antecedentes de hecho

Roj: STS 5996/2013 - ECLI:ES:TS:2013:5996
Id Cendoj: 28079130032013100343
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 3
Nº de Recurso: 5636/2010
Nº de Resolución:
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil trece.
VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el
recurso de casación número 5636/2010, interpuesto por el Abogado del Estado en la representación que
ostenta de la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2010, dictada
por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, sede en Bilbao, en el recurso número 685/2008 , sobre competencias de la Autoridad Portuaria del
Puerto de Pasajes. Ha sido parte recurrida MUELLES E INSTALACIONES PARA LA PESCA E INDUSTRIA
SA, (MEIPI SA), representada por la Procuradora Dª Mª Teresa de las Alas-Pumariño Larrañaga.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Mediante acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Pasajes de
21 de febrero de 2008, se acordó:
<< A la vista del informe presentado por Ekos Estudios Ambientales SL, los miembros del Consejo
de Administración acuerdan por unanimidad ratificar la repercusión a Meipi SA de la totalidad de los gastos
derivados de la recuperación de los suelos contaminados en la zona de Donibane.>>
La resolución posterior, de la Presidencia del Puerto de Pasajes, de 12 de marzo de 2008, que estimaba
en parte el Recurso de Reposición contra el primer acuerdo, decía:
<<Por lo expuesto se acuerda estimar en parte el Recurso de Reposición interpuesto por D. Anselmo
en su calidad de Consejero Delegado de Meipi SA, contra la liquidación girada por el Sr. Jefe de Recaudación
y Tesorería en concepto de gastos derivados de la descontaminación de suelos en la zona de Donibane. En
consecuencia;
-se anula la referida liquidación nº 08F00885 dado que no procede utilizar el modelo de liquidación
previsto para usuarios de los servicios regulados en la Ley 48/2003.
-En cumplimiento del acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Pasajes de
21 de febrero de 2008 por el que se acuerda ratificar la repercusión a Meipi SA, de la totalidad de los gastos
derivados de la recuperación de los suelos contaminados en la zona de Donibane, se le requiere el pago de
los gastos derivados de la descontaminación de suelos que ascienden a la cantidad de 368.333,92 Euros,
más el 16% del IVA, sumando un total de 427.267,35 Euros.>>
SEGUNDO.- Planteado recurso contencioso-administrativo, se siguió con el número 685/08, ante la
Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
sede en Bilbao, que dictó sentencia el 15 de julio de 2010 , cuya parte dispositiva dice textualmente:
<< FALLO.- que estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los
Tribunales Don José Antonio Hernández Uribarri en representación de "MUELLES E INSTALACIONES PAA
LA PESCA E INDUSTRIA SA (MEIPI SA)" contra resolución de la Presidencia de la Autoridad Portuaria de
Pasajes de 12 de marzo de 2008, que confirmaba en lo fundamental el Acuerdo del Consejo de Administración
de dicho ente de 21 de febrero de ese año, y contra este último acuerdo, y declaramos la disconformidad
a derecho y anulamos dichos actos, con reconocimiento a la #Sociedad Mercantil actora del derecho al
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restablecimiento económico mediante el reembolso de la cantidad de 427.267,35 Euros ingresadas por causa
de tales actos, con sujeción a los intereses de demora ya indicados, así como de los otros gastos arriba
mencionados, y sin otros pronunciamientos de fondo, ni especial imposición de costas.>>
Contra la referida sentencia, la representación procesal de la Administración del Estado, preparó recurso
de casación que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia del País Vasco, tuvo por preparado al tiempo que, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo,
previo emplazamiento de los litigantes.
TERCERO.- Emplazadas las partes, compareció en tiempo y forma ante el Tribunal Supremo el
Abogado del Estado, que mediante escrito de interposición del recurso de casación de 18 de noviembre de
2010, expuso los siguientes dos motivos de casación:
Primero: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa , por infracción de los artículos 36.d ) y e) de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos
del Estado y de la Marina Mercante ; art. 36 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas aplicable ex artículos
93 y 95.1 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen Económico y de prestación de servicios en
los puertos de interés general; arts, 1.e ), 2 de la misma Ley 48/2003, así como 2, 21.e ) 23.2 y 7.3 de la Ley
26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental .
Segundo: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , la sentencia recurrida vulnera,
asimismo, los arts. 35.2 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante ;
art. 127 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen económico y de prestación de servicios en
puertos de interés general; arts. 23.3 , 48.1 y 4 de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad
Medioambiental ; así como los arts. 96.1.a ) y 97 de la ley de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y de Procedimiento Administrativo Común .
Terminando por suplicar dicte sentencia por la que se estime el recurso de casación, case y anule la
sentencia recurrida procediéndose a dictar nueva sentencia que, con desestimación del recurso contenciosoadministrativo interpuesto en la instancia, confirme los actos de la Autoridad Portuaria de Pasajes de 21 de
febrero y 12 de marzo de 2008.
CUARTO.- Admitido el recurso de casación, la representación procesal de MEIPI SA, presentó escrito
de oposición al recurso en fecha 31 de marzo de 2011, en el que suplica dicte sentencia desestimando el
recurso de casación y confirmando la sentencia de instancia, con expresa condena en las costas de este
recurso a la Administración recurrente.
QUINTO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de noviembre de 2013, fecha en que ha tenido lugar,
con observancia de las disposiciones legales, excepto el plazo de dictar sentencia, dada la complejidad del
asunto.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La sentencia de instancia, ahora impugnada en casación, estimó el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por la sociedad mercantil MUELLES E INSTALACIONES PARA LA PESCA E
INDUSTRIA S.A (MEIPI), ahora recurrida en casación, contra el Acuerdo del Consejo de Administración de la
Autoridad Portuaria de Pasajes fechado el 21 de Febrero de 2.008, y contra la Resolución de su Presidencia
de 12 de Marzo de 2.008, que estimó en parte el Recurso de Reposición deducido contra el primero, y que,
en cuanto ahora interesa, ratificó la repercusión a la firma social recurrente " de la totalidad de los gastos
derivados de la recuperación de los suelos contaminados en la zona de Donibane ", requiriéndole el pago de
368.333,92 Euros, más el 16% del IVA, hasta un total de 427.267,35 Euros.
SEGUNDO .- A fin de centrar debidamente las cuestiones controvertidas en el presente recurso de
casación, resulta necesario tener en cuenta los antecedentes del caso, no enteramente recogidos en la
sentencia de instancia, pero que pueden ser traídos ahora al amparo de la facultad prevista en el artículo 88.3
de la Ley de la Jurisdicción .
Según resulta del expediente administrativo, en el año 2005 la empresa Oarsoaldeko Industrialdea SA,
concesionaria de una superficie aproximada de 25.000 m2, en el muelle de Donibane, presentó un informe
técnico, realizado por la consultora Ekos Estudios Ambientales S.L. en el que se apuntaba que en ese muelle,
y más específicamente, en la zona en la que la sociedad mercantil Meipi S.A., antigua concesionaria de los
terrenos, había desarrollado su actividad, se había detectado que el suelo estaba contaminado.
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En atención a estos datos, el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria acordó con fecha
15 de diciembre de 2005 que, en caso de que por la autoridad administrativa se declarara la necesidad de
descontaminar todo o parte del suelo, la Autoridad Portuaria anticipara el pago de los gastos derivados de
la recuperación de suelos contaminados, sin perjuicio de repercutirlo a Meipi S.A., antiguo concesionario
de los terrenos y causante de la contaminación y obligado a adoptar las medidas de recuperación de
suelos contaminados y alterados, con apoyo en el artículo 29.1 de la Ley 1/2005, de 4 de febrero , para la
prevención y corrección de la contaminación del suelo, a cuyo tenor la obligación de recuperación de los suelos
contaminados corresponde a los causantes de la contaminación; si bien añadía esta misma resolución que "
en caso de que el órgano competente del Gobierno Vasco resuelva que no existe contaminación, la Autoridad
portuaria exigirá la devolución del importe anticipado al actual concesionario, Oarsoaldeko Industrialdea S.A. "
Consta en el expediente (folio 47) un escrito remitido a la Autoridad Portuaria de Pasajes el día 8 de
marzo de 2006 por el Gerente de la mercantil Oarsoaldeko Industrialdea S.A., en el que comunicaba a la
Autoridad Portuaria lo siguiente:
<< En reunión celebrada el día 30 de noviembre de 2005 en la sede de esa Autoridad Portuaria en
relación con los estudios y trabajos de descontaminación del suelo que debían realizarse en la zona del muelle
Donibane (Bordalaborda), se acordó que fuese la autoridad portuaria quien se encargase de la realización de
los mismos y repercutiese su coste al causante de la contaminación.
Igualmente, se acordó que en caso de que por parte del órgano competente de la Comunidad Autónoma
del País Vasco no se emitiese la correspondiente declaración de "suelo contaminado" (A cuyo efecto la
Autoridad Portuaria realizará la tramitación del oportuno expediente) sería Oarsoaldeko Industrialdea S.A.
quien asumiese el coste incurrido, reembolsando a la autoridad portuaria los importes anticipados, todo ello
sin perjuicio de la posterior exigencia de responsabilidades de acuerdo con la normativa vigente.
Por la presente, ratifico el compromiso adquirido por Oarsoaldeko Industrialdea S.A. y solicito de esa
Autoridad Portuaria que continúe tramitando ante el Departamento de Medio Ambiente del Gobierno Vasco
el expediente de declaración de suelo contaminado en los términos de la Ley autonómica 1/2005 de 4 de
febrero y practique las actuaciones descontaminadotas precisas a los efectos de la obtención del certificado
de calidad de los suelos, imprescindible para actuar urbanística y constructivamente sobre los mismos.>>
Ahora bien, contra esa resolución de 15 de diciembre de 2005 interpuso Meipi recurso de reposición,
que fue estimado al apreciarse que, tal y como había indicado la sociedad recurrente, en los mismos terrenos
habían desarrollado su actividad otras empresas. Una vez verificada la posible responsabilidad de cada una
de las empresas en la contaminación del terreno, entendió la Autoridad portuaria que dicha responsabilidad (y
la consiguiente repercusión de los gastos de descontaminación, que entre tanto ya había asumido la Autoridad
portuaria) debía imputarse a Meipi S.A., por lo que en febrero de 2008 el Jefe de Recaudación y Tesorería
de la Autoridad Portuaria de Pasajes giró a Meipi S.A una liquidación, con el nº 08F000885, por los gastos
derivados de la descontaminación de suelos en la zona de Donibane del Puerto de Pasajes, por importe de
368.333'92 € de base imponible más el 16% de IVA, sumando un total de 427.267'35 €.
Habiendo sido emitida formalmente esta liquidación en concepto de cargos a usuarios de servicios
portuarios, la entidad requerida, Meipi S.A., la recurrió en reposición el día 12 de febrero de 2008, alegando que
desde hacía años ya no era usuaria de servicio portuario alguno, al haber sido expropiados la totalidad de sus
instalaciones y suelos en 1991, por lo que -decía la empresa recurrente- no era comprensible que se le girase
esa liquidación en el referido concepto de usuaria de servicios portuarios. Añadió la empresa recurrente que
no eran admisibles los apercibimientos contenidos en la liquidación sobre las normas de recaudación de los
servicios de la Autoridad portuaria, y que la gestión y cobro de gastos por descontaminación de suelos no era
competencia de dicha Autoridad, por ser la Administración autonómica la única competente para determinar
el alcance y el coste de las actuaciones de recuperación y descontaminación.
Estando este recurso de reposición pendiente de resolución, por Acuerdo del Consejo de la Autoridad
Portuaria de 21 de febrero de 2008 se resolvió lo siguiente:
<< A la vista del informe presentado por Ekos Estudios Ambientales SL, los miembros del Consejo de
Administración acuerdan por unanimidad ratificar la repercusión a MEIPI S.A. de la totalidad de los gastos
derivados de la recuperación de los suelos contaminados en la zona de Donibane.>>
En los antecedentes de esta resolución de 21 de febrero de 2008 se hacía constar lo siguiente:
<< 1º- Con fecha 14 de diciembre de 2005 Oarsoaldeko Industrialea S.A., titular de la concesión otorgada
por el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Pasajes, en sucesión de 25 de septiembre de
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2005, para la ocupación de una superficie aproximada de 25.000 m2, en el muelle de Donibane, presentó un
informe realizado por Ekos Estudios Ambientales S.L. en el que dicha empresa concluía que en el muelle de
Donibane, en concreto en la zona en la que MEIPI S.A., antigua concesionaria de los terrenos, desarrolló su
actividad, se había detectado que en algunas zonas el suelo estaba contaminado.
2º.- A la vista del informe presentado, el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria, en su
sesión de 15 de diciembre de 2005, acordó por unanimidad de los asistentes que, en caso de que por la
autoridad administrativa se declarara la necesidad de descontaminar todo o parte del suelo, la Autoridad
Portuaria anticipara el pago de los gastos derivados de la recuperación de suelos contaminados, sin perjuicio
de repercutirlo a MEIPI S.A., antiguo concesionario de los terrenos y causante de la contaminación y obligado
a adoptar las medidas de recuperación de suelos contaminados y alterados, tal y como se establece en el
artículo 29.1 de la Ley 1/2005, de 4 de febrero , para la prevención y corrección de la contaminación del suelo.
3º.- Con fecha 20 de julio de 2006 tuvo entrada en la Autoridad Portuaria el recurso de reposición
formulado por... Meipi S.A. contra el Acuerdo del Consejo de Administración de 15 de diciembre de 2005.
4º.- Teniendo en cuenta que parte de los terrenos donde se detectó la contaminación fueron ocupados
por otras empresas además de por Meipi S.A., el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria en su
sesión de 16 de octubre de 2006 acordó estimar el recurso de reposición interpuesto por Meipi S.A... acordando
instruir expedientes administrativos separados, además de a Meipi S.A, por las contaminaciones causadas
causadas según el informe realizado por Ekos Estudios Ambientales, en febrero de 2006, a las empresas que
a continuación se relacionan...
5º.- Instruidos los correspondientes expedientes administrativos a las empresas antes citadas, se
encargó a la empresa Ekos Estudios Ambientales S.L. la realización de un informe sobre si la contaminación
detectada en las zonas ocupadas por estas empresas era imputable a su actividad o bien a la de Meipi S.A.
[...]
8º.- A la vista de las conclusiones del informe de Ekos Estudios Ambientales S.L., con fecha 4 de
febrero de 2008 se ha notificado a Meipi S.A. la liquidación correspondiente a los gastos derivados de la
descontaminación de suelos que ha ascendido a la cantidad de 427.267'35 €.>>
Y en la fundamentación jurídica de esta resolución de 21 de febrero de 2008 se indicaba, únicamente,
lo siguiente:
<< El artículo 29 de la Ley Vasca 1/2005, de 4 de febrero , para la prevención y corrección de la
contaminación del Suelo, establece que...1. La obligación de adoptar medidas de recuperación de suelos
contaminados cuya contaminación haya tenido origen con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/1998,
de 27 de febrero, corresponderá a la persona física o jurídica causante de dicha contaminación, que cuando
sean varias responderán de esta obligación de forma solidaria. En su defecto, se aplicará el régimen de
responsabilidad revisto en el artículo 27 de la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos .>>
Días después, el 12 de marzo de 2008, el Presidente de la Autoridad Portuaria del Puerto de Pasajes
resolvió el recurso de reposición formulado por Meipi S.A., contra la liquidación 08F000885, acordando lo
siguiente:
<< estimar en parte el recurso de reposición interpuesto por ... MEIPI S.A. contra la liquidación girada
por el Sr. Jefe de Recaudación y Tesorería en concepto de gastos derivados de la contaminación de suelos
en la zona de Donibane. En consecuencia:
- se anula la referida liquidación nº 08F000885 dado que no procede utilizar el modelo de liquidación
previsto para usuarios de servicios regulados en la Ley 48/2003.
- En cumplimiento del Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Pasajes de
21 de febrero de 2008 por el que se acuerda ratificar la repercusión a MEIPI S.A. de la totalidad de los gastos
derivados de la recuperación de los suelos contaminados en la zona de Donibane, se le requiere el pago de
los gastos derivados de la descontaminación de suelos que ascienden a la cantidad de 368.333'92 € más el
16% de IVA, sumando un total de 427.267'35 €.
Se indica asimismo que el pago del importe correspondiente a deuda puede efectuarla en metálico...
o mediante transferencia bancaria... en aplicación del artículo 33.2 del Real Decreto 939/2005 de 29 de julio
, que regula el Reglamento General de Recaudación
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Se reinforma que el plazo para el pago en periodo voluntario de la deuda se inicia a partir de la fecha de
notificación de la presente resolución, de conformidad con el artículo 68.1.a) del citado Real Decreto 939/2005
, siendo dicho plazo el regulado en el artículo 62.2 de la Ley 58/2003 de 17 de diciembre, General Tributaria .
En el caso de no hacer efectiva la deuda en al plazo establecido en este último artículo, y en virtud del artículo
161.1.a) de la Ley General Tributaria , se iniciará el periodo ejecutivo para el cobro de la misma. >>
En la fundamentación jurídica de esta resolución de 12 de marzo de 2008 se hacía una remisión a lo
acordado en la resolución de 21 de febrero anterior, y con apoyo en el artículo 29.1 de la Ley Vasca 1/2005 se
indicaba que Meipi S.A. era la causante de la contaminación de los terrenos concernidos, añadiéndose que "
si bien a fecha de hoy el Departamento de Medio Ambiente del Gobierno Vasco no ha dictado resolución en
el expediente iniciado desde esta Autoridad Portuaria con fecha 26 de diciembre de 2005, la realidad es que
entre julio y septiembre del año 2006 la Autoridad Portuaria de Pasajes procedió a descontaminar la totalidad
de los suelos contaminados ".
Contra estas resoluciones de 21 de febrero y 12 de marzo de 2008, la sociedad Meipi S.A interpuso el
recurso contencioso- administrativo que culminó con la sentencia ahora combatida en casación.
En su demanda, la mercantil entonces actora y hoy recurrida en casación alegó, en relación con la
incompetencia de la Autoridad portuaria para la reclamación de esos gastos de descontaminación, que, en
efecto, la Administración demanda era incompetente para la adopción de las decisiones que había tomado
sobre la descontaminación de los terrenos, tanto en lo referido a su estudio como en lo concerniente a la
contratación de los trabajos y su ulterior cobro compulsivo, pues -en su opinión- esas decisiones se habían
adoptado sin la previa y necesaria intervención de la Administración autonómica vasca, exigida por la Ley
vasca 1/2005 de 4 de febrero, para la prevención y corrección de la contaminación del suelo.
Adujo, en este sentido, la demandante Meipi S.A, que la Autoridad Portuaria se había limitado a iniciar
el procedimiento de consulta e información previa (Art. 18 de dicha Ley), comunicando en diciembre de 2005 a
la Viceconsejería de Medio Ambiente del Gobierno Vasco una memoria de actuaciones de descontaminación
a desarrollar en el muelle Donibane, pero no esperó a que la Viceconsejeria aprobase la memoria y los
sucesivos informes de la consultora EKOS, ni esperó al trámite de información pública (Art. 20), sino que realizó
unilateralmente los trabajos de descontaminación en el año 2006 mediante la contrata de "Construcciones
Amenabar, SA", sin esperar a las autorizaciones de la Viceconsejería ni a la resolución del órgano ambiental
por la que se declara la calidad del suelo (Art. 21). El caso es -proseguía la actora su exposición- que la
actuación de la Autoridad Portuaria se realizó sin que por lo menos hasta agosto de 2008 (folios 889 a
895 de la ampliación del expediente) la Viceconsejería de Medio Ambiente dictase dicha declaración del
suelo como contaminado (Art. 21.3). Por el contrario, está comprobado en el expediente que al mismo
tiempo que la ejecución de las obras de descontaminación, la Viceconsejería había emitido un informe
que ponía de manifiesto lagunas y omisiones en el informe técnico en que se había basado la labor de
descontaminación. Añadió la recurrente que se había producido además la caducidad del procedimiento
porque desde la comunicación de la Autoridad Portuaria, de diciembre 2005, la Viceconsejería de Medio
Ambiente no aprobó las memorias de actuaciones de descontaminación remitidas por la Autoridad Portuaria,
y no emitió su resolución del procedimiento, habiendo transcurrido pues más de 6 meses sin que hubieran
sido otorgadas las autorizaciones, licencias y permisos que debían habilitar la realización de las actuaciones
de descontaminación. Más aún, se había infringido asimismo el art. 27 de la Ley Vasca , ya que la Autoridad
Portuaria, aún faltando la declaración del suelo como contaminado, realizó unilateralmente en el verano
de 2006 - mediante su contratista "Construcciones Amenabar, S.A."- excavaciones y traslados de suelos
contaminados, pero ello omitiendo el procedimiento legal que obliga a que sea el órgano ambiental de la
Comunidad Autónoma quien ordene " la adopción do las medidas de recuperación necesarias atendiendo a
los resultados de las investigaciones y análisis, de riesgos que se realicen, y especificará si se deben adoptar
directamente o bien exigirán proyectos o planes concretos de recuperación, así como los plazos para su
adopción ( Art. 27.1)". Tales vulneraciones del procedimiento establecido en la Ley Vasca 1/2005 eran, según
el parecer de la actora, insubsanables.
Alegó asimismo la recurrente que era nulo el procedimiento compulsivo seguido por la Autoridad
Portuaria para cobrar la deuda reclamada, con el uso de apercibimientos de la aplicación de los artículos 33.2 y
88.1.a) del Reglamento General de Recaudación y de los artículos 62.2 y 181.1.a) de a Ley General Tributaria .
Señalaba la actora, a este respecto, que la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de
prestación de servicios de los puertos de interés general, determina los recursos financieros de que pueden
disponer los organismos públicos portuarios de titularidad estatal. De acuerdo con esta Ley, la Autoridad
Portuaria de Pasajes constituye un organismo público dotado de autonomía de gestión económico-financiera
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(Art. 2 ) y cuyos recursos económicos se enumeran en el artículo 12 de la mencionada Ley 48/2003 .
Entre dichos recursos, y por lo que a efectos del presente interesa, se alude a las tasas portuarias (aptdo.
b), a los ingresos que tengan el carácter de recursos de derecho privado obtenidos en el ejercicio de sus
funciones (aptdo. c) y, residualmente, a cualquier otro recurso que sea atribuido por el ordenamiento jurídico
(aptdo. j). Ahora bien, en el caso examinado -señalaba la recurrente- no podía admitirse que la Autoridad
Portuaria pretendiera reembolsarse los costes de descontaminación realizados sin la previa aprobación de la
Viceconsejería de Medio Ambiente, y para ello emitiese una resolución conminando a Meipi. SA a pagar una
cantidad que no tiene cobertura de la Ley 48/2003, ni por el concepto de tasas ni por el de recursos de derecho
privado conferidos a Autoridades Portuarias, pues estos últimos son los concretados en los Art. 31 a 35 de
la Ley, donde se alude única y exclusivamente a las tarifas que han de exigirse por los servicios comerciales
prestados en régimen de concurrencia, siendo evidente que una actuación de descontaminación de suelos
no es un servicio comercial en régimen de concurrencia, sino que el hecho generador de la deuda sería, en
su caso, una obligación legal imperativa de descontaminación que hubiera de ser ordenada por el órgano
competente para ello, que es -insistía la recurrente- la Viceconsejería de Medio Ambiente del Gobierno Vasco
conforme a la Ley Vasca 1/2005, de 4 de febrero.
En definitiva, concluía la recurrente, la Autoridad Portuaria no se hallaba habilitada legalmente con
arreglo a la Ley Vasca para determinar el alcance ni el coste de los trabajos de descontaminación, pero además
carecía de derecho para exigir su pago a Meipi S.A como recurso económico atribuido por la Ley de servicios
portuarios, y menos aún para exigirlos con los apercibimientos sancionatorios y de recargos previstos en la
Ley General Tributaria.
Por su parte, el Abogado del Estado, en la contestación a la demanda, adujo que la resolución
impugnada se había limitado a repercutir a Meipi S.A el importe de los gastos derivados de la descontaminación
del suelo previamente ocupado, por vía de concesión, por la empresa demandante, de manera que la cuestión
a resolver era sí la Autoridad Portuaria de Pasajes, de acuerdo con la legislación medioambiental de referencia,
tenía competencia para exigir el pago de los gastos de descontaminación del suelo.
Pues bien, acudió a tal efecto el Abogado del Estado al artículo 5 de la Ley Vasca 1/2005 , de Prevención
de la contaminación del suelo, del que se desprende -decía- que el deber de recuperar los suelos afectados
por la contaminación constituye un deber legal de todo propietario entre los que desde luego se incluye la
Autoridad Portuaria en relación con los terrenos de su propiedad afectos a la consecución de sus fines. No
obstante, aunque esta Ley impone al propietario el deber legal de proceder a la recuperación de los terrenos
contaminados, no impone a la propiedad del terreno la responsabilidad por la contaminación de dichos
suelos, sino que exige dicha responsabilidad ante todo sobre el causante de la contaminación (arts. 27 y
29) y sólo cuando esto no fuera posible, sobre los propietarios. Así pues, la entidad obligada a satisfacer los
gastos de descontaminación es la Entidad o Entidades que hayan contaminado el suelo. Sobre esta base,
entendía la Abogacía del Estado que cuando una Entidad distinta de la causante de la contaminación haya
acometido las necesarias actuaciones de regeneración de los terrenos contaminados, estará legitimada, al
amparo del artículo 29 de la Ley 1/2005 , para repetir por la vía legal pertinente contra la persona o entidad
responsable de la contaminación. A la misma conclusión se llegaba -añadía el Abogado del Estado- analizando
la cuestión desde la perspectiva de uno de los principios generales del derecho como es el de la evitación
del enriquecimiento injusto, desde el momento que Meipi S.A ha obtenido un enriquecimiento que se pone de
manifiesto por no haber sufragado los gastos de descontaminación del terreno del dominio público portuario
que ocupó como concesionario y que tenía el deber legal de soportar.
Es más, seguía argumentando el Abogado del Estado, la reclamación de las cantidades litigiosas se
encuentra amparada no sólo en la competencia que tiene la Autoridad Portuaria para la gestión de sus recursos
económicos ( articulo 35 y 36 de de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre de Puertos del Estado ), sino también
en el ejercicio de sus competencias en materia de gestión del dominio público portuario. Así, el artículo 36.e)
de la Ley 27/1992 de 24 de noviembre atribuye a las Autoridades Portuarias la competencia para la gestión del
dominio público portuario. Gestión del dominio público portuario que deberá ajustarse al principio de protección
y conservación medioambiental. En consecuencia, la protección y conservación del medio ambiente forma
parle troncal de las competencias de la Autoridad Portuarias sobre el dominio público portuario. Por ello,
el artículo 105 e) de la Ley 48/2003 exige que en el otorgamiento de una autorización sobre el dominio se
establezcan las condiciones de protección del medio ambiente que, en su caso procedan, y también, por
la misma razón, el artículo 112 letra e) del mismo cuerpo normativo exige que entre las condiciones de
otorgamiento de la concesión sobre el dominio público portuario deberán figurar, entre otras, las condición de
protección del medio ambiente que, en su caso, procedan. A mayor abundamiento, es de aplicación el artículo
28 de la Ley 33/2003 de 3 de noviembre donde se señala que las Administraciones públicas están obligadas a
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proteger y defender su patrimonio, y a tal fin, protegerán adecuadamente los bienes y ejercerán las potestades
administrativas y acciones judiciales que sean procedentes para ello; siendo el acto de repercusión analizado
un evidente acto de protección del patrimonio de a Autoridad Portuaria. Por ello, concluía el Abogado del
Estado en este punto, la reclamación de las cantidades que la Autoridad Portuaria de Pasajes había hecho a
Maipi S.A entroncaba directamente en las competencias que dicha Autoridad tiene para la gestión del dominio
público portuario que tiene adscrito.
Añadió el Abogado del Estado que no se había producido la caducidad denunciada por la actora, toda
vez que la caducidad que predica la Ley Vasca sólo tendrá lugar cuando el procedimiento para declarar
la calidad del suelo haya sido incoado por el cese definitivo de una actividad o instalación potencialmente
contaminante del suelo; por iniciativa de las personas físicas o jurídicas propietarias o poseedoras del suero,
para el desarrollo de una actividad potencialmente contaminante; y cuando se den indicios fundados de
la existencia de sustancias contaminantes en el suelo; pero la referida caducidad no tendrá lugar cuando
el procedimiento haya sido incoado para efectuar una instalación o ampliación de una actividad en un
suelo que soporte o haya soportado una actividad o instalación potencialmente contaminante; para la
ejecución de proyectos de movimiento de tierras en un emplazamiento que hubiera soportado una actividad
o instalación potencialmente contaminante del suelo y que en la actualidad se encuentre inactivo; o por el
cambio de calificación de un suelo que soporte o haya soportado una actividad o instalación potencialmente
contaminante.
A continuación pasó el Abogado del Estado a examinar la denunciada nulidad de la resolución
impugnada por el hecho de que al tiempo de dictarse la resolución de la Autoridad Portuaria, el órgano
ambiental autonómico no había dictado la resolución que declaraba la calidad del suelo, lo cual a su vez
exigía determinar sí es posible ejecutar las obras de regeneración del suelo contaminado sin que se haya
producido el dictado de la resolución administrativa que prevé el artículo 23 de la Ley 1/2005 . Pues bien,
acudió el Abogado del Estado al 25.1 de dicha Ley, en el que se establece que " el plazo para la resolución
del procedimiento y su notificación, en los supuestos del apartado primero, epígrafes a), b) y d) del artículo 17,
no podrá exceder de seis meses, pudiendo otorgarse las autorizaciones, licencias y permisos que hábitenil
para la realización de las actuaciones previstas sobre los suelos en caso de no haberse dictado resolución
expresa en el mencionado plazo" ; resultando que en este caso dicho plazo se sobrepasó ampliamente. Así,
la autorización por parte de la Autoridad Portuaria para ejecutar las obras de regeneración que se establecen
en el artículo 27 de la Ley 1/2005 antes del dictado de la resolución ambiental, estaba plenamente amparada
por el artículo 25 de la misma Ley . Puntualizó, en este sentido, el Abogado del Estado que no cabía oponer
que la referida autorización debiera ser otorgada por el órgano ambiental que es competente para el dictado
de la resolución de suelo contaminado, ya que la Ley 1/2005 no exige dicho requisito. Es más, en el supuesto
que se considerase que es el Órgano Medioambiental el competente para conceder la autorización para
acometer las obras de regeneración que establece el artículo 27 de la Ley 1/2005 , deberíamos analizar si
dicha autorización fue concedida. Pues bien del examen de expediente administrativo se desprende que las
referidas obras fueron ejecutadas sin oposición alguna por parte del órgano ambiental encargado de tramitar
el asunto el cual supo de ellas desde el primer momento y en ningún momento las prohibió. El referido órgano
ambiental, simplemente se limitó a exigir que dicha obra de regeneración se adaptase a los parámetros
técnicos medioambientales de aplicación. Para ello emitió diversos informes que constan en el expediente
administrativo. Así, del contenido de dichos informes se infiere que el órgano medioambiental tenía perfecto
conocimiento de las obras de regeneración, las cuales lejos de prohibirles las consentía siempre que se
ajustasen a los parámetros medioambientales que se iban exigiendo. Más todavía, incluso en el caso que se
entendiese que la referida autorización del Órgano Medioambiental, siendo necesaria, no fue concedida, tal
falta de autorización no determinaría por si misma la nulidad de pleno derecho del Acuerdo de la Autoridad
Portuaria que ordenó acometer las obras de regeneración, sino simplemente su anulabilidad, pudiendo en
consecuencia ser subsanado el correspondiente defecto, como de hecho ocurrió, toda vez que la hipotética
falta de autorización quedó plenamente subsanada con la Resolución de Suelo Contaminado dictada por el
Departamento de Medio Ambiento y Ordenación del Territorio del Gobierno Vasco de septiembre de 2008,
que contemplaba el saneamiento de las zonas mediante su excavación y gestión en vertedero, resolviendo
declarar el suelo afectado como suelo alterado para uso industrial.
Adjuntó, en efecto, el Abogado del Estado a su contestación una resolución de 8 de septiembre de
2008, del Viceconsejero de Medio Ambiente del Gobierno Vasco, "por la que se declara la calidad del suelo
de las parcelas 3, 4 y 5 pertenecientes al emplazamiento inventariado como 20064-00005 ubicado en el
municipio de Pasai-Donibane (Gipuzkoa), donde en su día desarrolló su actividad la empresa MEIPI S.A., de
conformidad con el procedimiento regulado en la Ley 1/2005 de 4 de febrero, para la prevención y corrección
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de la contaminación del suelo" , en cuyos "resultandos" se hacía referencia a los distintos estudios e informes
ambientales remitidos por la Autoridad Portuaria a la Administración ambiental autonómica en relación con el
asunto de referencia entre 2006 y 2008, y en cuya parte dispositiva se acordaba declarar como suelo alterado
para uso industrial, en los términos establecidos en el Anexo I de la Ley autonómica 1/2005, dichas parcelas.
Sin embargo estas alegaciones del Abogado del Estado no fueron convincentes para el Tribunal de
instancia, que estimó el recurso contencioso-administrativo y anuló la resolución impugnada.
TERCERO .- La sentencia de instancia comienza su examen del caso apuntando que los actos
administrativos impugnados no versan sobre la declaración de calidad del suelo y la adopción de medidas
de recuperación, " ya que el tenor y finalidad de los mismos es el de repercutir el importe de los gastos
derivados de una descontaminación ya producida, sufragada por la entidad portuaria ", cuyo fundamento
lo encuentra la Administración demandada en el artículo 29 en relación con el 27 de la Ley Vasca 1/2005
(a cuyo tenor la obligación de adoptar medidas de recuperación de suelos contaminados corresponde al
causante de la contaminación y con carácter subsidiario al propietario del suelo) y en la doctrina civil del
enriquecimiento injusto; doctrina, esta, de la que la Sala puntualiza que " sin perjuicio de la plena operatividad
que pueda obtener en el marco estrictamente de fondo o causal, nunca activaría competencias administrativas
inexistentes" .
Situada en esta perspectiva de análisis del recurso, señala el Tribunal que la declaración legal de la
obligación directa o subsidiaria de recuperación de los terrenos contaminados " no atribuye facultad ni potestad
pública alguna a la Administración demandada para ejercitar su eventual derecho de repetición en régimen
de autotutela declarativa y ejecutiva" . Considera la Sala que de acuerdo con la Ley autonómica 1/2005
es al órgano medioambiental autonómico al que corresponde adoptar las medidas preventivas, de defensa,
de recuperación y de control y seguimiento que deban adoptarse, así como las personas físicas o jurídicas
obligadas y los plazos para su adopción. Así, el significado del artículo 29 " no es el de atribuir "ex lege" a
cualquier persona de derecho público o privado la facultad de exaccionar o hacer cumplir la obligación de
adoptar medidas de recuperación a los que tengan por causantes de la contaminación, o de repetir contra ellos,
puesto que se trata de una obligación de derecho administrativo que ha de hacerse valer por la Administración
competente y solo por ella, y no por los terceros en vía de autotutela ".
Afirmado, pues, por la Sala que " la Administración portuaria no cuenta con la facultad, -ya que no
reivindica la competencia administrativa estricta de gestionar los suelos contaminados-, de obtener por sí
misma la recuperación o reembolso de los gastos acometidos para descontaminar el suelo, que traiga causa
de la legislación sectorial específica ", pasa a examinar " si las actuaciones, acuerdos y resoluciones adoptadas
al efecto por sus órganos de gobierno, suponen, primero, el ejercicio de potestad alguna, y, en su caso, si ha
podido tenerse por válido su ejercicio" . Advierte el Tribunal que en un primer momento la Autoridad Portuaria
trató de reclamar el pago de los gastos de descontaminación mediante el expediente de caracterizar a la
entidad actora como usuaria de servicios portuarios, si bien la propia Autoridad Portuaria asumió después
la inviabilidad de este intento. En todo caso -prosigue la Sala su argumentación-, la Autoridad Portuaria no
dirigió a la entidad requerida un simple requerimiento extrajudicial bajo formas administrativas pero sin ejercitar
potestad ni hacer valer la supremacía característica de las Administraciones Públicas (matiza el Tribunal que
de haber sido así, estaría en cuestión su propia competencia jurisdiccional para examinar el asunto), sino
que, al contrario, dictó un acto pretendidamente amparado por la prerrogativa pública, con apercibimiento
de apertura del periodo ejecutivo. Por tanto -remarca la Sala- " la Administración demandada ha ejercitado
la potestad financiera y tributaria para exaccionar un recurso que se trata de legitimar en una acción de
repetición por gastos de descontaminación del suelo, y ha de concluirse seguidamente que, a pesar de los
argumentos tangenciales que la Abogacía del Estado emplea para justificar ese proceder, carece de todo
sustrato legal el empleo atípico y espurio de tales facultades, poderes y prerrogativas compulsorias para
obtener una reparación económica extramuros de la actividad de la Administración sectorial competente para
imponerla en su caso, que, sin que sea preciso centrarse en ello, solo ha emanado resoluciones, -y de signo
no plenamente coincidente con el resultado material que trataba de obtenerse-, a partir de 8 de Setiembre
de 2.008, conforme al documento obrante a los folios 196 a 201 de estas actuaciones procesales ". A lo
que añade el Tribunal que " esas observaciones de la Abogacía del Estado vienen referidas en el escrito
de contestación a lo que los artículos 35 y 36.e) de la Ley 27/1.992, de 24 de Noviembre, de Puertos y de
la Marina Mercante , y su modificación por Ley 48/2.003, en los que contemplan respecto de la gestión de
recursos económicos y del dominio público, del mismo modo que se cita, entre otros, el articulo 35.2, remisor
a la legislación de patrimonio de las Administraciones Públicas, en que el artículo 28 de la Ley 33/2.003, de
3 de Noviembre , sienta principios generales sobre las potestades administrativas en defensa y protección de
los bienes y derechos. Sin embargo, dada la genericidad e inconcreción competencial de esas invocaciones,
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solo cabe concluir que no es posible situar en ese marco puramente patrimonial, -general remisor no solo a
potestades sino también a acciones judiciales, y en suma más referida a "capacidades" que a "potestades"-,
la base sustentadora legitima del apremio forzoso de una indemnización o repetición surgida de un perjuicio
para el patrimonio portuario, como no lo ostentan, -salvo especial habilitación, normalmente en sede de la
potestad sancionadora-, las demás Administraciones Públicas, territoriales o institucionales" .
Por consiguiente, la Sala estima el recurso " desde esa inicial perspectiva de incompetencia
determinante de la invalidez de los actos recurridos" , bien que matizando a continuación que " quedan
necesariamente al margen de todo pronunciamiento las cuestiones y extremos de fondo que la parte recurrente
suscitaba, sin que resulte por ello en medida alguna negativamente prejuzgado el derecho de la Autoridad
Portuaria demandada a ser reembolsada, en todo o en parte, por el importe de los gastos para cuya efectividad
se han formulado los actos anulados, a través del cauce que proceda. Sin costas. - Articulo 139.1 LJCA -" .
CUARTO .- En el escrito de interposición del recurso de casación formulado contra esta sentencia, el
Abogado del Estado articula dos motivos de impugnación, ambos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de
la Jurisdicción .
El primer motivo denuncia la vulneración por la sentencia de instancia de lo establecido en el artículo
36, apartados d ) y e), de la Ley 27/1992 de 24 de noviembre de Puertos del Estado ; 36 de la Ley 22/1988,
de 28 de julio, de Costas , aplicable por remisión de los artículos 93 y 95.1 de la Ley 48/2003, de 26 de
Noviembre, de Régimen Económico y prestación de servicios de los puertos de interés general; 1.e) y 2 de la
misma Ley 48/2003 y 2, 21.e), y arts. 23.2 y 7.3 de la Ley 26/2007, de 23 de Octubre, de Responsabilidad
Medioambiental . Alega el Abogado del Estado, en contra del criterio sostenido por la Sala de instancia, que
la Autoridad Portuaria de Pasajes es competente para adoptar medidas de reparación del daño causado
en el dominio público portuario y exigir a la causante de los mismos el abono de los correspondientes
gastos de descontaminación del suelo. Considera el Abogado del Estado que la sentencia de instancia ha
desconocido el hecho esencial de que la contaminación del suelo se ha producido en el dominio público
portuario, lo que determina el desplazamiento de la legislación autonómica medio ambiental invocada por la
sentencia de instancia -la Ley 1/2005, de 4 de febrero, de Prevención de la contaminación del suelo del País
Vasco- en aplicación de la previsión establecida en el artículo 7.3 de la Ley 26/2007, de 23 de Octubre, de
Responsabilidad Medioambiental , 36 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , 93 y 95.1 de la Ley
48/2003, de 26 de Noviembre, de Régimen Económico y Prestación de Servicios de los Puertos de Interés
General .
A su vez, el segundo motivo de casación, en palabras de la propia parte recurrente, " trae fundamento
del motivo de casación anterior" . Siempre a juicio del Abogado del Estado, la sentencia recurrida infringe el
artículo 35.2 de la Ley 27/1992, de 24 de Noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , 127 de la
ley 48/2003, de 26 de Noviembre, de Régimen Económico y de Prestación de Servicios en Puertos de Interés
General , 23.3 , 48.1 y 4 de la Ley 26/2007, de 23 de Octubre, de Responsabilidad Medioambiental , así como
los artículos 96.1 a ) y 97 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento
Administrativo Común , en tanto que el procedimiento administrativo seguido sí estuvo amparado por el
ejercicio de la potestad administrativa de autotutela ejecutiva que la Sentencia de instancia niega como
consecuencia del desconocimiento del marco normativo de aplicación que, al decir del recurrente, ha quedado
establecido en el primer motivo de casación.
QUINTO .- En relación con el primer motivo de casación, que, como se ha visto, es presupuesto lógico y
jurídico del segundo, ha alegado la empresa antes actora y ahora recurrida en casación que el mismo pretende
introducir cuestiones nuevas y que además desarrolla infracciones jurídicas que no fueron debidamente
anunciadas en el escrito de preparación.
Este último dato es, al menos en parte, cierto, pues de la extensa relación de normas jurídicas cuya
infracción se denuncia en este primer motivo, algunas no fueron mencionadas en la preparación, pero aún
así, no por ello el recurso de casación ha de declararse inadmisible.
Comparemos, en efecto, la relación de normas que se consideran infringidas en uno y otro escrito:
- en el escrito de preparación se menciona el artículo 36, apartados d ) y e), de la Ley 27/1992 de
24 de noviembre de Puertos del Estado ; el artículo 36 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas ,
aplicable por remisión del artículo 95.1 de la Ley 48/2003, de 26 de Noviembre, de Régimen Económico y
prestación de servicios de los puertos de interés general; el artículo 2 de la Ley 26/2007, de 23 de Octubre, de
Responsabilidad Medioambiental ; y los artículos 4 , 48.1 , 105.d ), 112.1.e ) y 129 de la referida Ley 48/2003 .
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- por su parte, en el escrito de interposición se denuncia la vulneración de los artículos artículo 36,
apartados d ) y e), de la Ley 27/1992 de 24 de noviembre de Puertos del Estado ; 36 de la Ley 22/1988,
de 28 de julio, de Costas , aplicable por remisión de los artículos 93 y 95.1 de la Ley 48/2003, de 26 de
Noviembre, de Régimen Económico y prestación de servicios de los puertos de interés general; 1.e) y 2 de la
misma Ley 48/2003 y 2, 21.e), y arts. 23.2 y 7.3 de la Ley 26/2007, de 23 de Octubre, de Responsabilidad
Medioambiental .
Evidentemente, algunas de las normas que se mencionan en el primer motivo de casación no fueron
citadas previamente en la preparación, pero otras sí. Partiendo de esta base, el hecho cierto de que una y
otra relación de normas infringidas no sea exactamente coincidente no resulta determinante de la inadmisión
del motivo, porque aún cuando es doctrina jurisprudencial constante que deben anunciarse en la preparación
los motivos que se desarrollarán en la interposición (de manera que un motivo no anunciado es inadmisible)
y, debe existir una correlación entre los motivos anunciados y los luego desarrollados, aun así, no es
imprescindible que esa correlación sea perfecta y completa, sino que basta con que el motivo que se formaliza
en la interposición haya sido coherentemente anunciado y anticipado en la preparación (así se ha declarado en
sentencias de esta Sala como, v.gr., las de 15 de marzo y 14 de junio de 2013 , RRC 5728/2010 y 3789/2010 ,
donde se descarta la concurrencia de esta causa de inadmisión precisamente en atención al dato de que la cita
de normas infringidas que se anuncia en la preparación se completa después, en el escrito de interposición,
con otras, " pero estas últimas no hacen sino abundar en las infracciones normativas ya anunciadas en la fase
preparatori" ); y en este caso existe una evidente relación de conexión y continuidad lógica y jurídica entre las
infracciones anunciadas en la preparación y las desarrolladas en la interposición.
Tampoco se puede decir que el recurso de casación haya planteado cuestiones nuevas, excluidas
como tales del análisis casacional. En efecto, como antes se explicó, habiendo basado la parte actora sus
alegaciones sobre la falta de competencia de la Autoridad Portuaria en la Ley autonómica vasca 1/2005, la
Administración demandada, en su contestación a la demanda, se situó en la misma perspectiva de examen
del asunto en que se había posicionado la actora, y, así, basó su estrategia defensiva en sostener, ante todo,
que esa misma Ley autonómica vasca 1/2005 le atribuía competencia para declarar la existencia de suelos
contaminados y reclamar al causante de la contaminación los gastos de reposición de dichos terrenos a su
estado inicial. Ahora bien, no detuvo ahí la Administración estatal demandada su examen del asunto, pues a
continuación invocó en su favor una serie de normas estatales que, a su juicio, determinaban en todo caso,
por sí mismas, la competencia de la Autoridad Portuaria para la actuación controvertida, concretamente los
artículos 35 y 36 de la Ley 27/1992 , y artículos 5 , 28 , 92 , 105 y 112 de la Ley 48/2003 . Por su parte, la
sentencia de instancia se situó, congruentemente, en esta misma perspectiva, y tras centrar su examen del
asunto en la exégesis y aplicación de los preceptos de la Ley 1/2005 citados por las partes, abordó asimismo
la relevancia sobre el caso de esas normas estatales que había mencionado el Abogado del Estado en su
contestación. Ahora, en casación, la Administración estatal recurrente nada alega sobre la interpretación y
aplicación de la normativa autonómica, y centra todo su esfuerzo argumental en la normativa estatal cuya
vulneración denuncia, pero, insistimos, al razonar así no plantea el litigio en términos tan ajenos al proceso de
instancia como para concluir que nos hallamos procesalmente hablando, en puridad, ante una cuestión nueva,
pues, como recuerda la sentencia de esta Sala de 14 de octubre de 2011 (RC 5853/2007 ), " las cuestiones
son nuevas, o no lo son, según que resulten inéditas en la instancia, al hacerse presentes tras su invocación
en casación" , y en este caso no nos hallamos ante un tema inédito. No ha de olvidarse, en este sentido, que
la jurisprudencia ha señalado con reiteración que en casación no debe confundirse la "cuestión nueva" con
la simple aportación de nuevos argumentos o, incluso, la cita de nuevos preceptos o nuevas sentencias que
sirvan para sustentar la misma calificación o consecuencia jurídica, esto es, que no supongan la alteración
del punto de vista jurídico ( STS de 9 de febrero de 2004, RC 326/1999 ).
Ciertamente, la tesis sobre la suficiencia de la normativa estatal para sostener la competencia de la
Autoridad portuaria, que el Abogado del Estado apuntó en la instancia y desarrolla ahora con más extensión y
profundidad en casación, no es fácilmente conciliable con la que asimismo sostuvo en la instancia, pues si, tal
y como ahora se aduce, el Derecho estatal desplaza al autonómico, no parece tener sentido acudir al Derecho
autonómico para sostener esa misma competencia; pero en todo caso, a los efectos que ahora interesan,
el dato relevante, que permite descartar la existencia de una "cuestión nueva", es que el planteamiento
sostenido en casación no se aparta del debate procesal desarrollado en la instancia, ya que la propia sentencia,
haciéndose eco de la contestación a la demanda del Sr. Abogado del Estado, razona en el fundamento de
derecho tercero " in fine " sobre la posible competencia de la Autoridad Portuaria desde la perspectiva de la
gestión del dominio público.
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SEXTO. - Rechazada, pues, la inadmisibilidad del recurso por las razones apuntadas, estamos en
condiciones de entrar al examen del motivo primero de impugnación, en el que sostiene el Abogado del Estado
que " el dominio público es un espacio en el que se despliega la legislación sectorial que, en el ámbito propio
de las competencias de la Administración del Estado, puede desplazar, incluso, a otra legislación estatal" ;
desarrollando a continuación una amplia argumentación para sostener dialécticamente" el desplazamiento
de la legislación sectorial para preservar una competencia estatal que incide en otras de las Comunidades
Autónomas o Corporaciones Locales ", a cuyo efecto cita la sentencia de este Tribunal Supremo de 8 de
octubre de 2010 (RC 4722/2006 ), que considera " un ejemplo de esta prevalencia de la legislación sectorial" .
Todos los razonamientos posteriores del primer motivo casacional se construyen sobre la base de esta premisa
argumental, pues la parte recurrente en casación no deja de insistir en que es el dato de que la actuación
controvertida tuvo lugar en el demanio portuario el que " provoca unas consecuencias radicalmente contrarias
a la tesis sustentada por la sentencia impugnada ya que determina la aplicación de la legislación sectorial" ,
legislación sectorial que, se insiste, es de " aplicación preferente" , y que " hace que la Autoridad competente
sea en este caso la Autoridad Portuaria y no la Comunidad Autónoma ". Cita, en este sentido, el artículo 7.3
de la Ley 26/2007, de 23 de Octubre, de Responsabilidad Medioambiental , 36 de la Ley 22/1988, de 28 de
julio, de Costas , 93 y 95.1 de la Ley 48/2003, de 26 de Noviembre, de Régimen Económico y Prestación de
Servicios de los Puertos de Interés General .
Pues bien, para responder a esta cuestión es precioso situarnos ante el marco general de la coexistencia
y superposición de títulos competenciales sobre el territorio. Como ha recordado la jurisprudencia (así, a título
de muestra, SSTS de 22 de marzo de 2011, RC 1845/2006 , 23 de marzo de 2012, RC 6099/2008 , y 29 de
junio de 2012, RC 1819/2009 ), las competencias autonómicas y locales en materia de ordenación del territorio
y medio ambiente no pueden terminar desvirtuando las competencias que la propia Constitución reserva con
carácter exclusivo al Estado, aunque el uso que éste haga de ellas condicione necesariamente la ordenación
del territorio, ya que el Estado no puede verse privado del ejercicio de esa competencia exclusiva por la
existencia de las otras competencias, aunque sean también exclusivas, de las Comunidades Autónomas y los
entes locales, pues ello equivaldría a la negación de la misma competencia que le atribuye la Constitución.
No se puede olvidar que cuando la Constitución atribuye al Estado una competencia exclusiva lo hace bajo la
consideración de que la atribución competencial a favor del Estado presupone la concurrencia de un interés
general superior al de las competencias autonómicas. Eso sí, para que el condicionamiento legítimo de las
competencias autonómicas no se transforme en usurpación ilegítima, resulta indispensable que el ejercicio de
esas competencias estatales se mantenga dentro de sus límites propios, sin utilizarla para proceder, bajo su
cobertura, a una regulación general del entero régimen jurídico de la ordenación del territorio.
Ciertamente, en estos casos en que el marco competencial diseñado por la Constitución determina la
coexistencia de títulos competenciales con incidencia sobre un mismo espacio físico, se hace imprescindible
desarrollar técnicas de coordinación, colaboración y cooperación interadministrativas. Ahora bien, cuando
los cauces de composición voluntaria se revelan insuficientes, la resolución del conflicto sólo podrá
alcanzarse dando preferencia al titular de la competencia prevalente, con el consiguiente de los demás títulos
competenciales concurrentes. Obviamente, en la medida que las actividades ligadas al título competencial
estatal en juego desplieguen una indudable proyección o repercusión territorial, será obligado implementar
esas técnicas de coordinación, colaboración y cooperación interadministrativas, pero siempre partiendo de la
base de que el Estado no puede verse privado del ejercicio de sus competencias exclusivas so pretexto de la
competencia urbanística y/o medioambiental de la Administración autonómica.
Entre las potestades y facultades estatales que inciden sobre las competencias autonómicas en materia
de urbanismo, ordenación del territorio y medio ambiente se encuentran las que derivan de la titularidad del
demanio estatal, ex artículo 132.2 CE , pues, en palabras de la STC 40/1998 , esta titularidad, " si bien no
se traduce en ningún titulo competencial concreto, permite al Estado establecer el régimen jurídico de todos
los bienes que lo integran y adoptar las normas generales necesarias para garantizar su protección" (FJ 4º,
pár. 29). En relación con estas facultades -y también deberes- estatales derivadas de la titularidad del dominio
ha recaído una abundante doctrina jurisprudencial, recogida en numerosas sentencias de esta Sala Tercera
del Tribunal Supremo, de las que interesa ahora destacar la de 22 de junio de 2012, RC 3599/2009 , que
versa precisamente sobre la determinación de la Administración competente para la limpieza, mantenimiento
y conservación del dominio público estatal.
La cuestión debatida en el proceso que culminó, en grado de casación, con esta sentencia de 22 de
junio de 2012 versaba sobre la determinación de la Administración competente para la realización de trabajos
periódicos de dragado y limpieza de la ría de Bilbao. El Ayuntamiento de Bilbao sostenía la competencia estatal
sobre la base de la integración de la ría en el dominio público marítimo terrestre, mientras que la Administración
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del Estado defendía su falta de competencia para tal actuación por considerar que se trataba de la gestión de
una actividad que entra dentro del ámbito competencial de las demás Administraciones territoriales. Pues bien,
a este interrogante respondió la sentencia de esta Sala con unas razones plasmadas en sus fundamentos de
Derecho tercero a quinto, que a pesar de su extensión conviene transcribir (los resaltados en negrita figuran
en el texto original de la sentencia que se transcribe a continuación):
<<Tercero.- Contra esa sentencia ha interpuesto la representación del AYUNTAMIENTO DE BILBAO
recurso de casación, en el cual esgrime un motivo de impugnación, al amparo del apartado d) del artículo
88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA),
por infracción de los artículos 111.1.a ) y 110 c), ambos de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (LC),
y de la jurisprudencia que cita.
Se alega, en síntesis, por el Ayuntamiento recurrente que la sentencia de instancia infringe los citados
preceptos de la Ley de Costas al haber desestimado su pretensión de que se condene a la Administración
demandada a realizar los trabajos de limpieza y dragado del cauce de la ría de Bilbao para prevenir posibles
inundaciones.
Sostiene, así, dicho Ayuntamiento que esos trabajos de limpieza y dragado de la ría ---que antes
realizaba la Autoridad Portuaria, pero que ha dejado de hacerlo al quedar desafectada como bien portuario
para integrarse en el dominio público marítimo-terrestre--- corresponde a la Administración del Estado en
virtud de lo dispuesto en el citado artículo 110.c) de la LC , en cuanto atribuye a esa Administración, titular
del dominio público marítimo-terrestre, la tutela y policía del mismo, de la misma forma que se ha reconocido
por la jurisprudencia que la competencia de policía de dominio público hidráulico, prevista en la legislación
de Aguas, comprende la función de velar por el mantenimiento de la adecuada capacidad de desagüe de los
cauces, para que no exista riesgo de inundaciones. Por ello, también considera, la parte recurrente, infringido
el citado artículo 111.1.a) de la LC al tratarse de obras ---las referidas a la limpieza y dragado de la ría para
prevenir posibles inundaciones--- que corresponde realizar a la Administración demandada.
El motivo de impugnación no puede prosperar por las razones que se exponen a continuación.
En el artículo 110 de la citada Ley 22/1988 se establece que "Corresponde a la Administración del
Estado, en los términos establecidos en la presente Ley:
(...) c) La tutela y policía del dominio público marítimo-terrestre y de sus servidumbres, así como la
vigilancia del cumplimiento de las condiciones con arreglo a las cuales hayan sido otorgadas las concesiones
y autorizaciones correspondientes".
En el artículo 111.1. de la LC se establece que "Tendrán la calificación de obras de interés general y
serán competencia de la Administración del Estado:
a) Las que sean necesarias para la protección, defensa y conservación de dominio público marítimoterrestre, así como su uso".
En la sentencia de instancia se hace una acertada referencia a la STC 149/1991, de 4 de julio , que
resuelve los recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra la Ley de Costas de 1988, y en la que se
indica --- Fundamento Jurídico I.C.---, que no está de más reiterar que: "...la titularidad del dominio público
no es, en sí misma, un criterio de delimitación competencial y que, en consecuencia, la naturaleza demanial
no aísla a la porción del territorio así caracterizado de su entorno, ni la sustrae de las competencias que
sobre ese aspecto corresponden a otros entes públicos que no ostentan esa titularidad. Tal doctrina no
significa, sin embargo, que la Constitución no establezca con absoluta precisión que es competencia propia
del Estado la determinación de aquellas categorías de bienes que integran el dominio público natural y que
atribuyen al Estado la titularidad del mismo". Y más adelante, en la misma STC se señala: "Aun a riesgo de
incurrir en reiteraciones, no es superfluo advertir, también en este punto, que esas facultades dominicales
sólo pueden ser legítimamente utilizadas en atención a los fines públicos que justifican la existencia del
dominio público, esto es, para asegurar la protección de la integridad del demanio, la preservación de sus
características naturales y la libre utilización pública y gratuita, no para condicionar abusivamente la utilización
de competencias ajenas y en lo que aquí más directamente nos ocupa, de la competencia autonómica para
la ordenación territorial" (FJ 4.A).
Debemos añadir a esto que en el fallo de esa STC 149/1991 , en relación con el artículo 110.c) de la
LC , que aquí se considera vulnerado por la parte recurrente, se declara, por lo que aquí importa, que no es
inconstitucional si se interpreta en el sentido que se expone en el fundamento jurídico 7.A.c), en el que se dice:
12
"c) Este precepto reserva a la Administración del Estado la tutela y policía del dominio público o de sus
servidumbres, de una parte, y la vigilancia del cumplimiento de las condiciones con las que han sido otorgadas
las correspondientes autorizaciones y concesiones, de la otra.
En lo que a tutela y policía del demanio respecta, no se opone realmente por parte de los recurrentes otra
objeción que la general, basada en la afirmación de sus propias competencias de gestión respecto del mismo,
basadas en la que tienen para la ordenación del territorio propio. Rechazada ésta, como hemos hecho en el
f. j. 4º.A, decae también esta impugnación genérica. A lo ya dicho sólo cabe añadir que como las facultades
de policía que a la Administración estatal se atribuyen aquí son sólo las que le corresponden en razón de
la titularidad demanial, la policía de las actividades que en el demanio hayan de llevarse a cabo, en cuanto
no afecten a la integridad del mismo, ha de mantenerse, como es obvio, en manos de la Administración
autonómica cuando sea ésta la que ostenta la competencia "ratione materiae".
En lo que toca a la tutela y policía de las servidumbres demaniales, tampoco cabe negar por las mismas
razones expuestas la competencia de la Administración estatal, aunque, como también es evidente, esta
competencia ni autoriza a esta Administración para llevar a cabo actuaciones que no estén orientadas por la
necesidad e asegurar la protección del dominio público y garantizar su libre utilización, ni excluye en modo
alguno la competencia propia de las Comunidades Autónomas para llevar a cabo la tutela y la policía de las
actividades que se lleven a cabo en la zona de protección. La eventual duplicidad de actuaciones ha de ser
resuelta de acuerdo con los criterios expuestos en el art. 116, que no ha sido objeto de impugnación.
Por último y en lo que respecta a la vigencia del cumplimiento de las condiciones en las que se otorgaran
concesiones y autorizaciones, en cuanto referida esta determinación a las concesiones y autorizaciones
otorgadas por la Administración estatal, ningún reproche puede hacerse, desde el punto de vista constitucional,
al precepto que estudiamos".
En relación con las facultades de tutela y policía, contempladas en el artículo 37 de la LC también se
indica en esa STC ---FJ 4.B)g)--- que las mismas "dimanan de la titularidad estatal sobre los bienes marítimoterrestres, en los términos que resultan de los correspondientes preceptos de la propia Ley de Costas".
Cuarto.- Pues bien, las facultades de tutela y policía del dominio público marítimo-terrestre que se
atribuyen a la Administración del Estado en el citado artículo 110.c) de la LC son, así, las necesarias para
asegurar la protección, defensa, conservación y uso del mismo, "que han de entenderse referidas a sus
condiciones naturales y su restablecimiento cuando sean alterados de forma artificial o por circunstancias
extraordinarias", como se señala en la STS de 12 de febrero de 2008 (casación 202/2004 ), que se cita en la
de instancia, y cuyo criterio se reitera en la posterior STS de 4 de mayo de 2010 (casación 3487/2008 ).
En la sentencia de instancia, al valorar el informe pericial aportado por el Ayuntamiento recurrente con
la demanda, se señala --- en el fundamento jurídico cuarto, que antes ha sido transcrito--- que del mismo "no
se deduce en forma alguna que el uso común de la ría de Bilbao para la actividad de navegación requiera
la realización periódica de dragados en el cauce de la misma ni que valores ecológicos o medioambientales
exijan la limpieza de la sedimentación que se produce en la misma".
También se indica por la Sala sentenciadora, en el mismo fundamento jurídico cuarto, que "en el
citado informe se está haciendo referencia a unas actuaciones en las que están involucradas distintas
Administraciones con competencias en materias urbanísticas, hidrológicas-hidráulicas, medioambientales
que exige una actuación compartida y/o coordinada en la gestión de las soluciones propuestas pues la
problemática planteada en el informe descrito supera con mucho la pretensión de la parte actora que sólo
hace referencia a las inundaciones pero no plantea una actuación concreta respecto a las mismas, distintas
de las labores de dragados y limpieza del cauce". En este sentido se pone de manifiesto en ese fundamento
jurídico cuarto "que la insuficiencia de la capacidad del cauce en la zona del Casco Viejo de Bilbao "sólo es
subsanable mediante la ejecución de un cauce auxiliar que subsane el déficit existente entre el azud del barrio
de La Peña y el punto de confluencia con el Cadagua. La materialización de este cauce auxiliar sólo es posible
mediante un tramo en túnel...".
No se vulnera, por tanto, por la sentencia de instancia el mencionado artículo 110.c) de la LC ,
pues lo pretendido por el Ayuntamiento recurrente excede de las facultades de tutela y policía que ese
precepto atribuye a la Administración del Estado, en cuanto titular del dominio público marítimo-terrestre,
máxime cuando la problemática planteada para prevenir inundaciones afecta a actuaciones en las que están
involucradas distintas Administraciones con competencias en diferentes materias, que exige una actuación
coordinada, como se señala acertadamente en esa sentencia.
13
En este aspecto ha de destacarse que la Sala sentenciadora hace referencia al Convenio de
Colaboración entre el Ministerio de Medio Ambiente, la Autoridad Portuaria y el Ayuntamiento de Bilbao suscrito
el 14 de diciembre de 2006, como se indica en la Resolución impugnada de 15 de febrero de 2007 ---sin
que haya sido controvertido de contrario---, a las obras previstas para la protección de la ría de Bilbao en la
Disposición Adicional Trigésima Octava de la Ley 42/2006 , y a que el propio perito, en la ratificación de su
informe, ha manifestado que los túneles de desvío están previstos por la Diputación y la Comunidad Autónoma
del País Vasco.
En consecuencia, al exceder la limpieza y dragado del cauce de la ría, que se pretende por la parte
recurrente, de las facultades de tutela y policía que corresponde a la Administración del Estado respecto de
los bienes de dominio público marítimo-terrestre en virtud del artículo 110.c) de la LC , no se vulnera este
precepto por la sentencia de instancia.
Ha de añadirse a esto que las sentencias de esta Sala que se citan por la parte recurrente en apoyo de
su pretensión no son aquí aplicables, al referirse a supuestos en los que concurren circunstancias diferentes
a las que aquí se analizan, pues en esas sentencias ni se aplica la Ley de Costas ni se aprecia ---como aquí
sucede--- que en la problemática planteada para prevenir inundaciones en la ría están involucradas distintas
Administraciones con competencias en diferentes materias, que exige una actuación coordinada, como antes
se ha dicho.
Quinto.- Lo expuesto en el fundamento anterior sirve también para desestimar la alegación del
Ayuntamiento recurrente de que la sentencia de instancia infringe el artículo 111.1.a) de la LC , pues las obras
de interés general competencia de la Administración del Estado para la protección, defensa, conservación y
uso del dominio público marítimo-terrestre, a las que se refiere ese precepto, derivan de su titularidad demanial,
como resulta de lo señalado en el FJ 7.A.b) de la citada STC 149/1991 , y ya se ha dicho antes que en virtud
de esa titularidad no le es exigible a esa Administración la actividad de limpieza y dragado del cauce de la
mencionada ría que se pretende por la parte recurrente.>>
Conviene retener, de esta sentencia, que, como enfatiza la Sala con base en la doctrina constitucional,
las facultades dominicales ligadas a la titularidad estatal del bien demanial sólo pueden ser legítimamente
utilizadas en atención a los fines públicos que justifican la existencia del dominio público, esto es, en el
caso ahí examinado, para asegurar la protección de la integridad del demanio, la preservación de sus
características naturales y la libre utilización pública y gratuita, no para condicionar abusivamente la utilización
de competencias ajenas. Por eso, añade la sentencia, las facultades de tutela y policía del dominio público
marítimo-terrestre que se atribuyen a la Administración del Estado en el artículo 110.c) de la Ley de Costas son
las necesarias para asegurar la protección, defensa, conservación y uso del mismo, que -matiza la sentenciahan de entenderse referidas a sus condiciones naturales y su restablecimiento cuando sean alterados de
forma artificial o por circunstancias extraordinarias.
Pues bien, las consideraciones que se hacen en esta sentencia que se acaba de transcribir resultan
extensibles, con las matizaciones que se harán a continuación, a la ordenación de los puertos de interés
general, que son de competencia exclusiva estatal según el artículo 149.1.20 CE y que se integran en el
dominio público del Estado.
En efecto, la Ley 48/2003, de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés
general, aplicable al caso, dispone en su artículo 93.1 que "los puertos de interés general forman parte del
dominio público marítimo-terrestre e integran el dominio público portuario estatal, el cual se regula por las
disposiciones de esta ley y, supletoriamente, por la legislación de costas" ; añadiendo en el artículo 95.1
que "la utilización del dominio público portuario se regirá por lo establecido en esta ley, en el Reglamento
de Explotación y Policía y en las correspondientes ordenanzas portuarias, las cuales establecerán las zonas
abiertas al uso general y, en su caso, gratuito. En lo no previsto en las anteriores disposiciones será de
aplicación la legislación de costas" . Dominio público portuario estatal que, como señala el propio artículo 93,
abarca "a) Los terrenos, obras e instalaciones portuarias fijas de titularidad estatal afectados al servicio de los
puertos. b) Los terrenos e instalaciones fijas que las Autoridades Portuarias adquieran mediante expropiación,
así como los que adquieran por compraventa o por cualquier otro título cuando sean debidamente afectados
por el Ministro de Fomento. c) Las obras que el Estado o las Autoridades Portuarias realicen sobre dicho
dominio. d) Las obras construidas por los titulares de una concesión de dominio público portuario, cuando
reviertan a la Autoridad Portuaria. e) Los terrenos, obras e instalaciones fijas de ayudas a la navegación
marítima, que se afecten a Puertos del Estado y a las Autoridades Portuarias para esta finalidad. f) Los
espacios de agua incluidos en la zona de servicio de los puertos" .
14
Partiendo, pues, de la base de que el demanio portuario se rige por la legislación de costas en lo no
específicamente regulado por la propia normativa portuaria, lo cierto es que no hay una regulación específica
en esta última normativa sobre la concurrencia y superposición de títulos competenciales en cuanto respecta
a la protección, defensa y conservación del demanio portuario, por lo que resultan en este concreto ámbito
de aplicación los artículos 36 , 110.c ) y 111 de la Ley de Costas de 1988 , que establecen, respectivamente,
primero, que " en los supuestos de usos que puedan producir daños y perjuicios sobre el dominio público
o privado, la Administración del Estado estará facultada para exigir al solicitante la presentación de cuantos
estudios y garantías económicas se determinen reglamentariamente para la prevención de aquéllos, la
reposición de los bienes afectados y las indemnizaciones correspondientes" ; segundo, que corresponde a la
Administración del Estado " la tutela y policía del dominio público marítimo-terrestre ", y tercero, que tendrán
la calificación de obras de interés general y serán competencia de la Administración del Estado "las que sean
necesarias para la protección, defensa y conservación del dominio público marítimo- terrestre, así como su
uso" ; preceptos estos que, tal y como han sido interpretados por la jurisprudencia que se acaba de reseñar,
determinan la competencia del Estado para la protección de la integridad del demanio (marítimo-terrestre y
portuario) y la preservación de sus características naturales, específicamente cuando sean alteradas de forma
artificial o por circunstancias extraordinarias (resulta, por lo demás, lógica esta atribución competencial al
Estado, pues, como han resaltado sentencias del Tribunal Constitucional como las SSTC 77/1984 y 40/1998 ,
la competencia estatal sobre los puertos se extiende ante todo y primordialmente a su realidad física).
A la misma conclusión se llega en aplicación de la Ley estatal 26/2007, de responsabilidad
medioambiental (que aunque no se considerase aplicable ratione temporis a los hechos aquí concernidos,
puede ser válidamente utilizada a efectos argumentativos), que en su artículo 2 incluye dentro de la definición
de "daño medioambiental" los daños a las aguas, a la ribera del mar y de las rías y al suelo; y en el artículo
7.3 añade que "cuando, en virtud de lo dispuesto en la legislación de aguas y en la de costas, corresponda
a la Administración General del Estado velar por la protección de los bienes de dominio público de titularidad
estatal y determinar las medidas preventivas, de evitación y de reparación de daños, aquella aplicará esta ley
en su ámbito de competencias" ; competencias, que, como se acaba de indicar, se ciñen a la protección de
la integridad del demanio y la preservación de sus características naturales.
Estas facultades de policía proyectadas sobre el demanio portuario se desenvuelven mediante
potestades típicamente administrativas que pueden ser válidamente empleadas por las Autoridades
portuarias, pues según dispone el artículo 35 de la Ley de Puertos del estado de 1992 (reformado por la
Ley 48/2003) dichas Autoridades actuarán con sujeción al ordenamiento jurídico privado, ahora bien, "salvo
en el ejercicio de las funciones de poder público que el Ordenamiento le atribuya "; añadiendo el mismo
precepto, en su apartado 8º (incorporado en la precitada reforma de 2003) que "los actos dictados por las
Autoridades Portuarias en el ejercicio de sus funciones públicas y, en concreto, en relación con la gestión
y utilización del dominio público..., agotarán la vía administrativa" ; y siendo estos actos susceptibles de
ejecución forzosa conforme a las reglas generales de ejecución de los actos administrativos, según resalta el
artículo 127 de la Ley 48/2003 , que señala que " la Autoridad Portuaria podrá proceder, previo apercibimiento,
a la ejecución forzosa de los actos administrativos..." y añade que "la ejecución forzosa de las resoluciones de
las Autoridades Portuarias se regirá por lo establecido en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común" . Conviene reparar en que de los preceptos que se acaban
de transcribir resulta con claridad que en el ámbito de las funciones públicas que ejercitan las autoridades
portuarias con sujeción al Derecho Público se incluye " la gestión y utilización del dominio público ", lo que
engarza con la precitada atribución de competencia a las autoridades portuarias para la actividad de policía
orientada a la preservación de la integridad y características naturales del demanio portuario.
Desde esta perspectiva, se hace visible el error en que incurre el Tribunal de instancia cuando niega
rotundamente a la Autoridad Portuaria cualquier potestad para dictar actos administrativos referidos a la
descontaminación de un terreno integrante del demanio portuario.
Ante todo, la sentencia presenta un inciso un tanto equívoco cuando identifica, en el fundamento jurídico
tercero, la actuación administrativa controvertida como fruto del ejercicio de " la potestad financiera y tributaria"
. No es así. La Administración portuaria dictó finalmente un acto administrativo (el concretamente cuestionado
en el proceso) que superando planteamientos anteriores se enmarcaba en sus facultades de policía sobre el
demanio, y no presentaba -ni pretendía hacerlo- las características de una exacción de naturaleza tributaria.
Acto administrativo que podía ser perfectamente dictado como tal, de acuerdo con la normativa que acabamos
de recoger (ya hemos visto que la Autoridad portuaria sí que ostenta potestades administrativas en orden a la
preservación de la integridad del dominio público portuario), y que resultaba susceptible de ejecución forzosa
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conforme a las reglas generales de ejecutividad de los actos de esta naturaleza de acuerdo con la Ley de
Procedimiento Administrativo Común.
Si ponemos esta premisa en relación con las circunstancias del caso, se deduce con evidencia que la
Autoridad portuaria no desbordó el ámbito de sus competencias ni hizo uso de unas potestades administrativas
inexistentes cuando adoptó medidas sobre la reposición a su estado inicial -y a costa del causante de los
daños- de un espacio integrante del dominio público portuario que había sido degradado artificialmente por
una actividad empresarial contaminante. Tal actuación se enmarca sin violencia dentro de las competencias
de Derecho Público atribuidas por las normas que han quedado anotadas y transcritas supra .
SEPTIMO .- Ahora bien, llegados a este punto, hay que dar un paso más en el razonamiento. Partiendo
de la base de que la doctrina constitucional ha resaltado que la titularidad del dominio público no es, en sí
misma, un criterio de delimitación competencial y que, en consecuencia, la naturaleza demanial no aísla a la
porción del territorio así caracterizado de su entorno, ni la sustrae de las competencias que sobre ese aspecto
corresponden a otros entes públicos que no ostentan esa titularidad; partiendo, decimos, de esa base, surge el
interrogante de si en el ejercicio de esa potestad administrativa que se acaba de afirmar, la Autoridad portuaria
ha de dar algún género de intervención a la Comunidad Autónoma (en este caso, la vasca), que al fin y al
cabo ostenta las competencias generales de ejecución en materia medioambiental, según el artículo 148.1.9º
de la Constitución .
A este respecto, ya se ha dicho anteriormente que la doctrina constitucional ha resaltado que las
fórmulas de cooperación son especialmente necesarias en casos como este que ahora se examina, de
concurrencia de títulos competenciales. Así lo resalta, entre otras, la STC 40/1998 , en referencia precisamente
a la materia de puertos de interés general (pár. 30), no sin añadir que si los cauces cooperativos resultan
insuficientes, la decisión final corresponderá al titular de la competencia prevalerte, que en casos como este es
la estatal, si bien esta afirmada prevalencia de la competencia estatal no puede determinar el desplazamiento
y preterición absoluta de los títulos competenciales autonómicos concurrentes, pues como la misma STC
40/1998 precisa, la existencia del puerto estatal no supone la desaparición de cualesquiera otras competencias
sobre su espacio físico. Precisamente por eso, esta STC 40/1998 declaró inconstitucionales los artículos 21.4
y 62.2 de la Ley de Puertos del Estado 27/1992 " en la medida en que no prevén intervención alguna de las
Comunidades Autónomas en defensa de su competencia de protección del medio ambiente" , sobre la base
de los siguientes razonamientos:
<< 41. [...] El Consejo de Gobierno de las Islas Baleares impugna el art. 21.4 L.P.M .M. argumentando,
de manera un tanto genérica, que resulta contrario a las competencias de esa Comunidad Autónoma sobre
medio ambiente y que puede afectar negativamente a sus competencias sobre pesca, recogida de mariscos
y acuicultura; por su remisión al art. 21.4 se impugna también el inciso segundo del art. 62.2 L.P.M .M. Por su
parte, el Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluña impugna el art. 21.4 por considerarlo contrario a sus
competencias sobre medio ambiente y, más en concreto, por contravenir lo dispuesto en el art. 10.1.6 E.A.C.,
que otorga a Cataluña competencias de desarrollo legislativo y ejecución en materia de medio ambiente, y en
el art. 11.10 E.A.C. que, asimismo, atribuye a esta Comunidad Autónoma facultades ejecutivas en materia de
"vertidos industriales y contaminantes a las aguas territoriales del Estado correspondientes al litoral catalán".
Igualmente, considera contrarios a sus competencias sobre medio ambiente los apartados 2 y 3 del art. 62
L.P.M .M.
El art. 21 L.P.M .M. se refiere a las obras de ampliación o modificación de un puerto y su apartado
cuarto dispone que los dragados para la obtención de materiales con destino a rellenos portuarios deben
ser autorizados por la Autoridad Portuaria, previo informe de la Capitanía Marítima y la Dirección General
de Costas, y que los vertidos de productos procedentes de obras portuarias deben ser autorizados por la
Autoridad Marítima, previo informe de la Dirección General de Costas. En ambos casos, las solicitudes deberán
ir acompañadas de los informes, análisis o estudios necesarios para valorar los efectos sobre sedimentología
litoral y biosfera marina, y sobre la capacidad contaminante de los vertidos, estableciendo, además, el apartado
5 que, cuando las obras supongan la construcción de nuevos diques o escolleras fuera de la zona interior del
puerto, se emitirá también un informe por la Administración competente en materia de pesca.
El Abogado del Estado defiende la constitucionalidad del precepto sobre la base de que en el mismo
no se contienen medidas de protección del medio ambiente, sino, mucho más sencillamente, normas sobre
la utilización del dominio público estatal que encuentran perfecto acomodo en los números 20 y 24 del art.
149.1 C .E. Esta argumentación sirve, en efecto, para justificar la competencia del Estado para emanar el
precepto impugnado a pesar de no tratarse de legislación básica sobre protección del medio ambiente ( art.
149.1.23ª C.E .) y, desde esta perspectiva, no cabe duda de que el Estado tiene competencia para establecer
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una regulación sobre los dragados y vertidos que se realicen en la zona portuaria, también cuando, como
prevé el art. 21.4 de la Ley, se trate de la Zona II o zona exterior de las aguas del puerto. Ahora bien, aun
siendo claro que, efectivamente, el art. 21.4 se dicta al amparo de la competencia del Estado sobre puertos,
es evidente que las medidas previstas en el mismo tienen una clara incidencia en el medio ambiente, y es
desde esta perspectiva desde la que se debe examinar si el mismo resulta o no respetuoso con el orden
constitucional de competencias.
Esta incidencia de los dragados y vertidos en el medio ambiente parece haber sido tenida en cuenta por
el propio legislador estatal al exigir en tales casos los correspondientes informes y análisis sobre los posibles
efectos contaminantes de tales medidas y su repercusión en la biosfera. Por ello, no cabe duda de que en
estos casos las Comunidades Autónomas deben tener un cauce para intervenir, que acaso pudiera ser un
informe previo, similar al que, como hemos visto, se prevé para garantizar las competencias sobre pesca,
pero cuya determinación concreta, entre las varias posibles, no es función de este Tribunal. Estamos ante un
claro supuesto de competencias confluyentes sobre el mismo medio físico, cuya articulación debe hacerse a
través de soluciones de cooperación entre las Administraciones afectadas, soluciones que, al ser por completo
ignoradas en la norma que se impugna, acarrea la inconstitucionalidad de esta última.
Similares razones deben llevar a la inconstitucionalidad de los apartados 2 y 3 del art. 62 de la Ley.
El inciso segundo del primero de ellos, por la remisión expresa que realiza a lo dispuesto en su art. 21.4, y
el inciso primero porque, al señalar los informes que deben recabarse para la elaboración de los proyectos
de dragados portuarios, incluye únicamente los relativos a la materia de pesca y de arqueología, ignorando
por completo la competencias sobre medio ambiente de las Comunidades Autónomas al no prever ninguna
forma de intervención por parte de éstas.
En cuanto al apartado 3, dispone que "la Autoridad Portuaria remitirá a la Capitanía Marítima los
datos de las cantidades vertidas de material de dragado, la localización de la zona o zonas de vertido".
Por las razones apuntadas, hemos de dar la razón al Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluña y
declarar la inconstitucionalidad del precepto en la medida en que no prevé que la información mencionada
se remita asimismo a la Comunidad Autónoma en cuyo territorio se ubique el puerto, ignorando con ello sus
competencias sobre medio ambiente" .
Esta doctrina resulta aplicable, mutatis mutandis , al caso aquí examinado, en lo que tiene de sustancial,
esto es, en cuanto exige una intervención de la Comunidad Autónoma en actuaciones como esta, de
regeneración de suelos contaminados, que al fin y al cabo encajan con naturalidad en el ámbito competencial
de gestión medioambiental que le es propio, pues por mucho que el título competencial estatal sobre el
demanio portuario resulte prevalente, ello no puede dar lugar a prescindir por completo de esa intervención
autonómica.
Ahora bien, ningún reproche con trascendencia invalidante puede hacerse en este caso a la Autoridad
portuaria desde esta perspectiva, pues lo cierto es que, según se infiere de la documentación incorporada
al expediente y de hecho se reconoce en la propia demanda formulada por la actora en la instancia, la
Administración ambiental autonómica, lejos de permanecer al margen de lo actuado, tuvo una intervención
continuada entre los años 2006 y 2008 en relación con la descontaminación de los terrenos aquí concernidos,
que se desarrolló en constante relación dialéctica con la Administración. Es verdad que, como antes se
anotó, la actuación de la Autoridad portuaria se presenta prima facie , a este respecto, un tanto incoherente
y contradictoria, pues por un lado pareció querer actuar con arreglo a lo dispuesto en la Ley autonómica
vasca 1/2005, asumiendo el carácter decisorio de la resolución autonómica sobre la contaminación de dichos
terrenos e incluso condicionando su decisión última a lo que a su vez la Administración autonómica decidiera,
pero por otro lado se anticipó y actuó por su propia cuenta, asumiendo los trabajos de descontaminación (y
los gastos correspondientes) por propia iniciativa (sin perjuicio de su ulterior repercusión) y llevándolos a cabo
antes de que la Administración de la Comunidad Autónoma hubiera podido pronunciarse. No es menos cierto,
con todo -cabe insistir en ello-, que de la documentación obrante en el expediente administrativo se desprende
con evidencia que la actuación descontaminadora de la Autoridad portuaria se realizó con el conocimiento
y el consentimiento al menos tácito de la Administración ambiental autonómica, que en fin dictó resolución
con fecha 8 de septiembre de 2008 por la que se declaró la calidad del suelo afectado por estas actuaciones,
en cuyos "considerandos" se hace precisamente referencia a la actuación ya realizada de " saneamiento de
las zonas mediante su excavación y gestión en vertedero autorizado" . Así las cosas, mal puede declararse
inválida la decisión aquí cuestionada de la Autoridad portuaria (decisión que tenía competencia para adoptar,
como se ha razonado) so pretexto de una eventual y cualificada falta de intervención de la Administración
ambiental, cuando la misma de hecho ha tenido lugar y además de forma relevante.
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OCTAVO .- Procede, por ello, en definitiva, estimar el primer motivo de casación, y también,
derivativamente, el segundo, pues, en efecto, una vez sentado que las normas cuya infracción denuncia el
Abogado del Estado atribuyen a las Autoridades portuarias competencias administrativas para la preservación
del demanio, forzoso es concluir que los actos dictados en ejercicio de esa potestad, materializado en actos
administrativos, puede ser, en su caso, llevado a ejecución por los cauces contemplados en los artículos 93
y ss. de la Ley 30/1992 .
NOVENO .- La estimación del recurso por las razones apuntadas sitúa al Tribunal de casación en la
posición procesal del Tribunal de instancia ( art. 95.2.d] de la Ley de la Jurisdicción ). Desde esta perspectiva,
procede determinar si la cantidad reclamada a Meipi S.A por la Administración portuaria ha sido correctamente
determinada, pues la sociedad mercantil antes actora y ahora recurrida en casación alega que la obligación
de reparación de daños (y asunción de los gastos correspondientes) se ha extendido indebidamente sobre
suelos que ella no contaminó porque no llegó a ocupar, y además en los suelos que en su día ocupó han
desarrollado su actividad otras empresas que también han podido llevar a cabo actos contaminantes cuyos
gastos deben afrontar en la parte que les corresponde. Obsérvese que según asumió la propia Meipi S.A.
en la demanda, " MEIPI S.A. no se niega a pagar la cantidad que realmente le corresponde en virtud de
su responsabilidad legal sobre las contaminaciones que la empresa ocasionó durante el tiempo en que
ocupó parcialmente los suelos de la zona del muelle Donibane, pero reclamando que se anule lo actuado
por la Autoridad portuaria al respecto, y que en su lugar se declare por el Tribunal la cantidad y costes de la
descontaminación verdaderamente imputables a MEIPI S.A. según resulte de la prueba pericial judicial que
habrá de practicarse en el proceso".
Pues bien, ha de anticiparse que esta es una cuestión técnicamente compleja, que se ha visto aún
más oscurecida por la actuación de la Administración portuaria antes demandada y ahora recurrente en
casación, que aun cuando manifestó desde un primer momento su voluntad de ajustarse en su actuación al
criterio de la Administración ambiental autonómica, de hecho llevó a cabo unilateral y precipitadamente las
actuaciones materiales de descontaminación en 2006, años antes de la última resolución del órgano ambiental,
dificultando notablemente la comprobación ulterior del estado de los terrenos, del alcance y entidad de las
operaciones desarrolladas y de su imputación a las empresas que los han ocupado. Ya en vía administrativa
la Administración ambiental tuvo que requerir sucesivos informes a la empresa consultora (EKOS) que había
elaborado el inicial informe sobre la contaminación de los terrenos concernidos, llamando la atención sobre
la inseguridad e insuficiencia de los datos que iban siendo proporcionados. Así, a título de muestra, el
informe de la Sociedad Pública de Gestión Ambiental obrante al folio 479 y ss. del expediente, tras dejar
constancia del poco caso que se había hecho a las recomendaciones autonómicas sobre la delimitación de
la contaminación detectada, señalaba que " de acuerdo con el contenido del informe de excavación y suelos
remanentes no se ha procedido a la ejecución de ninguna de las recomendaciones indicadas en el informe
de valoración anterior ", añadiéndose que " el motivo de tenerse en cuenta las recomendaciones incluidas
en los informes de valoración emitidos hasta ahora se debe a que las operaciones de excavación de las
zonas indicadas en los documentos elaborados por la consultora EKOS habían sido realizadas previamente
sin contar con la aprobación de la Viceconsejería" . Más aún, se afirmaba que " los estudios realizados
resultan incompletos y en algunos aspectos deficientes ". No quedaron aquí las observaciones críticas de la
Administración autonómica, que en respuesta a los sucesivos informes de la consultora EKOS, insistían en la
insuficiencia de los datos aportados. Tal es el caso del requerimiento de información suscrito por la Directora de
Calidad Ambiental del Gobierno Vasco de 3 de septiembre de 2007, donde se volvía a llamar la atención sobre
" las omisiones e irregularidades detectadas hasta el momento en el proceso de investigación/recuperación
del presente emplazamiento" , que fue seguido de un segundo requerimiento de la misma Autoridad ambiental
autonómica en el que se hacía una vez más el mismo reparo. Incluso los informes emitidos por la autoridad
portuaria en relación con la posible incidencia de la actividad de otras empresas, radicadas en los terrenos
concernidos, sobre la contaminación detectada, no eran concluyentes. A título de muestra, el escrito de la
Autoridad portuaria de 31 de enero de 2008, tras apuntar que la contaminación por hidrocarburos en Meipi
" es generalizada y ello hace técnicamente muy difícil determinar el origen de la contaminación del suelo en
un punto concreto del emplazamiento ", añadía que -sic- "no parece" que la actividad de otras dos empresas
("Montajes y Reparaciones Pasai SLL" y "Talleres Electromecánicos LEM S. Coop.") fuera causa directa del
estado del suelo.
Las dificultades de examen del asunto desde esta perspectiva técnica se hacen visibles en el dictamen
elaborado por el perito judicial designado, quien llama la atención sobre la complejidad de la documentación
que ha tenido que examinar y las dificultades para su recopilación, así como sobre las incoherencias que
se evidencian a tenor del examen de dicha documentación. Aun así el perito judicial ha realizado un estudio
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verdaderamente minucioso de todas las partidas que integran la suma total de 427.267'35 € reclamada a Meipi
S.A, poniendo de manifiesto de forma ampliamente razonada su discrepancia con las partidas facturadas.
Señala, así, el perito judicial que de la suma 427.267'35 € por los trabajos de descontaminación
en los 25.000 m2 de la concesión portuaria han de descontarse los siguientes conceptos: el coste de
desmantelamiento y retirada de un depósito de fuel-oilk que realmente no se hizo, el 25% de la facturación de la
consultora EKOS por deberse el incremento de sus honorarios a causas imputables a ella (por las deficiencias
en los sucesivos informes que iba elaborando), y una minoración de los gastos de transporte de corcho al
vertedero, dando lugar a unos gastos que deben reducirse a 409. 134'32 €. A continuación, razona el perito
actuante que en las tierras objeto de la concesión a Oarsoaldeko Industrialdea S.A, han desarrollado su labor
otras empresas que llevaban a cabo actividades susceptibles de causar contaminación. Estudia el perito de
forma desglosada los costes de descontaminacion que corresponde asumir a cada una de dichas empresas,
concluyendo que si se tienen en cuenta todas las empresas que han realizado actividades contaminantes (lo
que en el informe se identifica como opción "B") a Meipi le corresponde asumir en definitiva 195.983'44 €, que
pueden reducirse incluso en un 10% correspondiente a daños derivados de la contaminación de las aguas del
puerto que deben ser asumidos por la Autoridad portuaria, dando un resultado de 176.385'09 €.
Ahora bien, hay un dato puramente jurídico que como tal el perito no tenía por qué tener en cuenta, y
que certeramente apunta el Abogado del Estado en sus conclusiones, cual es que el artículo 29.1 de la Ley
Vasca 1/2005 señala que cuando sean varias las personas físicas o jurídicas causantes de la contaminación,
responderán de forma solidaria, y lo mismo dice el artículo 27 de la Ley estatal 10/1998, a cuyo tenor "
estarán obligados a realizar las operaciones de limpieza y recuperación reguladas en el párrafo anterior,
previo requerimiento de las Comunidades Autónomas, los causantes de la contaminación, que cuando sean
varios responderán de estas obligaciones de forma solidaria" . En aplicación de esta regla de solidaridad,
la Autoridad portuaria podía dirigirse directamente, como hizo, a Meipi por el importe total de los gastos de
descontaminación, ex art. 1144 del Código Civil .
Sentado, pues, que cabía reclamar a la empresa actora el importe global de los gastos de
descontaminación, hay que tener en cuenta en este punto el dictamen pericial que, como se ha anticipado,
reduce dicho importe a la suma de 409. 134'32 €, por razones que son atendibles y que se aplican con claridad
en el dictamen pericial. Resta por resolver la cuestión de si a esa cifra se le debe descontar, como propone el
perito, un 10 % que debería asumir la Autoridad portuaria por corresponder a contaminación derivada de las
aguas del puerto y no imputable a las empresas radicadas en la zona concernida. No obstante cabe concluir
en el mismo sentido que el Abogado del Estado que pone de manifiesto la falta de apoyo científico y técnico
de esa apreciación, que en el dictamen pericial no se justifica y tampoco quedó suficientemente clarificada en
el trámite de aclaraciones, donde las explicaciones del perito resultan en exceso genéricas y falta de apoyo
en datos técnicos contrastables.
Por todo ello, en definitiva procede estimar el recurso contencioso-administrativo en el sentido de
minorar la suma reclamada a Meipi SA a la cantidad de 409.134#32 €.
DÉCIMO.- En lo que se refiere a las costas, estimado el recurso de casación, de conformidad con el
artículo 139.1 de la ley Jurisdiccional , no procede hacer pronunciamiento expreso de las costas causadas en
el proceso de instancia ni en casación.
En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana
del pueblo español, nos confiere la Constitución,
FALLAMOS
Primero .- Que HA LUGAR y por tanto ESTIMAMOS el recurso de casación número 5636/2010,
interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2010, dictada
por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, sede en Bilbao, en el recurso número 685/2008 , que casamos.
Segundo. - Estimar el recurso contencioso-administrativo en el sentido de minorar la suma reclamada
a Meipi SA a la cantidad de 409.134#32 €.
Tercero .- No procede hacer pronunciamiento expreso de las costas causadas en el proceso de
instancia ni en casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial
en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo
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pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo
Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricado.PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada
Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública
de lo que, como Secretaria, certifico.
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