cuya recusación, intentada en tiempo y forma y fundada en causa legal, fue rechazada. El argumento es
que uno de los magistrados de la sala sentenciadora habría formado parte también del tribunal que conoció
del recurso de apelación contra la decisión del instructor de denegar determinada diligencias de prueba y de
transformar las diligencias previas en procedimiento abreviado
El examen de la causa permite comprobar que, en efecto, el nombre del ahora recurrente se promovió
incidente de recusación del magistrado ponente en este causa, con el único argumento de que, por haber
formado parte de la sala que había dictado el auto de 21 de diciembre de 2010, en el rollo 449/2010, y los que
resolvieron los recursos de apelación promovidos contra los autos de 3 de marzo de 2010 y de 31 de mayo
de 2010 del Juzgado de Instrucción n.º 12 de Palma de Mallorca, habría estado en contacto con el material
de instrucción. Es todo
Según puso de relieve el magistrado instructor del expediente de recusación, ya solo el modo en que
éste fue promovido hacía patente la inconsistencia de la pretensión. Porque ésta se limitó al magistrado
ponente, cuando, de dar credibilidad a la tacha, la misma tendría que haberse predicado asimismo de los
restantes componentes de la sala, con idéntico grado de supuesta implicación en la instrucción que el recusado
y con una responsabilidad equivalente en la decisión sobre el fondo de la causa, ahora recurrida. Y porque la
denuncia de posible parcialidad objetiva está ayuna de todo fundamento, cuando se sabe muy bien que no todo
contacto por vía de recursos con el material instructorio, es relevante a tales efectos, según una jurisprudencia
tan consolidada como bien conocida. Ambas circunstancias concurrieron a dotar del mejor fundamento a la
decisión desestimatoria que cerró aquel trámite, porque el planteamiento del incidente quedó en una objeción
meramente formularia, en tal calidad inatendible
Se alega, ahora como motivo de la insistencia en la recusación, que el magistrado recusado intervino
en la deliberación y adopción del acuerdo de la sala por el que se desestimó el recurso de apelación contra
la resolución del instructor del sumario, denegando una diligencia de prueba y acordando la acomodación de
la causa a los trámites del procedimiento abreviado. Y afirma que "la lectura del rollo excusa de cualquier
justificación". Para seguir con la invocación de alguna jurisprudencia; con la referencia a algunas vicisitudes
del trámite protagonizadas por el Fiscal; y con la expresión de cierta discrepancia de algún pasaje de los
hechos probados y del tratamiento de la prueba, así como de algún extremo de la expresión del resultado
del mismo en la sentencia. Y terminar señalando que nada de esto fue denunciado en el juicio porque ante
la noticia, comunicada por el Fiscal, de que el promotor iba a confesar haber pagado un soborno al celador,
se esperaba la suspensión del juicio y la retroacción a la fase de instrucción, que finalmente no se produjo, lo
que habría impedido al que recurre replantear el contenido de este motivo como cuestión previa
No resulta fácil entender que, a tenor del planteamiento inicial, la parte pudiera haber considerado que
lo realmente promovido por ella con tan poco rigor técnico fue un incidente de recusación. Ahora resulta
igualmente difícil ponerse en su lugar y concluir que lo sintéticamente expuesto puede tener razonable encaje
en un motivo de casación fundado en el art. 851,6º Lecrim . Máxime cuando, al final de un discurso tan
abigarrado como el que trata de dar sustento a esta impugnación, sigue sin constar con la concreción exigible
el porqué de la contaminación del ponente, que se postula, por el hecho de haber confirmado la denegación
de una diligencia solicitada del instructor y dispuesto la transformación del procedimiento. Y cuando el análisis
de los datos que tendría que ofrecerse a la sala, se sustituye por una invitación a "la lectura del rollo" que,
en contra de lo que sugerido, no puede "excusa[r] de cualquier justificación" del aserto de que concurre una
causa legal de recusación
El Tribunal Constitucional, en su sentencia n.º 36/2008 , reiterando un criterio sostenido repetidamente
con anterioridad, insistió en que "lo relevante para poder apreciar la vulneración del derecho al juez imparcial
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[...] es comprobar si la decisión adoptada por un juez que posteriormente conoce de la causa se fundamenta
en valoraciones que, aun cuando provisionales, resulten sustancialmente idénticas a las que serían propias de
un juicio de fondo sobre la responsabilidad penal, exteriorizando de este modo un pronunciamiento anticipado
que prejuzgue la solución del litigio"
Pues bien, a tenor de lo argumentado por el recurrente, y dado el carácter de la intervención del ponente
(y de los demás componentes de la sala, no recusados) en relación con actuaciones del instructor, nada de
lo que dice el Tribunal Constitucional puede considerarse producido en este caso. En consecuencia el motivo
debe rechazarse
Octavo . Lo alegado, invocando el art. 849,2º Lecrim , es error de hecho en la apreciación de la prueba
resultante de documentos que demostrarían la equivocación del juzgador, sin estar contradichos por otras
pruebas
En apoyo de esta afirmación se señalan lo que el recurrente considera errores del tribunal, en número
de once
- haber confundido una nota registral con un certificado registral literal
- haber omitido la existencia de una licencia municipal concedida a la anterior propietaria, para arreglar
el tejado, colocar una puerta nueva y blanquear la fachada
- haber omitido que entre la documentación presentada por el promotor para solicitar la licencia figuraba
un certificado de 14 de diciembre de 2004, de la arquitecta-jefa de Urbanismo, en el que se decía existente
"una edificación con una superficie de 50 m2 y una antigüedad superior a los 20 años", certificado que sustituía
y anulaba al anterior de 14 de junio
- no describir, en la p. 10 de la sentencia, lo que realmente indicaba el proyecto redactado por Carlos
María a, que en la parcela había una vivienda aislada ya existente
- haber omitido en la p. 10 de la sentencia que en el informe de Luis s consta que "la finalidad de la
actuación es la ampliación de una vivienda existente en la parcela"
- haber omitido en las pp. 10 y 11 que el ahora recurrente no formaba parte de la corporación municipal
y era un abogado externo; y decir que informó desfavorablemente, cuando lo que hizo fue requerir para que
se aportara la documentación exigida por la norma 28.2 del PTM
- haber omitido que el 21 de junio de 2005 fue la jefa de la Unidad de Licencias Urbanísticas del
ayuntamiento la que remitió a la peticionaria de la licencia un requerimiento de documentación complementaria
- haber consignado que "la ley exige" aportar la licencia municipal o el certificado municipal, a pesar de
no ser este precepto de aplicación en el municipio de Andratx en 2005; y decir que el informe fue favorable,
cuando en realidad habría sido favorable condicionado, al ser de aplicación el contenido de la Disposición
transitoria segunda de la LSR
- haber afirmado al mismo tiempo que la vivienda había sido realizada sin autorización alguna y que
con anterioridad la construcción preexistente no constituía legalmente vivienda alguna
- haber afirmado que el asesor no motivó su informe, ni razonó su cambio de criterio ni expuso que
hubiera realizado comprobación alguna, y sin embargo modificó su criterio
- haber afirmado que el asesor jurídico informó en abierta contradicción con la legalidad y no recoger
que el informe fue razonado
Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art.
849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del
relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que
no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación
gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así
pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente
contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del
tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba
De otra parte, hay que tener en cuenta que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de
documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849,2º, por más que puedan acogerse como
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tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera
apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos
Dado el planteamiento del motivo es más que cuestionable que, ya solo desde este punto de vista,
pueda tener encaje en la previsión del art. 849,2º Lecrim . Porque lo que se reprocha como errores al tribunal
refleja, no un modo de operar por su parte, que hubiera puesto de relieve el desconocimiento o la indebida
exclusión de ciertos datos probatoriamente incuestionables, sino, más simplemente, una diferencia de criterio
acerca de la relevancia de los mismos, a tenor de las posiciones de partida. Sin contar con que algunas
objeciones son puramente formularias, en cuanto relativas a datos carentes de la menor trascendencia
En efecto, tal es lo que ocurre con las dos primeras, porque nota o certificación registral, lo relevante
era el contenido informativo, que es a lo que la sala está realmente; y la omisión en los hechos de la licencia
obtenida por la anterior propietaria, en el discurso de la misma, según se justifica en el folio 23 de los
fundamentos de derecho, carecía de significación
El certificado que se cita en tercer lugar mal podría tener en los hechos la trascendencia que pretende
el recurrente, cuando sería el fruto de una actuación de María Purificación n, considerada delictiva en la
propia sentencia
La sala tampoco tuvo por qué dar al contenido del proyecto del arquitecto Carlos María a el valor
pretendido por el recurrente, cuando tiene en su punto de partida afirmaciones que son fruto de lo que el
tribunal ha valorado como una manipulación culpable de los datos de la realidad física de la parcela. Y lo
mismo debe decirse a propósito de la objeción fundada en el informe del técnico Luis s
Cierto que la sala no atribuye a Balbino o la condición de asesor jurídico externo, pero al calificarlo
de "asesor jurídico" resulta claro que no le confiere ninguna calidad funcionarial, algo bien advertible en la
lectura de los hechos probados
El reproche de incorrección en la caracterización del informe es banal, cuando resulta que el segundo,
que utiliza, para concluir, el término "favorablemente" resaltado en mayúsculas, deja objetivamente sin efecto
al primero, aun subsistiendo las mismas condiciones iniciales. Y cuando la sala lo tacha de carente de
motivación, es claro que hace referencia a que la que allí figura no da razón del cambio de criterio
Tampoco cabe dar relieve a la objeción de que en la sentencia los requisitos de la norma 28.2 del PTM
reciban el calificativo de legales, cuando, en su primer informe, Balbino o los toma, precisamente, como
referencia normativa de directa consideración en el caso
No es admisible como reproche fundado en el art. 849,2º Lecrim el dirigido a la sala por afirmar que "la
construcción preexistente no constituía legalmente vivienda alguna", cuando se trata de un aserto que cuenta
con sustento probatorio, por más que éste no satisfaga al recurrente
Así las cosas, solo cabe concluir que el motivo, que no se ajusta a los requerimientos del art. 849,2º
Lecrim , según resultan de jurisprudencia consolidada a la que se ha hecho referencia; tampoco sirve para
poner de manifiesto posibles errores en los hechos la sentencia, y menos aún de la calidad de los que requiere
aquel precepto. En efecto, pues lo único evidenciado es que existen abiertas discrepancias en la interpretación
de diversos datos probatorios, en supuestos en los que el criterio de la sala cuenta siempre con elementos de
soporte a los que hace precisa referencia en los distintos fundamentos referidos al tratamiento de la prueba
En consecuencia, el motivo tiene que rechazarse
Noveno . Con apoyo en el art. 849,1º Lecrim , se ha aducido infracción del art. 320,1º Cpenal , en
relación con el delito de prevaricación urbanística atribuido al recurrente. El argumento es que no concurren los
elementos del tipo penal. Porque aquél no tenía la condición de funcionario, al no formar parte de la estructura
orgánica municipal, lo que haría errónea la afirmación de que "era asesor jurídico del Ayuntamiento de Andratx"
contenida en la sentencia; dado que sería en realidad un asesor externo, que solo excepcionalmente, en
2005, colaboró en expedientes administrativos. En apoyo de esta afirmación se cita diversa normativa de la
que resultaría que funciones como la de asesoramiento estarían reservadas para el personal dotado de un
estatuto funcionarial, en concreto al secretario municipal, para el que, en el caso de la causa, Balbino o
se habría limitado a elaborar una propuesta de informe. Al respecto se razona también que el ayuntamiento,
desoyendo esa propuesta de informe, además, condicionada, concedió la licencia sin atender al cumplimiento
del requerimiento previo. En fin, dentro de este mismo área temático, se dice que el delito de prevaricación
tiene el carácter de especial propio y no pudo haber sido cometido por quien no era funcionario
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En otro orden de cosas, se sostiene que el informe no era clamorosamente opuesto al ordenamiento. Y
que después de haber emitido uno solicitando determinada documentación, Balbino o elaboró otro favorable
condicionado, y lo hizo a la vista de todos los documentos a los que tuvo acceso, como el informe favorable
del arquitecto a las licencias anteriores que ponían de manifiesto la existencia de una edificación de más de
20 años de antigüedad, de una cabida certificada inicialmente como de 30 m2 y luego de 50 m2, no afectada
de expediente alguno de infracción urbanística. De este modo, el recurrente no pudo obrar con conciencia
de la notoriedad de la injusticia
También se reprocha a la sala no haber distinguido entre normas de ordenación territorial y normas
urbanísticas; y que de haberse infringido aquí alguna norma, lo habría sido de ordenación territorial, que en el
momento de los hechos sería ajena al tipo penal. Pues tanto el PTM como la Ley de Suelo Rústico tendrían
ese carácter
Se objeta que Balbino o verificó la regularidad del proyecto del arquitecto; que el arquitecto municipal
informó favorablemente la licencia de obras, lo que equivalía a la afirmación de que el proyecto se ajustaba
a la normativa técnica aplicable
Se señala que el informe jurídico versaba sobre la inclusión en el expediente de todos los documentos
legalmente exigibles para su correcta tramitación
En fin, se postula la ausencia de dolo y que no se ha tenido en cuenta que este acusado actuó a tenor
del error producido en él por el contenido del proyecto y los certificados expedidos por la arquitecta jefe de
Urbanismo
Es patente, y se entiende, el empeño por rebajar el papel desempeñado por Balbino o en el contexto
de la administración municipal de Andratx y, más en concreto, en el de este expediente, pero, al respecto, hay
que estar a algunos datos normativos y prácticos, cuya significación aquí no puede desconocerse
El primero, es que, siendo por demás obvio, que no tenía la condición jurídico-administrativa de
funcionario, que nolo era , al no ser parte de alguno de los cuerpos integrantes del staff de una administración;
lo cierto es que, no obstante esto, en el trámite relacionado con la vivienda que aquí interesa, como en otros
expedientes semejantes, desempeñó un cometido institucional que, a los efectos del art. 24 Cpenal , le confería
esa consideración . Por razón del nombramiento que le habilitaba para " participar en el ejercicio de [esas]
funciones públicas" en el Ayuntamiento de Andratx
Se ha querido dar a esta circunstancia un carácter de ocasionalidad, en cuanto circunscrita a un
breve periodo de tiempo. Y también limitar su significación, atribuyendo al rol desempeñado por Balbino
o un carácter meramente auxiliar y subalterno, como dependiente, en concreto, del funcionario municipal
formalmente habilitado para expedir informes en expedientes como el de referencia
Pero a lo primero se ha de responder que el precepto que acaba de invocarse no prevé la exigencia
de un mínimo temporal de la dedicación a la que alude; que, además, aquí, del propio modo de discurrir en
el recurso, cabe inferir fue cuando menos de meses, en 2005. Por tanto, dotada de alguna estabilidad y no
reducida al acto concreto que se contempla, aunque esto tampoco hubiera importado, dados los términos de
la previsión legal
Y en cuanto a lo segundo, basta consultar el expediente n.º NUM002 2 relativo a la vivienda en
cuestión para observar que el único informe existente y tenido en cuenta es el de Balbino o. Y, lo que resulta
particularmente revelador, que la Junta de Gobierno Local decidió en el sentido que consta "vistos los informes
favorables técnicos y del letrado asesor ". Autor, por tanto, no de la "propuesta de informe" que en el recurso
de pretende, sino de un auténtico informe, el único propiamente jurídico, determinante para el otorgamiento
de la de la licencia
Verdad es que se trata de una "licencia condicionada". Pero solo condicionada a la satisfacción de una
exigencia por completo externa y ajena a los requisitos legales sine qua non de la obra proyectada, avalada,
así, por el recurrente, a sabiendas de que los mismos permanecían incumplidos. Porque, lo explica bien la
sentencia: la acreditación de la constancia registral a que se refiere el art. 15 de la Ley de Suelo Rústico puesta como condición- no tenía otro objeto que evitar posteriores segregaciones de la parcela e impedir la
formación de núcleos de población ex art. 13 de la propia ley. Esto significa que el asesor no dictaminó en el
sentido de que debía condicionarse el otorgamiento de la licencia a la observancia de las prescripciones de
fondo que permanecían claramente incumplidas, pues desde este punto de vista la licencia favorablemente
dictaminada era ciertamente incondicionada . A pesar de que seguían faltando los documentos, y, por tanto,
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los datos imprescindibles a cuya aportación la solicitante había sido requerida por el propio Balbino o un
mes antes.
En lo que hace al contenido del informe, con el fin de sostener la ausencia de "injusticia" en su
emisión, en el escrito del recurso se pone particular cuidado en singularizar el emitido el 20 de julio de 2005,
desligándolo del anterior, del 20 de junio. Pero esta pretensión, comprensible en la estrategia de defensa,
es inaceptable, porque choca frontalmente con la realidad de los hechos en un aspecto esencial. En efecto,
pues sucede que aquél estuvo precedido por ese otro primero, que sí puso condiciones sustantivas de
inexorable cumplimiento para la obtención de la licencia, en cuanto orientadas, como era debido, a acreditar
la legalidad de la construcción sobre la que se quería actuar, por cierto, a tenor de la norma 28 del PTM (cuya
aplicabilidad directa se cuestiona ahora en el primer motivo del escrito del recurso). Y, lo que es asimismo de
verdadera importancia, el segundo y definitivo informe fue emitido a partir del certificado sobre la superficie de
la vivienda, el proyecto del arquitecto y el informe favorable evacuado el 11 de mayo de 2005, que figuran como
"documentación [ya] obrante en el expediente" al principio del dictamen, y que son los mismos que llevaron a
Balbino o, en aplicación de la ley, a lo que, en términos prácticos, fue en esa ocasión un dictamen desfavorable
Dicho de otro modo, lo que permite calibrar el verdadero alcance penalmente antijurídico de la acción
representada por el segundo y definitivo informe, es, precisamente, su comparación con el precedente, como
explica bien la sala de instancia en la sentencia. En efecto, pues en el primero se postulaba el requerimiento
a la solicitante de la acreditación documental de la legalidad de la construcción, es decir, entre otras cosas,
de que la vivienda unifamiliar supuestamente preexistente, tenía una superficie mínima de 35 m2 útiles,
se había construido con autorización, o bien databa de un momento anterior a 1956. Circunstancias cuya
realidad no resultaba de los documentos aportados con la solicitud. Y en el segundo, con idéntico sustrato
documental que el precedente, es decir, también sin que constase la observancia de los aludidos requisitos
legales, incumplidos, por tanto, el informante cambió radicalmente de criterio, mostrándose favorable a la
concesión de la licencia. Ahora, al recurrir, se dirá, en un intento de justificación , que el papel del asesor,
como informante, tenía que ceñirse en exclusiva a verificar la constancia en el expediente de la documentación
técnica precisa. Pero, también en este caso el tenor del dictamen del 20 de junio descalifica por sí solo el
modus operandi seguido en el del 20 de julio. En el que, sintomáticamente, la cita de la norma 28 del PTM, que
habría seguido representando un obstáculo insalvable para las pretensiones de la solicitante, fue sustituida
por la mera trascripción de algunas indicaciones en abstracto (una especie de genérico prospecto), relativas al
proyecto, a la memoria y otras que nada tienen que ver con la concurrencia de las circunstancias específicas
que se habría tenido que acreditar. Por eso en la sentencia se habla con razón de falta de motivación,
pues la incluida en ese acto del asesor es realmente marginal a lo que debiera haber sido el núcleo del
dictamen. De ahí la importancia de la consideración comparada de los dos emitidos, que es de donde resulta
de manera incontestable la flagrante ilegalidad de la actuación. Constitutiva de "injusticia" a los efectos del
art. 320,1 Cpenal y concordantes, puesto Rodríguez-Miranda, con su proceder, fue mucho más allá de la
mera infracción de algún precepto legal, para incurrir en la reflexiva, elaborada conculcación de las normas
por cuyo cumplimiento debía velar, como lo demuestra el solo hecho de que lo había reclamado poco antes;
generando, para dar una apariencia de regularidad a su actuación el artificio representado por la apariencia
de motivación que ha sido aludida.
Se ha objetado, en fin, que el art. 320,1º Cpenal , en la redacción anterior, la correspondiente a la
época de los hechos, sanciona únicamente conductas contrarias a "las normas urbanísticas", pero no las
contraventoras de las "normas de ordenación territorial", solo introducidas en la Ley 5/2010. Pero la objeción
no se sostiene, como lo demuestra, sin necesidad de mayores consideraciones, el simple dato de que el
propio Ayuntamiento de Andratx habla reiteradamente de licencia urbanística en documentos oficiales del
expediente; y de "naturaleza urbanística del suelo objeto de la actuación" en el epígrafe donde éste, es decir,
el del emplazamiento de la supuesta vivienda de que aquí se trata, se califica de "rústico protegido". Y, es
claro, no lo hace en un uso original ni arbitrario de la semántica en la materia, sino porque el utilizado es un
modo normalizado de denotar una diversidad de intervenciones públicas relacionadas con el tratamiento y la
regulación jurídica del uso del suelo
En definitiva, y por todo, el proceder de Balbino o ha sido bien calificado de prevaricador por la
Audiencia, porque en él concurría un estatus que, como se ha visto, la ley asimila al de funcionario; porque
su actuación como informante fue altamente arbitraria y reflexivamente elusiva del imperativo legal que le
obligaba; porque, de este modo, la misma incorporó un coeficiente de "injusticia" en el sentido del precepto
de referencia y concordantes; y porque obró con plena conciencia del sentido y alcance de lo que hacía:
tanta como para haber entrado en contradicción, no solo con el ordenamiento, sino con una propia actuación
ajustada a este, producida poco antes en el mismo expediente. Se dieron, por tanto, en su conducta las
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exigencias típicas del art. 320,1 Cpenal , tal y como han sido pacíficamente glosadas por una jurisprudencia
consolidada (por todas SSTS 257/2005, de 28 de febrero y 1223/2004, de 21 de octubre )
Así, el motivo tiene que desestimarse
Décimo . También por el cauce del art. 849,1º Lecrim se ha alegado infracción de los arts. 394 y 396 en
relación con los arts. 239 y 240 Cpenal en relación con las costas, por considerar improcedente la imposición
de las mismas a este acusado, debido a que el Ayuntamiento de Andratx retiró la acusación, quedando como
único acusador el Fiscal, cuya actuación, se dice, no generaría costas
Pero sucede que la acusación particular del Ayuntamiento de Andratx retiró, en efecto, la acusación
contra este imputado, formulando una reclamación de costas únicamente relativa al acusado Abelardo o,
de lo que se sigue que la genérica condena en costas del fallo de la sentencia se encuentra necesariamente
condicionada en su alcance por esta petición. Y siendo así, el motivo carece de fundamento y no puede
acogerse.
Recurso de María Purificación
Primero . Invocando el art. 849,1º Lecrim , se ha denunciado, por indebida, la inaplicación de los arts. 131
y 132 Cpenal reguladores de la prescripción. El argumento es que, según la sentencia, el delito de falsedad
cometido por María Purificación n tuvo lugar en el mes de diciembre de 2004; y allí también se reconoce que
el procedimiento no fue dirigido contra ella hasta el mes de febrero de 2010, es decir, transcurrido el plazo
previsto para la prescripción de los delitos del art. 392 en relación con el art. 390,1 , 2 y 3, y el art. 131,
todos del Código Penal . Del mismo modo -se dice- la sentencia considera a María Purificación n autora de
un delito contra la ordenación del territorio, por hechos producidos entre 2005 y 2006 (cuando tuvo lugar la
construcción ilegal); y pese a que, al dirigirse el procedimiento contra la misma, en febrero de 2010, habría
transcurrido el plazo que resulta de relacionar los arts. 319,1 º y 131 con los arts. 13,2 y 33,3 a), b ) e i), todos
del Código Penal , en la redacción vigente en la época de los hechos (más favorable). Para decidir de este
modo, el tribunal acude al concepto de fenómeno delictivo complejo y fija como día del inicio del cómputo para
la prescripción del delito el 13 de febrero de 2007
La sala de instancia, como pone de relieve la misma recurrente, opera con la hipótesis de la existencia
de una actividad delictiva compleja. Ésta, efectivamente, resulta del relato de los hechos de la sentencia, que
da cuenta de toda una serie de pasos, con intervención de distintos actores, ordenados a la consecución de un
resultado final, representado por la formal atribución de la condición de legal a la construcción que, claramente,
no podía merecer esa consideración. De aquí se sigue que la acción reprochada a María Purificación n como
constitutiva de un delito de falsedad, estaría objetivamente integrada en ese complejo y, por ello, en principio,
no debería ser objeto de consideración aislada.
Pero ocurre que para la atribución de responsabilidad penal a los implicados en un concurso de acciones
de ejecución sucesiva, no basta constatar la existencia de un engarce puramente objetivo entre éstas, cual si
pudieran producir consecuencias penales indiscriminadamente para la totalidad de los implicados, al margen
del propósito, las representaciones, las relaciones e incluso la propia intervención de los mismos en el
momento de ejecutarlas. En efecto, pues para que, en supuestos como el que se contempla, la ejecución
de un acto criminal posterior retroactúe , a efectos de prescripción, en la esfera de uno de los previamente
implicados en esa secuencia, es preciso que pueda imputársele alguna forma de participación en él. Lo
que, trasladado al caso de la recurrente, supone que si no hay nada del delito de prevaricación urbanística
susceptible de reprochársele por algún título de imputación, la sola implicación en los delitos de falsedad y
contra la ordenación del territorio no basta, por más que entre las conductas constitutivas de éstos y la de aquél
sea materialmente constatable la existencia de un nexo, como el que aquí ha visto la sala, y que realmente
concurre, bien que en ese solo plano
Como se dice en la STS 813/2012, de 17 de octubre , en el caso de las actividades delictivas complejas,
el tratamiento de los concursos mediales desde el punto de vista del cómputo de la prescripción, debe partir
de la premisa de que el plazo para la del delito fin solo puede superponerse, hasta prevalecer, sobre el previsto
para la del delito medio, ampliándolo, en el caso de que aquél, constase cometido antes de que éste, en sí
mismo considerado, hubiese prescrito. Pero entiéndase bien, siempre y solo cuando su autor hubiera tenido
también una implicación relevante en la ejecución del segundo cometido.
Así las cosas, es claro que María Purificación n, como autora del delito de falsedad, se implicó en el
relativo a la ordenación del territorio en calidad de cooperadora necesaria, en los términos que se explica en
la sentencia. Pero no puede decirse lo mismo en el caso del delito de prevaricación judicial, pues, aun cuando
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producido en el mismo ámbito objetivo de ilegalidad, lo fue al margen de cualquier posible contribución de
aquella, tanto que ni siquiera fue acusada por este concepto
Visto el asunto de este modo, la decisión acerca del motivo que se examina exige la previa determinación
del momento a partir del cual tendría que computarse el tiempo del plazo de prescripción de los delitos por
los que María Purificación n ha sido condenada
La sala de instancia lo ha situado en el 13 de febrero de 2007, el día en el que el Juzgado de Instrucción
dictó una providencia acordando dirigir al Ayuntamiento de Andratx la orden de que se abstuviera de expedir el
certificado de final de las obras, en la idea de que la emisión de éste determinaría el momento de terminación
de la obra. Pero tiene razón la recurrente: el delito de que se trata, el del art. 319,1 en su anterior redacción
contempla y castiga "a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción
no autorizada ", donde resulta que, según el Diccionario de la RAE, "construir" equivale a "fabricar, edificar,
hacer de nueva planta una obra de arquitectura". Con lo que se denota el proceso que, mediante la integración
de diversas actividades y el empleo de distintos materiales, produce el resultado de erigir o levantar un edificio.
Por tanto, éste cobrará existencia como tal cuando, según los criterios técnicos y los de la experiencia en la
materia, pueda decirse construido , con independencia de cual sea su estatuto legal, que se rige por reglas
que pertenecen a un campo, el de la legalidad administrativa, claramente heterogéneo y diferenciable de aquel
en el que radica la existencia física de lo edificado.
En consecuencia, y dado que en la misma sentencia se afirma que la vivienda de que se trata fue
levantada entre 2005 y 2006, es en algún momento de este año donde habrá que situar el inicio de la
prescripción de los delitos por los que la recurrente ha sido condenada. Según se ha anticipado, se trata de
un delito de falsedad en documento oficial, de los arts. 392 y 391.1, 1 , 2 y 3 Cpenal y de un delito contra
la ordenación del territorio, del art. 319,1 Cpenal , en su redacción anterior. Cada uno de ellos se encuentra
conminado con una pena comprendida entre seis meses y tres años, por lo que el plazo de prescripción,
según lo dispuesto en el art. 131.1 apartado cuarto, sería de tres años
La propia sala (folio 32 de la sentencia) explica que el delito de falsedad data de 2004 y la consumación
del relativo a la ordenación del territorio tiene que situarse en 2006, cuando sucede que, como se lee también
allí, el procedimiento penal se dirigió contra María Purificación n en febrero de 2010, por tanto cuando ambas
infracciones, en su caso, habrían prescrito
En consecuencia, debe estimarse el motivo
Segundo . La estimación de este motivo del recurso, a cuyo tratamiento la misma parte ha dado prioridad
sobre los restantes, deja a estos sin contenido, por lo que ya no deben ser examinados
Recurso de Carlos María
Primero . Con apoyo en el art. 5,4 LOPJ y en el art. 852 Lecrim , se ha alegado vulneración del derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE ) así como el
principio acusatorio. Al respecto se argumenta que ni el auto de transformación del procedimiento, ni el escrito
de conclusiones provisionales del Fiscal, ni el auto de apertura del juicio oral incluyeron un relato apto para dar
sustrato fáctico a la acusación por el delito de colaboración necesaria a la prevaricación del art. 320,2 Cpenal .
Concretamente, en el escrito de acusación (folio 611), en el apartado tercero (no en el primero) se incluye al
ahora recurrente entre los inductores y cooperadores necesarios del delito de prevaricación urbanística, del
art. 320,1º Cpenal , por haber solicitado y convencido a Balbino o para que emitiera informes favorables y
realizado los actos precisos para completar un expediente administrativo con una cierta apariencia de legalidad
que posibilitase la licencia. Y en la parte dispositiva del auto de apertura del juicio oral se tuvo por formulada la
acusación contra él por los delitos de falsedad y contra la ordenación del territorio, y contra Luis s y Balbino
o por el delito de prevaricación administrativa. Por tanto, se dice, en ningún momento se imputó a Carlos
María a hecho alguno en el que fundar una imputación por el delito de prevaricación urbanística del art. 330,2º
Cpenal . Así, el juicio oral se abrió contra él solo por el delito del art. 319,1º Cpenal . Y esto se hizo constar
en el escrito de la defensa
Por último, se pone de relieve que también de los hechos probados de la sentencia estaría ausente
cualquier referencia a la implicación de Carlos María a en el delito de prevaricación, del que solo se habla
en relación con él en el tercero de los fundamentos de derecho
El proceso acusatorio es aquél en el que -en el enjuiciamiento- el juez aparece concebido como un
operador pasivo, cuyas funciones se encuentran rígidamente deslindadas de las de las partes. Esto es lo que
hace posible que el juicio sea una contienda entre iguales ante un juez imparcial, seguida a iniciativa de la
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acusación, a la que compete la afirmación de unos hechos como perseguibles y la aportación de la prueba en
apoyo de ese aserto. De este modo, cualquier apunte de confusión o solapamiento del papel del juez con el de
la acusación o el de la defensa, afectaría esencialmente al propio curso procesal, introduciendo el inevitable
desequilibrio
Esta sala, en la sentencia n.º 1028/2009 , recordaba que sobre los derechos fundamentales a un proceso
con todas las garantías y a la defensa, en relación con el principio acusatorio en el ámbito de los juicios penales
el Tribunal Constitucional en su sentencia 347/2006, de 11 de diciembre , argumenta que "nadie puede ser
condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse
de modo contradictorio. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la
acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas ( SSTC 12/1981, de 12 de abril ; 104/1986,
de 17 de julio ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; y
33/2003, de 13 de diciembre )
Así las cosas, no cabe duda, el ideal acusatorio demanda que los términos de la imputación gocen del
máximo de claridad para cada implicado desde el inicio de la causa. Pero, en todo caso, existe un momento
límite, el de la formulación de las conclusiones definitivas, a partir del cual resulta inadmisible cualquier
oscuridad o falta de concreción al respecto, de modo que la propia ley, para el supuesto de que las acusaciones
hubieran introducido en ese trámite algún factor de novedad, prevé la suspensión de la vista, para que la
defensa pueda preparar las alegaciones eventualmente demandadas por la nueva situación e incluso aportar
elementos probatorios de descargo ( art. 788,4º Lecrim )
Cierto que en los pasajes del trámite a los que se refiere el recurrente en su escrito, se echa de menos
un mayor nivel de precisión en la totalidad de los elementos de la conducta, finalmente comprendidos en la
imputación del Fiscal en el momento de establecer sus conclusiones definitivas. Pero es cierto también que
ésta goza de la claridad suficiente para que Carlos María a pudiera formar criterio acerca del verdadero
alcance de la conducta reprochada, que no se limitó a la redacción de los proyectos, sino que se extendió
también a la relación con Balbino o, a propósito de la redacción del informe, que ha dado lugar a la condena
por prevaricación urbanística. Tanto es así que no consta que la defensa de Carlos María a hubiera estimado
preciso el aplazamiento a que tendría derecho de haberse visto sorprendida en sus previsiones sobre el
alcance de la acusación
En definitiva, por todas estas consideraciones, el motivo no puede estimarse
Segundo . Lo objetado, por el cauce del art. 851,1º Lecrim , es quebrantamiento de forma, por no
expresarse clara y terminantemente los hechos que se declaran probados en relación con la cooperación
necesaria al delito de prevaricación, para el que no hay hechos de soporte del pronunciamiento de condena
El recurrente recuerda los términos en que se produjo el Fiscal en las conclusiones definitivas, donde lo
que se le atribuye es que "solicitó y convenció a Balbino o para que emitiera su informe favorable y además
realizó los actos precisos para completar un expediente administrativo con una cierta apariencia de legalidad
que posibilitase la licencia en la que se presentó un proyecto básico plagado de inveracidades con dicha
finalidad"
También pone de relieve que en los hechos probados de la sentencia "no se contiene ni el más escueto,
ni el más lacónico, ni la más mínima referencia" a ese aspecto de la conducta del ahora recurrente; a pesar de
que -se dice- es donde "debería haberse incorporado de qué manera, cuándo, en qué tiempo y circunstancias
Carlos María a 'solicitó y convenció' a Balbino o para que emitiera el informe favorable"
El examen de los hechos probados de la sentencia permite comprobar que lo que allí se atribuye a
Carlos María a es
- que redactó los proyectos básico y de ejecución de la obra, precisos para la obtención de licencia
para construir
- que lo hizo pese a saber que lo proyectado no se ajustaba a las exigencias legales
- que esto le constaba por haber visitado la parcela, pudiendo comprobar que lo existente en la misma
era de nueva edificación y no constituía vivienda
- que fue el arquitecto director de las obras, cuya supervisión y seguimiento realizó
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A tenor de estos datos hay que convenir que tiene razón el recurrente, puesto que no se da por probado
que hubiera mantenido cualquier tipo de relación con Balbino o orientada a conseguir que este informase
en los términos que lo hizo
Siendo así, sin embargo, no se puede estar con el impugnante en su conclusión, pues la sala no ha
incurrido en falta de claridad, sino, pura y simplemente en un vacío en la descripción de los hechos. En efecto,
pues, como se ha visto, de la lectura del relato de lo sucedido que hace aquella resulta con total claridad que
no incluye nada que tenga que ver con lo que el Fiscal atribuyó a Balbino o como presupuesto fáctico de
hecho del posible delito de prevaricación urbanística. Por eso, aunque en el enunciado se trata este asunto
como constitutivo de quebrantamiento de forma, lo que hay -y efectivamente denuncia el recurrente- es una
infracción de ley, por la aplicación del art. 320,1º Cpenal en su anterior redacción, a pesar de que en los hechos
probados no se recoge ninguna acción de Carlos María a apta para constituir el supuesto tipificado en ese
precepto. Y tal omisión no puede considerarse suplida por la afirmación del tercero de los fundamentos de
derecho de la sentencia (folio 31), en el sentido de que "a través del proyecto ocultó y encubrió una construcción
ilegal", no solo por ser ajena a los hechos probados como tales, sino porque, realmente, no es esto de lo que
le acusó (con patente imprecisión) el Fiscal. Que no propugnaba la existencia de una acción dirigida a generar
en el asesor jurídico una falsa percepción de la realidad de la construcción y/o de la parcela, sino a obtener
su connivencia con la actuación ilegal, plasmada en un informe como el segundo finalmente producido
En definitiva, y por todo, el motivo tiene que estimarse
Tercero . La estimación del anterior motivo impide entrar en el examen del tercero del escrito de este
recurrente
Recurso de Abelardo
Primero . Al amparo del art. 5,4 LOPJ se ha aducido la existencia de una vulneración del derecho a la
tutela judicial efectiva, del art. 24,2 CE en relación con el art. 120,3 CE y del art. 319,3 Cpenal . El argumento es
que la sentencia grava al recurrente con unas condiciones de imposible cumplimiento, sin motivación alguna
que las legitime. En concreto, la medida facultativa de demolición de la vivienda declarada ilegal. Facultativa
porque la ley no la impone de manera necesaria sino como posibilidad, exigiendo para ella, además, una
motivación específica, de lo que -entiende el recurrente- se seguiría el carácter no solo discrecional sino
también excepcional de la medida, que aun derivada del ilícito penal, es una consecuencia del delito de
carácter civil
Al respecto, se hace hincapié en que lo único que contiene la sentencia es un pronunciamiento en el fallo
que literalmente dice: "De conformidad con el artículo 319,3 deberá procederse por los acusados Abelardo
o, Carlos María a y María Purificación n y a su costa de forma solidaria a la demolición de lo ilegalmente
construido, al ser nula la licencia que se declara ilegal y nula" ( sic ). Y se señala, asimismo, que la sala (folio
36 de la sentencia) razonó en el sentido de estimar irrelevante el hecho de que la vivienda "aparezca intitulada
a nombre de la mujer de Abelardo o", para la que el Fiscal retiró la acusación, porque a través de su defensa
estaba al corriente de la petición de este último, con lo que pudo defenderse y haber efectuado alegaciones
contra la solicitud de demolición; cuando resulta que el ahora recurrente fue quien se encargó de llevar a cabo
la edificación, actuando ella como testaferro o él como mandatario de ella, por lo que quedarían a salvo las
acciones que entre ellos pudieran ejercitarse, si es que hubo alguna desviación del mandato
El Ayuntamiento de Andratx se ha opuesto al recurso, primero, porque entiende que lo argumentado
por el recurrente llevaría a dejar sin contenido el precepto de aplicación, que impone la demolición a "los
promotores, constructores o técnicos directores", y no al propietario del terreno. También porque lo que pone
el precepto "a cargo" de aquellos es el efecto económico representado por el coste de la demolición, "sin
perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe". Y, en fin, porque tanto el contenido de los
hechos probados como el de los fundamentos de derecho dotarían de justificación suficiente a la medida
La prescripción del art. 319,3º Cpenal se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades
civiles derivadas del delito, sin pérdida de esa naturaleza original; como resulta del doble dato de que las
mismas son renunciables y tienen un carácter ultrapersonal, que permite que en las exigencias de reparación,
puedan operar mecanismos de subsidiariedad que en el plano estrictamente penal serían ciertamente
inconcebibles.
En este sentido, es claro, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada
del delito, que conecta con el art. 109 ss. Cpenal relativos a la reparación del daño, susceptible de producirse
personalmente por el culpable o culpables o a su costa
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La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109 , 110 y 112 Cpenal ,
está prevista con carácter general. Algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del
infractor prevalecería sobre la de la ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del art. 319,3º
Cpenal (aquí, en su redacción anterior) sobre cuya interpretación se discute
Así las cosas, la reparación del daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada,
será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 Cpenal . Por eso, el art. 319,3º
Cpenal no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este
modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las con
ella concordantes en relación con esta última, es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación
por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de
proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida,
tanto a evitar la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho, como la desmesura en las consecuencias
representada, por ejemplo, por un eventual grave perjuicio para una colectividad, por la aplicación a ultranza
del imperativo de que se trata en cualesquiera circunstancias
El recurrente hace especial énfasis en la exigencia de motivación, para concluir que faltaría en este
caso. Pero no es cierto, porque de la lectura misma de la sentencia brotan con toda evidencia las razones de
la medida, resultado legalmente asociado a actuaciones del grado de desenvoltura en la ilegalidad como las
descritas. Otra cosa es que lo deseable hubiese sido un tratamiento más específico y formalmente diferenciado
de la justificación de ese aspecto del fallo; pero esto no autoriza a afirmar que el mismo resulta inmotivado
en este aspecto, por lo ya dicho
En fin, es preciso decir que el hecho de que la titularidad de la vivienda corresponda a la esposa del
que recurre no es, en efecto, obstáculo a la ejecución de la medida, cuando el propio Código Penal prevé que
el coste de la misma corra en todo caso a cargo del autor del hecho punible, de lo que se infiere que la propia
ley opera con la previsión de casos como éste, en los que la responsabilidad penal no recae directamente
en el titular del inmueble fuera de norma. Sin contar con que en el supuesto a examen se da la circunstancia
de que, en efecto, como argumenta la sala de instancia, la propietaria ha tenido una presencia directa en los
hechos e incluso en la propia causa, y, con esto, la posibilidad de discutir también el alcance de ese aspecto
del fallo que indirectamente le afecta
Segundo . Por el cauce del art. 849 Lecrim , se ha denunciado error en la aplicación del art. 50 ss.
Cpenal , al entender que la cuota de la misma se ha impuesto al margen de los parámetros legales. Y poniendo
de relieve la incongruencia de que se fijen cuotas distintas para el mismo acusado, por uno y otro de los dos
delitos por los que se le ha condenado
El examen de la sentencia permite comprobar que la fundamentación de la cuota de multa es en extremo
formal y que en ella falta cualquier referencia concreta a la situación económica de este acusado en la época
del enjuiciamiento, con el resultado de que el tribunal, en la materia, acaba operando a partir de una presunción
Es cierto, en fin, que existe un tratamiento diferencial de los dos delitos de referencia, que la Audiencia
justifica con el argumento de que en el caso del de falsedad se fundamenta en el "respeto a la petición del
Ministerio Fiscal"; criterio que, en rigor, por coherencia, y a falta de elementos de juicio más precisos, tendría
que haber llevado a decidir del mismo modo en ambos casos
Así, y por todo, el motivo tiene que estimarse
III. FALL
Desestimamos todos los motivos del recurso de casación interpuesto por la representación de Balbino
o, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección Segunda, de fecha 6 de octubre de 2011
Estimamos parcialmente los recursos interpuestos por Abelardo o y Carlos María a, y estimamos
igualmente el recurso interpuesto por María Purificación n contra dicha sentencia, que les condenó como
autores de los delitos de prevaricación urbanística, contra la ordenación del territorio y falsedad en documento
oficial
Condenamos al recurrente Balbino o al pago de las costas causadas por el mismo, declarando de
oficio las costas causadas por los demás recurrentes
Comuníquese esta sentencia, con la que a continuación se dictará, a la Audiencia Provincial de
instancia, con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo
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Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Alberto
Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCI
En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil doce
En el Procedimiento Abreviado número 3501/2006, del Juzgado de instrucción 12 de Palma de Mallorca,
seguido por delitos de falsedad en documento oficial, prevaricación administrativa y contra la ordenación del
territorio contra Abelardo o, Rosalia a, Eutimio o, Hermenegildo o, María Purificación n, Carlos María
a, Balbino o y Luis s, la Audiencia Provincial de Baleares, Sección Segunda, dictó sentencia en fecha 6
de octubre de 2011, en el rollo de Sala 117/2010 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la
fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez
I. ANTECEDENTE
Se consideran como hechos probados los de la sentencia de instancia
II. FUNDAMENTOS DE DERECH
Por lo razonado en la sentencia de casación, los delitos imputados a María Purificación n deben
considerarse prescritos, y, en consecuencia, tiene que ser absuelta
También por lo expuesto en la sentencia de casación, hay que concluir que Carlos María a debe ser
absuelto del delito de prevaricación urbanística por el que había sido condenado
Según lo resuelto asimismo en la sentencia de casación, la cuota diaria de la multa impuesta a Abelardo
o por el delito contra la ordenación del territorio debe ser de la misma cuantía que la del delito de falsedad
(2 euros
III. FALL
Absolvemos a María Purificación n de los delitos contra la ordenación del territorio y de falsedad en
documento oficial, por los que fue condenado en la instancia, al haber prescrito los mismos
Absolvemos a Carlos María a del delito de prevaricación urbanística
Fijamos la cuota diaria de la multa impuesta a Abelardo o, por el delito contra la ordenación del
territorio, en 2 euros, manteniéndose en su integridad el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia
parcialmente anulada en lo que no se oponga a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Alberto
Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente
Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala
Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico
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