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Manuel García Páez
¿SON LEGALES LOS CANONES QUE EXIGE LA
AGENCIA PUBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCIA
A LOS TITULARES DE LAS CONCESIONES DE
PUERTOS DEPORTIVOS OTORGADAS POR EL ESTADO ANTES DEL R.D. 3137/1983 ?
En mi opinión la respuesta es un NO rotundo. Ni la Disposición
Transitoria Unica del Decreto 371/2004 de 1 de junio, por el que se regulan los cánones de las concesiones en los puertos e instalaciones
portuarias de la C.A. de Andalucía, ni ninguno de sus artículos, resulta
aplicable a las concesiones de Puertos Deportivos otorgadas por el Estado. La modificación llevada a cabo en perjuicio de los interesados de
los criterios de determinación y revisión de cánones y poder llegar a los
desproporcionados aumentos realizados por la Consejería de Obras
Públicas y Transportes en las concesiones de los puertos asociados a
Marinas de Andalucía es NULA DE PLENO DERECHO. La cuestión se
traduce en dos alternativas:
•
•
O la Disposición Transitoria Unica del Decreto 371/2004 es nula
por pretender regular los criterios de cuantificación y revisión de
cánones de títulos concesionales vigentes con anterioridad y
otorgados por el Estado, sin tener para ello habilitación legal
(que habría de ser del Estado, aunque tampoco la tiene de ley
andaluza alguna).
O bien dicha disposición es conforme a derecho, porque no cabe interpretarla como lo hace APPA, considerando incluidas en
la disposición transitoria del decreto las concesiones otorgadas
por el Estado antes del R.D. 3137/1983 o de la ley 6/86.-
Nos inclinamos por lo segundo. La falta no es del Gobierno Andaluz que aprobó el Decreto 371/2004, sino de la forma de aplicarlo por
parte de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía, que en lugar de
interpretarlo de forma favorable a su validez, lo hace en contra de los
concesionarios antes aludidos, vulnerando para ello derechos reconocidos en leyes de rango superior, incluida la propia Constitución .
Es bueno no olvidar que el escenario donde se plantean las preguntas que motivan esta colaboración es el de una sociedad democrática, cuya Constitución proclama solemnemente que “la justicia” es uno
de los valores superiores de su ordenamiento jurídico (art 1 CE), justicia
que no es tal si no se traduce en la seguridad jurídica que garantizan
el art. 9.3 de la CE y el art 62.2 de la Ley 30/92 de 26 de Noviembre.
En este Estado, social, democrático y de derecho, el Gobierno de España otorgó una serie de concesiones administrativas de construcción y
explotación de puertos deportivos al amparo de la legalidad entonces
vigente, pero después de estar perfeccionados y consumados esos
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contratos administrativos, después de haber realizado cuantiosas inversiones los concesionarios, de haber mantenido y conservado las infraestructuras portuarias durante años a pesar de las crisis,………… años
después de ser traspasados a la Comunidad Andalucía, la Agencia
Pública de Puertos de Andalucía (o la Consejería de Obras Públicas)
está modificando el contenido de las concesiones en perjuicio de concesionarios, de otros 4.519 legítimos titulares de derechos que traen
causa e aquéllos, y de otros más de 20.000 afectados. La perjudicial
revisión alcanza a dos de los elementos esenciales de toda concesión:
•
•
El plazo de duración
El canon
Sobre la ilegalidad del acortamiento de los plazos de duración de
las concesiones so pretexto ¡ del Reglamento de Costas ! según tuve la
oportunidad de pronunciarme en el informe jurídico confeccionado recientemente a petición de Marinas de Andalucía para argumentar a la
Consejería de Obras Públicas los derechos de sus asociados al mantenimiento de los plazos de duración de las concesiones, ante un documento en sentido contrario que APPA remitió a Marinas de Andalucía.
Por ello en esta colaboración sólo me pronunciaré sobre la otra agresión que sufren los concesionarios andaluces de puertos deportivos.Como la Agencia Pública de Puertos utiliza la antes citada Disposición Transitoria Unica del Decreto 371/2004 de 1 de junio para dar
cobertura a su actuación revisora de cánones de concesiones otorgadas por el Estado afectando situaciones jurídicas perfeccionadas y consumadas con anterioridad a su aprobación, tenemos que analizar las
imprescindibles disposiciones con rango de ley que se invocan para habilitar al Decreto a regular cánones de concesiones otorgadas por
el Estado, anteriores a 1983. Tales disposiciones son, según el preámbulo de la propia norma reglamentaria:
•
•
•
La ley 15/2001 de 26 de diciembre, de medidas fiscales, presupuestarias, de control y administrativas de la Junta de Andalucía;
el nº 2 de La disposición final 1ª dispone que el Consejo de Gobierno debe dictar las normas necesarias “para la aplicación del
art 9 de la Ley 6/1986”, de 5 de mayo, sobre determinación y revisión de tarifas y cánones en puertos e instalaciones portuarias
de la Comunidad Autónoma Andaluza
“el propio artículo 46 de la Ley 10/2002, de 21 de diciembre, por
la que se aprueban normas en materia de tributos cedidos y
otras medidas tributarias, administrativas y financieras”.
La ley 6/86 de 5 de mayo, sobre determinación y revisión de tarifas y cánones en Puertos e Instalaciones Portuarias de la Comunidad Autónoma de Andalucía
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Vaya por delante que mantengo que APPA imputa al Legislador Andaluz “un delito” que no ha cometido: según el art 1 de la ley 6/86, ésta
sólo regula el régimen de los cánones de las concesiones administrativas “que en virtud de su competencia otorgue”. El Parlamento
de Andalucía conoce sus competencias legislativas y por eso no entra a
modificar cánones de concesiones de puertos otorgados con anterioridad por el Estado.Las concesiones de puertos deportivos otorgadas por el Estado
antes del R.D. 3137/1983, se concedieron al amparo de la ley 55/1969
de 16 de abril, de Puertos Deportivos y la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965. Estas normas integran la legislación que
regula los puntos esenciales de las concesiones de construcción y explotación de puertos deportivos que, como hemos dicho, son el plazo
de duración y el canon concesional, elementos que están interrelacionados y fueron tenidos en cuenta por el Estado y por el Concesionario
para determinar cada contrato de concesión de obra pública portuaria, y
por tanto son obligatorias para la Administración y para el Concesionario.- Cualquier variación de tan esenciales derechos en perjuicio de
sus legítimos titulares, ha de ser acordada por una ley de forma expresa, ha de obedecer a criterios de utilidad pública o interés general, no a
caprichos de la Administración y debe mediar la correspondiente indemnización [ veremos más adelante qué proclama la Ley del Patrimonio de Andalucía en su art 38 a) y en la disposición transitoria 1ª ]
El hilo argumental de estas reflexiones nos obliga a buscar en el
ordenamiento jurídico estatal y autonómico si existe esa supuesta ley
con efecto retroactivo que perjudica derechos válidamente adquiridos
en contrato de concesión de obra pública otorgados por el Estado y si la
competencia para ello la tiene la Junta de Andalucía o la Administración
Central, sin olvidar cuales son los motivos de interés público que supuestamente justifican los confiscatorios incrementos de canon.
Lo primero a tener en cuenta es que el nº 18 del aptdo “1” del
art 149 de la C. Española de 1.978 establece que es el Estado quien
tiene la competencia exclusiva en materia de legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas, o sea, que la regulación básica de los contratos de concesión de obra pública de puertos
deportivos es competencia del Estado (La Comunidad Autónoma de
Andalucía carece de competencia para modificar elementos básicos de
concesiones otorgadas por el Estado, como el plazo de duración o la
forma de determinar el canon concesional o sus revisiones).
Veremos cómo el Parlamento Andaluz defiende sin excepciones la seguridad jurídica y el respeto a los derechos legítimamente adquiridos, pues ha legislado de conformidad con la norma constitucional,
el sistema de competencias y el respeto a los citados derechos, en la
ley de Patrimonio de 1.986, en la ley de 5 de mayo de 1986, en la ley
de 8 de noviembre de 1988, en el Decreto 176/1995, en la Ley 15/2001
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y en la ley 10/2002; también comprobaremos cómo es la Agencia Pública de Puertos la que realiza una interpretación sesgada, parcial y sin
apoyo legal alguno de normas legales.
La ley 4/1986, de 5 de mayo, del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Andalucía: Como es natural, la Legislación Andaluza hasta
el año 2004 ( después de esa fecha también) ha respetado el sistema
de competencias y los principios y derechos constituciones afectados
en el tema que tratamos, siendo ejemplo de ello la ley 4/1986, que en
el apartado “a” del art 39 establece que en todo tipo de concesiones
“ Son obligaciones de la administración concedente: a) Respetar las
cláusulas de la concesión.” , y respecto de los derechos y correlativas obligaciones de los contratos de concesión de obra pública de
puertos deportivos otorgadas por el Estado con anterioridad y que se le
habían transferido mediante el R.D. 3137/1983, establece: “La comunidad autónoma de Andalucía se subrogará como titular en los contratos, bienes y derechos en general que se le transfieren. En tal caso,
deberá respetar las obligaciones ya existentes, sin perjuicio del posible rescate de concesiones cuando existan motivos de interés general
para ello”. Es una norma específica del Parlamento de Andalucía sobre
las Concesiones otorgadas por el Estado y que se le han transferido.La postura del Parlamento de Andalucía en la primera norma
legal que aprueba en materia de dominio público es irreprochable: La
Administración ha de respetar las cláusulas de las concesiones que
otorgue, así como las de las concesiones anteriores que se le han
transferido lo cual proyectado sobre el tema que nos ocupa, conduce a
sostener con toda firmeza que la Consejería de Obras Públicas no estaba legitimada para revisar los criterios de fijación y revisión del importe de los cánones indicados en cada concesión administrativa (ni para
pretender el vencimiento anticipado del plazo de las concesiones).Esta postura de respeto a los derechos adquiridos y a la legalidad en general que proclama la Ley de Patrimonio de 1986, se reitera
en la primera ley específica de Andalucía en materia de puertos deportivos, la Ley 8/1988, de 2 de noviembre, que en su art 7.3 se remite a
aquélla para el régimen general de las concesiones.-
Ley 6/1986, de 5 de mayo, sobre determinación y revisión de tarifas
y Cánones EN Puertos e Instalaciones Portuarias de la Comunidad
Autónoma Andaluza El respeto a la Norma Constitucional y a los derechos que consagra se mantiene en la Ley 6/1986, de la que hay que
destacar los siguientes puntos básicos:
• Sólo regula los cánones de las concesiones que se otorgan por
la C.A. Andaluza EN los puertos de Andalucía (véase su art. 1).
• No contiene ninguna norma transitoria que afecte a cánones de
concesiones otorgadas por el Estado antes del RD 3137/1983
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•
toda vez que se regulan por la Ley de Contratos del Estado de
1.965 y
no tiene competencia para modificar unilateralmente estos contratos de concesión de obra pública otorgados por el Estado.
La ley 4/1988, de 5 de julio, de Tasas y Precios Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía: El criterio de respeto a la legalidad determinó que en la ley 4/84 no se regularan los canones de las
concesiones de construcción y explotación de puertos deportivos, ni les
dedica ninguna norma transitoria.-
La ley 8/88 de 8 de Noviembre de Puertos Deportivos de Andalucía
El mismo respeto a la Constitución y a los derechos que consagra,
puede predicarse de la ley 8/88. A pesar de que esta ley regula sólo
concesiones de construcción y explotación de puertos deportivos, en
sus normas transitorias no existe ninguna disposición que afecte a los
cánones de las concesiones para construir puertos otorgadas por el
Estado y luego transferidas a la Junta pues no se alberga ninguna duda
de que dichos títulos concesionales se rigen por la Ley de Contratos
del Estado de 8 de abril de 1965, a la que se remite el art 15.5 de ley
55/1969 de 16 de abril, de Puertos Deportivos vigente en dicha fecha.
Como los elementos básicos de las concesiones para construir y
explotar puertos se regulan por la ley Estatal (art 149 CE) examinaré si
el derecho Estatal ha legislado sobre modificación de canon o plazo de
duración de concesiones anteriores, y si la ley andaluza ha seguido
respetando los principios que proclaman la Ley de Patrimonio de 1.986
y la Ley de Puertos de Andalucía de 1.988.
La citada L.C.E. de 1.965 fue derogada por la ley 13/1995 de 18
de Mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (vigente hasta
el 22-06-2000). Ahora bien, esta ley no dedicó ni una sola de sus 11
disposiciones transitorias a modificar las concesiones anteriores a su
vigencia: o sea, el Estado no permite a las Administraciones modificar
unilateralmente la forma de revisar los cánones, ni tampoco a reducir el
plazo de concesiones de obra pública de puertos. En la modificación
que operó la ley 53/99 de 28 de diciembre se mantuvo el mismo régimen legal que la anterior.
EL Decreto 176/1995 de 18 de julio, por el que se regula la
determinación del sumando de actividad del canon de las concesiones EN los puertos e instalaciones portuarias de Andalucía, fue
la siguiente norma emanada del Consejo de Gobierno Andaluz que
podría afectar al asunto que nos ocupa, pero no fue así: Como la Ley
13/1995 no permitía modificar los títulos concesionales otorgados por el
Estado con anterioridad, el Decreto 176/1995 sólo reguló el sumando
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de actividad del canon de las concesiones que otorgara la Junta de Andalucía dentro de sus puertos (en los puertos que gestiona), lo que se
pone de relieve al comprobar como el referido Decreto pretende que
con el importe del canon, la Junta de Andalucía :
- consiga cubrir los gastos que le ocasione a la Administración
la explotación y conservación de sus puertos,
- compensar la depreciación de bienes e instalaciones hechas
por la Junta de Andalucía en sus puertos
- que la Junta de Andalucía obtenga un rendimiento razonable
de la inversión en activos fijos.
Es obvio que esos criterios no se refieren a ninguno de los puertos deportivos con Concesión anterior del Estado ya que fueron construidos por particulares y son los concesionarios los que sufragan los
costes del mantenimiento y conservación. Los puertos Asociados a Marinas de Andalucía sólo suponen ingresos para la Administración y
ningún gasto.Este decreto tampoco contiene ninguna norma transitoria que
afecte a cánones de concesiones otorgadas por el estado antes del RD
3137/1983, ni podría contener por falta de competencia para ello.-
El Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16
de junio, viene a construir otro sólido argumento en defensa de los
legítimos derechos conferidos en las Concesiones otorgadas por el
Estado ya que su disposición final primera nos indica que las normas
que cita (entre ellas la D.Tº. 1ª) constituyen legislación básica dictada al amparo del art 149.1.18 de la Constitución y en consecuencia, es de aplicación general a todas las Administraciones sin excepción
(incluida la Junta de Andalucía). Esta ley que ha estado vigente hasta
el 30-04-2008 (o sea cuando se aprobó el Decreto 371/2004, de 1 de
junio cuya ilegalidad sostengo si se interpreta y aplica en la forma que
postula APPA), establece en la Disposición Transitoria 1ª que los
contratos de concesión de obra pública adjudicados con anterioridad a
la entrada en vigor de la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, se regirían
por la normativa anterior, que sería la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de
Contratos de las Administraciones Públicas, ahora bien, como ésta no
permite modificar contratos de concesión de obra pública anteriores,
nos encontramos con que la normativa legal aplicable a las concesiones otorgadas por el estado antes del RD 3137/1983 no es otra que la
la L.C.E. de 8 de abril de 1965 y ya sabemos que una concesión está
definida por un objeto, un plazo de duración y un canon, que ni Estado,
ni la Junta de Andalucía, ni la Consejería de Obras Públicas pueden
modificar unilateralmente salvo por razones de interés público conforme
a las leyes expropiatorias y con las garantías establecidas.- Ninguna
ley de contratos de Concesión de Obras Públicas ha modificado los
cánones de las concesiones de puertos deportivos otorgadas por el Estado, ni ha autorizado a la Administración Andaluza a hacerlo en los 39
años transcurridos entre 1.969 y el año 2008.
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La Ley 15/2001, de 26 de diciembre por la que se aprueban
medidas fiscales, presupuestarias, de control y administrativas fue
aprobada por el Parlamento de Andalucía, entre otros fines para modificar los artículos 9 y 14 de la ley 6/86. Habida cuenta la errónea interpretación que hace de esta norma legal la Agencia Pública de Puertos
de Andalucía, que se esgrime en apoyo de la antijurídica interpretación
que hace en contra de los puertos, es necesario que la examinemos
con más detenimiento que las anteriores.
Los primero que hay que poner de manifiesto es que la Ley
15/2001 no menciona ni una sola vez las concesiones otorgadas antes
de 1.983 por el Estado para construir nuevos puertos, no los contemple
ni en la nueva redacción de los artículos 9 y 14 de la ley 6/86, ni en la
D.T. 3ª , ni en el punto 2 de la D. Final 1ª, el objeto de todas estas
normas lo constituyen los cánones de las concesiones que otorgue la
C.A. Andaluza en el marco de sus competencias, en los puertos construidos con inversión pública y explotados por la Administración Andaluza, según razonaremos a continuación:
El artículo 149.1.18 de la C.E., la ley 2/2000 de 16 de junio antes
citada y la propia legislación Andaluza, que sigue respetando la aplicabilidad de la ley 55/1969 de Puertos Deportivos y la L.C.E. de 8 de
abril de 1965, no dan opción a otra interpretación de la Ley 15/2001 que
la expuesta, pues de otra forma no se mantendría en vigor la redacción
de los artículos uno, dos y doce, de la repetida Ley 6/1986 que no me
resisto a copiar:
Art 1º. El régimen de tarifas de los servicios prestados en los puertos de la
Comunidad Autónoma Andaluza, así como el de los cánones de las concesiones administrativas que en virtud de su competencia otorgue, serán
los establecidos por esta Ley.
Artí 2º. Las tarifas y cánones se determinarán considerando que los productos
contenidos por las mismas cubran los gastos de toda índole que ocasione a
la Administración la explotación y conservación, la depreciación de bienes e
instalaciones del puerto y un rendimiento razonable de la inversión en activos
fijos.
Art 12. Los criterios para determinar las cuantías de las tarifas por servicios
generales y específicos y de los cánones por concesiones y autorizaciones
administrativas, se fijarán y actualizarán anualmente con sujeción a la Ley de
Presupuesto de la C. A. Andaluza, el art 2 de esta Ley, y a los objetivos
anuales de gestión que se establezcan por la Consejería de Política Territorial para el conjunto del sistema portuario..
O sea, después de las reformas de 2001 y 2002, la ley 6/86 continúa regulando sólo “cánones de las concesiones administrativas que en
virtud de su competencia otorgue” y no los cánones de las concesiones
otorgadas por el Estado antes de 1.983 (art. 1).Después de las reformas de 2001 y 2002, sigue vigente el mandato legal de que para determinar el canon de las concesiones que
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regula hay que tener en cuenta los gastos que ocasiona a la Junta de
Andalucía la explotación y conservación del puerto en que estén (art 2)
y además los objetivos anuales de gestión del conjunto del sistema portuario (art 12). No deja lugar a dudas la exclusión de los puertos asociados a Marinas de Andalucía.
Es evidente que los cánones objeto de la ley 6/86 cuyos criterios
de determinación y de revisión establece, son los de las concesiones
otorgadas EN puertos que gestiona la Junta de Andalucía, en puertos
en los que tiene que afrontar gastos de mantenimiento y explotación y
en cuya gestión tiene que cumplir unos objetivos anuales (de ahí el tenor de los artículos 1, 2 y 12 ). Repetimos que los puertos Asociados
a Marinas de Andalucía sólo suponen ingresos para la Administración
Pública, ningún gasto.Analizaremos a continuación los artículos 9 y 14 de la ley 6/86
después de la modificación operada por las leyes 15/2001 y 10/2002,
cuya recta aplicación resulta demoledora para la postura de la Agencia
Pública de Puertos, pues hay que partir de la base de que:
El art 9 es una norma de futuro para determinar los cánones de
futuras concesiones EN los puertos de la C.A. de Andalucía (los
que regula la ley, los que identifica en su art 1) No se citan las concesiones de construcción de puertos.
El art 14 es una norma con criterios de revisión de cánones “de
concesiones EN puertos de competencia de la Comunidad Autónoma de Andalucía”
No cita las concesiones de construcción de
puertos otorgadas por el Estado.
El artículo 9 de la ley 6/86, está el lógica concordancia con los
artículos 1, 2 y 12 que ya hemos comentado, por ello indica que en las
instalaciones portuarias en régimen de concesión (lonjas de pescado,
fábricas de hielo, almacenes, talleres.. …) el canon estará formado por
un componente en función de la actividad y otro por la ocupación de su
dominio público, cuya lectura nos revela a las claras que sólo pretende
regular los cánones de las concesiones que en un futuro otorgue la
Junta de Andalucía (art. 1 ya citado) en los puertos construidos por la
Administración y que ella misma explota según objetivos que fija el
Consejo de Gobierno y la Consejería competente (art 2 y 12 ley 6/86):
-> Por lo que se refiere al sumando de actividad y después de establecer una clasificación de las actividades que se realizan en los puertos
que gestiona la Junta de Andalucía (inaplicable a puertos deportivos),
dispone al final : “reglamentariamente se podrá establecer la cuantía
mínima del canon de actividad para garantizar la adecuada explotación del dominio público portuario”. O sea que son objeto de la norma los puertos que explota la Administración: a saber los de gestión
directa fruto de la inversión Pública , siendo los cánones de las concesiones que otorga en sus puertos, las únicas que puede modificar y revisar para conseguir mejorar la explotación. (Todos los asociados a
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Marinas de Andalucía son puertos explotados por concesionarios. Véase art. 18 de la ley 21/2007 de Puertos de Andalucía),
-> En cuanto al sumando de ocupación del canon establece la ley
que se calculará mediante la adición, en su caso, de las cantidades que
resulten de los apartados que contempla el nº 2 del art 9, o sea que
puede ser que se de sólo ocupación de terrenos, sólo de agua o sólo
ocupación de obras e instalaciones; que el concesionario reciba obras,
equipos e instalaciones, sin ocupación de agua (¿puede afirmarse seriamente que la ley se refiere a concesiones otorgadas por el Estado
Español para construir y explotar puertos, terminados todos antes de
ser transferidos a la Junta de Andalucía?)
Resulta de interés insistir en la cuestión y analizar los apartados
del art 9.2 que tratan del sumando de ocupación después de la modificación por la ley 10/2002:
1.- Ocupación de terrenos: sólo tiene justificación legal si se trata de
terrenos resultado de la inversión de la Junta de Andalucía, luego otorgados a un concesionario (tal y como proclama ya desde el art 1 la propia ley) . No si se trata de espacios creados gracias a la inversión del
concesionario.
2.- Ocupación de las aguas del puerto, apartado en el que influye la
inversión realizada en las condiciones de abrigo del agua, su profundidad y su ubicación: en este apartado se ve con más claridad que la Ley
sólo contempla concesiones en puertos construidos por la Administración según el tenor del art 1 de la ley; por ello tiene que tener en cuenta el esfuerzo inversor realizado por ella en la construcción de un puerto, en su calado y obras de protección.
3.- Ocupación de obras e instalaciones: Indica la Ley que la valoración
de este apartado se hace teniendo en cuenta la amortización de las
obras o de los equipos e instalaciones entregadas. Este apartado como los dos anteriores, responde a que como dice el art. 1 de la ley, sólo
regula los cánones de las concesiones administrativas que en virtud de
su competencia otorgue, lo que excluye a las concesiones del Estado
anteriores a 1.983. Resulta absurdo mantener que un concesionario que
ha construido un puerto deportivo al amparo de una concesión del Estado, ha recibido y disfruta, equipos, obras e instalaciones de la Junta
de Andalucía.El artículo 14 de la ley 6/86, en la redacción dada al mismo por
la ley 15/2001 es el otro “argumento” que utiliza la Administración
Portuaria Andaluza para modificar los criterios de revisión de los cánones de los puertos andaluces asociados a Marinas de Andalucía, ya
que es distorsionado y malinterpretado para que éstos tengan cabida
en las disposiciones transitorias de la Ley 15/2001, 10/2002 y decreto
371/2004.La redacción del art.14 de la ley 6/86 después de ser modificado por la
ley que nos ocupa establece que sin perjuicio de las actualizaciones
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anuales de los cánones, EPPA elaborará cada cinco años un listado,
con informe justificativo, de concesiones EN puertos de competencia
de la C.A. de Andalucía cuyos cánones deban revisarse. Las destinatarias de la norma son las concesiones que la Consejería otorga en sus
puertos (talleres, fábrica hielo, cafeterías,…….) y por eso advierte la
norma literalmente: “Tales revisiones incluirán la actualización de los sumandos de actividad y ocupación, considerando en el primer supuesto los
resultados reales de la explotación, y en el segundo, el valor determinado
de la superficie demanial otorgada en concesión.”
No hacen falta muchas explicaciones para hacer comprender a
cualquiera que el artículo 14 de la ley 6/86 no se refiere a las concesiones de Construcción de puertos deportivos otorgadas por el Estado. El
artículo 14 de la Ley se refiere a los cánones de las mismas concesiones a que se refiere el art 1, el art 2, el ar 9 y el art 12, que, según el
tan repetido art 1 son : “ los cánones de las concesiones administrativas que en virtud de su competencia otorgue”
La Disposición Transitoria 1ª de la Ley 15/2001: Se hace imprescindible examinar, siquiera someramente, el derecho transitorio para ver si
esta norma legal, que no regula concesiones de puertos según hemos
visto, contiene algún mandato al Poder Ejecutivo para que modifique los
criterios de revisión de los cánones de las concesiones otorgadas por el
Estado: Dispone la norma transitoria que en el plazo de un año desde
la entrada en vigor de la presente Ley y a efectos de la aplicación de la
modificación del art 14 de la Ley 6/1986, de 5 de mayo, EPPA elaborará el primer listado de concesiones en puertos competencia de la
Comunidad Autónoma de Andalucía, con informe justificativo, y en el
que se incluirán aquellas concesiones de antigüedad superior a cinco
años. Pero como quiera que el art 14 de la ley no contempla ni regula los cánones de las concesiones otorgadas por el Estado antes de 1983, la D.Tª.1ª que analizamos es ajena a los puertos asociados a Marinas de Andalucía.-
La Disposición Transitoria 2ª de la ley 10/2002 de 21 de diciembre,
por la que se aprueban normas en materia de tributos cedidos y
otras medidas tributarias, administrativas y financieras, es la última
oportunidad del Decreto 371 de encontrar una disposición legal habilitante de su Disposición Transitoria contra los puertos deportivos con
concesiones otorgadas por el Estado, que avale la aplicación que del
mismo efectúa la Agencia Pública de Puertos, pero, el legislador de
2002 respetuoso también con toda la tradición legislativa que podemos
resumir en el artículo 9.3 de la Constitución y en las otras normas que
hemos invocado más arriba, tampoco autoriza al Ejecutivo para que
modifique unilateralmente títulos concesionales de construcción y explotación de puertos otorgadas por el Estado, pues el tenor literal de la
norma transitoria es el siguiente:
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D.Tª. 2ª Para las concesiones otorgadas antes del 1-1-2003, el incremento del canon que se derive de la primera revisión efectuada conforme a
lo previsto en el art 14 de la Ley 6/1986, se aplicará de forma gradual. A
tal fin, sobre el mencionado incremento se aplicarán las siguientes bonificaciones: El 80% el primer año, el 60% el segundo año, el 40% el tercer
año y el 20% el cuarto año.
Estamos en el mismo supuesto que en el de la D.T. 1ª de la ley
15/2001: El Legislador Andaluz sólo contempla los cánones de las concesiones otorgadas en los puertos competencia de la Junta, o sea las
concesiones otorgadas por la C.A. Andaluza en, o dentro, de sus puertos (art. 1 ley 6/86)
Si a lo anterior añadimos que hasta el año 2004 ninguna ley ha
autorizado la modificación de las concesiones de obra pública, se puede proclamar con rotundidad que el Legislador Andaluz no ha contemplado la reforma de los cánones de las concesiones del Estado
para construcción y explotación de puertos anteriores al RD 3187/1983,
sino sólo los cánones de las concesiones administrativas que la
Junta de Andalucía en virtud de su competencia otorgue después
de la ley 6/86 ( después de la vigencia de la ley 15/2001).-
El Decreto 371/2004, de 1 de junio, por el que se regulan los cánones de las concesiones en los puertos e instalaciones portuarias
de la Comunidad Autónoma de Andalucía, Con estos antecedentes
legislativos, el Gobierno Andaluz, a propuesta de la Consejería de
Obras Públicas y Transportes aprueba este decreto que ha sido indebidamente utilizado por APPA con un propósito claramente recaudatorio
para modificar en perjuicio de los concesionarios los criterios de revisión de cánones de concesiones otorgadas por el Estado hace más
de 25 años.
Así pues, como se trata de aplicar una norma Reglamentaria del
Consejo de Gobierno de Andalucía a situaciones y actos jurídicos nacidos y perfeccionados al amparo de una legislación Estatal anterior, es
necesario ponderar:
I.- Si la C. A. de Andalucía tiene competencia para modificar unilateralmente elementos básicos de Concesiones de construcción y explotación de puertos otorgadas por el Estado. Sobre el primer punto, reiteramos lo expuesto al comienzo de estas reflexiones en el sentido de
que el art 149.1.18 de la C. E. de 1.978 establece que es el Estado
quien tiene la competencia exclusiva en materia de legislación
básica sobre contratos y concesiones administrativas como lo es la de
construcción y explotación para prestación de servicio público, de puertos deportivos. La Comunidad Autónoma de Andalucía carece de competencia para modificar unilateralmente el plazo máximo de duración de
una concesión o los criterios de determinación y revisión de un canon
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Manuel García Páez
concesional establecido por el Estado. La cuestión es tan clara que
me exime de insistir más en ella.
IIº.- Si supuesta dicha competencia, el Decreto de 1-6-04 está habilitado por Ley para producir efectos retroactivos y modificar en perjuicio de
sus titulares, derechos legítimamente adquiridos en cuanto a los criterios de los criterios de determinación y revisión de los cánones de las
concesiones otorgadas por el Estado con anterioridad al R.D.
3187/1983.
Examinemos la Disposición Transitoria Unica del Decreto
371/2004 donde se indica que será de aplicación a las concesiones portuarias que se otorguen a partir de la entrada en vigor del mismo, así como a
las que a tal fecha estuvieran vigentes, salvo lo dispuesto en la D. Tª. 3ª de la
Ley 15/2001 para las actividades directamente incluidas en el sector pesquero extractivo y de comercialización en primera venta de productos frescos de
la pesca.
Para pronunciarse acerca del alcance de la disposición transitoria, es ineludible analizar qué concesiones son aquéllas cuyos cánones
contemplan la Ley 6/86, la Ley 15/2001 y la Ley 10/2002, pues el Decreto 371/2004 es una norma de desarrollo de estas disposiciones y el
Reglamento no puede rebasar los límites de los términos de la habilitación recibida del legislador, so pena de nulidad. Téngase en cuenta
que estamos ante un Decreto al que se atribuye efectos retroactivos en
contra de los particulares, a los que priva de derechos válidamente adquiridos del Estado. Resulta necesario recordar el tenor del artículo
62.2 de la ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas aplicable a la Disposición Transitoria que interpretamos que
sanciona con la nulidad de pleno derecho las disposiciones administrativas que establezcan la retroactividad de disposiciones no favorables,
así como el nº 4 del art 44 de la Ley del Gobierno de Andalucía que
dispone
que ningún Reglamento podrá vulnerar la Constitución,
el Estatuto de Autonomía para Andalucía, las Leyes u otras disposiciones normativas de rango o jerarquía superiores que resulten aplicables,
ni podrá regular materias reservadas a la Ley.
A la luz de este precepto, recordaremos cual es el objeto de dichas
normas jurídicas, a qué cánones son de aplicación dichas leyes, pues
el Decreto no puede regular más allá de la Ley sin tener habilitación
para ello;
A) SOBRE SUPUESTO DESARROLLO DE LA LEY 6/86 :
• Falta de habilitación: Para que el criterio de aplicación del Decreto
371 que mantiene APPA fuera legal, sería imprescindible que la ley
6/86, que desarrolla, estableciera normas y criterios de aplicación
temporal de sus preceptos y se pronunciara sobre la modificación de
los criterios de revisión del canon de las concesiones otorgadas por
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•
el Estado anteriores a la vigencia de la Ley (cuya inconstitucionalidad entonces sería evidente), pero ni existe tal regulación, ni, mucho menos, hay remisión a la vía del Reglamento para modificar
aquellos títulos concesionales en perjuicio de los interesados.
Cuáles son los cánones objeto de la ley 6/86: La propia norma nos
informa en su art 1º, que está vigente, que son los de las concesiones administrativas que la C.A. Andaluza en virtud de su competencia otorgue. El examen de los artículos 2º y 12 que también continúan vigentes, nos ratifica lo expuesto y por ello no puede entenderse
incluidas en el la Disposición Transitoria Unica del Decreto 371, las
concesiones que fueron otorgadas por el Estado.
En conclusión, la ley 6/86 no habilita a la Administración para revisar
los cánones de los puertos autorizados con anterioridad por el Estado,
ni para modificar los criterios de determinación y revisión del canon en
perjuicio de los interesados.
B) SOBRE EL SUPUESTO DESARROLLO DE LAS LEYES 15/2001 Y
10/2002 , son de aplicación las mismas alegaciones que a la ley 6/86:
• Falta de habilitación: Ninguna de las dos leyes establece que sus
normas afecten a las concesiones otorgadas por el Estado antes de
su vigencia, así como tampoco contienen ninguna delegación ni
habilitación a un Reglamento posterior para perjudique derechos
legítimos de las concesiones otorgadas por el Estado antes de
1.983 para construir nuevos puertos.
• Además de lo anterior, ni en la nueva redacción de los artículos 9 y
14, que introducen las leyes 15/2001 y 10/2002 que se han comentado ampliamente, ni en la D.T. 3ª , ni en el punto 2 de la D. Final
1ª, se indica que la norma se refiera a preexistentes concesiones
de puertos otorgadas por el Estado antes de 1.983 por particulares. La única interpretación posible acorde a la legalidad es que el
estas normas sólo contempla las concesiones otorgadas por la Junta de Andalucía a partir del día 1-1-2002, fecha en la que entró en
vigor la ley 15/2001.Llegados a este punto pongamos de relieve algo que se soslaya
por la Agencia Pública de Puertos de Andalucía en la interpretación/aplicación de las normas jurídicas: El primer criterio de interpretación de una norma jurídica es el “GRAMATICAL” , hay que acudir al
sentido propio de las palabras, a su significado gramatical con arreglo a
las normas de la lengua castellana. La expresiones a interpretar y comparar son :
“CANONES y CONCESIONES EN PUERTOS”
(que es la frase que emplean de forma unánime las leyes Andaluzas que hemos examinado para designar el objeto que regulan)
Y pronunciarse acerca de si equivale a :
CANONES y CONCESIONES DE PUERTOS
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Ambas frases designan realidades y objetos completamente diferentes, no ya en lenguaje coloquial, o vulgar, sino mucho más en el
lenguaje científico-jurídico propio de la normativa legal. La Real Academia ha definido las preposiciones como la parte invariable de la oración que une palabras denotando la relación que tienen entre sí . Según
el diccionario de la REAL ACADEMIA ESPAÑOLA es muy diferente el
significado de la preposición “EN” del de la preposición “DE” :
1. “EN”. 1. Preposición. Denota en qué lugar, tiempo o modo se
realiza lo expresado por el verbo a que se refiere. Por ejemplo
las concesiones que se otorgan en los puertos, son las que se
otorgan en el interior de los puertos, o sea en dominio público
portuario, y cánones que se cobran en los puertos indica los que
se aplican a las concesiones existentes en los puertos.
2. Por el contrario la partícula “DE” , su primer significado es posesión o pertenencia y en la acepción nº 25 del diccionario de la
Real Academia, lo equipara a “para” indica finalidad u objeto.
Por ejemplo: otorgar permiso DE conducir equivale a permiso
PARA conducir, dar concesiones de puertos, equivale a otorgar
concesiones “para” puertos. En cambio la preposición “en” que
hemos visto antes (la que emplea de forma constante y unánime
la normativa andaluza) nunca equivale a “para”, o sea, nunca
equivale a finalidad u objeto.Las conclusiones de todo ello son, por tanto, evidentes:
1. Las leyes andaluzas no han regulado ninguna modificación de
los criterios de determinación y revisión de los cánones de las
concesiones otorgadas por el Estado e incluidas en el RD
3187/1983, habiendo respetado escrupulosamente el sistema de
competencias y de respeto a derechos adquiridos.
2. La Ley del Patrimonio de Andalucía 4/1986 proclama la Obligación de respetar los derechos y obligaciones que contienen las
concesiones transferidas por el Estado.
3. La Disposición Transitoria Unica del Decreto 371/2004 no contempla las Concesiones otorgadas por el Estado antes de 1.983.
sería absoluta la falta de habilitación legal del mismo para ello, y
radicalmente nula dicha Disposición Transitoria Unica.
4. La Disposición Transitoria Unica del Decreto 371/2004 sólo se
refiere a las Concesiones otorgadas por la C.A. de Andalucía,
después de entrar en vigor la reforma operada por la ley 15/2001
5. La cuestión queda centrada en la incorrecta interpretación que
hace APPA del repetido Decreto para modificar en perjuicio de
las concesionarias de los puertos asociados a Marinas de Andalucia (Asociación de Puertos Deportivos y Turísticos de Andalucía) el importe del canon concesional, lo que determina la nulidad
de todos los actos de aplicación de mismo en la revisión y liquidación de cánones.
Febrero de 2010
Manuel García Páez
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