Informe Nacional México - Notarius International

Notarius International 3-4/2005
J. A. Márquez González, Informe Nacional México
183
NATIONAL REPORT
Informe Nacional México
National Report Mexico – Rapport National Mexique – Länderbericht Mexiko –
Rapporto Nazionale Messico
José Antonio Márquez González, notario en Orizaba, México
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
Contenido
Derecho Notarial
Derecho Civil
Derecho de Familia
Derecho de Sucesiones
Derecho de Sociedades
Derecho Internacional Privado
Derecho Fiscal
Bibliografía
Abreviaturas
página
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Se expone la situación jurídica al 1° de junio de 2005.
1. Derecho Notarial
1.1. Historia
Aunque en tiempos prehispánicos existía una cierta
especie de funcionarios, denominados tlacuilos, que se
encargaban de consignar los hechos históricos o los acontecimientos más importantes, no es sino propiamente con
el descubrimiento de América y la posterior conquista de
las naciones aborígenes, cuando tiene lugar la implantación de la institución notarial en el territorio que actualmente se conoce como México. Así, se sabe que el conquistador HERNÁN CORTÉS se hacía acompañar de un escribano llamado DIEGO DE GODOY. De hecho, fue en el
actual puerto de Veracruz donde se consignó la primera
acta notarial redactada en territorio continental americano en el año 1519.
Durante los trescientos años que siguieron y que caracterizaron el régimen colonial novohispano, los escribanos del Virreinato ajustaron en todo el desempeño de sus
funciones a la estructura jurídica existente en la península, tal vez con algunas excepciones de particular aplicación en la legislación conocida como Recopilación de
Leyes de los Reinos de las Indias.
Con el advenimiento del movimiento independentista
de las colonias americanas en la segunda y tercera décadas del siglo XIX, la institución notarial sufrió una gran
conmoción por el rompimiento, si bien gradual, con la legislación peninsular. A pesar de ello, se mantuvieron vigentes muchas estructuras de la profesión y aun la práctica cotidiana de la escribanía reflejaba, sin duda, la misma tradición peninsular. Las fuentes legislativas de este
periodo se encuentran dispersas en una pluralidad de leyes que todavía comprenden la Recopilación de Indias, la
Novísima Recopilación, el Fuero Real y las Siete Partidas.
1.2. Tipos de notarios
¿Cuántos tipos de notarios existen en el país? En rigor,
sólo existe un titular por cada notaría y éste asume el
nombre legal de notario o notario público.
En Yucatán aún existe la figura del escribano público.
Estos funcionarios son también nombrados por el Ejecutivo local, pero sólo duran tres años en el ejercicio de sus
funciones. No son necesariamente abogados. Gozan de
igual fe pública que los propios notarios, siempre que el
importe de los actos autorizados no exceda de 500 días de
salario mínimo, es decir, $ 22,025 pesos mexicanos, equivalentes a unos $ 2,000 USD.
En cuanto al suplente, hay una pluralidad desordenada
de denominaciones y funciones, ya que se utilizan las expresiones suplente, asociado, adscrito, interino, supernumerario, auxiliar, provisional, sustituto, etc., según la entidad federativa de que se trate.
Actualmente en todo el país existen unos cuatro mil
notarios para una población de más de 100 millones de
habitantes, aproximadamente.
1.3. Fuentes jurídicas
Los Estados Unidos Mexicanos consisten en un total de
32 entidades federadas, incluyendo al Distrito Federal.
Estas entidades son autónomas en su régimen interno y,
por tanto, cada una posee un Código Civil (en su gran
mayoría estos códigos no difieren mucho entre sí). Lo
mismo sucede con las leyes notariales y registrales locales. Así, la estructura legislativa institucional del notariado mexicano se conforma por un complejo mosaico de 32
códigos civiles (más un Código Civil Federal), 32 leyes
notariales y 32 leyes registrales, aunque en contrapartida la materia mercantil es de naturaleza federal y comprende un solo Código de Comercio y una sola Ley de
Sociedades Mercantiles.
Este trabajo centrará su atención en el Código Civil
(CCDF) de 1932 y en la Ley del Notariado (LNDF), de
2000, correspondientes a la Ciudad de México, sin olvidar las particularidades que desde luego existen en el resto de las entidades federativas.1 Se ha prestado a todas
ellas una atención especial y para facilitar su consulta, se
procuró citar en cada caso la disposición legal aplicable.
1
Las leyes mexicanas (incluyendo las leyes federales y estatales) pueden consultarse en http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/
gobiernos.htm
En cuanto a su antigüedad, el estado actual de la legislación notarial
es el siguiente: Tabasco posee una ley del año 1976 y Yucatán otra de
1977. Son las más antiguas. Las leyes notariales más recientes son las
de Campeche (2000), Distrito Federal (2000), Veracruz (2004), Chiapas (2005) y Nayarit (2005).
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1.4. Acceso a la profesión
1.4.1. Carrera Notarial
La LNDF crea la denominada Carrera Notarial, ya
que establece lo siguiente en su art. 49:
“La preparación notarial y la difusión de la imparcialidad jurídica y de conocimientos en beneficio del medio
jurídico está garantizada por esta Ley, y para ello la Carrera Notarial proporciona condiciones de formación teórica y práctica, formación deontológica y personal suficientes para que mediante exámenes públicos por jurados
especialmente cualificados, el profesional del Derecho
idóneo para la función notarial pueda acceder a la misma
en las mejores condiciones de servicio y de igualdad de
acceso en bien de la Ciudad y para la evolución positiva
del Notariado.”
La carrera notarial se rige por ocho principios, a saber:
excelencia, especialización, legitimación, objetividad,
profesionalismo, imparcialidad, sustentabilidad e independencia (art. 50, LNDF; art. 53, LNNAY).
1.4.2. Examen de oposición
El acceso a la profesión se produce invariablemente por
examen de oposición (aunque ésta no sea una regla general en todo el país) y con la satisfacción de una serie de
requisitos consignados en el art. 54 de la LNDF. Estos se
reducen, entre otros, al hecho de ser mexicano por nacimiento, ser profesional del Derecho y acreditar cuando
menos doce meses de práctica notarial ininterrumpida.
Hay una tendencia creciente a favor de la necesidad de
exámenes de oposición en el notariado. Actualmente un
total de 27 entidades federativas exigen sufrir el examen para acceder al cargo, aunque cabe aclarar que en los
estados de Coahuila y Querétaro el requisito puede en algún caso ser dispensado por el Ejecutivo del Estado, según expresa disposición legal.
Las leyes notariales de los estados de Hidalgo, Puebla
y Yucatán solamente exigen el examen para aspirante,
pero no para obtener la titularidad en el cargo. La ley del
notariado de Puebla incluso dispensa del requisito de
examen de aspirante a los abogados que ya posean el título universitario de “notarios”, y en este mismo estado,
junto con el de Veracruz, se autoriza al suplente para suceder al titular en el cargo, sin necesidad de examen de
oposición (arts. 65 LNPUE y 55 LNVER).
Por último, los estados de Aguascalientes y Michoacán
son los únicos que no exigen examen de oposición ni para acceder al cargo de notario, ni para ser aspirante al
ejercicio del mismo.
1.5. Funciones de los notarios
1.5.1. Otorgamiento de fe pública
En general, las funciones del notario se constriñen al
otorgamiento de fe pública, la cual confiere autenticidad
y certeza jurídica a los negocios en los cuales interviene
por solicitud de los interesados.
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“Notario es el profesional del Derecho investido de fe
pública por el Estado, y que tiene a su cargo recibir, interpretar, redactar y dar forma legal a la voluntad de las
personas que ante él acuden, y conferir autenticidad y
certeza jurídicas a los actos y hechos pasados ante su fe,
mediante la consignación de los mismos en instrumentos
públicos de su autoría. El notario conserva los instrumentos en el protocolo a su cargo, los reproduce y da fe de
ellos. Actúa también como auxiliar de la administración
de justicia, como consejero, árbitro o asesor internacional, en los términos que señalen las disposiciones legales
relativas” (art. 42, LNDF e igualmente art. 42 LNNAY).
Esta función posee sin duda una naturaleza compleja:
“...es pública en cuanto proviene de los poderes del Estado y de la Ley, que obran en reconocimiento público de
la actividad profesional de Notario y de la documentación notarial al servicio de la sociedad. De otra parte, es
autónoma y libre, para el notario que la ejerce actuando
con fe pública” (art. 26, LNDF).
Ahora bien, la función notarial así concebida está encuadrada por un sistema de incompatibilidades, prohibiciones y excusas. Así, el art. 32 de la LNDF dispone que
el oficio notarial es incompatible con toda dependencia o
empleo, cargo o comisión público o privado, y con el
ejercicio de la profesión de abogado. El notario tampoco
podrá ser comerciante, ministro de culto o agente económico de cualquier clase. El cargo es inamovible.
Según la más depurada doctrina nacional, la actividad
del notario consiste en escuchar, interpretar y aconsejar a
las partes; preparar, redactar, certificar, autorizar y reproducir el instrumento.2
1.5.2. Atribuciones del notario
Entre las atribuciones más importantes que se confieren a los notarios se encuentran las siguientes:
- En el derecho civil: la redacción de todo tipo de contratos entre particulares, como compraventas, permutas, donaciones, mutuos, arrendamientos, régimen de
condominio, constitución de derechos reales, contratos
de garantía, etcétera.
- En el derecho familiar: la celebración de convenios
sobre régimen patrimonial entre cónyuges, convenios
previos al divorcio o separación de cuerpos, convenios
sobre patria potestad, custodia, tutela, cambios de nombre, actas de identidad, donaciones entre cónyuges, reconocimientos de paternidad y constitución del patrimonio de familia.
- En el derecho sucesorio: formulación de testamentos,
trámite de juicios sucesorios testamentarios e intestamentarios, particiones y adjudicaciones hereditarias.
- En el derecho de sociedades: actas constitutivas de sociedades mercantiles, redacción de actas de asamblea
ordinarias y extraordinarias, transferencia de acciones,
disolución y liquidación de sociedades, así como la
protocolización respectiva.
2
BERNARDO PÉREZ FERNÁNDEZ
rrúa, México, 1997, p. 149.
DEL
CASTILLO, Derecho notarial, Po-
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- En el derecho agrario: intervención en ciertas asambleas de régimen de propiedad ejidal (o comunitario) y
transferencias parcelarias.
- En el derecho procesal: trámite de actas para hacer
constar diversas situaciones de hecho que requieran los
interesados en vía de preconstitución de pruebas.
En algunos estados de la República el notario tiene una
intervención importante en derecho procesal, específicamente en materia de jurisdicción voluntaria. En el caso
de Veracruz, por ejemplo, el notario puede intervenir en
los siguientes actos:
- Justificación de hechos y acreditación de derechos;
- Acreditación de residencia, buena conducta o dependencia económica;
- Comprobación de la posesión de un derecho real;
- Cambio voluntario de nombre;
- Procedimiento voluntario de apeo y deslinde;
- Constitución y extinción voluntaria del patrimonio familiar;
- Liquidación voluntaria de la sociedad conyugal;
- Constitución y modificación voluntaria de capitulaciones matrimoniales;
- Sucesión testamentaria o intestada, y
- Renuncia y nombramiento unánime de albacea (art.
699-A, CPCV).
1.6. Procedimiento de escrituración
1.6.1. Escrituración
Los arts. 100-142 de la LNDF describen en forma pormenorizada el procedimiento de escrituración notarial.
Así, las escrituras deben asentarse por medios indelebles
y sin abreviaturas, excepto en el caso de transcripciones.
No deben usarse cifras, a menos que se pongan con letras,
y deben cubrirse con una línea los espacios no utilizados.
Pueden hacerse correcciones a través del método de entrerrenglonado, testando con una línea la expresión equivocada, pero en todo caso salvando al final lo corregido. Se
prohíben rigurosamente las enmendaduras y raspaduras.
El notario debe redactar las escrituras en idioma español, aunque excepcionalmente puede asentar vocablos en
otro idioma. Debe expresar el lugar y la fecha, los nombres completos de los comparecientes y la denominación
legal del acto. Debe también consignar cuidadosamente
los antecedentes, relacionar en su caso los títulos de propiedad respectivos, los datos de registro y los documentos administrativos y fiscales necesarios. Asimismo, debe
describir detalladamente el inmueble u objeto del negocio, en su caso; relacionar los poderes o facultades de representación, redactar ordenadamente las cláusulas que
convengan los otorgantes, así como las renuncias de derechos. Agregará al apéndice los documentos que juzgue
importantes y deberá certificar, bajo su fe, que conoce a
los otorgantes (asentando sus generales), que se cercioró
de su identidad, que les leyó la escritura y que la explicó en cuanto a sus alcances legales; también debe dar fe
de los hechos que presencie. Todo ello debe hacerse en un
lenguaje redactado con claridad, concisión y precisión ju-
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rídica, sin palabras ni fórmulas inútiles o anticuadas. Al
final de la escritura el notario debe recabar las firmas o
huellas de los otorgantes e intervinientes y autorizar la escritura con su firma, su sello y la expresión “Ante mí”.
1.6.2. Protocolo abierto o cerrado
El documento así redactado se asienta en folios o libros
autorizados por el gobierno local, ya sea en forma de protocolo “abierto” o de protocolo “cerrado”. Los folios que
forman el protocolo “abierto” llevan un número consecutivo de identificación y guardan procedimientos de seguridad documental consistentes en sellos de agua u otras
marcas distintivas.
En la actualidad existe un fuerte movimiento de reforma
legislativa en pro del protocolo “abierto”. Un total de 21
entidades ya lo previenen en su legislación, ya sea en forma forzosa u opcional, y 11 estados no, aunque conviene
advertir que 4 de ellos poseen el denominado protocolo
“abierto especial” para escrituraciones de inmuebles de
“interés social”, que otras entidades han abolido precisamente para instaurar el “abierto” en forma generalizada.
Los interesados tienen derecho a obtener del notario
testimonios, reproducciones certificadas y certificaciones
de dicho instrumento, ya sea en forma íntegra o parcial,
siempre que en este último caso no se siga perjuicio. Los
testimonios que otorgan los notarios siguen procedimientos de seguridad que se ostentan visiblemente en
una carátula que identifica al notario, el número de su notaría, la jurisdicción respectiva y el gobierno local al que
pertenece. Es también común que la carátula exhiba el logotipo o membrete particular del fedatario. A su vez, las
hojas impresas del testimonio deben llevar obligatoriamente el sello y la firma o rúbrica del notario y en algunos casos, el kinegrama respectivo.3
1.6.3. Documentos públicos
Son documentos públicos aquellos cuya formación está encomendada por la ley, dentro de los límites de su
competencia, a un funcionario público revestido de la fe
pública, y los expedidos por funcionarios públicos, en el
ejercicio de sus funciones. La calidad de públicos, se demuestra por la existencia regular, sobre los documentos,
de los sellos, firmas u otros signos exteriores que, en su
caso, prevengan las leyes (art. 129 CFPC).
1.7. Aranceles notariales
No existe un régimen generalizado de aplicación del
arancel notarial. De hecho, se encuentra establecido en
escasas entidades federativas, como en los casos del Distrito Federal y Veracruz. Puede ser que en otras entidades
se encuentre previsto por la ley, y aunque efectivamente
se haya expedido, resultar letra muerta en la práctica, ya
por su antigüedad, ya por su aplicación compleja, o por el
desfasamiento que suponía en el pasado reciente la inflación monetaria que sufría nuestro país.
3
Las nuevas leyes del notariado de Veracruz, Tabasco y Nayarit exigen
ya la imposición del kinegrama (art. 136 LNVER) u holograma (art.
40 LNTAB y art. 148 LNNAY).
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1.8. Organizaciones profesionales
La gran mayoría de las leyes notariales en la República
Mexicana dispone de un colegio como institución que
aglutina obligatoriamente a todos los notarios de la entidad.
Desde el punto de vista nacional, en el año de 1955 se
creó la denominada Asociación Nacional del Notariado
Mexicano (ANNM)4, la cual afilia en forma voluntaria a
todos los notariados del país y, además, incorpora estatutariamente a los presidentes de los Colegios y Consejos
notariales locales en todo el país, lo cual le confiere una
gran representatividad a nivel nacional, si bien es cierto
que no todos los notarios se encuentran afiliados a esta
organización.
2. Derecho Civil
2.1. Derecho civil en general
El Código Civil del Distrito Federal (CCDF) se encuentra en vigor desde 1932, y ha sido objeto de importantes reformas en los últimos años. Mantiene una profunda influencia del código napoleónico de 1804 y, en
general, sigue una estructura bastante similar.
Todos los códigos de la República son muy similares,
pero esto no impide que existan diferencias entre ellos,
algunas incluso relevantes.
Por ejemplo, la gran mayoría de los códigos consignan
legalmente la noción doctrinal de “acto jurídico”. En
efecto, los arts. 1792, 1973 y 1859 del CCDF contienen
las definiciones de convenio y contrato siguiendo en este
punto la teoría francesa plasmada en el Código de Napoleón. Sin embargo, algunos códigos se apartan de este esquema doctrinal. Éste es, en efecto, el caso de los códigos civiles de Coahuila (arts. 1899-2198), Guerrero (arts.
1593 y ss.) y Quintana Roo (arts. 135-425) que acogen la
teoría del “negocio jurídico”.
Los códigos civiles más antiguos del país son los de
Veracruz (1932), Nuevo León (1935), Michoacán (1936),
Chiapas (1938), Hidalgo y Sinaloa (1940), Campeche y
Oaxaca (1943), San Luis Potosí (1946), Aguascalientes
(1947), Durango (1948), Sonora (1949), Colima (1953),
Guanajuato (1967), Baja California y Chihuahua (1974)
y Tlaxcala (1976). Los más novedosos son los de Quintana Roo (1980), Nayarit (1981), Puebla (1985), Zacatecas (1986), Tamaulipas (1987), Querétaro (1990), Guerrero y Yucatán (1993), Morelos (1994), Jalisco (1995),
Baja California Sur (1996), Tabasco (1997), Coahuila
(1999) y, por último, Estado de México (2002).
2.2. Derecho inmobiliario
El Libro Segundo del CCDF trata con extensión de la
posesión, de la propiedad, del usufructo, uso, habitación
y servidumbre. No es sino hasta el Libro Cuarto (De las
Obligaciones), en su Segunda Parte (De las diversas especies de contratos), cuando examina la enajenación de
inmuebles en cada uno de los contratos específicos de
que se trate.
En nuestro derecho el contrato de compraventa es consensual. En efecto, en términos de lo dispuesto en el art.
2248, “Habrá compraventa cuando uno de los contratantes
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se obliga a transferir la propiedad de una cosa o de un derecho, y el otro a su vez se obliga a pagar por ellos un precio cierto y en dinero”. En general, la venta es perfecta
una vez que las partes han convenido sobre las prestaciones, aunque éstas no se hayan entregado físicamente aún.
2.3. Enajenación de inmuebles
2.3.1. Requisito de forma
El contrato de compraventa exige cierta forma específica cuando recae sobre inmuebles. El CCDF prescribe
que las enajenaciones hasta por un valor de 365 veces el
salario mínimo general diario de la Ciudad de México
(unos $ 16,100 pesos, aproximadamente $ 1,500 USD),
podrán hacerse en documento privado, ante dos testigos
y con ratificación de las firmas ante notario, juez o registrador. Lo propio sucede con las operaciones de constitución o transmisión de derechos reales, por la misma suma. Los contratos de enajenaciones que haga el gobierno
para personas humildes podrán, en cambio, prescindir de
los testigos y de la certificación de firmas. Cabe aclarar
que estos contratos de interés social casi siempre se cobran con reducción del 50% de la tarifa arancelaria. Todo
contrato que exceda de aquella cantidad de $ 1,500 USD,
deberá reducirse a escritura pública ante notario.
2.3.2. Escrituración
En síntesis, el procedimiento de escrituración puede
resumirse en los siguientes pasos:
- ante todo, el notario está obligado a recabar por parte
de la oficina del registro público un certificado acerca
de la existencia o no de gravámenes en relación con la
finca objeto de la transmisión.
- Esta solicitud también sirve como un aviso preventivo
donde se menciona la operación propalada. El registrador practica una nota de presentación, la cual tiene
una vigencia de 30 días naturales.
- Una vez firmada la escritura, se emite nuevamente por
parte del notario otro aviso preventivo, pero ahora con
adición de la fecha de la escritura y de su firma.
- Acto seguido, el notario debe continuar con el procedimiento de pago de los derechos e impuestos relativos a
la operación de que se trate, y una vez satisfechos todos, deberá expedir el testimonio respectivo para su
inscripción definitiva en el registro público.
2.3.3. Inscripción registral
La institución registral opera bajo los principios de
publicidad, inscripción, especialidad, consentimiento,
tracto sucesivo, rogación, prioridad, legalidad y presunción de exactitud registral.
El art. 3042 del CCDF dice que deben ser objeto de inscripción los siguientes actos:
- Los títulos por los cuales se cree, declare, reconozca,
adquiera, transmita, modifique, limite, grave o extinga
el dominio, posesión originaria y los demás derechos
reales sobre inmuebles;
4
Internet: www.notariadomexicano.org.mx/
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- La constitución del patrimonio familiar;
- Los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles,
por un período mayor de seis años y aquellos en que
haya anticipos de rentas por más de tres años; y
- Los demás títulos que la ley ordene expresamente que
sean registrados.
2.4. Contrato con el promotor inmobiliario
En México, este tipo de contratos se encuentra parcialmente regulado en la Ley Federal de Protección al Consumidor. Esta ley regula en sus arts. 73-76 las operaciones con inmuebles, prescribiendo que los actos relacionados sólo estarán sujetos a esta ley, cuando los proveedores sean fraccionadores, constructores, promotores y demás personas que intervengan en la asesoría y venta al
público de viviendas destinadas a casa habitación o cuando otorguen al consumidor el derecho de usar inmuebles
mediante el sistema de tiempo compartido, en los términos de los arts. 64 y 65, y que tales contratos deberán forzosamente registrarse en la Procuraduría Federal de Protección al Consumidor. Además, el contrato respectivo
debe cumplir con una serie de requisitos mínimos cuidadosamente regulados en la ley (arts. 73 bis y 73 ter).
2.5. Propiedad horizontal y derecho de superficie
La propiedad horizontal se regula en México a través
de una ley específica denominada Ley de Propiedad en
Condominio de Inmuebles para el Distrito Federal
(LPCI) de 1999, la cual reglamenta su constitución, modificación, organización, funcionamiento, administración
y terminación. Acorde a su estructura, existen tres tipos
de condominio: vertical, horizontal y mixto. En cuanto a
su uso, puede ser habitacional, comercial o de servicios,
industrial y mixto.
La constitución del régimen exige la manifestación de
voluntad en escritura pública ante notario. La escritura
constitutiva del régimen condominial debe inscribirse en el
registro público, previo pago de los derechos respectivos.
El derecho de superficie no tiene mención expresa en
el CCDF.
2.6. Derechos reales limitados sobre bienes inmuebles
Los derechos reales que nuestra legislación consagra
son los de propiedad, copropiedad, usufructo, uso, habitación, servidumbre, prenda e hipoteca.
Del derecho de propiedad se trata en los arts. 830-937
del CCDF, en relación con lo dispuesto en el art. 27 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
(CPEUM):
La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares,
constituyendo la propiedad privada. Las sociedades mercantiles por acciones podrán ser propietarias de terrenos
rústicos pero únicamente en la extensión que sea necesaria para el cumplimiento de su objeto. La ley reglamentaria regulará la estructura de capital y el número mínimo
de socios de estas sociedades, a efecto de que las tierras
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propiedad de la sociedad no excedan en relación con cada socio los límites de la pequeña propiedad. Asimismo,
la ley señalará las condiciones para la participación extranjera en dichas sociedades.
Otro tipo de limitaciones se refieren a la adquisición
de terrenos rústicos por parte de sociedades mercantiles
por acciones (únicamente en la extensión que sea necesaria para el cumplimento de su objeto) y a la constitución
del patrimonio de familia (el cual tiene características de
inalienabilidad e inembargabilidad según señala el mismo art. 27, frac. XVII de la CPEUM).
En cuanto al derecho de prenda, conviene aclarar que
una reforma reciente ha modificado, en 2003, la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, el Código de
Comercio, la Ley de Instituciones de Crédito, la Ley del
Mercado de Valores, la Ley General de Instituciones y
Sociedades Mutualistas de Seguros, la Ley Federal de
Instituciones de Fianzas y la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito, para admitir
la prenda sin transmisión de posesión y otro tipo de garantías, entre otras cosas.
3. Derecho de Familia
El régimen legal de la familia se encuentra incluido en
el Código Civil, excepto en los casos de los estados de
Hidalgo y Zacatecas. En efecto, estas dos entidades poseen códigos separados de derecho de familia.
3.1. Derecho matrimonial
Algunos códigos definen la institución matrimonial.
Entre ellos se encuentra el CCVER que en su art. 75 afirma: “El matrimonio es la unión de un solo hombre y de
una sola mujer que conviven para realizar los fines esenciales de la familia como institución social y civil”. En el
caso del CCDF, la institución no se define y solamente se
aclara que el matrimonio debe celebrarse ante los funcionarios que establece la ley y con las formalidades que ella
exige.
Tampoco es común que los códigos civiles definan el
concepto de familia. Sin embargo, los CC de los estados
de Aguascalientes (747) y Guerrero (art. 374), el CF de
Hidalgo (art. 340), los CC de Jalisco (art. 778), Michoacán (art. 120), Querétaro (art. 135), Quintana Roo (art.
1190), Tamaulipas (art. 663) y el CF de Zacatecas (art. 3º)
contienen dogmáticamente una definición del concepto.
Por su parte, algunos códigos civiles tipifican el matrimonio como una institución social y civil (Baja California, Hidalgo, Jalisco, Querétaro, Veracruz), pero otros dicen simplemente que es un contrato (Distrito Federal,
Oaxaca y Puebla). Es de destacar que el CC de Morelos
en su art. 120 consigna que “La familia morelense es una
agrupación natural…”
3.2. Celebración del matrimonio
La capacidad para contraer matrimonio. La legislación
civil establece una edad mínima entre los contrayentes.
El hombre necesita haber cumplido dieciséis años y la
mujer catorce y esta disposición resulta concordante en
casi todos los códigos civiles de la República Mexicana.
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Así, los estados de Puebla y Jalisco exigen igual edad
en ambos contrayentes, que fijan en 16 años (art. 300 y
260, respectivamente), pero el CF de Hidalgo la eleva a
18 años (art. 30 frac. II), lo mismo que el CC de Guerrero (art. 412). Cabe señalar que el CC de Baja California
Sur exige en su art. 157 la edad de 18 años en el hombre
y de 16 en la mujer.
De ser necesario, se pueden conceder dispensas de
edad por causas graves y justificadas. Éste es el caso, de
todas formas, de los menores de edad, quienes requieren
el consentimiento de sus progenitores para casarse y suponiendo que no vivan los padres, se exige el consentimiento de los abuelos. La ley aun prevé que si faltaren los
padres o abuelos debe darse el consentimiento de los tutores y en caso extremo, del juez de lo familiar.
3.3. Divorcio
3.3.1. Divorcio administrativo
El art. 266 del CCDF afirma concretamente que “El divorcio disuelve el vínculo del matrimonio y deja a los
cónyuges en aptitud de contraer otro”. La forma más simple y rápida en que puede lograrse el divorcio se conoce
bajo la denominación de divorcio administrativo. Así, el
vínculo matrimonial puede disolverse por la simple declaración de ambos consortes, cuando ambos sean mayores de edad, no tengan hijos menores de dieciocho
años, y no tengan bienes o hubiesen liquidado la sociedad
conyugal, en su caso (art. 272).
3.3.2. Divorcio judicial consensual
El segundo tipo de divorcio es una variante algo más
compleja. Presupone que los cónyuges desean divorciarse, pero no se reúnen los extremos previstos en el párrafo inicial del art. 272, es decir, que no son aún mayores
de edad, que tienen hijos o que no han liquidado la sociedad conyugal.
Si los cónyuges se encuentran en alguno de estos casos,
entonces están obligados a presentar un convenio al respecto de estos puntos, en el juzgado de lo familiar. Lograda la aprobación, el trámite continúa en términos rutinarios.
Es importante precisar que ambos procedimientos, tanto en la vía administrativa (art. 272 CCDF) como en la
vía judicial para la previa aprobación del convenio (art.
273 CCDF), no pueden en ningún caso pedirse sino hasta pasado un año después de la celebración del matrimonio, con lo cual el legislador se asegura que no sea el resultado de un capricho pasajero o de una decisión irreflexiva de los cónyuges.
3.3.3. Divorcio por causa grave
La tercera y última forma de divorcio conocida en
nuestra legislación tiene lugar, diversamente, por la existencia de una causa grave, precisamente prevista en el
art. 267 del CCDF y no supone, desde luego, el consentimiento de ambos cónyuges.
El procedimiento para demandar esta forma de divorcio
se encuentra también previsto en el Código de Procedi-
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mientos Civiles para el Distrito Federal (CPCDF), pero
en distinto lugar, ya que no mantiene un procedimiento
específico, sino que su trámite se remite al de un juicio
ordinario, cuya regulación se contiene en los arts. 251 y
siguientes de este mismo cuerpo legal.
3.4. Régimen Patrimonial
El Código Civil dispone expresamente que el contrato
de matrimonio debe celebrarse según el régimen patrimonial de sociedad conyugal o de separación de bienes
(arts. 98, 178 CCDF).
3.4.1. Sociedad conyugal
La sociedad conyugal puede comprender los bienes de
que son dueños los esposos, no sólo en ese momento,
sino también los que en el futuro puedan llegar a adquirir. En las capitulaciones matrimoniales, los cónyuges
pueden declarar que bienes aporten a la sociedad. Si se
trata de bienes inmuebles, las capitulaciones que rigen la
sociedad deben formalizarse en escritura pública ante notario y además inscribirse en el Registro Público de la
Propiedad para que surtan efectos frente a tercero.
No existiendo capitulaciones, en general, pertenecen a
la sociedad conyugal, todos los bienes adquiridos a partir
de la fecha del matrimonio. Se exceptúan únicamente,
por ser propios de cada cónyuge, los que adquieran durante éste por exclusiva donación, herencia, legado o dones de la fortuna (art. 172 CC de Chihuahua, art. 182
quintus CCDF, arts. 303-306 CC de Jalisco, art. 207 CC
de Oaxaca, art. 338 CC de Puebla, arts. 735-738 CC de
Quintana Roo, arts. 196-201 CC de Tabasco, art. 173 CC
de Tamaulipas, art. 172 CC de Veracruz).
3.4.2. Separación de bienes
En el régimen de separación de bienes, los cónyuges
conservan la propiedad y la administración de los bienes
que por las capitulaciones les pertenecen, así como las
rentas que se produzcan. Constituye el caso precisamente contrario a la sociedad.
3.4.3. Presunción legal
En la práctica, cada vez un mayor número de parejas
prefiere el régimen de separación de bienes, si bien es
cierto que con anterioridad la gran mayoría de los cónyuges elegía la mancomunidad.
También es claro que una razón importante residía en el
hecho de que, no celebrando capitulaciones, muchos códigos en la República establecen la presunción legal de
que el régimen patrimonial se constituye bajo la forma de
sociedad conyugal. Ésta es, en efecto, la regla general
que precisa la normativa de los siguientes códigos: CC
del estado de Chihuahua (art. 165), Morelos (art. 141),
Nuevo León (art. 178), Puebla (art. 338), Quintana Roo
(art. 719), Tabasco (art. 180) y Veracruz (art. 166). La
presunción deriva a favor de la modalidad de sociedad legal en el caso de las siguientes legislaciones: Aguascalientes (art. 209), Jalisco (art. 282), Oaxaca (art. 206), Sonora (art. 270) y Tamaulipas (art. 172).
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J. A. Márquez González, Informe Nacional México
Por otra parte, previenen expresamente la presunción
en sentido directamente contrario a ambos los siguientes
códigos: los CC de Campeche (art. 189), Guanajuato (art.
176), Guerrero (art. 437), el CF de Hidalgo (art. 60), los
CC de Michoacán (art. 173), Querétaro (art. 166), Tlaxcala (art. 60) y Yucatán (art. 117) y el CF de Zacatecas
(art. 138), ya que entonces se tendrá por establecida la separación de bienes, con los efectos legales del caso.
El resto de los códigos no contiene previsión expresa
en este sentido.
3.4.4. Capitulaciones matrimoniales
Las capitulaciones que establezcan la separación deben
constar en escritura pública si tal es el caso, excepto que
se celebren antes del matrimonio (art. 180 CCDF). En todo caso, contendrán un inventario específico de cada uno
de los bienes de exclusiva propiedad, así como de las
deudas.
La consecuencia jurídica más importante de la separación tiene que ver, desde luego, con la irreductible propiedad de los bienes exclusivos. Así, las rentas de los bienes continúan perteneciendo al cónyuge propietario.
También se establece expresamente que cada uno de los
consortes adquiere y administra en exclusiva los ingresos
por servicios personales.
Hay una excepción muy importante. Se refiere al caso
en que los cónyuges adquieran conjuntamente por causa
de donación, herencia, legado, don de la fortuna o cualquier otro título gratuito. La administración, en este caso,
corresponde a ambos y ya se entiende que debe procederse a la oportuna división.
Ninguno de los cónyuges puede cobrar al otro honorarios por servicios personales, pero una reforma reciente en
la Ciudad de México, algo discutida, prescribe ahora que
se puede demandar una indemnización hasta del 50% de
los bienes adquiridos en el matrimonio (art. 289 bis,
CCDF).
3.5. Regímenes convencionales de bienes y capitulaciones matrimoniales
Ya se vio que nuestra ley concede a los cónyuges la posibilidad de pactar expresamente las capitulaciones matrimoniales que crean convenientes, ya para constituir
una sociedad, ya para establecer la separación de los bienes. En cualquier caso, las capitulaciones definen su situación patrimonial.
Ahora bien, la ley establece la presunción legal de que
todo aquello que no se encuentre expresamente estipulado, debe remitirse a las disposiciones generales al contrato de la sociedad conyugal (arts. 183-206 bis CCDF). La
fracción V del art. 98 afirma que junto con la solicitud de
matrimonio debe acompañarse necesariamente el convenio que los pretendientes celebren con relación a sus bienes, donde debe expresarse con toda claridad la naturaleza de la convención. Otras legislaciones, en cambio, son
mucho más específicas en ese sentido.
El CCVER reitera en su art. 171 segundo párrafo que
una vez aplicada la presunción, se sigue la normativa
prescrita para las sociedades civiles o la copropiedad, en
189
cuanto sea posible. No obstante, una reciente reforma
exige ahora el requisito de la presencia simultánea de ambos cónyuges en la adquisición ante notario para su consideración como un bien de naturaleza indivisible y común. Por otra parte, la mayoría de los estados de la República no exige más la necesidad de la autorización judicial para contratar entre cónyuges. Una docena apenas
de entidades aún requiere permiso: Campeche (arts. 185
y 186), Chiapas (arts. 171 y 172), Guerrero (arts. 432 y
433), Hidalgo (arts. 176 y 177), Michoacán (arts. 170 y
171), Oaxaca (arts. 173, 174 y 175), Quintana Roo (arts.
712, 713 y 714), San Luis Potosí (arts. 159 y 160), Sinaloa (arts. 174 y 175), Tabasco (arts. 173, 174 y 175),
Tlaxcala (art. 58) y Zacatecas (arts. 131 y 132).5
3.6. Alimentos matrimoniales
El concepto de alimentos que maneja la ley mexicana
es muy amplio. Así, el art. 308 dice que “Los alimentos
comprenden la comida, el vestido, la habitación y la asistencia en casos de enfermedad. Respecto de los menores
los alimentos comprenden, además, los gastos necesarios
para la educación primaria del alimentista, y para proporcionarle algún oficio, arte o profesión honestos y adecuados a su sexo y circunstancias personales”.
En caso de divorcio, debe seguirse el principio general
que se encuentra establecido en el art. 302: “Los cónyuges deben darse alimentos; la Ley determinará cuando
queda subsistente esta obligación en los casos de divorcio y otros que la misma Ley señale”.
El art. 288 dice que en los casos de divorcio necesario
puede sentenciarse al culpable al pago de alimentos a favor del cónyuge inocente y que aun en el caso de divorcio por mutuo consentimiento la mujer puede recibir alimentos por el mismo lapso de duración del matrimonio,
siempre que no tenga ingresos suficientes o se una a otra
pareja. El varón goza del mismo derecho, pero debe acreditar que se encuentra imposibilitado para trabajar y que
carece de ingresos suficientes.
3.7. Comunidad no matrimonial (homosexual o heterosexual) o matrimonio de homosexuales
3.7.1. Cohabitación sin matrimonio (concubinato)
Se ha dejado establecido ya que nuestra legislación civil otorga una importancia muy especial a la institución
matrimonial. Prueba de ello reside en la solemnidad compleja de los requisitos que deben observarse para su celebración (arts. 97-113 CCDF) y en la incorporación de
postulados que presiden el nacimiento y desarrollo estable de la familia (art. 4º CPEUM; arts. 162, 163, 164, 168
CCDF; art. 940 CPCDF).
En la dogmática filosófica de este contexto, resulta obvio entonces pensar en la importancia marginal que el legislador concede a otro tipo de instituciones que de alguna manera se apartan de la formalidad legal que significa
la institución matrimonial. Éste es el caso, en efecto, de
5
FERNANDO ANTONIO CÁRDENAS GONZÁLEZ, „Autorización judicial
para contratar entre cónyuges“, en escribano, órgano oficial de la
ANNM, AC., no. 28, México, 2003, p. 22.
190
J. A. Márquez González, Informe Nacional México
las relaciones que se producen entre personas que no se
encuentran casadas. Nuestra legislación civil otorga el
calificativo de concubinato a lo que en el lenguaje común se conoce como unión libre.
No obstante, desde el punto de vista social las uniones
libres resultan frecuentes en los tiempos actuales, ya por
razones de convencimiento mutuo y que se desprenden
entonces de una forma distinta de concebir la vida, ya por
razones impuestas por la realidad social y económica de
nuestros días. Así las cosas, el legislador ha tenido que
enfrentarse, de una u otra manera, al problema.
La mayoría de las legislaciones civiles en la República
no reconocen legalmente la posibilidad del concubinato.
Ahora bien, aun sin reconocer taxativamente la figura,
estas legislaciones aceptan, sin embargo, la regulación legal de algunas de sus consecuencias.
En el CCDF se han incorporado, sin embargo, muchas
reformas en este aspecto y aun existe un capítulo especial
sobre la figura (capítulo XI, Del concubinato, arts. 291
bis a 291 quintus). Así, se reconocen en este código derechos sucesorios (art. 1368, V), alimentarios (art. 291
quáter), casos de violencia doméstica (323 quintus), impedimentos por parentesco de afinidad (294), posibilidad
de adopción (391), constitución de patrimonio de familia
(art. 724) y aun presunciones legales de filiación (383).
En el resto de la República, los CC de los estados de
Baja California Sur, Guerrero y el CF de Hidalgo, señalan al concubinato como fuente de la obligación de dar
alimentos y los CC de Tabasco, Tlaxcala y el CF de Zacatecas, establecen, respecto a esta obligación, la igualdad entre cónyuges y concubinos.
En algunas entidades se establecen otros requisitos para que se origine esta obligación alimentaria: el CCDF
exige cinco años de vida en común, haber procreado hijos y que ninguno de los dos haya contraído matrimonio
con tercera persona. La obligación es nula si existen varias concubinas (coinciden los CC de Chihuahua, Morelos, Sonora y Yucatán). El CF de Zacatecas exige también
en sus arts. 241 y 242 frac. II que la unión perdure durante más de cinco años. Sin embargo, el CC de Chiapas señala sólo tres años de convivencia, que la beneficiaria
tenga una forma de vida honesta y que ambos hayan permanecido como solteros. Además especifica que si el varón se encuentra incapacitado y sin bienes para su subsistencia, éste podrá entonces a su vez convertirse en acreedor alimentario de la mujer.
Los CC de Tamaulipas y Veracruz coinciden en que la
convivencia como pareja debe ser de sólo tres años o menos si hay hijos, siempre que no se casen con tercera persona. El CC de Querétaro, por su parte, señala que la
obligación de dar alimentos subsiste durante todo el tiempo que se prolongue la relación concubinaria y aun puede prolongarse por un tiempo igual a su duración, una vez
terminada, siempre que el acreedor no tenga otra pareja y
viva honestamente.
3.7.2. Unión homosexual
Las leyes mexicanas no reconocen las uniones homosexuales.
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3.8. Otros derechos de familia
Representación de los niños por sus padres. En México, los hijos se encuentran bajo la patria potestad hasta
los 18 años. Los padres, en efecto, son los legítimos representantes del menor, poseen la administración legal de
sus bienes y representan a los hijos en juicio, pero no
pueden enajenar ni gravar los bienes inmuebles y los
muebles preciosos sino por absoluta necesidad o evidente beneficio y con la autorización previa del juez (arts.
425-442). Este permiso se tramita en procedimiento de
jurisdicción voluntaria.
Hasta ahora, muy pocos códigos civiles de la República contienen títulos o preceptos específicos referidos a la
niñez o a la minoría de edad. Es el caso de los códigos civiles de Guerrero (art. 35), Jalisco (art. 567 y ss.), Quintana Roo (art. 984 y ss.), Tabasco (art. 404 y ss.) y Tlaxcala (art. 247 y ss.).
A nivel federal existe una Ley para la Protección de
los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes expedida
por el presidente Zedillo en 1999. Zacatecas, el Distrito
Federal y Veracruz también cuentan con leyes específicas
al respecto.
3.9. Poder de previsión para la propia incapacidad
No existe en México aún la figura, aunque se han efectuado excelentes estudios doctrinales al respecto.
4. Derecho de Sucesiones
4.1. Generalidades
En nuestro país existen dos tipos de sucesiones, la testamentaria y la intestamentaria. La primera depende de la
confección de testamento (acto, dice la ley, personalísimo, revocable y libre). La segunda se abre precisamente
en defecto de disposición testamentaria. El acto de testar
es individual y, por tanto, no se permite el testamento
conjunto o recíproco. Las formas de suceder son dos: a título universal, en calidad de heredero, y a título particular, en calidad de legatario.
4.2. La sucesión legal
En términos de lo dispuesto en el art. 1599 del CCDF,
la herencia legal se abre precisamente en los siguientes
supuestos:
- Cuando no hay testamento, o el que se otorgó es nulo o
perdió su validez;
- Cuando el testador no dispuso de todos sus bienes;
- Cuando no se cumpla la condición impuesta al heredero; y
- Cuando el heredero muere antes del testador, repudia la
herencia o es incapaz de heredar, si no se ha nombrado
sustituto.
El momento en que la herencia se defiere debe remontarse a la muerte del autor. Por tanto, no existe en nuestro derecho lo que en otros sistemas se conoce como herencia yacente. En efecto, el art. 1649 del CCDF dispone
que “La sucesión se abre en el momento en que muere el
autor de la herencia…” Por su parte, el diverso 1660 dis-
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J. A. Márquez González, Informe Nacional México
pone que “Los efectos de aceptación o repudiación de la
herencia se retrotraen siempre a la fecha de la muerte de
la persona a quien se hereda”. Tales disposiciones se reiteran en el art. 1290 para el caso del legatario.
4.2.1. Pluralidad de herederos
La masa hereditaria se conforma como un patrimonio
común a favor de los herederos, conservando de esta forma su integridad hasta llegado el momento en que deba
hacerse la división. Por tanto, los herederos pueden en
efecto disponer del derecho que tengan en la masa hereditaria in abstracto, pero no pueden disponer materialmente de las cosas que integran el acervo.
Así, el art. 2047 dispone que al cederse el derecho a
una herencia, se está obligado a responder tan solo de la
exclusiva calidad de heredero, si no se enumeran ni identifican las cosas que forman parte de ella. Además, los sucesores -advierte el art. 2291- no pueden enajenar sus derechos sino hasta después de la muerte de aquel a quien
se hereda.
Existe, no obstante, una limitación importante. Ésta se
refiere al derecho del tanto que conservan los coherederos en el caso de venta de los derechos hereditarios. De
esta forma, el presunto vendedor debe notificar por medio de notario, por vía judicial y con dos testigos, las bases en que se ha concertado la venta. Los coherederos
disponen de un término de ocho días para hacer valer su
derecho. La sanción en caso de omisión es grave porque
si la venta se realiza, será nula.
4.2.2. Herederos legales
¿Quiénes tienen derecho a heredar en la sucesión legal?
En forma general, la ley prescribe que heredan los descendientes, ascendientes, cónyuge, colaterales dentro
del cuarto grado y la concubina o el concubinario, precisamente en este orden. Sólo a falta de los anteriores interviene la beneficencia pública.
Los códigos civiles de los estados de Guanajuato (art.
2872), Oaxaca (art. 1502) y Puebla (art. 3360) incluyen
como herederos legítimos a los parientes colaterales hasta el sexto grado.
4.2.3. ¿Quién sucede en ausencia de herederos?
Unas veces la beneficencia pública (art. 1636 CCDF),
otras, el fisco del Estado (art. 1569 CCVER), por ejemplo. Sin embargo, vale la pena destacar que los códigos
civiles de los estados de Querétaro (art. 1498), Puebla
(art. 3361) y Tlaxcala (art. 2914) dividen la herencia adjudicando una parte a la beneficencia y otra a la universidad local. Los códigos civiles de Guanajuato (art. 2874)
y Zacatecas (art. 811) van más allá y designan exclusivamente como heredero a la universidad pública local, sin
consideración a la beneficencia pública. Por su parte, los
de Morelos (art. 777), Quintana Roo (art. 1539) y Sonora (art. 1712) prevén como heredero al Estado.
El Estado de México prevé como sucesor, en ausencia
de todos los llamados en forma legítima, al Sistema para
el Desarrollo Integral de la Familia del Estado de México (DIF), según lo dispuesto en el art. 1465.
191
4.3. La legítima y pensiones alimenticias
En nuestro sistema jurídico no existe la institución de
la herencia legítima como sí existe, por ejemplo, en el derecho español, el cual instituye herederos forzosos por
dos terceras partes y sólo conceptúa como de libre disposición la tercera parte restante (arts. 806-808 del
CCESP). Sin embargo, es cierto que en el pasado este sistema operó en el Código Civil de 1870. Al modificarse
esta legislación en 1874 se abandonó la institución de
la porción legítima de bienes y el sistema transitó al actual código con mucho mayor libertad para testar, si bien
es cierto que con reservas.
En efecto, una serie importante de restricciones se refiere a las pensiones alimenticias que deben asegurarse
a los menores de dieciocho años; a los descendientes; al
cónyuge supérstite cuando esté impedido de trabajar; a
los ascendientes; al compañero en concubinato y a los
hermanos y demás parientes colaterales dentro del cuarto
grado, en ciertos casos (art. 1368).
Una regla específica que preside el análisis de estas disposiciones restrictivas de la libertad testamentaria se refiere a la no obligación de dar alimentos sino en caso de
falta o imposibilidad de los parientes que se encuentran
más próximos en grado. Así, el testador debe relacionar
en su testamento las personas que, conforme a esta disposición, tienen el deber directo de satisfacer la obligación
por su proximidad en el parentesco.
Ahora interesa referir aquí las consecuencias de la inobservancia de la obligación alimentaria. El CC dice que
la disposición testamentaria resulta inoficiosa, y con esto
quiere significar que el testamento debe precisamente reducirse en una proporción igual a la asignación alimentaria no cubierta. Así, el preterido solamente tiene derecho
a que se le otorgue la pensión que debió habérsele pagado, pero el testamento continúa intacto en todo lo demás,
en atención al principio general de derecho utile per inutile non vitiatur (art. 2238).
Enmarcando todas estas disposiciones que se refieren a
la obligación testamentaria, el art. 1376 menciona que la
obligación de dejar alimentos, si bien a cargo del autor de
la herencia, resulta al final carga de la propia masa hereditaria que se transmite. La única excepción tiene lugar
cuando el testador grava específicamente con esta obligación alimentaria a alguno de los partícipes (art. 1376).
4.4. Testamento y contrato sucesorio
El siguiente gran rubro que previene nuestra legislación
civil en materia de sucesiones se refiere a la modalidad
testamentaria. Al efecto, nuestro Código Civil define el
testamento como “un acto personalísimo, revocable y
libre, por el cual una persona capaz dispone de sus bienes y derechos y declara o cumple deberes para después
de su muerte” (art. 1295).
El apartado primero, que se refiere a los testamentos en
general, contiene disposiciones acerca de la forma de testar, imponiendo, por ejemplo, la obligación de reducir el
negocio a un acto estrictamente unilateral. Se prohíbe así
hacer un testamento de carácter recíproco, es decir, don-
192
J. A. Márquez González, Informe Nacional México
de dos personas emiten disposición testamentaria cada
una a favor de la otra o incluso ambas a favor de un tercero (art. 1296).
La capacidad para testar se presume. Tal es, en efecto, la formulación contenida en el art. 1305, si bien en
sentido negativo. El art. 1306 previene: “Están incapacitados para testar: I. Los menores que no han cumplido
dieciséis años de edad, ya sean hombres o mujeres, y II.
Los que habitual o accidentalmente no disfrutan de su cabal juicio”. Este precepto, entonces, deroga la regla general contenida en el art. 646 que define la mayoría de edad
a los 18 años cumplidos.
Resulta oportuno señalar que sólo los CC de los estados de Michoacán (art. 1171), Puebla (art. 3065), Quintana Roo (art. 1252), Tabasco (art. 1386) y Tlaxcala (art.
2641), señalan una edad mayor de 14 años para testar,
porque en el resto de la legislación civil del país (por
ejemplo, CCDF, art. 1306 y CCVER art. 1239) se exige
una edad mayor a 16 años.
4.5. Formas del testamento
Nuestro Código consigna una gran variedad de formas
testamentarias. En principio, sin embargo, los testamentos sólo pueden clasificarse en dos grandes rubros, a saber: ordinarios y especiales. Los ordinarios, según se encuentra prescrito en nuestra ley, son el testamento público abierto, el cerrado, el simplificado y el ológrafo (art.
1500). Los especiales son el privado, el militar, el marítimo y el hecho en país extranjero (art. 1501).
Debe hacerse notar asimismo, que los códigos de
Aguascalientes (arts. 1411-1 413), Coahuila (arts. 972974), Chihuahua (art. 1406), Oaxaca (arts. 1403-1405),
Puebla (arts. 3259-3261) y Tlaxcala (arts. 2803-2807) no
tipifican el testamento ológrafo y que, por cierto, el código de Nayarit no regula las formas testamentarias hechas
en el extranjero, ni el testamento militar, ni el marítimo.
El nuevo Código Civil del Estado de México sólo consigna ya los testamentos público abierto, público simplificado, militar, marítimo y el hecho en país extranjero (arts.
6.120-6.121). El Código Civil de Veracruz (art. 1454) llama “testamento notarial cerrado” al que en otras legislaciones se conoce como “público cerrado” y llama también “autógrafo” al ológrafo (art. 1483), pero ambos
cambios son exclusivamente de forma. El Código Civil
de Jalisco ya tiene previsto el testamento electrónico (art.
2848) y los CC de Guerrero y Querétaro autorizan el testamento aéreo (arts. 1459 y 1381, respectivamente). El de
Guerrero, incluso el otorgado en naves espaciales “a partir del despegue” (ídem, 1381).
4.5.1. Testamento público abierto
Este testamento recibe los calificativos de “público” y
“abierto” en razón de que se otorga ante un fedatario, es
decir, un notario público, por lo cual consta necesariamente en el protocolo notarial. Hasta hace poco se redactaba, firmaba y autorizaba en presencia de tres testigos
instrumentales.
La gran mayoría de los códigos de la República continúa exigiendo la formalidad de los tres testigos instru-
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mentales en el momento de otorgamiento del testamento
público abierto. Por excepción, los CC de los estados de
Nayarit (art. 2647), Distrito Federal (art. 1513), Jalisco
(art. 2842), Baja California Sur (art. 1418), Veracruz (art.
1444), Querétaro (art. 1388), Colima (art. 1407) y Sonora (art. 1589) determinan que, a petición del testador o del
notario, podrán concurrir dos testigos. Tal requisito es
meramente opcional. En la práctica sucede que el acto se
realiza sin intervención de los testigos y, en efecto, la definición dogmática del testamento ha quedado reducida a
la siguiente: “Testamento público abierto es el que se
otorga ante notario”, suprimiendo entonces la anterior
fórmula que rezaba: “... ante notario y tres testigos” (art.
1511 CCDF y 1444 CCVER). El CCCHIH, con reformas
de diciembre de 2002, aún conserva los tres testigos (art.
1415).
Esta forma testamentaria exige la estrecha intervención
y seguimiento del notario, responsabilizando a éste en todo momento de la redacción de las cláusulas y de su ajuste estricto con la voluntad de su autor, así como de la lectura inmediatamente posterior, la imposición de firmas
respectivas y la autorización final del acto.
A continuación, disposiciones concretas de aplicación
sumamente específica norman la conducta del notario
responsable: los arts. 1514 y 1516-1518 estatuyen los casos excepcionales en que el testador no sepa o no pueda
firmar, fuese enteramente sordo, ciego, o bien ignore el
idioma local. El art. 1519 consigna los principios de unidad concentrada del acto y dación de fe respecto de la satisfacción íntegra de las formalidades, bajo pena (art.
1520) de ineficacia del testamento y responsabilidad a
cargo del notario.
4.5.2. Testamento público cerrado
Diversamente, este testamento no consta en ningún
protocolo oficial y por esta razón ostenta el carácter de
“cerrado”. Sin embargo, continúa siendo público porque
involucra la intervención del notario y de testigos.
Este testamento puede ser escrito por el testador, pero
también por otra persona, incluso en papel común. Lo característico de este documento es que inmediatamente
después de redactado, rubricado y firmado, debe envolverse en un pliego cerrado. Acto seguido, en presencia de
tres testigos el autor debe exhibirlo al notario, declarando
que en ese pliego está contenida su última voluntad. De
esta forma, ni siquiera el fedatario puede enterarse de los
términos del testamento. Tampoco pueden enterarse los
testigos y la única posibilidad de conocerlo por un extraño radica en otra persona que deba firmar a ruego del autor si éste no sabe o no puede hacerlo y ya se entiende que
esta persona goza de la entera confianza del autor. Así,
esta modalidad testamentaria satisface enteramente el requisito de confidencialidad sin faltar, en cambio, a su presentación formal ante el fedatario.
El notario, en efecto, debe dar fe del otorgamiento y debe cuidar también de la satisfacción de todas las formalidades inherentes a este tipo de actos. De conformidad con
lo dispuesto en el art. 1526, la constancia notarial debe
extenderse en la propia cubierta del documento y acto seguido ser firmada por el testador, testigos y notario.
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El siguiente paso consiste en entregar físicamente al
notario, por parte del testador, el documento respectivo y
entonces el notario debe poner razón en su protocolo de
la fecha en que el testamento resultó autorizado por él y
devuelto a su autor. Este documento puede ser conservado por el propio testador, darlo a persona de su confianza
o depositarlo en el archivo judicial.
El notario es responsable de las formalidades que deben observarse en materia testamentaria y existen graves
penas en su contra en caso de inobservancia. Los arts.
1520 y 1534 (CCDF) indican que el testamento que carezca de alguna de las formalidades no solamente quedará sin efecto, sino que el notario debe asumir la entera
responsabilidad de los daños y perjuicios y, además, incurrirá en la pena de pérdida del oficio. Incluso la omisión de la razón de “autorizado” en el protocolo del notario, cuya irregularidad no trasciende a las consecuencias
del acto, de todas formas ocasiona la pena de suspensión
por seis meses.
Otros CC, como los de Guanajuato (arts. 2789 y 2775)
y Quintana Roo (arts. 1464 y 1451) imponen asimismo la
sanción de pérdida del oficio para el fedatario. Otros más,
como los de Baja California Sur (arts. 1438 y 1424), Jalisco (art. 2857), Nayarit (arts. 2668 y 2654) y Querétaro
(arts. 1413 y 1397), hacen responder al notario solamente de los daños y perjuicios, además de la sanción administrativa que se imponga en los términos correspondientes (esta última, sólo en el caso de Nayarit), pero no previenen la pérdida del empleo (si bien es cierto que consignan una pena de suspensión por seis meses en diversa
hipótesis).
El CC del estado de Michoacán (art. 1384) condena solamente al pago de daños y perjuicios y no consigna caso alguno de suspensión o pérdida del oficio. Los estados
de Veracruz, México y Chihuahua derogaron recientemente los artículos que prevenían sanciones severas al
respecto.
4.5.3. Testamento público simplificado
Se añadió en el CCDF el art. 1549 bis que se refiere al
testamento público simplificado. Esta peculiar forma testamentaria es definida así:
Testamento público simplificado es aquel que se otorga
ante notario respecto de un inmueble destinado o que
vaya a destinarse a vivienda por el adquiriente en la
misma escritura que consigne su adquisición o en la
que se consigne la regularización de un inmueble que lleven a cabo las autoridades del Distrito Federal o cualquier dependencia o entidad de la Administración Pública Federal, o en acto posterior.
En los términos del mismo precepto, el requisito que
debe satisfacerse en cuanto al monto es que el valor del
inmueble no exceda de la cantidad de $ 314,000 pesos
mexicanos ($ 35,000 USD, aproximadamente), o sea, el
equivalente a 25 veces el salario mínimo vigente en el
Distrito Federal, elevado al año.
El testamento público simplificado se encuentra previsto en el CC del Distrito Federal (art. 1549 bis), pero también lo han incorporado los CC de Baja California Sur
193
(art. 1454), Chihuahua (arts. 1406 y 1455), Colima (arts.
871 bis y 1446 bis), Estado de México (art. 6.136), Nayarit (art. 2683 bis), Nuevo León (art. 1446 bis), Querétaro
(art. 1460 bis) y Sonora (art. 1625 bis). Entre todos ellos,
hay pocas variaciones que se refieren principalmente al
valor del inmueble.
Sin embargo, esta modalidad constituye toda una novedad que se aparta ostensiblemente del concepto tradicional del testamento. Ya se ve que el testamento se consigna en la propia escritura de adquisición o regularización,
como si fuese una cláusula más. También debe hacerse
notar que puede ser verificado en forma colectiva, es decir, que cada copropietario, si es caso, puede instituir legatarios respecto de su porción. Admitido esto, tampoco
hay impedimento para permitir que el cónyuge interviniese en el acto por la porción correspondiente, derogando entonces la disposición prohibitiva contenida en el art.
1296 que ya se ha analizado.
Por otra parte, se establece expresamente que los legatarios podrán reclamar directamente la entrega del inmueble, sin formalidad de inventario y sin otorgamiento
de garantía.
La titulación notarial se hace conforme a un procedimiento específico establecido en el art. 876 bis añadido al
CPCDF. En virtud de esta normativa, debe exhibirse al
notario la copia certificada del acta de defunción del testador y el testimonio del testamento público simplificado.
El notario procederá a efectuar publicaciones en los periódicos nacionales con los datos del caso y recabará también de distintas oficinas las constancias relativas a la
existencia de otros testamentos. De no existir oposición,
el notario tirará la escritura respectiva y ordenará su inscripción en el Registro Público de la Propiedad.
La intención final se debe resumir en el hecho de que
esta forma de testamento simplificado pueda resolver, de
forma expedita y económica, los graves problemas de titulación y regularización de inmuebles que se padecen en
nuestro país, especialmente ante el esfuerzo que realizan
las dependencias encargadas para resolver el problema en
la vía administrativa.
4.5.4. Testamento hecho en el extranjero
El testamento debe observar la forma vigente en el derecho local y los funcionarios mexicanos con representación oficial en el lugar tendrán el carácter de notarios o
receptores del mismo. Estos funcionarios tienen obligación de remitir copia autorizada a la Secretaría de Relaciones Exteriores (SRE), donde debe seguirse el procedimiento de redactar acta de entrega y proceder a la publicación de la noticia de la muerte del testador, una vez
ocurrida.
4.5.5. Testamento conjunto
Por disposición expresa de nuestro código (art. 1296),
se establece claramente que en un mismo documento no
pueden testar dos o más personas. Esto es, desde luego, una consecuencia muy clara del atributo personalísimo que se encuentra en la propia definición del testamento (art. 1295).
194
J. A. Márquez González, Informe Nacional México
Esta imposibilidad de testar en forma conjunta es tajante, porque no puede realizarse en ningún caso, ni en favor
de un tercero ajeno y ni siquiera en provecho recíproco.
Este caso comprende también la imposibilidad de que un
cónyuge teste en favor del otro y a la inversa. Como es
obvio, esta posibilidad puede darse solamente en caso de
que cada uno teste por sí, pero en sendos actos por separado.
De todas formas, queda claro que una excepción importante, expresamente prevista en nuestra legislación
en virtud de una reforma posterior, está consignada en el
art. 1549 bis (testamento público simplificado) que ya fue
objeto de análisis.
4.6. Sucesión por sustitución fideicomisaria
Aun cuando nuestra guía continúa siendo el principio
de libertad de las disposiciones testamentarias (arts. 1295
y 1344), de todas formas resulta claro que la filosofía del
CC mantiene un esquema de ciertas restricciones que limitan en algunos casos la libertad del testador.
Estas restricciones pueden apreciarse muy claramente
en el caso de preservación de la libertad de testar de los
propios sucesores. Así, se encuentran prohibidas las sustituciones de los herederos o legatarios que comprendan
más de una generación, las cláusulas que prescriban que
no se puedan enajenar ciertos bienes, las disposiciones fideicomisarias y las condiciones notoriamente ilegales.
Por ejemplo, se estatuye expresamente que la condición
impuesta al sucesor para tomar o dejar de tomar estado
(civil) se tendrá por no puesta.
4.7. El albaceazgo
En la sucesión legítima, el albacea es directamente
nombrado por el juez o por el notario, en una junta que
reúne a todos los herederos (arts. 805 del CPCDF y 1862
del CCDF). Esta junta únicamente se omite en el caso de
que el heredero fuere único o bien si los interesados desde la respuesta al llamamiento hubieren dado su voto. En
la enumeración taxativa del Código, el albacea puede ser
universal, especial, mancomunado y general.
Nuestro Código menciona también otras representaciones sucesorias. Se trata del ejecutor (general o especial,
art. 1702). Este ejecutor constriñe su actuación a las cantidades o a las cosas que hubiesen sido conferidas bajo su
responsabilidad en el acervo total de la masa hereditaria.
El art. 1728 menciona la figura del interventor y sus
funciones se reducen a la vigilancia del cargo del albacea.
5. Derecho de Sociedades
En el derecho civil mexicano existen dos tipos de sociedades: la Asociación Civil (AC) y la Sociedad Civil (SC).
5.1. Asociación civil
En términos del art. 2670, la AC es definida en la forma siguiente: “Cuando varios individuos convinieren en
reunirse, de manera que no sea enteramente transitoria,
para realizar un fin común que no esté prohibido por la
ley y que no tenga carácter preponderantemente económico, constituyen una asociación”.
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Este contrato debe formalizarse por escrito y contener
sus estatutos, los cuales requieren de inscripción en el registro público. Con frecuencia, la intervención del notario se extiende a la redacción del acta de asamblea constitutiva y de los propios estatutos, además de la respectiva protocolización del acto.
Dado el carácter filantrópico de este tipo de asociaciones (la ley dice que no debe tener un carácter preponderantemente económico), en caso de disolución los bienes
tendrán un destino especial, según lo que dispongan los
estatutos o bien, según lo que decida la propia asamblea.
Pero las facultades de la asamblea se encuentran limitadas a la exclusiva atribución a los asociados del equivalente a sus aportaciones.
¿Qué sucede con los demás bienes? La ley dice en el
art. 2686, parte final, que deben aplicarse a otra asociación, siempre que tuviere un objeto similar a la que se extingue.
5.2. Sociedad civil
El segundo tipo de persona moral que nuestra legislación regula es la Sociedad Civil. “Por el contrato de sociedad los socios se obligan mutuamente a combinar sus
recursos o sus esfuerzos para la realización de un fin común, de carácter preponderantemente económico, pero
que no constituya una especulación comercial”, dice el
art. 2688 del CCDF.
Como se ve, la diferencia entre las asociaciones y las
sociedades civiles en el derecho mexicano radica fundamentalmente en su objeto, ya que las sociedades mantienen un objetivo “preponderantemente económico”. Además de esta diferencia importante, las sociedades sí disponen de capital social, mientras que las asociaciones poseen, en cambio, un patrimonio. Esto mismo hace que las
sociedades posean partes sociales y pueden repartir utilidades, lo cual no sucede con las asociaciones. Además,
en el caso de las sociedades, los socios pueden eventualmente ceder sus partes sociales, mientras que en las asociaciones los derechos que se poseen son personalísimos.
Por último, en el caso de las sociedades existe una responsabilidad solidaria e ilimitada de los administradores, circunstancia que no existe en las asociaciones.6
La formalidad de este contrato es normalmente por escrito, pero se exige la intervención del notario si es el caso de que se transfieran bienes que así lo requieran. Además debe inscribirse en el registro para que produzca
efectos contra terceros. El art. 2693 dice cuáles son los
requisitos que debe contener el contrato de sociedad.
Es importante aclarar que la adquisición de bienes raíces por parte de estas sociedades debe observar lo dispuesto en el art. 27, frac. III, de la CPEUM, que se refiere a la limitación siguiente:
Las instituciones de beneficencia pública o privada,
que tengan por objeto el auxilio de los necesitados, la investigación científica, la difusión de la enseñanza, la ayu-
6
MIGUEL ÁNGEL ZAMORA y VALENCIA, Contratos Civiles, Porrúa, México, 1998, pp. 238-239.
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da recíproca de los asociados, o cualquier otro objeto lícito, no podrán adquirir más bienes raíces que los indispensables para su objeto, inmediata o directamente destinados a él, con sujeción a lo que determine la ley reglamentaria.
La obligación de los socios en este tipo de sociedades
alcanza garantía subsidiaria por la responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios administradores; los demás
socios sólo cooperan con su aportación, excepto que otra
cosa se disponga en el contrato social.
Por último, es importante aclarar que en México la formación de todo tipo de sociedades requiere invariablemente el permiso para la reserva del nombre ante la SRE,
la cual lleva un registro computarizado de dichos nombres y aun de la participación de personas extranjeras, según lo dispuesto en los arts. 15 y 16 de la Ley de Inversión Extranjera (LIE).
5.3. Asociación y sociedades de capital
En México existe una ley especial del año 1934 (Ley
General de Sociedades Mercantiles, LGSM). Esta ley
reconoce varios tipos de sociedades, pero las de mayor
aplicación son solamente dos: la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad anónima. Las demás casi no
tienen aplicación en la práctica, por razones diversas.
5.3.1. La Sociedad de Responsabilidad Limitada
(SRL)
En la sociedad de responsabilidad limitada los socios
solamente se obligan al pago de sus aportaciones. La ley
mexicana no exige un mínimo de personas y sólo dice
que se formará con “uno o más socios”, aunque, en el
otro extremo, limita su número a no más de 25. En concordancia con todo ello, una SRL se ostenta frecuentemente con el nombre de uno o más socios, aunque la ley,
por otra parte, permite que se establezca ya bajo una denominación, o ya bajo una razón social. En todo caso,
ambos apelativos deben ir inmediatamente seguidos de la
expresión literal del carácter técnico de la sociedad o de
su abreviatura SRL; de no ser así, los socios responderán
de modo subsidiario, limitado y solidario de todas las
obligaciones sociales. Si fuere el caso de que una persona extraña a la sociedad ostente su nombre en la razón societaria, entonces esa persona responde obligatoriamente
de las operaciones de la empresa hasta por el monto de su
aportación mayor.
Es costumbre en México añadir la expresión “y compañía” cuando se trate de una razón social, si no figuran
los nombres de todos los socios. También frecuentemente se dice: “sucesores”, lo cual no indica necesariamente
la muerte del socio original, sino solamente su separación
de la empresa o bien, incluso, la transferencia de una
compañía hacia otra.
El capital no debe ser inferior, dice la ley, a $ 5,000 pesos (aproximadamente $ 500 USD), el cual debe estar
suscrito en forma íntegra. Debe exhibirse como mínimo
el 50% de su valor.
¿Quid iuris respecto de la forma de la sociedad? Es regla general que todas las sociedades deben constituirse
195
ante notario y que todas sus modificaciones estatutarias
deben observar la misma previsión.
Por último, es importante aclarar, como ya se dijo antes
para el caso de las asociaciones y sociedades civiles, que
también este tipo de sociedades mercantiles exige invariablemente el permiso de la SRE para la reserva del
nombre y su control en la eventual participación de personas extranjeras.
5.3.2. Sociedad Anónima (SA)
La sociedad anónima es la forma jurídica más frecuentemente usada en la práctica, en cuanto a las empresas de carácter mercantil. Esta sociedad goza de una
gran versatilidad y de una excelente imagen empresarial
y publicitaria. En términos de lo dispuesto en el art. 87 de
la citada LGSM: “Sociedad anónima es la que existe bajo una denominación y se compone exclusivamente de
socios cuya obligación se limita al pago de sus acciones”.
El capital mínimo de una SA debe ser de $ 50,000 pesos, o sea unos $ 5,000 USD.
La ley dice expresamente que la SA debe ostentarse bajo la forma técnica de una “denominación”, la cual frecuentemente adopta un sentido de fantasía, puesto que su
formación es enteramente libre. De todas formas la ley
previene el riesgo de homonimia a través del control burocrático que realiza la SRE y que ya ha quedado mencionado líneas atrás. Sea como fuere, la denominación de este
tipo de compañías debe ir invariablemente seguida de las
palabras “Sociedad Anónima” o de su abreviatura SA.
¿Cuál es la forma jurídica de una sociedad anónima?
Como ya quedó dicho, las sociedades mercantiles deben
constituirse ante notario, pero en este caso particular
también pueden formalizarse por suscripción pública. Esta última forma de constitución, sin embargo, no es frecuente.
En la práctica, el notario mismo redacta el acta de
asamblea general constitutiva y los propios estatutos. Los
arts. 95 y 101 dicen que las aportaciones distintas al numerario se formalizarán al protocolizarse el acta de asamblea constitutiva, y que aprobada la constitución de la sociedad debe procederse a la protocolización y registro del
acta y de los estatutos, pero el texto del art. 90 exige la
comparecencia ante notario.
5.4. Sociedades Cooperativas (SC)
En México, las sociedades cooperativas disponen de
una ley especial que se remonta al año 1994. La SC centra su objeto en la organización social integrada por personas físicas con base en intereses comunes y en los principios de solidaridad, esfuerzo propio y ayuda mutua, con
el propósito de satisfacer necesidades individuales y colectivas, a través de la realización de actividades económicas de producción, distribución y consumo de bienes y
servicios.
Las SC se integran con un mínimo de cinco socios y
mantienen una estructura económica de capital variable.
En cuanto a la formalidad necesaria, el art. 12 de la ley
prescribe únicamente la necesidad de la ratificación de
las firmas ante autoridad pública, donde se incluye a los
196
J. A. Márquez González, Informe Nacional México
notarios. Una vez firmada el acta constitutiva, la SC adquiere personalidad y dispone de un patrimonio. Esta acta debe inscribirse en el registro público de comercio.
En cuanto a su régimen de responsabilidad, las sociedades de este tipo pueden optar por la responsabilidad limitada o bien, por la responsabilidad suplementada de
los socios. En el primer caso, los socios limitan su responsabilidad exclusivamente al pago de los certificados
de aportación; en el segundo caso los socios deben responder a partes iguales por las operaciones de la sociedad, según la cantidad que se haya previamente determinado. Es importante aclarar que los extranjeros no pueden desempeñar funciones directivas o de administración
en este tipo de sociedades (art. 7°).
Por último, las SC pueden ser de consumo, o de producción de bienes o de servicios, o de ahorro y préstamo.
Este último tipo de sociedades disponen a su vez de una
ley específica (Ley de Ahorro y Crédito Popular).
5.5. Fundación
Las fundaciones mantienen su régimen normativo en la
denominada Ley de Instituciones de Asistencia Privada para el Distrito Federal, del año 1998. Esta ley previene que las instituciones de asistencia privada serán solamente de dos tipos: “fundaciones” o “asociaciones”. El
art. 7° prescribe que el nombre o denominación irá siempre seguido de las palabras Institución de Asistencia
Privada (o IAP).
En general, la constitución de este tipo de instituciones
sigue las reglas generales previstas en la legislación civil.
Sin embargo, existen algunas disposiciones de particular
aplicación. De entre ellas cabe destacar que, en el caso de
las fundaciones (ya sean de carácter transitorio o de carácter permanente) es posible la constitución por testamento. En este caso especial hay que resaltar que la falta
de capacidad para heredar (arts. 1313, frac. I, y 1314 del
CCDF), no puede hacerse valer. De hecho, en general,
tampoco pueden invocarse vicios de forma, protegiendo
de este modo la intención volitiva de su autor y especialmente su ánimo altruista.
5.6. Registro comercial y representación
Un nuevo reglamento del Registro Público de Comercio se dictó con fecha reciente (24 de octubre de
2003), donde se establece el denominado Sistema Integral de Gestión Registral (SIGER) que incorpora el folio mercantil electrónico según formas precodificadas establecidas por la Secretaría de Economía. Se crea un procedimiento registral minucioso para la captura, almacenamiento, custodia, seguridad, consulta, reproducción,
verificación, administración y transmisión de la información del registro a través de dos tipos de recepción: la
electrónica (donde el notario o corredor utiliza el sistema
SIGER) y la física (a través de la ventanilla de recepción
correspondiente). Verificada la recepción, se remite al notario o corredor una constancia con el número progresivo, fecha y hora en la que se recibió la forma, para determinar la prelación entre derechos sobre dos o más actos
que se refieran a un mismo folio.
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La firma electrónica utilizada en el procesamiento de
estos datos es la firma avanzada o fiable, la cual goza de
los requisitos de atribución y confidencialidad.
6. Derecho Internacional Privado
6.1. Lex rei sitae
La normativa nacional que se refiere a este tema se encuentra dispersa. El art. 121, frac. II de la CPEUM establece sin lugar a dudas la regla lex rei sitae indicando que
los bienes muebles o inmuebles se regirán por la ley del
lugar de su ubicación. Además, pueden encontrarse otros
rasgos principales en los arts. 12-15, “Disposiciones
Preliminares” del CC. En general, puede establecerse
como lo dice el art. 12 del CCDF, que “Las leyes para el
Distrito Federal, se aplicarán a todas las personas que se
encuentren en el territorio del mismo, sean nacionales o
extranjeros”.
El CCDF añade que también se aplica a los actos y hechos ocurridos en el territorio, excepto “cuando éstas prevean la aplicación de un derecho extranjero y salvo, además, lo previsto en los tratados y convenciones de que
México sea parte”.
A su vez, el art. 13 del CCDF establece asimismo la regla lex rei sitae con una serie de previsiones sobre el reconocimiento de la situaciones jurídicas en otras entidades
de la República, estado y capacidad de las personas, derechos reales sobre inmuebles, arrendamiento y forma legal
de los actos, siguiendo el criterio de que debe aplicarse el
derecho del lugar donde se celebren (locus regit actum).
Por último, en cuanto a los efectos jurídicos de los actos y contratos, se sigue la regla lex loci executionis, ya
que se aplica el derecho del lugar de ejecución.
El derecho extranjero se debe aplicar como lo haría el
juez extranjero correspondiente y tomando como regla
general el derecho sustantivo, excepto cuando deban aplicarse normas de conflicto que remitan a otro sistema legal. En todo caso si el derecho nacional mexicano no previene las instituciones jurídicas extranjeras, la ley autoriza la aplicación de instituciones o procedimientos análogos. Se contienen también normas sobre cuestiones previas, preliminares o incidentales y, por último, la necesaria aplicación armónica de distintos derechos, tomando en
cuenta “las exigencias de la equidad en el caso concreto”.
No se aplicará el derecho extranjero cuando exista intención fraudulenta para evadir la aplicación del derecho
nacional o cuando resulte contrario al orden jurídico mexicano. Por último, deben mencionarse los arts. 284 bis
del CPCDF y 86 bis del CFPC que se refieren también a
la aplicación del derecho extranjero y a las facultades del
juez local para allegarse la necesaria información.
6.2. Otras disposiciones
Fuera de este esquema general, es posible encontrar en
forma aislada otras disposiciones, como en los siguientes
casos:
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6.2.1. Testamentos (arts. 1593-1598 CCDF) y sucesiones legales
Esta regla prescribe que el testamento hecho en país extranjero producirá todos sus efectos en México siempre
que haya sido válidamente otorgado en su país.
“Los Secretarios de legación, los Cónsules y los Vicecónsules mexicanos podrán hacer las veces de Notarios o
de Receptores de los testamentos de los nacionales en el
extranjero en los casos en que las disposiciones testamentarias deban tener su ejecución en el Distrito Federal”
(art. 1594).
En las sucesiones legales, se aplica la regla lex rei sitae también para los inmuebles como para los muebles.
Como excepción, en Puebla y en San Luis Potosí se aplica la ley del domicilio para los mueblos, en Quintana Roo
también para los inmuebles.
6.2.2. Sociedades o asociaciones (art. 2736 CCDF)
Se respeta la normativa de las personas morales extranjeras de naturaleza privada, según el derecho aplicable al
acto de su constitución (regla locus regit actum). El reconocimiento que realiza el derecho nacional mexicano
respecto a la capacidad de la persona moral extranjera no
puede exceder al reconocimiento que realiza el país de
origen y se presume que el representante de dicha persona extranjera está desde luego facultado para intervenir en
cualquier acto en que se exija eventual responsabilidad.
6.2.3. Adopción (arts. 410-E y 410-F CCDF)
La ley distingue dos tipos de adopciones:
- llama adopción internacional a la “promovida por
ciudadanos de otro país, con residencia habitual fuera
del territorio nacional”.
- Llama adopción por extranjeros a la “promovida por
ciudadanos de otro país, con residencia permanente en
el territorio nacional”.
En el primer caso, la adopción se rige por los tratados
internacionales que han sido suscritos por México. En el
segundo caso se remite desde luego a la preceptiva del
CCDF. Por último, el art. 410-F añade que en igualdad de
circunstancias se dará preferencia a los mexicanos sobre
los extranjeros.
El CCDF prescribe una edad no menor de 25 años para adoptar y una diferencia mínima de 17 años entre
adoptante y adoptado (art. 390), pero esta disposición es
seguida solamente por diez entidades en la República. El
resto, o sea 22 códigos, prescriben otras edades diferentes en un rango de 18 a 30 años de edad para la capacidad
de adoptar y de 10 a 20 años en cuanto a la necesaria diferencia de edad entre adoptante y adoptado.
6.2.4. Capacidad de los extranjeros
Según lo dispuesto en los arts. 1327 y 1328 del CCDF,
las personas físicas y morales extranjeras son en general
capaces de adquirir, ya sea por vía testamentaria o intestamentaria, siempre de conformidad con lo dispuesto en
la CPEUM. Existe sólo una limitación: la eventual falta
de reciprocidad internacional.
197
6.2.5. Estado civil adquirido en el extranjero
La ley dispone expresamente que para establecer el estado civil adquirido por nacionales mexicanos radicados
en el extranjero bastará con las constancias que los interesados presenten, de acuerdo con lo que disponga el
CPC y siempre que el acto se registre en la oficina que
corresponda (art. 51 CCDF).
6.2.6. Títulos de crédito emitidos por extranjeros
Por su parte, los arts. 252-258 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (LGTOC) dicen que la capacidad para emitir en el extranjero títulos de crédito o
para celebrar cualquiera de los actos que en ellos se consignen, será determinada conforme a la ley del país en
que se emita el título o se celebre el acto, y que se aplicará la ley mexicana respecto de la capacidad. La misma
ley regirá la capacidad de los extranjeros para emitir títulos o para celebrar cualquiera de los actos que en ellos se
consignen, dentro del territorio de la República.
6.3. Documentos procedentes del extranjero
Los arts. 139-140 de la LNDF previenen la protocolización de este tipo de documentos una vez legalizados o
apostillados y traducidos, en su caso, a solicitud de parte
interesada y sin necesidad de orden judicial, excepto
cuando se trate de poderes otorgados ante cónsules mexicanos.
Art. 140 LNDF: “Los poderes otorgados fuera de la República, una vez legalizados o apostillados, y traducidos,
en su caso, por perito, deberán protocolizarse para que
surtan sus efectos con arreglo a la Ley. Esto no es aplicable a los poderes otorgados ante Cónsules Mexicanos.”
A su vez, el art. 121 de la CPEUM, que ya se ha mencionado, es aplicable el caso a nivel interestatal y los arts.
130-131 del CFPC reproducen también estas mismas disposiciones.
Exigen mandamiento judicial expreso para la protocolización los estados de Aguascalientes, Baja California,
Campeche, Guerrero, Nuevo León, Oaxaca (excepto en
poderes), Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala y Yucatán (10
entidades).
En el extremo opuesto, muchos estados (Baja California Sur, Chiapas, Chihuahua, Durango, Estado de México, Hidalgo, Morelos, Nayarit, Veracruz, Quintana Roo,
San Luis Potosí, Sinaloa y Zacatecas) ya no exigen resolución judicial alguna y únicamente previenen la protocolización previa legalización ante el notario que designen las partes y, en su caso, traducción por perito oficial.
En varios casos (por ejemplo, D.F., Estado de México,
Nayarit, Quintana Roo y Sinaloa) se aclara expresamente que la protocolización podrá hacerse sin necesidad de
orden o mandamiento judicial. El Estado de México
añade que dicha protocolización se hará mediante la
constancia que en el instrumento haga el notario de no
contener disposiciones contrarias a la ley, a la moral o a
las buenas costumbres. Por su parte, la Ley del Notariado del estado de Jalisco autoriza la expedición de testimonios en dos idiomas en columnas paralelas (art. 127).
198
J. A. Márquez González, Informe Nacional México
En conclusión, la tendencia actual en el problema de la
validez de los documentos procedentes del extranjero parece apuntar en la dirección de abandonar la exigencia del
mandamiento judicial para su protocolización y reducir la
necesidad de este acto únicamente a los casos en que tales documentos no contengan apostilla o certificación
consular. Por otra parte, parece abrirse paso una tendencia en virtud de la cual el propio notario pudiera efectuar
la protocolización en caso de dominio del idioma (o bien,
cualquier otra persona debidamente identificada, sin necesidad de que se trate de perito oficial). Como es lógico,
el propósito final parece residir en la armonización nacional del tema a los tratados y convenciones internacionales que México ha suscrito.
7. Derecho Fiscal
7.1. Trasmisiones de patrimonio inmobiliario
Es a cargo del notario el pago de los impuestos que se
deriven según la operación de que se trate, en términos de
lo dispuesto en la Ley del Impuesto Sobre la Renta
(LISR) y el Código Fiscal de la Federación (CFF), éste último en sus arts. 14 y 14-A.
Es ingreso el monto de la contraprestación obtenida
precisamente con motivo de la enajenación; de no haber
contraprestación, se fija con un valor de avalúo. Las excepciones a esta regla de ingresos por enajenación están
constituidas por las hipótesis de transmisión de propiedad
mortis causa, donación o fusión de sociedades y enajenación de ciertos títulos de crédito que hayan causado interés.
El procedimiento para el cálculo del impuesto anual
es más o menos complejo, según la operación de que se
trate. Pero puede decirse, en suma, que deben efectuarse
las deducciones que prescribe el art. 148 de la misma ley
y que se refiere a la actualización del costo de adquisición, el cual nunca será menor a 10% del monto de la
enajenación. También pueden sumarse las inversiones en
construcciones, mejoras y ampliaciones, y aun los gastos
notariales y los impuestos, derechos y avalúos, las comisiones y mediaciones.
Una vez hechas las deducciones acabadas de mencionar, a la diferencia resultante se le denomina ganancia.
Pues bien, esta ganancia debe luego dividirse entre el número de años transcurridos entre los dos extremos de la
operación, es decir, la fecha de adquisición y la propia fecha de enajenación, sin exceder de veinte años.
El notario efectúa pagos provisionales por la enajenación de bienes inmuebles conforme a una tarifa preestablecida que es el resultado de dividir la ganancia entre el
número de años transcurridos entre la adquisición y la
enajenación. El resultado se multiplica por el número de
años.
El fedatario dispone de un plazo de quince días a partir
de la fecha de la firma para efectuar este pago provisional, siempre bajo su responsabilidad.
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7.2. Ingreso por adquisición de bienes
Este ingreso está previsto en el artículo 155 de la LISR.
Pueden también en este caso hacerse deducciones, según
lo prescrito en el art. 156, pero cabe aclarar que el pago
provisional asciende a 20% sobre el ingreso percibido. El
notario dispone también de un plazo de quince días para
la presentación de este pago provisional, siempre bajo su
responsabilidad.
7.3. Impuesto al Valor Agregado (IVA)
Este pago se causa por las operaciones que se consideren como enajenación (arts. 14 y 14-A del CFF).
Las excepciones se refieren a la transmisión de propiedades por causa de muerte y a las donaciones. Tampoco
se paga el impuesto cuando solamente se enajenen el suelo o construcciones destinadas a casa habitación, excepto
hoteles (art. 9° de la Ley del Impuesto al Valor Agregado).
El código considera que debe presumirse el momento
de la enajenación cuando efectivamente se cobren las
contraprestaciones. A partir de este punto hay un término
de quince días para pagar el impuesto. Este impuesto se
calcula aplicando a dichos valores la tasa del 15% y corre a cargo del contribuyente, quien lo traslada por separado a las personas que adquieran los bienes, su disfrute
o los servicios.
7.4. Traslación de dominio
En el ámbito local, se paga el impuesto denominado
traslación de dominio por todo acto en que se transmita
la propiedad de inmuebles, incluso por causa de fallecimiento y aportación a sociedades, transmisión de derechos reales, adjudicaciones, prescripciones positivas,
permutas, fideicomisos, división de copropiedad y disolución de sociedad conyugal por la parte que exceda.
Para calcular este impuesto se toma como base un valor de avalúo hecho por perito calificado y la tarifa varía
según cada una de las entidades de la República, pero se
encuentra en un rango desde 0.50% hasta 2%, sobre aquel
valor. El plazo para el pago de este impuesto también
puede variar, pero el término más extendido es de treinta
días. Los notarios asumen responsabilidad solidaria con
el contribuyente por el cálculo y entero de la obligación.
7.5. Inscripción de documentos en el registro
Por último, se causan derechos por la inscripción de los
documentos en el Registro Público de la Propiedad,
siempre que contengan actos relativos a bienes inmuebles
o derechos reales. Las tarifas suelen variar notablemente
en cada entidad federativa, según se trate de tasas fijas,
porcentuales o de salarios mínimos. También pueden fijarse tarifas mínimas y topes máximos.
7.6. Impuesto sobre sucesiones y donaciones
En este caso no se pagan impuestos especiales y por lo
tanto debe acudirse a la regla general que ya ha sido establecida en los párrafos precedentes, aclarando que se
encuentran exentas del pago del ISR, las donaciones en-
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J. A. Márquez González, Informe Nacional México
tre cónyuges o entre parientes en línea recta -con algunas
excepciones- y, en general, todas las demás donaciones,
marcando un tope por el valor total de los que se reciban
en un año (art. 109 frac. XIX de la LISR).
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9. Abreviaturas
AC
ANNM
Art.(s)
CC
CCCHIH
CCDF
CCESP
CCVER
CF
CFF
CFPC
CPCDF
CPCV
CPEUM
Frac.
IAP
LGSM
LGTOC
LIE
LISR
LNDF
LNNAY
LNPUE
LNTAB
LNVER
LPCI
SA
SC
SRE
SRL
ss.
Asociación Civil
Asociación Nacional del Notariado
Mexicano, A.C.
Artículo(s)
Código Civil
Código Civil para el estado de Chihuahua
Código Civil del Distrito Federal
Código Civil Español
Código Civil para el estado de Veracruz
Código Familiar
Código Fiscal de la Federación
Código Federal de Procedimientos Civiles
Código de Procedimientos Civiles para el
Distrito Federal
Código de Procedimientos Civiles del
estado de Veracruz
Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos
Fracción
Institución de Asistencia Privada
Ley General de Sociedades Mercantiles
Ley General de Títulos y Operaciones de
Crédito
Ley de Inversión Extranjera
Ley del Impuesto Sobre la Renta
Ley del Notariado del Distrito Federal
Ley del Notariado del estado de Nayarit
Ley del Notariado del estado de Puebla
Ley del Notariado del estado de Tabasco
Ley del Notariado del estado de Veracruz
Ley de Propiedad en Condominio de
Inmuebles para el Distrito Federal
Sociedad Anónima
Sociedad Civil, Sociedad Cooperativa
Secretaría de Relaciones Exteriores
Sociedad de Responsabilidad Limitada
Siguientes