programa de formacin - Cuatrecasas, Gonçalves Pereira

Febrero 2011
ÍNDICE
LEGISLACIÓN
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Proyecto de Ley de Economía Sostenible
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Plan de Actividades de la CNMV 2011
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Memoria de las cuentas anuales e información sobre aplazamientos de pago a
proveedores
| Página 7
JURISPRUDENCIA
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STS (Sala 1ª) de 10 de enero de 2011: ¿contrato de agencia inmobiliaria o
contrato de mediación?
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STS (Sala 1ª) de 3 de enero de 2011: nulidad de las Resoluciones de la DGRN
dictadas una vez transcurridos tres meses desde la interposición del recurso
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STS (Sala 2ª) de 21 de diciembre de 2010: delito de abuso de información
privilegiada
| Página 11
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STS (Sala 1ª) de 9 de diciembre de 2010: validez del punto de convocatoria
sobre nombramiento de administradores de junta de SA convocada por consejo
con cargos caducados e irrelevancia de distinción entre junta ordinaria y
extraordinaria
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STS (Sala 1ª) de 15 de octubre de 2010: diferenciación entre acción resolutoria
expresa con eficacia real y facultad implícita de resolver del art. 1.124 Cc
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SAP de Madrid (Secc. 28ª) de 17 de septiembre de 2010: responsabilidad de
administradores del art. 172.3º.3 y 172.3 de la Ley Concursal
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SAP de Álava (Secc. 1ª) de 19 de octubre de 2010: atesoramiento abusivo de los
beneficios
ƒ
SJMer nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria: disolución de una sociedad
profesional por no haberse adaptado a la Ley de Sociedades Profesionales
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Autos AP Pamplona (Secc. 2ª) de 17 de diciembre de 2010 y (Secc. 3ª) de 28 de
enero de 2010, JPI nº 44 de Barcelona de 24 de enero de 2011 y JMer nº 3 de
Barcelona de 26 de octubre de 2010: adjudicación de bienes al acreedor
hipotecario y extinción de la deuda restante
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| Página 16
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RDGRN de 18 de diciembre de 2010: no admisión de aumento vía capitalización
de reservas en sociedad con patrimonio neto negativo
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RDGRN de 24 de noviembre de 2010: admisión de la inscripción del
nombramiento de consejeros delegados antes del término inicial señalado para la
eficacia de la aceptación
| Página 22
1
LEGISLACIÓN
Proyecto de Ley de Economía Sostenible
El Proyecto de Ley de Economía Sostenible modifica parcialmente, entre muchas otras leyes, la
LMV, la LSC, la Ley de Defensa de la Competencia, la Ley del Contrato de Agencia, la Ley de
Propiedad Intelectual y la Ley de Protección de Datos.
El Pleno del Congreso de los Diputados aprobó, en su sesión plenaria del pasado 15 de febrero,
el Proyecto de Ley de Economía Sostenible (“PLES”). A fecha de elaboración de esta Reseña
de Novedades, todavía no ha sido publicada de la Ley de Economía Sostenible en el BOE. Con
carácter general, entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE.
Las novedades, a nuestro entender, más significativas introducidas por el PLES en materia de
mercado de valores, derecho de la competencia, propiedad intelectual y protección de datos
son las siguientes:
Mercado de Valores (reforma parcial de la LMV y de la LSC)
Informe Anual de Gobierno Corporativo. Desaparece la obligación legal de elaborar el
informe del artículo 116 bis LMV y su contenido pasa a formar parte integrante del Informe
Anual de Gobierno Corporativo 1 . Asimismo, se establece expresamente la obligación de incluir
en el Informe Anual de Gobierno Corporativo una descripción de las principales características
de los sistemas internos de control y gestión de riesgos en relación con el proceso de emisión
de la información financiera 2 . Finalmente, se exige que la información incluida en el Informe
Anual de Gobierno Corporativo sobre la composición del Consejo de Administración, sus
comisiones delegadas y la calificación de sus consejeros se elabore de acuerdo con las
definiciones que establezca el Ministro de Economía y Hacienda o, con su habilitación expresa,
la CNMV. Dichas definiciones se referirán, entre otras, a la categoría de consejero ejecutivo,
consejero dominical y consejero independiente
3
. La definición normativa de consejero
ejecutivo, dominical e independiente queda pendiente de desarrollo, si bien se introducen los
elementos básicos de la definición del consejero independiente 4 .
Informe Anual sobre Remuneraciones de los Consejeros. Junto con el Informe Anual de
Gobierno Corporativo, el Consejo de Administración deberá elaborar un informe anual sobre las
remuneraciones de sus consejeros 5 que incluirá información completa, clara y comprensible
sobre la política de remuneraciones de la sociedad aprobada por el Consejo de Administración
1
Se derogan los arts. 116 y 116 bis LMV y su contenido pasa a formar parte del nuevo art. 61 bis LMV.
2
Esta obligación está incluida en el art. 61 bis 4 h) LMV. Conforme a la Disposición Final Tercera de la LMV, el cumplimiento
de este requisito será exigible a partir del ejercicio económico que se inicie el 01.01.2011 y su contenido será incluido en el
Informe Anual de Gobierno Corporativo que se publique en relación con dicho ejercicio.
3
A fecha de hoy, ya existe una definición de las categorías de consejeros ejecutivo, dominical e independiente en el Código
Unificado de Buen Gobierno con carácter vinculante.
4
Para la definición de la categoría de consejero independiente se tendrán en cuenta, entre otras cuestiones, que las
personas sean designadas, en su caso, a propuesta de una Comisión de Nombramientos en atención a sus condiciones
personales y profesionales, y que puedan desempeñar sus funciones sin verse condicionadas por relaciones con la sociedad,
con sus accionistas significativos o con sus directivos. Asimismo, se podrán tener en cuenta, entre otros, los siguientes
supuestos de exclusión: haber sido empleados o consejeros ejecutivos de sociedades del grupo, ser o haber sido socio del
auditor externo o responsable del informe de auditoría y ser cónyuges, personas ligadas por análoga relación de afectividad,
o parientes hasta de segundo grado de un consejero ejecutivo o alto directivo de la sociedad.
5
A pesar de que en el Anteproyecto de LES se preveía que en dicho informe debía incluirse no sólo las remuneraciones de
sus consejeros sino también de sus altos directivos, en el PLES dicha obligación desaparece con respecto a los altos
directivos.
2
para el año en curso, así como en su caso, la prevista para años futuros. Incluirá también un
resumen global de cómo se aplicó la política de retribuciones durante el ejercicio, así como el
detalle de las retribuciones individuales devengadas por cada uno de los consejeros 6 . Este
informe se difundirá y someterá a votación, con carácter consultivo y como punto separado del
orden del día, a la Junta General Ordinaria de Accionistas 7 . El Ministro de Economía y Hacienda
o, con su habilitación expresa la CNMV, determinará el contenido y estructura del informe
sobre remuneraciones que podrá contener información, entre otras cuestiones, sobre: el
importe de los componentes fijos, los conceptos retributivos de carácter variable y los criterios
de rendimiento escogidos para su diseño, así como el papel desempeñado, en su caso, por la
Comisión de Retribuciones.
Derecho a conocer la identidad de los accionistas. Las sociedades cotizadas tendrán
derecho a solicitar en cualquier momento, y con independencia de que sus acciones tengan o
no que ser nominativas por disposición legal, los datos necesarios para la identificación de los
accionistas.
Derecho de la competencia (reforma parcial de la Ley de Defensa de la Competencia)
Excepción al umbral de cuota de mercado del 30%. Quedarán exentas del procedimiento
de control aquéllas concentraciones en las que, a pesar de alcanzarse el umbral de cuota de
mercado del 30% previsto en el art. 8.1 a) de la Ley de Defensa de la Competencia, (i) el
volumen de negocios global en España de la sociedad adquirida o de los activos adquiridos en
el último ejercicio contable no supere 10 millones €, y (ii) los partícipes no tengan una cuota
individual o conjunta igual o superior al 50% en cualquiera de los mercados afectados, en el
ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro de éste.
Modificación de la Ley del Contrato de Agencia
Aplicación a los contratos de distribución de vehículos automóviles e industriales.
Hasta la aprobación de una Ley reguladora de los contratos de distribución, se aplicará el
régimen jurídico del contrato de agencia previsto en la Ley del Contrato de Agencia a los
contratos de distribución de vehículos automóviles e industriales. Asimismo, se introducen
unas normas específicas encaminadas a proteger al distribuidor o concesionario para este tipo
de contratos.
Derecho de propiedad intelectual y protección de datos (reforma parcial de la LSSI, de la LPI,
de la LJCA y de la LOPD)
Modificación de la compensación equitativa por copia privada. Se habilita al Gobierno
para que, en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la Ley de Economía
Sostenible, proceda a modificar la regulación de la compensación equitativa por copia privada,
teniendo en cuenta el marco normativo y jurisprudencial de la Unión Europea 8 .
6
Véase nota a pie anterior.
7
Esta previsión ya está incluida en el Código Unificado de Buen Gobierno como recomendación (“complain or explain”) pero
no como obligación legal (recomendaciones números 35 -contenido de las políticas retributivas-, 40 -votación consultiva por
la Junta General del informe de retribuciones- y 41 -difusión de las remuneraciones individuales de los consejeros-).
8
Se trata, no de suprimir el régimen jurídico de la compensación por copia privada, sino de modificar su regulación a los
efectos de adecuarse a la STJUE de 21.10.2010.
3
La llamada “Ley Sinde”. Se modifica la Ley de Propiedad Intelectual para dotar a la
Comisión de Propiedad Intelectual de competencias para adoptar medidas en relación con
infracciones de derechos de propiedad intelectual (cierre de páginas web y retirada de
contenidos presuntamente infractores). A estos efectos, en la redacción definitiva se ha
establecido un mayor control judicial en relación con el procedimiento previsto en el
Anteproyecto de la Ley de Economía Sostenible. En este sentido, se establece que para poder
requerir a los prestadores de servicios de la sociedad de la información la cesión de los datos
de identificación de los infractores de los derechos de propiedad intelectual será preceptivo
que los órganos competentes hayan obtenido una autorización judicial. Asimismo, se establece
que, antes de interrumpir las prestaciones de servicios de las sociedades de información o de
proceder a la retirada de contenidos, será necesario otorgarles un plazo de 48 horas para que
puedan proceder a retirar de forma voluntaria los contenidos o, en su caso, a formular
alegaciones. Transcurrido dicho plazo se practicará prueba en caso de haberlo solicitado así el
requerido, se dará traslado a las partes para conclusiones y se dictará resolución. Una vez
adoptada la medida por parte de la Comisión de Derechos de Propiedad Intelectual será
preciso obtener autorización judicial para ejecutarla.
Modificación de la LOPD. En relación con los tipos de infracciones (leves, graves o muy
graves), se recalifican algunos de los actos objeto de infracción, se modifican las cuantías de
las multas y se introducen cambios en los criterios que el organismo sancionador tomará en
consideración para graduar la cuantía de las sanciones y calificar las conductas infractoras,
ampliándose el elenco de supuestos a tener en cuenta para reducir la gravedad de las
sanciones.
Plan de Actividades de la CNMV 2011
Breve mención a las principales actuaciones previstas en el Plan de Actividades de la CNMV
2011 que consideramos de mayor interés para la práctica de mercado de valores
A continuación incluimos un breve resumen de las actuaciones descritas en el Plan de
Actividades de la CNMV 2011 que se publicó el pasado 7 de febrero.
El siguiente cuadro no recoge todas las actuaciones incluidas en el Plan sino únicamente
aquellas que hemos considerado más relevantes para la práctica de mercado de valores.
Abuso de mercado
•
La CNMV revisará la operativa de la autocartera. Esta reflexión podría conducir a
iniciativas para limitar la operativa de autocartera a los contratos de liquidez y a
los programas de recompra y estabilización de instrumentos financieros recogidos
en el Reglamento de la Comisión 2273/2003 (CE).
•
Durante 2011, la CNMV prevé licitar el desarrollo de un sistema avanzado de
monitorización de mercados secundarios (SAMMS), con el objetivo de que dicho
sistema ayude a la detección de conductas de manipulación de precios y de uso de
información privilegiada.
4
Folletos de emisión, admisión a negociación y OPV
•
Durante el ejercicio 2011, se incorporará la Directiva 2010/73/CE 9 a nuestro
ordenamiento que implicará una modificación de la LMV y del RD 1310/2005.
Transparencia
•
Con el fin de mejorar la transparencia y difusión de la información en los mercados,
la CNMV prevé publicar las siguientes guías o criterios:
-
Criterios acerca de la tramitación de las operaciones de titulización.
-
Guía sobre los trabajos de revisión y sobre los informes especiales de los
auditores relativos a la descripción del sistema de control interno de la
información financiera (SCIIF).
-
Guía con recomendaciones sobre el contenido de la información financiera
trimestral que publican las entidades, al margen de las declaraciones
intermedias de gestión.
-
Guía con los criterios generales que sirvan de base para elaborar los estados
financieros pro forma que se publican en los folletos de admisión a cotización y
de otras operaciones corporativas (fusiones, adquisiciones, etc.).
-
Revisión y ampliación de la guía para la comunicación diaria de operaciones
ejecutadas sobre instrumentos financieros (reporte de transacciones).
Gobierno Corporativo
•
Actualización del Código Unificado para incorporar la Recomendación de la Comisión
Europea de 30 de abril de 2009 sobre el sistema de remuneración de los consejeros
de las sociedades cotizadas. Conviene recordar que, tal y como hemos apuntado
anteriormente, el PLES otorga rango legal a algunas de las actuales
recomendaciones del Código Unificado.
•
Modificación del modelo de Informe Anual de Gobierno Corporativo (Circular
4/2007) con objeto de adaptarlo al nuevo art. 61 bis LMV y a la actualización del
Código Unificado.
•
Modificación del modelo de Informe Anual de Gobierno Corporativo de las Cajas de
Ahorros (Circular 2/2005) con objeto de adaptarlo al contenido del Real DecretoLey 11/2010, de 9 de julio.
•
Circular sobre el modelo de Informe Anual de las Retribuciones de los Consejos de
Administración de las sociedades anónimas cotizadas, las cajas de ahorros y otros
emisores de valores cotizados previsto en el nuevo art. 61 ter LMV.
OPAs
•
La CNMV presentará a finales de 2011 una propuesta de revisión limitada de
determinados aspectos de la normativa de OPAs.
•
Durante 2011, la CNMV analizará los criterios para la exclusión de cotización por
motivos técnicos y establecerá un protocolo de actuación para los supuestos de
exclusión sin OPA previa, con el fin de asegurar un trato homogéneo a todos los
inversores y garantizar la protección de los intereses de los inversores minoritarios.
9
Esta Directiva modifica ciertos aspectos de la Directiva de Folletos y de la Directiva de Transparencia con el fin de reducir
las cargas administrativas vinculadas a la publicación de los folletos de oferta pública de valores y de admisión a negociación
en los mercados regulados de la UE.
5
Mercados y ESIs
•
La CNMV trabajará en una reforma limitada de la LMV para incorporar las funciones
derivadas de la nueva arquitectura de supervisión europea. Además, la CNMV
propondrá que se modifique el art. 85 LMV para aumentar los sujetos obligados a
prestar colaboración a la CNMV conforme a lo previsto en la Ley General Tributaria.
•
Tras la finalización del proceso de consulta pública sobre la reforma en el sistema
español de compensación, liquidación y registro que finaliza el próximo 28 de
febrero, la CNMV presentará al Ministerio de Economía y Hacienda una propuesta
de revisión de la actual normativa.
•
La CNMV propondrá una modificación de la Orden EHA/3064/2008 sobre facultades
para recabar información de los mercados y sistemas de compensación, liquidación
y registro. Tras la modificación de esta Orden Ministerial será necesario adaptar la
Circular que desarrolla diversos aspectos técnicos.
•
Como desarrollo del RD 217/2008 se prevé publicar cuatro Circulares de la CNMV:
-
Circular sobre tarifas, contratos y protección de clientela (que sustituirá a la
Circular 1/1996).
-
Circular sobre normas de actuación en la prestación de servicios de inversión,
que abordará fundamentalmente cuestiones relacionadas con la evaluación de la
conveniencia y la idoneidad, el asesoramiento en materia de inversión y la
política de incentivos.
-
Modificación de la Circular 1/1998 sobre control interno de las ESIs.
-
Circular sobre comunicaciones de datos de registro de las ESIs a la CNMV,
actualizando tanto las obligaciones existentes en cuanto a comunicación de
diversos datos registrales como la forma de envío a la CNMV, lo que permitirá
una mayor agilidad y seguridad en la actualización de los registros públicos.
Además la CNMV prestará asesoramiento en el desarrollo del RD 217/2008, en
cuanto a determinadas precisiones de las normas de conducta aplicables a las ESIs
y a las entidades que prestan servicios de inversión.
•
Además de licitar el SAMMS y revisar los criterios de exclusión de cotización,
durante el 2011 la CNMV prevé llevar a cabo las siguientes actuaciones en relación
con la supervisión de los mercados de valores y sus agentes:
-
Estudiar las posibles mejoras para fomentar el acceso de las PYMES a la
financiación que ofrecen los mercados de valores.
-
Revisar la función de supervisión y vigilancia de las entidades depositarias.
Instituciones de Inversión Colectiva (IIC)
•
Modificación de la Ley 35/2003 y el RD 1309/2005 con ocasión de la incorporación
a nuestro ordenamiento de la Directiva 2009/65/CE (conocida como UCITS IV).
•
Modificación de la Circular 1/2009 sobre categorías de inversión para incorporar los
acuerdos alcanzados por el CESR (ahora transformado en ESMA) con objeto de
armonizar la definición de fondos monetarios a nivel europeo.
•
Modificación de la Circular 3/2006 sobre folletos explicativos de las IIC.
•
Actualización de la Circular 4/2008 sobre información pública periódica de las IIC.
•
En relación con la supervisión de los mercados de valores y sus agentes, durante el
2011, la CNMV prevé revisar:
6
•
-
El grado de adaptación de las sociedades gestoras de instituciones de inversión
colectiva (SGIIC) a la estructura organizativa indicada en la Circular 6/2009 sobre
control interno.
-
La operativa de case de operaciones entre clientes de productos híbridos.
-
La desviación de los fondos índices y referenciados respecto al tracking error
derivado de la Circular 6/2008.
Se actualizarán las preguntas y respuestas relativas a normas de IIC para adaptarlas a
las novedades de carácter legislativo.
Adecuación de capital
•
Modificación de la Circular 12/2008 sobre la solvencia de las empresas de servicios
de inversión
Entidades de capital riesgo (ECR)
•
Circular sobre determinación de los coeficientes, el patrimonio, el régimen de
recursos propios y la información pública de las ECR.
Agencias de rating
•
La CNMV realizará un registro de las agencias de rating que hubiera remitido su
solicitud de registro antes del 7 de septiembre de 2010.
•
Además supervisará a las agencias de rating registradas hasta el 1 de julio de
2011, fecha en que se traspasarán las funciones de autorización y supervisión de
las agencias de rating a ESMA.
Memoria de las cuentas anuales e información sobre aplazamientos de pago a
proveedores: Resolución ICAC 29.12.2010 y Consulta nº 1 BOICAC nº 84/2010
El Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (“ICAC”) detalla la información sobre
plazos de pagos a proveedores que las sociedades han de incluir en la memoria de sus cuentas
anuales conforme a lo previsto en la Ley de Morosidad. Asimismo, aclara el alcance de la
revisión de esta información por los auditores de las cuentas.
La DA3ª de la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de
diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones
comerciales (la “Ley de Morosidad”) establece que las sociedades deberán publicar de forma
expresa las informaciones sobre plazos de pago a sus proveedores en la memoria de sus
cuentas anuales a partir de las correspondientes al ejercicio 2010. Al respecto, se prevé que el
ICAC resolverá sobre la información oportuna a incorporar en la memoria de cuentas anuales
para que la auditoría contable contenga la información necesaria que acredite si los
aplazamientos de pago efectuados se encuentran dentro de los límites indicados en la Ley de
Morosidad.
En el BOE de 31.12.10 se publicó la Resolución de 29 de diciembre de 2010, del ICAC, sobre la
información a incorporar en la memoria de las cuentas anuales en relación con los
7
aplazamientos de pago a proveedores en operaciones comerciales
10
. Conforme a dicha
resolución en la memoria de las cuentas anuales (individuales y consolidadas) deberá incluirse
una nota con la siguiente información: (a) importe total de pagos a proveedores distinguiendo
los que hayan excedido los límites legales; (b) plazo medio ponderado excedido de pagos
(conforme a fórmula recogida en la Resolución) y (c) saldo pendiente de pago que, a cierre de
ejercicio, acumule un aplazamiento superior al plazo legal. Las empresas que puedan
presentar modelo abreviado de memoria 11 no deberán indicar la información del apartado (b).
Excepcionalmente, se prevé que para el primer ejercicio de aplicación de esta resolución (las
correspondientes al ejercicio 2010, conforme a lo previsto en la DA3ª de la Ley de Morosidad)
únicamente habrá que incluir en la memoria la información del apartado (c).
Además, también es de interés la Consulta nº 1 del BOICAC 84/2010, de diciembre de 2010,
relativa a los “Criterios de actuación del auditor sobre la información a incorporar en la
memoria de las Cuentas Anuales relativa a los aplazamientos de pago a proveedores, conforme
a lo exigido por la Ley 15/2010, de 5 de julio, de medidas contra la morosidad.” En ella, el
ICAC concluye que la labor de verificación del auditor en relación con los aplazamientos de
pago incluida en la memoria no implica que el auditor deba realizar una verificación exhaustiva
de toda la información allí contenida, ni efectuar en su informe un pronunciamiento expreso a
este respecto, “más allá de lo previsto en las Normas Técnicas de Auditoría en relación con
defectos de información en la Memoria o con incumplimientos legales por parte de la entidad
auditada que, en su caso, puedan producirse y siempre teniendo en cuenta la importancia
relativa, tanto cuantitativa como cualitativa […]”.
JURISPRUDENCIA
STS (Sala 1ª) de 10 de enero de 2011: ¿contrato de agencia inmobiliaria o contrato
de mediación?; carga de la prueba para la indemnización por clientela
El TS considera que un contrato de agente inmobiliario para la venta de dos promociones
concretas carece del requisito de estabilidad necesario para calificar la relación como de
agencia y, por tanto, es de mediación. Para reclamar la indemnización por clientela el agente
debe acreditar aumento de ésta o un incremento relevante de las ventas a clientes existentes,
así como un aprovechamiento posterior por el principal de su actuación previa.
Una empresa promotora inmobiliaria firma dos contratos encomendando a otra empresa, con
carácter exclusivo, la coordinación y gestión de la venta de dos complejos inmobiliarios en
Marbella. Con ocasión de la resolución de los contratos, el agente de ventas reclama a la
10
Nótese que, si bien el tenor literal del art. 3.1. de la Ley de Morosidad es muy amplio, su finalidad es principalmente
atacar la morosidad en el crédito comercial y, en particular, la protección de la PYME. Esta interpretación de atenerse
únicamente al crédito comercial es la que parece seguir esta Resolución, pues señala que no existe deber de información de
los plazos de pago a acreedores o proveedores que no sean acreedores comerciales y excluye expresamente a los
proveedores de inmovilizado y a los acreedores por arrendamiento financiero. (Los proveedores de inmovilizado se recogen
en las cuentas 523 -corto plazo- y 173- largo plazo- del Plan General de Contabilidad y se refieren a proveedores por bienes
de inmovilizado incluidos en las cuentas del grupo 2 del Plan General de Contabilidad, esto es, activo no corriente como, por
ejemplo, maquinaria, construcciones o mobiliario; por el contrario, las deudas relativas a los acreedores comerciales y
proveedores de mercaderías, materias primas, servicios, etc. se contabilizarían por medio de las cuentas del grupo 4 del
Plan General de Contabilidad).
11
Recuérdese que, conforme a los arts. 257 y 261 LSC: (i) podrán formular memoria abreviada las sociedades que durante
dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes:
1) total de las partidas del activo no superior a 2.850.000 €; 2) importe neto de la cifra anual de negocios no superior a
5.700.000 €; y 3) número medio de trabajadores no superior a 50. (ii) Las sociedades perderán esta facultad si dejan de
reunir, durante dos ejercicios consecutivos, dos de las circunstancias indicadas en el punto (i).
8
promotora, entre otras peticiones, las cantidades que resulten de los apartamentos vendidos
durante los tres meses siguientes a la fecha de extinción de los contratos, en aplicación del art.
13 de la Ley del Contrato de Agencia 12 y, subsidiariamente, una indemnización de daños y
perjuicios alegando los arts. 28 y 29 de la Ley del Contrato de Agencia 13 .
La promotora alega que la relación no es de agencia, no siendo por tanto aplicable la Ley del
Contrato de Agencia, y que la reclamante no ha acreditado su intervención en las ventas
realizadas por la promotora en los tres meses siguientes a la fecha de extinción del contrato.
El TS aborda en primer lugar el núcleo de la controversia, que consiste en la calificación de la
relación jurídica entre las partes como contrato de agencia o como contrato de mediación o
corretaje. El TS expone los requisitos que debe cumplir una relación para que pueda ser
calificada de contrato de agencia: “a) Actividad de promoción y, en su caso, conclusión de
actos y operaciones de comercio. b) Actuación por cuenta ajena. c) Independencia. d)
Estabilidad de la relación. e) Retribución”. A continuación define el contrato de mediación o
corretaje como “aquel por el que una persona se obliga a pagar una remuneración a otra para
que esta realice una actividad encaminada a ponerla en relación con un tercero, a fin de
concertar un contrato determinado, en el que el mediador no tendrá participación alguna”;
señalando que se diferencia del contrato de agencia en la falta de estabilidad de la relación.
Tras analizar el supuesto de hecho el TS concluye que los contratos no son de agencia porque
no tienen la estabilidad que requiere tal relación, y argumenta que no cabe confundir la
duración del encargo con la estabilidad. En este caso el encargo era mediar en la venta de dos
promociones inmobiliarias con lo que la relación estaba abocada a finalizar una vez concluida
la venta de los dos complejos.
En consecuencia, el TS considera que no cabe aplicar la Ley del Contrato de Agencia a la
resolución de los contratos juzgada. Ello no obstante, y para dar respuesta al recurso respecto
a la carga de la prueba de la indemnización por clientela, aborda la cuestión indicando –con
mención de abundante jurisprudencia- que la indemnización por clientela requiere acreditar la
captación de nuevos clientes o incremento sensible de las operaciones de la clientela existente;
que la actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y
que la compensación resulte equitativa. Esta acreditación corresponde al agente y, aunque la
doctrina jurisprudencial sostiene un criterio flexible en cuanto a la prueba del aprovechamiento
económico por el principal, sin embargo la creación o aumento de la clientela hay que
acreditarla debidamente. Concluye además con la consideración de que en el caso juzgado la
clientela captada (compradores de apartamentos turísticos) no es susceptible de producir
ventajas sustanciales a la promotora (no cabe pensar que sigan comprando pisos construidos
por ésta).
12
Art. 13 de la Ley del Contrato de Agencia: “comisión por actos u operaciones concluidos con posterioridad al extinción del
contrato de agencia (…).”
13
Art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia: “indemnización por clientela (…)” y art. 29 de la Ley del Contrato de Agencia:
“indemnización por daños y perjuicios (…).”
9
STS (Sala 1ª) de 3 de enero de 2011: nulidad de las resoluciones de la DGRN dictadas
una vez transcurridos tres meses desde la interposición del recurso
El TS concluye que el transcurso del plazo impuesto por el art. 327 de la Ley Hipotecaria (“LH”)
para resolver el recurso interpuesto contra la calificación de un registrador determina que se
entienda desestimado tal recurso por silencio negativo y conlleva la nulidad de la resolución
del mencionado recurso.
En un supuesto de calificación negativa de una escritura de compraventa de inmueble
recurrida por el notario, la DGRN resuelve tres años después estimando el recurso gubernativo
interpuesto. La registradora presentó demanda al Juzgado de Primera Instancia que declaró
nula y sin efecto la Resolución de la DGRN por haberse dictado una vez transcurrido el plazo
de tres meses que impone el art. 327 párrafo noveno LH 14 .
El objeto principal de la controversia que aborda el TS, en unificación de doctrina, consiste en
determinar si el transcurso del plazo establecido por la LH para resolver el recurso implica que
deviene firme la desestimación del recurso prevista por silencio negativo o si, por el contrario,
debe aplicarse la norma administrativa general sobre silencio positivo administrativo 15 .
El TS concluye que el transcurso del plazo para la resolución de un recurso contra la
calificación negativa de un registrador por la DGRN “comporta la nulidad de la resolución del
recurso recaída con posterioridad al transcurso de ese plazo”.
La sentencia es interesante porque aborda la naturaleza de la actividad registral y de las
resoluciones de la DGRN, indicando que, por tratarse de una intervención en las relaciones
jurídicas entre particulares, tiene notorias particularidades respecto a las actividades de las
administraciones públicas. Por ello el TS considera que la determinación de si es aplicable el
régimen general de silencio administrativo a las resoluciones de la DGRN debe hacerse
teniendo en cuenta la LH interpretándola con arreglo a los principios que rigen la función del
Registro de la Propiedad.
Tras analizar el art. 327 LH que regula expresamente los efectos del silencio administrativo en
las resoluciones de la DGRN estableciendo que el recurso ante la DGRN se entenderá
desestimado por el transcurso de un determinado plazo, el TS considera que hay un propósito
en el legislador de subrayar el carácter específico del procedimiento de resolución de recursos
por la DGRN, especialmente en materia de silencio administrativo, y, por ello, no cabe la
aplicación del régimen general de silencio administrativo.
Por último el TS considera decisivo que en el ámbito registral prevalezca la protección de los
derechos de terceros inscritos en el Registro de la Propiedad, y no acepta la inseguridad
jurídica que se crearía si un tercero con derechos inscritos pudiera resultar afectado por el
acceso al Registro de un derecho reconocido por la DGRN de forma extemporánea.
14
Art. 327 noveno párrafo LH: “La Dirección General deberá resolver y notificar el recurso interpuesto en el plazo de tres meses,
computados desde que el recurso tuvo su entrada en Registro de la Propiedad cuya calificación se recurre. Transcurrido este plazo
sin que recaiga resolución se entenderá desestimado el recurso quedando expedita la vía jurisdiccional, sin perjuicio de la
responsabilidad disciplinaria a que ello diere lugar.”
15
Prevista en los arts. 42 y 43.3 b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y Procedimiento Administrativo Común.
10
STS (Sala 2ª) de 21 de diciembre de 2010: delito de abuso de información
privilegiada
El TS se pronuncia sobre algunas cuestiones relevantes en relación con el delito de abuso de
información privilegiada.
El interés de reseñar esta sentencia no está tanto en el supuesto de hecho, en el que se
absuelve a los acusados por prescripción del tipo penal, sino en que el TS se pronuncia sobre
algunas cuestiones relevantes en relación con el delito de abuso de información privilegiada
(actualmente recogido en el art. 285 del Código Penal) 16 .
A continuación resumimos las cuestiones que nos parecen más interesantes para un
mercantilista:
¿En qué fecha se comete el delito de “insider trading”? Para determinar si ha prescrito el delito,
el TS analiza 17 el momento en que debe entenderse que se ha producido la infracción penal,
decantándose por la denominada teoría de la revalorización de las acciones. Así entiende que
el delito se produce en la fecha en que la cotización de la acción se encuentra en su máximo
nivel de ganancias dentro del periodo temporal en que la información ha conseguido
revalorizar la acción.
¿Puede entenderse que la información era reservada cuando existía un rumor en el mercado?
Uno de los argumentos que utiliza la defensa es que el mercado conocía la operación de
adquisición que planeaba realizar la sociedad española y que incluso había sido publicada por
la prensa económica unos meses antes.
El TS considera que lo publicado en prensa “no pasaban de ser meras expectativas de un
comportamiento posible y futuro de la empresa”. El rumor publicado en prensa podría ser una
información, mientras que la información transferida por el presidente de la sociedad
compradora reviste los caracteres de privilegiada.
En cualquier caso, el mercado desconocía la firma del denominado Confidential Agreement y
las reuniones que habían tenido lugar entre las partes con posterioridad.
¿Cuándo puede entenderse que quedan afectados los intereses generales y, por tanto, que
cabe aplicar el subtipo agravado del actual art. 285.2 del Código Penal? Por intereses
generales
debe
entenderse
“el
buen
funcionamiento
del
mercado
en
condiciones
de
transparencia y con garantía de igualdad de oportunidades para todos los inversores”. No
podrá aplicarse el subtipo agravado (que conlleva pena de prisión) cuando la acción sólo haya
dado lugar a un beneficio individual sin que se haya acreditado perjuicio para terceros.
16
La sentencia analiza el delito de uso de información privilegiada recogido en los arts. 285 y 286 del Código Penal (en su
redacción dada por la Ley Orgánica número 10/1995). La redacción de estos artículos fue modificada posteriormente por la
Ley Orgánica 15/2003.
17
La sentencia describe otras teorías apuntadas por la doctrina en relación con la fecha que debe tenerse en cuenta:
(a)
Teoría de la fecha compra de las acciones. El TS entiende que no puede ser aceptada porque en ese momento no se
produce el beneficio típico indicado.
(b)
Teoría de venta de las acciones. El TS rechaza esta teoría señalando que, en caso de que no se produzca la venta o
se realice de una manera parcial o sucesiva sin llegar a la cifra indicada por el Código Penal, se neutralizaría la
acción típica. Además, considera que no es cierto que no se produzca una ganancia hasta el momento en que se
realice la venta; el mercado atribuye un precio a los valores en bolsa que se puede constatar diariamente.
(c)
Teoría que sitúa la consumación del delito en el momento en que la noticia relevante y reservada llega al mercado.
El TS considera que, en ese instante, únicamente marca el inicio de la revalorización.
11
A título de ejemplo, la STS cita los siguientes elementos objetivos como criterio para
determinar la aplicación del subtipo gravado: una grave disminución de la cotización, la
necesidad de una intervención estatal para salvaguardar el sistema o, en última instancia, un
grave colapso financiero.
STS (Sala 1ª) de 9 de diciembre de 2010: validez del punto de convocatoria sobre
nombramiento de administradores de junta de SA convocada por consejeros con
cargos caducados e irrelevancia de distinción entre junta ordinaria y extraordinaria.
El TS considera válido un punto de la convocatoria de junta de una SA dirigido a regularizar la
situación de un consejo en el que la mitad de sus miembros tenía el cargo caducado. Además,
no estima nulo un acuerdo de junta sólo por error al indicar si era ordinaria o extraordinaria,
dada la escasa relevancia de esta distinción legal.
En esta STS se discutía la validez del punto quinto (“nombramiento, ratificación, en su caso,
de miembros del Consejo de administración”) de la convocatoria de una junta ordinaria (la
“Junta”) 18 . Destacaremos dos de las cuestiones tratadas, una confirmación de una postura ya
mantenida por anterior doctrina registral, y otra más novedosa.
1.
Por una parte, se discutía la validez del mencionado punto quinto, pues el consejo de la
SA que convocó la Junta estaba formado por diez administradores, de los cuales cinco
tenían el cargo caducado.
El TS señala que la regla general, es que, si el órgano de administración es un consejo,
la junta debe ser convocada por éste. Con todo, como excepción (por el principio de
conservación de la empresa y estabilidad de la sociedad y de los mercados y para evitar
la paralización de los órganos sociales, y la disolución por acefalía del órgano de
administración) “razones pragmáticas” 19 imponen reconocer a los administradores con
cargo caducado “facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la
sociedad”, solución similar a la prevista antes en el art. 45.4 LSRL (hoy, art. 171 LSC 20 ).
Por ello, aunque la convocatoria efectuada por administradores con cargo caducado
comprendiese no sólo un punto del orden del día dirigido a la regularización del órgano
de administración sino también otros puntos, ello no determina la nulidad de toda la
convocatoria. A sensu contrario, se deduce de ello que los administradores con cargo
18
El consejo de administración que convocó tuvo lugar el 3.4.03, y la junta general ordinaria de accionistas se celebró el
26.5.03. Cuando el litigio llega al TS, la SA ya había dejado de defender la validez de los otros cuatro puntos, que trataban
de reformulación y de aprobación de cuentas anuales de ejercicios de varios años pasados.
19
Como ejemplo de pragmatismo, el TS cita su anterior STS 5.7.07, RJ 3875, en la que se trató de una convocatoria de
junta general en una sociedad anónima deportiva. Con todo, era una STS cuya doctrina parecía ceñida a las circunstancias
concretas del litigio, que eran bastante extremas: «constituyen presupuestos fácticos de contemplación ineluctable que la
sociedad demandada atravesó una situación social y económica caótica y crítica, los consejeros nombrados en la Junta de 29
de julio de 1996 (cualquiera que sea la valoración jurídica que pueda merecer, y que en este proceso resulta
intranscendente) habían renunciado en documento de 5 de agosto de 1997, y dejado la actividad correspondiente, y la Junta
General de 30 de agosto de 1997 fue convocada en el BORME de fecha 14 anterior, con la única finalidad de designar nuevo
Consejo de Administración (que se acordó por unanimidad), por los Srs. Cristobal que, aunque había dimitido, seguía siendo
Presidente del Consejo en el Registro Mercantil y Carlos Daniel, que se hizo cargo “de facto" de la Presidencia y gestión de la
sociedad al producirse la renuncia antes aludida”».
20
En relación con este punto, téngase presente que una de las novedades incorporadas por la LSC es la aplicación expresa a las SAs
de las reglas contenidas en los arts. 45.4 y 110.2 de la derogada LSRL (véanse arts. 171 y 377 LSC, respetivamente).
De todos modos, ya antes de esta STS 9.12.10, la DGRN admitía aplicar analógicamente a la SA el art. 45.4 LRSL. En
concreto, admitía la inscripción de renuncia de consejeros de SA invocando que los restantes administradores podían
convocar junta general aplicando analógicamente el art. 45.4 LRSL: véase la RDGRN 21.4.99 (BOE 15.5.99), RDGRN de
17.5.99 (BOE 10.6.99) y 19.01.01 (BOE 23.02.01). Asimismo, la DRGRN, en sus Resoluciones de 19, 20 y 21.9.00 (BOEs de
24.10.00 –la primera- y 23.10.00 –la segunda y tercera) también admitió aplicación analógica a la SA el art. 110.2 de la
derogada LRSL, que recogía la misma regla que el art. 45.4 de la derogada LSRL, pero aplicada a los liquidadores.
12
caducado sólo pueden convocar la junta para la regularización de cargos y no para otros
asuntos.
2.
Por otra parte, se discutía la nulidad del citado punto quinto, porque la Junta había sido
convocada como “ordinaria” cuando, según los recurrentes, era “extraordinaria”. Pues
bien, según el TS, a estos efectos resulta irrelevante la denominación de una junta
como ordinaria o extraordinaria. Al respecto, señala lo siguiente:
(a)
El art. 94 LSA (hoy, art. 163 LSC) disponía que las juntas podrán ser ordinarias o
extraordinarias, clasificación a la que doctrina y jurisprudencia añade las juntas
universales y no universales (art. 99 LSA; hoy, art. 178 LSC), y las juntas
especiales y no especiales por razón del quórum reforzado para su constitución
(arts. 102 y 103 LSA; hoy, art. 194 LSC) “y se apunta a la práctica de las «juntas
mixtas»”.
(b)
La identidad del órgano competente para convocar ambos tipos de juntas (los
administradores de la sociedad: arts. 95 LSA y 166 LSC), la exigencia de los
mismos requisitos en la convocatoria 21 y la posibilidad de adoptar «acuerdos
extraordinarios» en «junta ordinaria» 22 llevan al TS a sostener lo siguiente:
(i)
Ambas clases de juntas no presentan diferencias sustanciales, y con
excepción de la periodicidad de las ordinarias, no difieren en cuanto a
asuntos ni a garantías de convocatoria y celebración 23 .
(ii)
Salvo la periodicidad, no existen diferencias sustanciales y la distinción no
impide que en las ordinarias, además de tomar los acuerdos del art. 95
LSA (hoy, art. 164 LSC) se puedan tomar otros acuerdos siempre que se
den los quórums exigidos para la validez de los mismos 24 .
(iii)
La doctrina apunta que la norma regula un solo tipo de junta reunida en
sesión «ordinaria» o «extraordinaria», “sin que afecte a su esencia
tipológica la exigencia de diferentes porcentajes de capital para interesar
su convocatoria judicial en determinadas circunstancias –cualquier socio
en el caso de la ordinaria y minoría cualificada en la extraordinaria” (arts.
101 LSA y 169 LSC).
(c)
Ni el art. 97 LSA ni el art. 174 LSC exigen que en la convocatoria de junta se
indique si la misma tiene carácter ordinario o extraordinario. Dicha indicación no
añade nada a la función que cumple la convocatoria 25 . Por eso, el TS rechaza la
nulidad exclusivamente por error al mencionar si la junta era ordinaria, pues no
se ha identificado interés legítimo alguno a tutelar, ni se ha alegado oscuridad en
21
El art. 97 LSA, aunque se refería a la convocatoria de la ordinaria, también aplicaba a la extraordinaria y el art. 174 LSC
no alude a clase alguna de junta.
22
Pues los arts. 103 LSA y 194 LSC “se refieren de forma expresa a la adopción de acuerdos especiales en junta ordinaria o
extraordinaria”.
23
Se cita al respecto la STS 20.4.87, que a su vez cita a la STS 31.10.84.
24
Se cita al respecto la STS 30.4.99, que a su vez cita a la STS 18.0.95.
25
Esto es, según la STS 1.12.06, “permitir que los destinatarios conozcan con suficiente antelación que, en determinada
fecha y lugar, se va a reunir el órgano social a fin de que puedan asistir a la reunión y queden informados de los asuntos a
tratar en ella, así como de los acuerdos cuya aprobación va a someterse a votación”.
13
la convocatoria o inducción a error sobre su contenido, ni se ha afectado la
seguridad del tráfico jurídico. Lo contrario implicaría aceptar una exigencia
formulista entorpecedora del normal funcionamiento de la sociedad.
STS (Sala 1ª) de 15 de octubre de 2010: diferenciación entre acción resolutoria
expresa con eficacia real y facultad implícita de resolver del art. 1.124 Cc
El TS reconoce la posibilidad de pactar un plazo perentorio para ejercitar el derecho a resolver
el contrato, al margen y con independencia de la facultad de resolver las obligaciones
recíprocas implícitas en el 1.124 Cc sujeta al plazo genérico de prescripción de 15 años.
La STS trae su causa de un contrato de compraventa de un inmueble en el que las partes
acordaron aplazar una parte del pago del precio, estipulando un plazo perentorio de seis
meses para que los vendedores pudieran ejercitar el derecho a resolver el contrato ante la
falta de pago por los compradores en los términos siguientes: “la facultad resolutoria de la
parte vendedora se extinguirá si no fuese ejercitada en el plazo de seis meses, desde la fecha
prevista para el pago, y si transcurrido dicho plazo, no constare su ejercicio en el registro de la
propiedad, podrá la parte compradora alegar el pago y solicitar la cancelación registral de la
condición resolutoria”.
Casi un año después de que hubiese vencido el término para abonar el precio, los vendedores
requieren notarialmente de pago a los compradores con la advertencia de que en otro caso la
venta celebrada en su día se tendría por resuelta. Los compradores se oponen al requerimiento
y no abonan el resto del precio. Los vendedores interponen una demanda solicitando la
resolución del contrato de compraventa. La sentencia de primera instancia estima la demanda
por entender que no se había acreditado el pago del precio, y que la facultad resolutoria
implícita en el art. 1.124 Cc está sujeta al plazo genérico de 15 años (art. 1.964 Cc). En contra,
la sentencia de apelación estimó la “prescripción” de la acción resolutoria que defendían los
compradores en virtud del plazo perentorio de seis meses pactado en el contrato de
compraventa.
El TS estima el recurso de los vendedores contra la sentencia que declaró que la acción
resolutoria había prescrito y en consecuencia declara resuelto el contrato. El fundamento sobre
el que hace descansar su fallo se basa en la diferenciación entre las cláusulas resolutorias
expresas con eficacia real de un lado (a) y la facultad implícita de resolver las obligaciones
recíprocas del art. 1.124 Cc, de otro (b)
(a)
El TS afirma que la cláusula resolutoria expresa pactada por las partes en el contrato
es una “condición resolutoria con eficacia real”, en virtud de la cual se atribuye al
adquirente una titularidad interina que no anula ni condiciona el ejercicio de la
condición resolutoria, “de tal forma que durante la pendencia el nuevo titular registral
adquiere el derecho inscrito sujeto a la condición y conservando el transmitente la
expectativa de resolver e contrato con efectos frente a terceros en el caso de
cumplirse la condición.”
14
(b)
Distinto de lo anterior es la facultad implícita de resolver las obligaciones recíprocas
que el 1.124 Cc atribuye al cumplidor en el caso de que la contraparte no cumpliere
sus obligaciones.
Partiendo de esta diferenciación el TS afirma que “no cabe identificar la acción que deriva de
esa cláusula resolutoria expresa, con la acción para ejercitar la facultad implícita de resolver
las obligaciones recíprocas”. El hecho de que en el caso enjuiciado las partes hayan acordado
un plazo de seis meses para que la condición resolutoria expresa tuviese eficacia real no debe
interpretarse como una renuncia de las partes a la facultad implícita de resolver las
obligaciones recíprocas, que el artículo 1.124 Cc atribuye al cumplidor para el caso de
incumplimiento de sus obligaciones por la contraparte, la cual está sujeta al plazo genérico de
prescripción de 15 años previsto para las acciones personales en el artículo 1.964 Cc. Esto es,
no puede utilizarse el plazo de caducidad convencional de la condición resolutoria expresa para
impedir el ejercicio de la acción derivada de la facultad de resolución implícita del art. 1.124
Cc.
SAP (Secc. 28ª) de Madrid de 17 de septiembre de 2010: responsabilidad de
administradores del art. 172.3º.3 y 172.3 de la Ley Concursal
La indemnización de daños y perjuicios que impone el art. 172.3º.3 de la Ley Concursal (“LC”)
a las personas afectadas por la calificación, a diferencia de la responsabilidad concursal del art.
172.3, (compatible y acumulable, en su caso) es una responsabilidad por daño y culpa y exige
acreditar el nexo causal entre el resultado lesivo y la conducta determinante de la calificación
del concurso como culpable que se imputa a las personas afectadas por la calificación.
La AP de Madrid estima parcialmente los recursos de apelación interpuestos por los dos
administradores de hecho de la sociedad concursada contra la sentencia de instancia que
declaró culpable el concurso por falta de llevanza de la contabilidad y declaró afectados por la
calificación a dichos administradores.
La sentencia, notable por lo trabajada y por su claridad expositiva, aborda varias cuestiones
relacionadas
con
la
responsabilidad
de
administradores
de
una
sociedad
concursada:
procedencia de la declaración del concurso como culpable diferenciando las diferentes causas
de calificación de los arts. 164.1 y 2 y 165 LC 26 ; determinación de personas afectadas por la
calificación incluyendo entre las mismas a los administradores de hecho 27 ; y, en último
término, las consecuencias imputadas por la sentencia de instancia como consecuencia de la
declaración.
En relación a las concretas consecuencias derivadas de la calificación del concurso como
culpable, la AP de Madrid (i) deja sin efecto la condena conjunta y solidaria impuesta por el
juzgado a ambos administradores de hecho al abono de indemnización de daños y perjuicios
26
En este punto, la AP de Madrid confirma el criterio del juzgado de primera instancia de que la falta de llevanza de
contabilidad constituye una de las presunciones iuris et de iure de concurso culpable (del art. 164.2 LC), y en consecuencia
son irrelevantes las alegaciones de los recurrentes sobre la falta de dolo o culpa grave del deudor en la generación o
agravación de la insolvencia o la inexistencia de nexo causal entre la falta de contabilidad y la insolvencia. Se trata de un
supuesto que, en todo caso, determina la calificación culpable del concurso.
27
La AP de Madrid comparte la conclusión alcanzada en la sentencia apelada de que los apelantes son personas afectadas
por la calificación en su condición de administradores de hecho al continuar con la gestión de la sociedad tras la caducidad
de su mandato como administradores de derecho.
15
ex art. 172.3º.3 LC y (ii) excluye de la condena a la cobertura del déficit impuesta (ex art.
173.3 LC) el pago de algunos créditos.
(a)
La AP de Madrid, a diferencia de la sentencia apelada -cuya condena parece fundarse en
la identificación que se efectúa entre los daños causados y la diferencia entre el activo y
pasivo que figura en el balance de la sociedad- interpreta que “la responsabilidad que
impone el art. 172.3º.3 a las personas afectadas por la calificación de indemnizar los
daños y perjuicios causados, a diferencia de la responsabilidad concursal del art. 172.3,
es una responsabilidad por daño y culpa que (...) para que pueda imponerse ha de
acreditarse no sólo el resultado lesivo sino el nexo causal entre este resultado y la
conducta determinante de la calificación del concurso como culpable que se imputa a las
personas afectadas por la calificación”. Siendo así, dado que la sentencia apelada
sostuvo la calificación del concurso como culpable basándose exclusivamente en la
inexistencia de contabilidad y no en el alzamiento o salida fraudulenta de bienes o
derechos del patrimonio del deudor, la revoca en este punto concreto y deja sin efecto
la indemnización impuesta.
(b)
A continuación la AP de Madrid realiza un excursus sobre la responsabilidad concursal
del art. 172.3 LC y su diferenciación y compatibilidad con la indemnización prevista en
el 172.3º.3 LC, afirmando que "declarado el concurso culpable en virtud de la prueba de
los hechos que integran alguna de las presunciones iuris et de iure, no ha de abordarse
en sede de responsabilidad si la concreta conducta imputable a los administradores y
determinante de la calificación es apta o no para generar o agravar la insolvencia, pues
es un debate propio de la calificación no de sus consecuencias (...) nos encontramos
ante una responsabilidad ex lege en la que (...) no es preciso otro reproche
culpabilístico que el resultante de la atribución a tales administradores de la conducta
determinante de la calificación del concurso como culpable. Tampoco es preciso que se
pruebe la existencia del nexo causal entre la conducta del administrador y el déficit
patrimonial”.
Sin perjuicio de lo anterior, la AP de Madrid modula la condena impuesta por la
sentencia apelada que imponía pagar a cada uno de los administradores el 50% de la
totalidad de los créditos que los acreedores concursales no percibieran de la liquidación
de la masa activa. La reducción de la condena se apoya en el informe de la
administración concursal que excluyó de responsabilidad a los administradores en
algunos créditos.
SAP de Álava (Secc. 1ª) de 19 de octubre de 2010: atesoramiento abusivo de los
beneficios
Se estima un recurso de un socio minoritario contra el acuerdo social reiterado de atesorar los
beneficios y no repartir dividendos y se condena a la sociedad a adoptar un acuerdo en junta
en el que se decida repartirlos en la proporción que considere “oportuna”.
Como es sabido el enjuiciamiento de las decisiones sociales sobre atesoramiento de los
beneficios viene realizándose partiendo de la premisa de que es legítima cualquier decisión de
atesorar (arg. ex art. 273.1 LSC) salvo que ésta pueda calificarse como abusiva (arg. ex art.
16
7.2 Cc) lo que exige al impugnante probar, que el acuerdo social no responde a otra finalidad
que la de perjudicar a la minoría. Un repaso por la jurisprudencia evidencia que cualquier
justificación mínimamente razonable para el atesoramiento (incluso en casos de dilatados
períodos temporales sin repartir dividendos) suele ser suficiente para que los tribunales
declaren la validez del acuerdo social de no reparto 28 .
Pues bien, el interés de reseñar esta sentencia es que se trata de una de las pocas (junto con
la STS 26.05.05) que en nuestra jurisprudencia declara nulo, por abusivo, el acuerdo social
sistemático de atesorar los beneficios y no repartir dividendos, y sobre todo, porque más allá
de la declaración de nulidad condena a la sociedad a adoptar un acuerdo en junta en el que se
decida repartirlos en la proporción que considere “oportuna”.
En concreto, el supuesto de autos se refiere a la impugnación de varios acuerdos sociales de
no reparto por parte de un socio minoritario de una sociedad limitada. La AP de Álava pone de
relieve en el caso concreto la situación de opresión del minoritario frente a una mayoría de
control estable que aprueba sistemáticamente en todos los ejercicios la aplicación de los
beneficios a constituir reservas voluntarias. Se ocupa de destacar también que el demandante
era trabajador de la compañía de la que fue despedido improcedentemente (tal y como consta
por sentencia judicial). Declara documentalmente acreditada la reiterada aplicación de los
beneficios íntegros a reservas voluntarias (durante un periodo consecutivo de 6 años) así como
la
existencia
de cuantiosas reservas acumuladas. Constata asimismo probado que el
minoritario ha venido reiteradamente exigiendo explicaciones sobre la decisión de aplicación
de los beneficios y la justificación de las reservas voluntarias constituidas. La AP de Álava
interpreta que las explicaciones de la sociedad al socio y al propio tribunal referidas a la
necesidad de liquidez y a sustentar un eventual retraso en los pagos de su clientes no sirven
para justificar adecuadamente el atesoramiento sistemático de los beneficios, y máxime
cuando la decisión no es la de moderar el reparto de beneficios sino la de “excluir
íntegramente de forma reiterada y frente a un socio que reclama su derecho o la justificación
suficiente de tal limitación”.
Teniendo en cuenta lo anterior, la AP de Álava declara que la decisión de la junta debe
declararse nula al constatarse un supuesto de abuso de derecho del art. 7.2 Cc y acaba
estimando parcialmente la demanda, “en cuanto no se estima la íntegra distribución de
beneficios como se pide en el suplico, sino la parte que la Junta de forma razonada decida,
previa
constitución
o
aplicación
de
los
resultados
a
reservas
legales
y
voluntarias
convenientes”.
SJMer nº1 de Las Palmas de Gran Canaria: disolución de una sociedad profesional por
no haberse adaptado a la Ley de Sociedades Profesionales
La sentencia declara la disolución de una sociedad de asesores jurídicos y tributarios por no
haberse adaptado a la Ley de Sociedades Profesionales (“LSP”) y la nulidad de los acuerdos de
sus órganos sociales adoptados con posterioridad a dicha disolución.
28
Sobre el tema puede consultarse el artículo de Jesús Alfaro y Aurora Campins “El abuso de la mayoría en la política de
dividendos. Un repaso por la jurisprudencia”, OTROSÍ, n.5 enero-marzo 2011.
17
La sentencia es importante porque, hasta donde conocemos, es la primera vez que se declara
la disolución judicial de una sociedad (Auren Canarias, Asesores Jurídicos y Tributarios, S.L.)
por no haberse adaptado en el plazo legal a la LSP. Debe recordarse que la Disposición
Transitoria Primera de la LSP establece que: “1. Las sociedades constituidas con anterioridad a
la entrada en vigor de esta Ley (el 16 de junio de 2007) y a las que les fuera aplicable a tenor
de lo dispuesto en su artículo 1.1 deberán adaptarse a las previsiones de la presente Ley y
solicitar su inscripción o la de la adaptación, en su caso, en el Registro Mercantil en el plazo de
un año desde la entrada en vigor de ésta (esto es, antes del 16 de junio de 2008) […] y que “3.
Transcurrido el plazo de dieciocho meses desde la entrada en vigor de la presente Ley (es
decir, antes de 16 de diciembre de 2008) sin que haya tenido lugar la adaptación y su
presentación en el Registro Mercantil, la sociedad quedará disuelta de pleno derecho,
cancelando inmediatamente de oficio el Registrador Mercantil los asientos correspondientes a
la sociedad disuelta”.
Los estatutos de la sociedad demandada disponían que: “El objeto social está integrado por las
siguientes actividades: La prestación de servicios de administración, gestión y consultoría;
asesoramiento jurídico, fiscal, contable, laboral y financiero a empresas e inversiones y, en
general, la prestación de servicios profesionales. La promoción de empresas y la tenencia por
cuenta propia de acciones y participaciones de otras sociedades”.
Aunque el juzgado reconoce que conforme a lo que dispone el art. 1.1 LSP la sujeción
obligatoria a LSP sólo afecta a “las profesiones tituladas y además colegiadas” y que el
ejercicio de algunas de las actividades descritas en el objeto estatutario enjuiciado no
requieren necesariamente titulación y colegiación, concluye, sin embargo, que la sociedad
demandada era “una sociedad profesional en el sentido de la Ley” y que, como tal, debería
haberse adaptado en tiempo y forma al régimen imperativo previsto en la LSP. “Se alcanza
esta conclusión, por la propia denominación social, por el giro y tráfico de la sociedad tal y
como se venía desarrollando 29 y por presunciones razonables (procedencia de sus socios
profesionales de una multinacional de la auditoría y de otros servicios profesionales, la
cualificación de sus socios, su titulación y colegiación, los asuntos en los que participan, la
contratación de personal asimismo cualificado, la marca bajo la que se presentan al mercado,
etc)”.
El juzgado confirma esta calificación a pesar de la existencia de un acuerdo parasocial
posterior en el que los socios profesionales calificaron a la sociedad como una sociedad de
medios y de intermediación. Tras una detallada identificación de estas dos formas societarias y
su diferenciación de las sociedades profesionales en sentido estricto el juzgado estima que esa
recalificación societaria posterior suscrita por los socios se hizo “como una vía para escapar el
régimen de la sociedad profesional”. Se trata de un documento “puramente interno y no ha
supuesto la modificación de estatutos”. La sentencia considera probado que, tanto antes de la
suscripción del acuerdo, como después del mismo, la sociedad siguió actuando en el tráfico
como una auténtica sociedad profesional, actuando bajo la razón social y ejerciendo en común
la actividad profesional de sus socios.
29
En el fundamento primero de la sentencia se declara probado que “esta sociedad viene realizando actividades reservadas
a profesiones colegiadas, como lo son, al menos, la redacción de demandas y la dirección técnica de procesos y recursos
contenciosos”.
18
Por otra parte el hecho de que la sociedad “pudiera haber vulnerado de facto la regla de
exclusividad del objeto social (art. 3 LSP) añadiendo otras prestaciones (v.gr. de gestoría,
contabilidad o cumplimentación de obligaciones tributarias formales por cuenta de los clientes)
no permite escapar del régimen legal (…) este tribunal interpreta que Auren Canarias AJT no
es solo una gestoría o una mediadora, sino que desarrolla la actividad profesional con carácter
principal”.
La sentencia estima que si en la práctica los Registradores no han procedido a cancelar de
oficio sociedades que deberían haberse adaptado al nuevo régimen legal tal y como exige la
LSP es “presumiblemente por dificultades operativas, porque el Registrador carece de
información suficiente para un juicio completo sobre la naturaleza de la sociedad”, tarea que
sin embargo sí pueden realizar los jueces “comprobando cómo y en nombre de quien” se
realiza la actividad profesional de la sociedad en el tráfico.
Siendo así, considerando que el régimen de la LSP es imperativo (ex art. 1.1 LSP) y que la
demandada estaba en la obligación de constituirse en sociedad profesional, la declara disuelta
desde el 16 de diciembre de 2008 según establece la Disposición Transitoria Primera LSP por
no haberse adaptado en el plazo legal. Asimismo y como lógica consecuencia de lo anterior,
declara la nulidad de los acuerdos del consejo y de la junta adoptados con posterioridad a la
concurrencia de la causa legal de disolución.
Autos AP Pamplona de 17 de diciembre de 2010 (secc. 2ª) y de 28 de enero de 2011
(secc. 3ª), JPI nº 44 de Barcelona de 24 de enero de 2011 y JMer nº 3 de Barcelona
de 26 de octubre de 2010: adjudicación de bienes al acreedor hipotecario y extinción
de la deuda restante
Pronunciamientos contradictorios sobre la continuación del procedimiento ejecutivo ordinario
una vez adjudicado el bien hipotecado al acreedor en pública subasta, cuando el valor de
tasación del inmueble es superior a la deuda, pero el importe obtenido en la ejecución es
inferior.
En el primero de los autos citados, la AP confirma la sentencia del JPI que impide la
continuación del procedimiento de ejecución ordinaria por las cantidades pendientes de pago
que no han sido satisfechas con el importe obtenido en la subasta del bien hipotecado. Si bien
la resolución reconoce que no existe abuso de derecho desde el punto de vista formal, ya que
la actuación del ejecutante está amparada por la ley procesal, en concreto por el art. 519
LEC 30 , no resulta aceptable para el tribunal que el acreedor reclame la continuación de la
ejecución cuando le ha sido adjudicada una finca que él mismo valoraba (valor de tasación) en
una cantidad superior al importe adeudado por el préstamo concedido.
En términos muy similares se pronuncia el JPI Barcelona al considerar que la pretensión del
ejecutante ha sido satisfecha con la adjudicación del bien, ya que el valor de tasación
superaba ampliamente al de la reclamación por principal y, en consecuencia, aunque la
adjudicación se produjo por una cantidad inferior (el 50% del valor de tasación) a la de la
30
Conforme a dicho artículo “si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir
el crédito, el ejecutante podrá pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas
ordinarias aplicables a toda ejecución”.
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deuda pendiente, el inmueble que recibió el acreedor tenía un valor según tasación que cubría
ampliamente los importes reclamados.
Al mismo resultado llega el auto del JMer Barcelona, que extingue las deudas concursales que
no hayan podido satisfacerse con cargo a la masa activa del concurso. Sin embargo, esta
resolución difiere en gran medida de las dos anteriores porque los hechos juzgados se dan en
el marco de un procedimiento concursal, y no como consecuencia de la ejecución de una
garantía hipotecaria. En este caso, tras haber abonado todos los créditos contra la masa,
privilegiados y gran parte de los concursales ordinarios, y ante la inexistencia de bienes y
derechos de los concursados o de terceros responsables, el Juzgado entiende que extender la
liquidación conforme autoriza la LC 31 carecería de sentido, ya que, teniendo en cuenta la
situación patrimonial de las personas físicas concursadas (que no disponían de más bienes en
su haber y cuyos ingresos se limitaban a la correspondiente pensión), la deuda pendiente sería
cancelada en un plazo demasiado dilatado 32 , y que prescindir de tal posibilidad conllevaría la
reapertura inmediata del concurso ante el inevitable impago de la deuda pendiente. Es por ello
que
el
Juzgado,
con
el
objetivo
de
dar
una
salida
razonable
a
las
situaciones
de
sobreendeudamiento de particulares de buena fe, opta por dar una segunda oportunidad a los
concursados y, amparándose en el art. 178.2 LC, cancela todo el crédito concursal no
satisfecho con cargo a la masa activa del concurso, sin perjuicio de la posible reapertura del
concurso o de una nueva declaración si aparecieran nuevos bienes o los deudores vinieran a
mejor fortuna.
Finalmente, la sección 3ª de la AP de Navarra, ante un supuesto de hecho idéntico al analizado
por la sección 2ª al que antes nos hemos referido, considera que el hecho de haberse
adjudicado el inmueble hipotecado al acreedor no impide proseguir la ejecución por el importe
pendiente de pago, localizando, a tal fin, otros bienes que permitan satisfacer el total de la
deuda. Afirma que no debe confundirse el valor de tasación con el valor real de mercado y que
es este último el que efectivamente entra en el patrimonio del acreedor como consecuencia de
la adjudicación. Citando numerosa jurisprudencia del TS, rebate los siguientes argumentos
citados por el JPI: (i) la existencia de enriquecimiento sin causa, que sólo puede estimarse en
defecto de previsión normativa (lo que no sucede en este caso, ya que tal actuación se
contempla en el art. 519 LEC), y que aplica en subastas judiciales únicamente a supuestos en
los que el bien se adjudica comprendiendo accidentalmente elementos ajenos a la garantía
hipotecaria y, por tanto, a la tasación (pero no cuando la adjudicación se haya producido por
un precio inferior al de tasación); y (ii) el abuso de derecho, que no puede alegarse cuando el
provecho que se pueda haber obtenido resulta de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico con
el fin de facilitar la realización de las garantías hipotecarias. Recuerda, asimismo, que el TS
admite el ejercicio de la acción declarativa contra el prestatario en estas situaciones, y que, en
tanto no se haya pactado una limitación a la responsabilidad del deudor conforme prevé el art.
140 de la Ley Hipotecaria 33 , no se producirá ni enriquecimiento injusto ni abuso de derecho si
no ha existido infracción legal que pueda anular el procedimiento de ejecución, puesto que el
acreedor se está limitando a hacer uso de las facultades que le concede la ley en defensa de
sus derechos.
31
El art. 153 LC permite prorrogar la liquidación más allá de un año, siempre y cuando concurra una causa que justifique tal
dilación.
32
Considerando que la pensión que recibían los concursados como inembargable en los términos de la LEC, calcula el
Juzgado que los créditos no se satisfarían hasta pasados, al menos, 13 años.
20
RDGRN de 18 de diciembre de 2010: no admisión de aumento vía capitalización de
reservas en sociedad con patrimonio neto negativo
La DGRN no acepta el aumento de capital con cargo a reservas en una SL con pérdidas que
dejaban su patrimonio neto por debajo de cero, pues la libre disponibilidad de las reservas
viene limitada por la cobertura de las pérdidas, aplicándose las mismas reglas que en caso de
reparto de dividendos.
Esta RDGRN rechaza inscribir una operación de aumento de capital con cargo a reservas en
una SL con pérdidas que dejaban su patrimonio neto por debajo de cero 34 .
Según la DGRN, por el principio de realidad del capital social, en caso de ampliar capital con
reservas, se exige justificar la efectiva existencia de fondos en el patrimonio social y su
disponibilidad para transformarse en capital, para lo cual se precisa aprobar en junta un
balance con antigüedad máxima de seis meses (arts. 73 y 74.4 LSRL [hoy, arts. 295 y 303
LSC]) 35 .
El aumento de capital con cargo a reservas no supone una alteración patrimonial cuantitativa
(pues los recursos propios y el patrimonio social seguirán siendo los mismos) pero sí
cualitativa, pues los fondos transferidos pasarán de ser reservas de libre disposición a ser
capital indisponible. La capitalización es una forma de disponer de tales reservas, la
disponibilidad implica libertad para aplicarlas a cualquier fin y tal libertad requiere inexistencia
de pérdidas a enjuagar.
El art. 213 LSA 36 limita la libertad de la Junta de repartir resultados y reservas de libre
disposición, pues tras el reparto el patrimonio neto contable ha de superar al capital social y –
añade esta RDGRN- “también debería incluirse junto al capital la reserva legal […] a la hora de
computar el posible excedente de patrimonio neto que quede de libre disposición” 37 .
Por ello, la libre disponibilidad de las reservas viene limitada por la cobertura de las pérdidas 38 ,
por lo que si no son plenamente disponibles no cumplen los requisitos legales para su
capitalización.
Por eso, aunque no exista una prohibición legal expresa de aumentar capital con cargo a
reservas si en el balance figuran pérdidas, debe existir un efectivo “excedente del activo sobre
el capital anterior y el pasivo exigible” según el balance usado (y eso aunque sea un balance
33
El art. 140 de la Ley Hipotecaria establece que “podrá válidamente pactarse en la escritura de constitución de la hipoteca
voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados”.
34
La SL pretendía ampliar el capital social en 361.268,08 €. El contravalor del aumento estaba constituido por nuevas
aportaciones dinerarias (209.933,36 €) y por reservas voluntarias (151.334,72 €). El balance cerrado a 30.9.08 y aprobado
por la junta de 26.3.09 reflejaba unas reservas voluntarias de 153.789,34 €, pérdidas de ejercicios anteriores de 93.836,72
€, pérdidas del ejercicio corriente de 167.090,74 €, y un patrimonio neto negativo de (–102.810,84 €).
35
Además, hoy, conforme al art. 303 LSC, es necesario auditar el balance de capitalización de reservas (regla antes en vigor
sólo en SA que con la LSC se extiende a SL).
36
Aplicable a la SL por remisión del art. 84 LSRL; hoy es de aplicación el art. 273.2 LSC.
37
Doctrinalmente ya se había defendido que, tras el reparto, el patrimonio neto final debe ser igual o superior no sólo al
capital social sino a la suma del (i) capital social (incrementado por el importe de los dividendos pasivos) más (ii) todas las
reservas legal (p.ej., la del art. 273.4 LSC o la del art. 274 LSC) o estatutariamente indisponibles. Véase José Massaguer,
Los dividendos a cuenta en la sociedad anónima. Un estudio de los artículos 216 y 217 LSA, Cívitas, 1990, nota 14, pág. 26.
38
En la misma línea, la RDGRN de 09.04.05 en relación con una operación de aumento de capital con cargo a reservas
disponibles efectuada por una SL en pérdidas, indicó que las reservas son partidas de fondos propios que expresan una
afectación general al riesgo de pérdidas, por lo que su función característica es la absorción de éstas, independientemente
de la voluntad de la sociedad y de la existencia de un acuerdo de junta.
21
cerrado antes del fin del ejercicio 39 y aunque luego la evolución económica de la SL elimine las
pérdidas) 40 .
RDGRN de 24 de noviembre de 2010: admisión de la inscripción del nombramiento de
consejeros delegados antes del término inicial señalado para la eficacia de la
aceptación
La DGRN considera inscribible un acuerdo de nombramiento de cuatro consejeros delegados
solidarios, de dos en dos por turnos rotatorios anuales, antes de que llegue el término inicial
señalado para la eficacia de la aceptación por considerarlo compatible con los límites generales
de la autonomía de la voluntad del art. 28 LSC
El 25.11.2009 cuatro personas físicas constituyen una SL, nombrándose como consejeros, por
plazo indefinido, a los cuatro socios fundadores. Asimismo se les delega, con carácter solidario
y de dos en dos por turnos rotatorios anuales, todas las facultades legalmente delegables. En
concreto, se acuerda que tales turnos corresponden a dos de los consejeros delegados desde
el mismo día del otorgamiento de la escritura hasta el 31.12.2010 y durante los años pares
sucesivos (2012, 2014, 2016, etc.) y a los otros dos consejeros delegados desde el
01.01.2011 hasta el 31.12.2011 y durante los años impares sucesivos (2013, 2015, 2017,
etc.). El Registrador Mercantil deniega la inscripción por considerar que no cabe la misma
antes de que llegue el término inicial señalado para la eficacia de la aceptación.
La DGRN recuerda que la RDGRN de 06.06.2009 41 admitió la inscripción del pacto mediante el
cual se difería por un plazo determinado la eficacia de la aceptación de un administrador
partiendo de la premisa de que las disposiciones estatutarias y las modalizaciones de los
acuerdos de los socios que pretendan resolver adecuadamente las diversas situaciones que
puedan afectar a la existencia y continuidad del órgano de administración deben ser
examinadas favorablemente, siempre que en las mismas no se contravengan los principios
configuradores del tipo social elegido (art. 28 LSC 42 ). Por ello, tras considerar compatible la
cláusula debatida con los límites generales de la autonomía de la voluntad, admite su reflejo
registral y revoca la calificación negativa del Registro Mercantil.
39
Como hemos indicado, en este caso el balance estaba cerrado a 30.9.08 y la junta es de 26.3.09.
40
En definitiva, con base en esta RDGRN, y aunque la LSC no lo establezca (tampoco lo hacía la LSRL o la LSA), creemos
que, a la hora de determinar el patrimonio neto a efectos de capitalizar reservas de libre disposición, se han de aplicar los
mismos criterios que rigen a la hora de determinar el patrimonio neto como paso previo a calcular los dividendos que se
pueden repartir.
41
En esta Resolución, la DGRN aceptó la inscripción de un acuerdo en el que se acordaba diferir la eficacia del cese del
administrador dimisionario y la aceptación del nuevo administrador único por menos de una semana. La DGRN consideró que,
como se necesita permanentemente un órgano de administración al frente de la sociedad, se han de examinar
favorablemente las cláusulas estatutarias y las modalizaciones de los acuerdos de socios que busquen evitar la paralización
de los órganos sociales resolviendo situaciones no contempladas en las normas legales. No obstante, no se analizó en dicha
RDGRN las consecuencias de haberse solicitado la inscripción del nombramiento dos días antes de que llegara el término
inicial señalado para la eficacia de la aceptación por no haberse alegado.
42
El art 28 LSC dispone que: “en la escritura y en los estatutos se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones
que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los
principios configuradores del tipo social elegido”.
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