View/Open - Universidad Andrés Bello
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UNIVERSIDAD ANDRÉS BELLO Facultad de Ciencias Jurídicas Escuela de Derecho Ana Karen Guajardo Jara “REGULACIÓN DE LAS UNIONES DE HECHO Y SU IMPACTO PATRIMONIAL” Tesina para optar al grado de Licenciado En Ciencias Jurídicas dirigida por el profesor: Ismael Verdugo Bravo Santiago de Chile 2013 1 esta tesis es producto de un largo camino lleno de dificultades y caídas , que te lleva a reflexionar si esto es realmente lo que quieres; en aquello momentos en los cuales la decisión final es bajar los brazos y tomar un camino menos difícil, en aquellos instantes ha estado la persona más importante de mi vida recordándome cual es el objetivo que no me desenfoque que ella estará conmigo, todas las noches de desvelo, todas las madrugadas del año para partir a Santiago, esta incondicional mujer como se lo podrán imaginar es mi mamá Ana Jara Ocares. Es inadmisible para mí no agradecerle también a mi padre David Guajardo Lufí que sin su apoyo absoluto nada de esto fuera posible. Pero más que agradecer a mi mamá papá y los siempre presentes Camila Guajardo, Constanza Guajardo y Miguel Ibarra; esta tesis va dedicada a lo más maravilloso que Dios ha puesto en mi camino, Hugo Hernán Jara Rojas. “todo lo que soy y seré es para y por ti tata”. 2 INTRODUCCIÓN Tradicionalmente en nuestra legislación, la familia ha sido construida sobre la base del matrimonio, y es en base a esta institución jurídica se ha desarrollado la protección a la misma. Sin embargo, a medida que el tiempo avanza, nuestra sociedad va experimentando cambios, y con ello, el derecho se ha ido adaptando. El concepto de familia aparece ya no como una realidad exclusivamente jurídica, sino que se nos presenta como una realidad social, en que se comprenden no solo las relaciones fundadas en el matrimonio, sino que también aquellas que se forman al margen del mismo. Sin embargo a pesar de lo anterior en nuestro país aun no es posible dar una solución uniforme en cuanto a los efectos patrimoniales que se producen al termino de dicha unión provocando una incertidumbre jurídica para aquellas personas que mantuvieron una relación de hecho. Siendo este uno de los motivos que nos lleva a analizar esta realidad fáctica que aun se encuentra fuera de la esfera del derecho. El desarrollo de esta tesis se centra principalmente en la importancia que tiene la pronta regulación de las uniones de hecho respecto al impacto patrimonial de estas centrándose principalmente en la falta de inclusión de este concepto en la definición dada por el código civil respecto al concepto de familia y probablemente se da por que el legislador del siglo XIX solo se podía imaginar una familia fundada en el matrimonio, lo cual se a mitigado a través del tiempo considerando la familia como concepto mas bien sociológico, en que el matrimonio no constituye ya una condición exclusiva para poder hablar de familia. En materia de efectos no existe una regulación sistemática de las uniones no matrimoniales, sino solo algunas disposiciones aisladas que regulan ciertos aspectos; como por ejemplo los efectos personales de los cuales la doctrina y la jurisprudencia no se han pronunciado ya que no habría forma de aplicar o exigir el complimiento de los deberes recíprocos, propios de los efectos personales del matrimonio, como por ejemplo el de fidelidad, socorro, ayuda mutua, respeto y protección, etc. Los Efectos patrimoniales los cuales apuntan directamente a los bienes adquiridos durante la unión no matrimonial, y respecto de estos e señalado en tal sentido que ello puede dar origen a una sociedad de derecho común, siempre que concurran los requisitos legales, la cual podrá ser civil o comercial, según sea su objeto. Asimismo, el esfuerzo común podrá dar origen a una sociedad de hecho, o una comunidad convencional o cuasicontractual. 3 Respecto al impacto patrimonial se debe dividir en dos aristas su análisis para su correcta comprensión la primera recae en los efectos patrimoniales al respecto es necesario señalar que la existencia de las uniones de hecho en nuestra sociedad es una realidad, como también lo es el hecho que en el desarrollo de dichas relaciones se adquieran bienes y se contraigan obligaciones. Los problemas se producen en el caso que estas parejas decidan poner término a su relación, ya que no hay norma jurídica alguna que regule dichas situaciones, quedando entregadas más bien a la buena voluntad de los afectados. La segunda recae en los efectos sucesorios según mi opinión, este es el ámbito en donde las parejas se encuentran más desamparadas por el legislador. En nuestro sistema jurídico, los órdenes sucesorios se encuentran establecidos por la ley, y la cabida de la libre autonomía de la voluntad es mínima, reservada tan solo a la cuarta parte del total del patrimonio del causante. En el mejor de los casos, si el causante antes de morir otorga testamento, sólo podrá asignar a su pareja una cuarta parte de los bienes que posee, salvo en el caso, que no exista ningún legitimario, situación en la cual podrá disponer de todo su patrimonio. En nuestro país no existe legislación al respecto, y al parecer, tampoco se vislumbran cambios a corto plazo. El desamparo en que estos miembros de la sociedad se encuentran ha llevado a que muchas veces adopten figuras jurídicas poco apropiadas para resolver las complicaciones que en este ámbito se les presentan, como una sociedad o una comunidad, resguardando así sus intereses. Por ultimo conoceremos las diferentes soluciones que se han esgrimidos para solucionar los problemas de los efectos patrimoniales del concubinato, que como veremos han sido una construcción jurídica que la doctrina ha tenido que teorizar. Con todo lo anterior queremos demostrar la necesidad de crear una legislación que se refiera de manera precisa respecto de estas uniones, y especialmente al destino de los bienes una vez disuelta la relación, conteniendo un procedimiento rápido y expedito no dejando espacio a vacíos legales. 4 ÍNDICE CAPITULO I: LAS UNIONES DE HECHO EN CHILE ................................................................. 8 1.- EVOLUCION HISTORICA DE LAS UNIONES DE HECHO .......................................8 2.- CONCEPTO Y REQUISITOS DE LAS UNIONES DE HECHO ................................. 10 i. El vivir juntos y cohabitación ............................................................................................. 11 ii. Estabilidad y permanencia en el tiempo .............................................................................. 12 iii. Publicidad o notoriedad ...................................................................................................... 12 iv. Relaciones entre un hombre y una mujer ............................................................................ 12 v. Consentimiento libre y espontáneo, affectio y descendencia ............................................... 12 vi. Comunidad de vida............................................................................................................. 13 3. NATURALEZA JURIDICA ............................................................................................ 14 i. Como un hecho simple....................................................................................................... 14 ii. Como un hecho ilícito ........................................................................................................ 14 iii. Como un hecho jurídico ..................................................................................................... 15 4. UNIONES DE HECHO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ............................. 15 CAPITULO II ELEMENTOS CONSTITUTIVO DE LAS UNIONES DE HECHO Y SU FORMA DE TÉRMINO.................................................................................................................................. 18 1. COMUNIDAD DE VIDA Y LECHO ............................................................................. 18 2. AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS LEGALES ............................................................ 18 3. CAUSALES ECONÓMICAS .......................................................................................... 20 4. CAUSAS CULTURALES ................................................................................................ 21 5. CAUSAS RELIGIOSAS ................................................................................................... 21 6. CAUSAS IDEOLÓGICAS ............................................................................................... 22 7. CAUSALES JURÍDICAS ................................................................................................. 22 8. CAUSALES DE TERMINO ........................................................................................... 23 CAPITULO III: EVOLUCIÓN LEGAL DE LAS UNIONES DE HECHO EN CHILE ............... 24 1. EL CONCUBINATO COMO FENÓMENO NACIONAL .......................................... 24 i. presencia de las uniones de hecho en chile .......................................................................... 24 ii. causas del aumento de las uniones de hecho en chile .......................................................... 25 2. EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN EXISTENTE .................................................. 25 3. PROYECTOS DE LEY ................................................................................................... 29 i. “Proyecto de ley que regula los efectos patrimoniales en el concubinato”. Ingresado con fecha quince de octubre de dos mil tres Boletín N° 3377-07. ...................................................... 29 5 ii. “Proyecto de ley que establece régimen legal para las convivencias”. Ingresado el siete de abril de dos mil cuatro, boletín N° 3494-07................................................................................. 30 iii. “Proyecto que establece una regulación para las uniones de hecho”. Ingresada el día doce de abril de dos mil seis, boletín N°4153-18 ...................................................................................... 31 iv. “proyecto de ley que otorga a la comunidad formada por los convivientes la propiedad de los bienes adquiridos en las condiciones que indica”. Ingresado el día cuatro de mayo de dos mil seis, boletín N° 4187-18. .................................................................................................................... 32 v. “Proyecto de ley que establece un patrimonio especial para quienes vivan en concubinato no obstante mantener un vinculo matrimonial en sociedad conyugal”. Ingresado el seis de marzo de dos mil siete, boletín N° 4875-18. ............................................................................................... 34 vi. “Proyecto de ley sobre pacto de unión civil”....................................................................... 34 vii. “Proyecto de ley que regula la figura contractual denominada Acuerdo de Vida en Común”. Ingresada el día martes veintinueve de junio de dos mil diez, boletín N° 7011-07 ........ 36 4. LEGISLACIÓN COMPARADA ..................................................................................... 39 i. Suecia ................................................................................................................................. 40 ii. España ............................................................................................................................... 41 iii. Francia ............................................................................................................................... 42 iv. Argentina............................................................................................................................ 42 v. Brasil .................................................................................................................................. 43 5. EL CONCUBINATO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA ................. 43 i. Jurisprudencia nacional frente a las uniones de hecho ........................................................ 43 ii. La doctrina frente a las uniones de hecho ........................................................................... 46 1. EFECTOS PERSONALES ............................................................................................. 46 2. EFECTOS PATRIMONIALES ...................................................................................... 47 i. Bienes adquiridos durante la unión de hecho ...................................................................... 47 ii. Pactos privados entre los convivientes ................................................................................ 48 iii. Donaciones y compraventa efectuada entre convivientes .................................................... 50 iv. Indemnizaciones compensatorias ....................................................................................... 50 v. Deudas adquiridas durante la unión de hecho ..................................................................... 51 vi. Titularidad activa de uno de los convivientes en caso de muerte, incapacidad o lesión del otro conviviente para actuar en juicio de indemnización de perjuicio. ................................................. 52 3. EFECTOS SUCESORIOS .............................................................................................. 53 i. Ausencia normativa ............................................................................................................ 54 ii. Una imposibilidad teórica. .................................................................................................. 54 6 iii. 4. Improbabilidad jurisprudencial ........................................................................................... 54 PROPUESTA EN MATERIA SUCESORIA .................................................................. 56 CONCLUSIÓN ................................................................................................................................. 60 FUENTE BIBLIOGRAFIA .............................................................................................................. 62 7 CAPITULO I: LAS UNIONES DE HECHO EN CHILE 1.- EVOLUCION HISTORICA DE LAS UNIONES DE HECHO El que en nuestros días nos encontremos frente a un mundo de mayor tolerancia, libertad y pluralidad nos lleva a creer que las uniones de hecho seria un fenómeno relativamente nuevo, constituyendo una realidad social aceptada a la que se le puede atribuir ciertos efectos jurídicos, pero al contrario de lo que se podría creer, esto no es así, ya que sin necesidad de hacer un examen exhaustivo de la evolución histórica del concubinato, encontraremos grandes hitos que establecen un reconocimiento legal. Ya en el código de Hammurabi, en el año 200 a.C., ya se hacia referencia al concubinato al expresar “si uno ha repudiado a una concubina que le dio un hijo…a esta mujer se le dará una dote y parte del campo, del hurto y de los bienes muebles y ella criara a sus hijos” 1 En roma estas uniones fueron reguladas por el derecho mediante el termino del concubinato la cual se diferencia principalmente del matrimonio ya que define en concubinato como la unión estable de un hombre y una mujer sin affectiomaritalis o que teniéndola, carecen de conubium2la ausencia de aquella o de este lo diferencia del matrimonio y su nota de estabilidad de la simple relación sexual. Este tipo de uniones, adquieren relevancia gracias a la legislación matrimonial de Augusto que restringió, notablemente, el número de mujeres con las que es posible casarse. Así, de un lado, se prohíben ciertas uniones (Lex Iulia et PapiaPoppaea) y de otro, no sólo se declaran ilícitas algunas relaciones extramatrimoniales (Lex Iulia de adulteriis) con cierto tipo de mujeres, sino que se establece, dentro de ellas, una categoría con las que no se puede contraer iustummatrimonium. Es en este contexto donde encuentra su razón de ser la proliferación de estas uniones, sobre todo en época clásica, entre las muchas personas que no pueden contraer matrimonio: bien, por existir algún obstáculo que lo impida; bien, por no cumplir los requisitos exigidos para 1 Azpiri Jorge, “uniones de hecho”,1° edición, editorial Hammurabi, buenos aires, 2003 Panero,R., Derecho romano, valencia, 2008 p.311, entendemos por conbium o iusconubiila capacidad jurídica para contraer matrimonio. 2 8 ello3; bien, por tratarse de uniones prohibidas por la legislación de Augusto, algún senatusconsultum o constitutioprincipis. A pesar de ello, en esta época no fue objeto de regulación jurídica, siendo el cristianismo quien, en su afán por abolirlo, acabó otorgándole cierta cobertura jurídica y reconociéndose de forma definitiva por Justiniano, quien además lo equipara, en la práctica, al matrimonio. Es así como llegada la edad media, la preponderancia de las ideas de la Iglesia Católica sobre el matrimonio coloca en una nueva valoración disvaliosa al concubinato, pese a que en su largo proceso de elaboración doctrinaria hubo diferentes épocas. De esta forma desde el momento en que se comenzó a considerar que la única forma moralmente correcta de mantener relaciones sexuales es a través del matrimonio, la figura del concubinato significaría mantenerse en estado de pecado permanente, aún en el caso del hombre y mujer que se encuentran en el estado civil de soltero, ya que implicaría la reiteración de esa conducta aunque la iglesia siempre se ha opuesto a las relaciones sexuales fuera del matrimonio, hasta la promulgación del concilio de Trento no se condenaron con exhaustividad las uniones de hecho. El concilio de Toledo ordenaba la excomunión del que tuviere simultáneamente mujer legítima y concubina; pero el que no estuviese casado y tuviera concubina no seria excomulgado. Esta forma de considerar el concubinato se mantuvo hasta la revolución francesa, en que se separa la valoración religiosa de la regulación civil, y a partir de ese momento, cada legislación ha tratado el tema del concubinato con diferentes alcances, pero manteniendo una clara distinción con la institución matrimonial. En chile antes de la llegada de la independencia, durante la época indiana podíamos encontrar la barraganía o concubinato y el amancebamiento. Se entendía por barraganía aquellos convivientes solteros que compartían un mismo lecho, existiendo cierta tolerancia frente a esta situación, por otro lado el vocablo barraganía se uso a partir del antiguo Derecho Español. En cambio el concepto de amancebamiento era constituido por aquella persona que mantenía una relación con un tercero encontrándose casado, esta situación era aborrecida y considerado 3 Los requisitos para contraer matrimonio se encuentra recogido en el tituli ex corpore ulpiani5.2: así, según la concepción clásica, la unión conyugal de un hombre y una mujer entre los que exista conubium, capacidad natural de contraer y un consenso continuando es designada con los términos matrimonium o iustenuptiae. 9 incluso constitutivo de delito. Llegada la independencia, se comienza a rechazar y perseguir la barraganía a pesar de que esta no se encontraba establecida una sanción para esa situación. La creación del Código Civil trajo consigo un reconocimiento expreso del matrimonio religioso, y no hace referencia a las uniones no maritales mandando un mensaje de forma indirecta pero muy claro al referirse a la filiación al referirse a la calidad de hijo legitimo estableciendo que aquel que reconoce un hijo ilegitimo introduce un germen de inmoralidad y depravación a su familia lo que nos hace presumir su rechazo a las relación no maritales. Durante el siglo XIX se establece el rechazo a las unión es de hecho, estableciendo una sanción penal cuando se viesen involucradas personas que manteniendo un vinculo matrimonial se amancebaban con otra. Esta situación se mantuvo hasta el año 1994 en que se derogo como delito con la promulgación de la ley 19.335. Las principales normas introducidas referidas a esta situación se dieron durante el siglo XX como materias de pensiones de alimento y filiación; no obstante, cabe mencionar que el Derecho de Familia ha sido una de las ramas del Derecho Civil chileno que ha sufrido mayores cambios, como lo indica el profesor Domínguez4. 2.- CONCEPTO Y REQUISITOS DE LAS UNIONES DE HECHO Es importante señalar que a diferencia de otras legislaciones como las de Bolivia, Perú, Guatemala y Paraguay5, nuestra legislación nacional no nos otorga un concepto legal de unión de hecho ni los requisitos para la constitución de este tipo de relaciones o para que se apliquen los efectos que la ley establece para aquellas personas que llevan una relación de convivientes. Frente a este vacío legal la jurisprudencia en un intento de otorgar un concepto ha sostenido 4 DOMINGUEZ HIDALGO,CARMEN, “los principios que informan el derecho de familia chileno:su formulación clásica y su revisión moderna, en revista chilena de derecho, vol. 32 n° 2, 2005,p.206 5 Artículo 158 del Código de Familia Boliviano de 1972: “Se entiende por unión conyugal libre cuando el varón y la mujer, voluntariamente, constituyen hogar y hacen vida en común en forma estable y singular, siempre que reúnan los requisitos de edad mínima para contraer matrimonio regular, inexistencia de vínculo matrimonial vigente, e inexistencia del impedimento de crimen para contraer matrimonio”. Artículo 326 del Código Civil de Perú de 1984: “La unión de hecho voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos”. El Artículo primero del Estatuto de las uniones de hecho de Guatemala de 1974 conceptualiza la unión de hecho como: “La unión de un hombre y una mujer con la capacidad para contraer matrimonio y con el fin de vivir juntos, procrear, alimentar y educar a sus hijos y auxiliarse mutuamente, mantenida en forma pública y consecutiva por más de tres años, siempre que éstos hubieren fundado un hogar y que ambos se hayan tratado como tales ante sus familiares o relaciones sociales”. Artículo 217 del Código Civil de Paraguay de 1987: “La unión extramatrimonial, pública y estable entre personas con capacidad para contraer matrimonio, producirá los efectos previstos para este título…” 10 que se trataría de “la unión de un hombre y una mujer que mantienen una relación sexual y que comparten una vida en común”6. Por su parte la doctrina nacional ha señalado que “la unión de hecho no matrimonial entre personas de distinto sexo puede ser entendida como una unión lícita entre un hombre y una mujer, fundada en un hecho que consiste en la convivencia afectiva y a la que el derecho reconoce ciertos efectos”7 Otros autores han señalado que “se entiende por pareja de hecho la situación de aquellas personas que conviven en forma libre y pública, y se encuentren vinculadas en forma estable por un periodo de tiempo determinado”8 Por otra parte, el profesor René Ramos señala, apropósito del concubinato que este se caracteriza principalmente por “el hecho que la pareja mantenga relaciones sexuales fuera del matrimonio, con cierto grado de estabilidad y duración, realizando un género de vida semejante a las unidas por vínculo matrimonial”9 al margen de las definiciones anteriores, es necesario mencionar que la convivencia en chile, ha obtenido una amplia legitimación social, a pesar de su nefasto reconocimiento legal, convirtiéndose en una vía atractiva para un amplio grupo de parejas que tienen algún impedimento o simplemente no quieren contra matrimonio, pero que si tienen la intención de llevar una vida afectiva común. De los conceptos anteriormente mencionados se puede concluir los requisitos que configuran una unión de hecho, que deben presentar para ser susceptibles de producir efectos jurídicos, los que analizaremos uno a uno como: i. El vivir juntos y cohabitación La convivencia es un hecho concreto que es vivir juntos esto es solo en la medida que la pareja compartan un lecho en común, durante un lapso de tiempo. Además de la convivencia, debe darse otro rasgo esencial que es la mantención de relaciones sexuales. Estos rasgos, sin duda, hacen la distinción entre las uniones de hecho y las meras relaciones casuales. Es mas se ha 6 CORTE DE APELACIONES DE Valparaíso, Bejarano y otros con Araya, 15 de septiembre de 1997. BARRIENTOS, Javier, op. cit. (n .6), p. 28. ARANCIBIA, Karina. Parejas de hecho y matrimonios homosexuales. Legislación comparada. Valparaíso, Unidad de análisis jurídicos Congreso Nacional, 2006, p. 1, septiembre de 2009. Disponible en World Wide Web:<http://www.bcn.cl/carpeta_temas/temas_portada.2006-11-29.9047758692/documentos_pdf.2006-11-29.5455861918> 9 RAMOS, René. Derecho de familia, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2001, 3ª edición, p 627. 7 8 11 sostenido que de no existir un domicilio común el derecho no podría atribuirle efectos jurídicos a la relación, pues a partir de la configuración de este elemento se puede reconocer ante que tipo de uniones nos encontramos. ii. Estabilidad y permanencia en el tiempo Para que la convivencia llegase a configurar una relación de convivencia es de suma importancia que esta se mantenga a lo largo del tiempo con algún grado de estabilidad, de esta formas se podrán generar los efectos propios de la convivencia, lo que nos lleva a concluir que es imposible considerar como convivencia el hecho de que dos personas vivan juntas durante algunos días o lo realizan de forma accidental. iii. Publicidad o notoriedad Es el hecho en que la convivencia debe exteriorizarse, ya que el derecho solo le atribuirá efectos cuando esta relación es conocida, de mantenerse en la clandestinidad el derecho no podría ni debería por lo demás, ocuparse de estas. iv. Relaciones entre un hombre y una mujer Gran parte de la doctrina a señalado que las uniones de hecho solo se podrán configurar cuando se da entre personas de distintos sexos, esto se sustenta por la analogía con el estatuto matrimonial. Es decir como no se permite la constitución del matrimonio entre personas del mismo sexo, siendo las uniones de hecho aquellas relaciones que tienen apariencia de matrimonio, por lo cual podemos concluir que estas uniones deben respetar este requisito. v. Consentimiento libre y espontáneo, affectio y descendencia Respecto al consentimiento libre y espontáneo de los convivientes, la affectio y descendencia. Que las uniones de hecho constituyan una relación libremente consentida se opone a relaciones forzadas, tipificadas penalmente, como el estupro y violación. A su vez, la affectio debe entenderse como la amistad auténtica y el afecto recíproco entre los convivientes que son causa y efecto de la convivencia misma, de modo que, por tratarse de una unión libre, mientras dure éste subsistirá la convivencia, y su desaparición traerá consigo el fin o término de la relación. 12 Respecto de la descendencia, podemos decir que para la constitución de la unión libre como una relación estable y duradera basta la convivencia, sin necesidad que la pareja tenga descendencia. Esta es la opinión del autor Gonzalo Figueroa, para quien “…en uniones estables convivenciales como en uniones matrimoniales, no debe confundirse el derecho a formar una familia, con el derecho a tener descendencia y su correlativa obligación. En primer lugar, porque es posible que nos encontremos ante uniones matrimoniales o de convivenciales que no puedan o no quieran tener descendencia; y segundo, porque si bien los cónyuges tienen el deber de cohabitación (deber que se cumple voluntariamente entre los convivientes), de él no puede derivarse la obligación de procrear”10. Así, los hijos no son un elemento necesario ni obligatorio para la constitución de un matrimonio, como tampoco para la constitución de una unión de hecho. En conclusión, podemos decir que cuando hablamos de unión de hecho susceptible de producir efectos jurídicos, nos estamos refiriendo a “la unión duradera y estable entre dos personas de sexo opuesto, que hacen vida marital con todas las apariencias de un matrimonio legítimo”11 vi. Comunidad de vida Bajo mi perspectiva este constituiría el elemento fundamental de las uniones, que nos permite diferenciarla de otros tipos de relaciones. Entenderemos siguiendo lo señalado por el profesor Barrientos, que la convivencia no solo apunto al hecho de vivir juntos bajo un mismo techo, cohabitar, sino que implica “hacer una vida en común con otro”12. Esta comunidad de vida nace a raíz de las relaciones afectivas que se generan y encaminan a tener una vida en común, con el animo de mantener una relación de convivencia, que implicaría la voluntad mutua de ambas partes de formas una pareja y compartir un mismo proyecto de vida. Es evidente que nuestro legislador entiende este elemento como necesario para la configuración de las uniones de hecho, a si lo podemos apreciar en el articulo 369 del Código Penal establece que “en caso de que un cónyuge o conviviente cometiere alguno de los delitos previstos en los artículos 361 y 366 n° 1 en contra de aquel con quien hace vida en común, se aplicarán las siguientes reglas 10 Figueroa Yañez, Gonzalo, Persona, pareja y familia, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1995, p. 77. CS, 25.7.89, G de los T. 109 (1989), p. 23. 12 BARRIENTOS, Javier, op. cit. (n. 6), p. 40 11 13 (…)” 13 de esta forma como ya lo mencione en un principio este es el elemento fundamental de este tipo de uniones que hacen la diferencia con los otros tipos de relaciones casuales. 3. NATURALEZA JURIDICA Para la su mejor análisis debemos analizar si las uniones de hechos son una unión de hecho con características de estabilidad y notoriedad o constituiría una estatus jurídica para los convivientes con identidad jurídica propia. Para dilucidar esta interrogante analizaremos las doctrinas que buscan explicar su naturaleza jurídica tales como: i. Como un hecho simple Parte de la doctrina se a inclinado por esta postura indicando que es un simple hecho carente de relevancia jurídica, señalando que la jurisprudencia no le reconoce efectos propios, si no que se limita a introducir los casos que se le presentan en figuras jurídicas distintas contempladas en normas jurídicas contempladas en el derecho común. ii. Como un hecho ilícito Esta posición de parte de la doctrina ya ha sido ampliamente superada, y que por lo tanto esta teoría tiene importancia por su valor histórico, según lo señalado por los partidarios de esta postura el concubinato constituiría un hecho ilícito contrario a la moral y buenas costumbre, es así como estos consideraban que la todos los actos que tenían por objeto el mantener una convivencia extramatrimonial, se consideraban nulos de nulidad absoluta por ilicitud en la causa. De considerarse el concubinato como un hecho ilícito contrario a las buenas costumbres no solo traería consigo la nulidad absoluta si no que también podría generar otro tipo de sanciones 13 artículo 369 Código Penal Chileno, el cual señala que no se puede proceder por causa de los delitos previstos en los artículos 361 a 366 quáter, sin que, a lo menos, se haya denunciado el hecho a la justicia, al Ministerio Público o a la policía por la persona ofendida o por su representante legal. Si la persona ofendida no pudiere libremente hacer por sí misma la denuncia, ni tuviere representante legal, o si, teniéndolo, estuviere imposibilitado o implicado en el delito, podrá procederse de oficio por el Ministerio Público, que también estará facultado para deducir las acciones civiles a que se refiere el artículo 370. Sin perjuicio de lo anterior, cualquier persona que tome conocimiento del hecho podrá denunciarlo. Con todo, tratándose de víctimas menores de edad, se estará a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 53 del Código Procesal Penal. En caso de que un cónyuge o conviviente cometa alguno de los delitos establecidos en los párrafos 5 y 6 de este Título en contra de aquél con quien hace vida común, se podrá poner término al proceso a requerimiento del ofendido, a menos que el juez, por motivos fundados, no acepte. 14 civiles tales como, la incapacidad moral para ejercer la guarda, la remoción del tutor o curador o incluso privarlos del cuidado personal de los hijos. iii. Como un hecho jurídico El concubinato hoy por hoy, se reputa como un hecho jurídico; es decir, como un acontecimiento que tiene la virtud degenerar consecuencias jurídicas. Se considera también al concubinato, como fuente de la familia y por tanto se hace necesario dictar normas que sitúen a sus miembros en una relativa posición de justicia y equidad; ya que no por ignorarla realidad se podrían eliminar las existencias del concubinato, especialmente en nuestra sociedad, ya que constituye la mayoría de las uniones mediante las cuales se procrean hijos. Como respaldo de lo anterior, podemos señalar la situación que encontramos en el articulo 210 inciso 1° del Código Civil Chileno, el cual le otorga un reconocimiento al concubinato de la madre con el aparente padre, durante el periodo donde se ha producido legalmente la concepción, en este caso como base para la presunción de paternidad. 4. UNIONES DE HECHO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO El Código Civil chileno de 1855, en coherencia con los demás Códigos Civiles de la época en materia de derecho de familia, restringió su regulación a la familia nuclear, es decir, a la familia compuesta por un hombre y una mujer unidos en matrimonio y sus hijos comunes. Siendo sus bases fundamentales, el matrimonio religioso e indisoluble, la incapacidad relativa de la mujer casada, existencia de la potestad marital y consiguiente subordinación de la mujer al marido, inmutabilidad del régimen económico entre los cónyuges, preponderancia del marido en la administración del régimen de bienes, la patria potestad exclusiva del padre y con poderes absolutos, filiación matrimonial fuertemente favorecida, el no reconocimiento jurídico de las uniones de hecho, no tratamiento jurídico diferenciado de la violencia intrafamiliar y por ultimo el adulterio como figura tipificada discriminatoriamente contra la mujer. Caracterizándose entonces a la familia (matrimonial) con la idea de autoridad del pater y, consiguientemente, con la idea de subordinación de la mujer y de los hijos. Esta forma de entender la familia, (familia patriarcal y basada principalmente en el matrimonio), debemos contextualizarla con el periodo histórico que representa. 15 Recordemos que el Código Civil Chileno de 1855 responde a la encarnación de una sociedad propiamente agrícola, en la que el sustento económico está vinculado a sólo uno de los cónyuges (el marido), y además se deja sentir aún, de manera patente, la influencia de la Iglesia Católica en la regulación de la familia, sobre todo teniendo en cuenta que todavía a esa fecha no existe, al menos en Chile, separación entre la Iglesia y el Estado. El modelo de familia descrito por los primeros Códigos Civiles perduró en nuestra sociedad aproximadamente hasta 1920, periodo en el que comenzaron a aparecer una serie de nuevos hitos y fenómenos que van a contribuir al cambio del paradigma de familia. Entre estos hitos y fenómenos destacan una serie de transformaciones que comenzó a experimentar el mundo occidental, como el cambio en las formas de producción, la creciente urbanización o disminución de la ruralidad, los movimientos emancipadores de la mujer que ponen acento en la igualdad de ésta, dando origen a su posicionamiento y revalorización social, tanto en un plano social como individual, incorporándose masivamente al trabajo y constituyéndose en muchos casos como jefa de hogar. En este mismo sentido, cabe mencionar la conquista del voto femenino y su participación en la cosa pública, y, por cierto, la posibilidad para cada mujer de controlar la natalidad, que da lugar al surgimiento de la sexualidad de la mujer como cosa distinta de la procreación. En otro orden, la separación de la Iglesia y del Estado, que origina como resultado la secularización del matrimonio, la exaltación de los derechos humanos, y la manifestación de la libertad individual y la dignidad de la persona. En un plano psicológico, una nueva actitud de los jóvenes y adolescentes frente al amor, al sexo, y la procreación, que trae aparejada una visión no estigmatizada ni punitiva de las uniones de hecho ni de las relaciones sexuales pre o no matrimoniales. Por último, la globalización, tanto en un plano cultural como económico, que ha incidido en la interrelación cultural y en la disminución de las distancias, haciéndonos partícipes a todos -más menos- de los mismos fenómenos sociales, culturales y económicos. Los anteriores, son los indicadores de la existencia de un cambio en nuestra realidad social, cambios que no pasan inadvertidos ni por nuestro orden social ni por nuestro ordenamiento 16 jurídico, ya que han influido en la transformación del concepto y del paradigma de familia, advirtiéndose en nuestros días, el pasaje de un modelo de familia patriarcal a un modelo inserto en una sociedad que aspira a ser más igualitaria, pluralista y democrática. Siguiendo en este ámbito, se remarca como uno de los cambios paradigmáticos, que el modelo de autoridad y subordinación ha cedido paso al de igualdad, cooperación y solidaridad entre los miembros de la familia. Sustentándose también en el reconocimiento de la autodeterminación del hombre para conformar el tipo de familia que quiera y para diseñar su propio proyecto de vida, así como en la igualdad de derechos y adecuada equivalencia de responsabilidades familiares de hombres y mujeres, entre sí y respecto de sus hijos, y en la necesidad de actualizar el deber de velar por el respeto del mejor interés del niño. Ahora, este nuevo modelo familiar, debería traducirse en un matrimonio secular y posibilidad de disolución de vínculo, con un respeto al del principio de igualdad entre los cónyuges en cuanto a sus deberes y derechos, respecto del régimen de bienes y en cuanto a los hijos, reconociendo la plena capacidad jurídica de ambos contrayentes, con independencia del régimen de bienes, estableciendo las responsabilidades familiares compartidas, como la patria potestad y autoridad parental compartidas, con la única consideración respecto de los hijos: interés superior del menor, teniendo un estatuto filiativo no discriminatorio, estableciendo la responsabilidad social de la maternidad, estableciendo un reconocimiento jurídico de las familias de hecho, como también de la reglamentación propia del fenómeno de violencia intrafamiliar. Esto sumado a la mutabilidad del régimen de bienes con mayor presencia de la autonomía privada, con un claro protagonismos de los principios de no discriminación en razón del sexo o del nacimiento, como también de los principios de autonomía, inviolabilidad y dignidad de la persona. Alguna de estas ideas que constituyen el nuevo paradigma del derecho de familia, han sido recogidas paulatinamente por nuestro país durante los últimos años. Así, entre las más recientes, podemos mencionar la ley Nº 19.585 de 1999, con la que se logra la igualdad entre los hijos, sin importar el origen de la filiación; la ley Nº 19.974 de 2004, de matrimonio civil, que permite el divorcio vincular e introduce nuevas figuras jurídicas como la separación de cónyuges y la compensación económica. 17 Sin perjuicio de lo anterior, y respecto de las uniones de hecho, nuestro país se ha caracterizado por tener una postura bastante abstencionista, coherente con la fuerte influencia del Código de Napoleón en nuestro Código Civil, y de la fuerte influencia que ejerce aún en Chile la Iglesia Católica, reduciéndose por tanto la regulación de las uniones de hecho sólo a algunas disposiciones disgregadas en distintos cuerpos normativos, sin que exista una regulación orgánica de éstas y sus principales efectos jurídicos. CAPITULO II ELEMENTOS CONSTITUTIVO DE LAS UNIONES DE HECHO Y SU FORMA DE TÉRMINO La existencia y su rápida propagación se ha convertido en una realidad que se ha instalado en nuestra sociedad, lo cual es producto de distintos factores que han influido en la conformación de este tipo de uniones tales como: 1. COMUNIDAD DE VIDA Y LECHO Este constituye el elemento mas importante, el cual consiste en la apariencia de matrimonio que tiene una pareja de hecho entorno a un lecho en común en el cual conviven, esta apariencia debe exteriorizarse y de esta forma terceros presumirían que son un matrimonio, pero la comunidad de vida no solo implica el que compartan un mismo hogar, si no que además deben realizar ciertos actos para considerarlos convivientes, como por ejemplo la mantención de relaciones sexuales. Estos dos elemento deben darse copulativamente ya que el que una pareja mantenga relaciones sexuales no implica que esas personas tengan el animo de constituir una pareja solo puede ser una relación pasajera. Por otra parte el que 2 personas compartan un mismo hogar y que colaboren con la mantención del hogar no significa que estas personas mantengan una relación de pareja. 2. AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS LEGALES Esta causal apunta a la aptitud legal de la persona para poder contraer matrimonio con otra, ósea “encontrarse los sujetos en trance de poderse casar en cualquier momento…”14, pero en determinados casos veremos que las partes no podrán contraer este vinculo, por la concurrencia de ciertos impedimentos que importan un obstáculo para la celebración del 14 VITOLO CAMIRUAGA, Manuel, El concubinato en el derecho, memoria de licenciatura, Universidad Andrés bello, Santiago, 2002, pág. 3. 18 matrimonio, estos impedimento legales se encuentran enumerados taxativamente, los cuales no pueden ser ampliados por la vía de la interpretación, con el objeto de profundizar estos impedimentos analizaremos los señalados por la Ley de Matrimonio Civil, la cual clasifica los impedimentos en dos grandes grupos en impedimentos impedientes e impedimentos dirimentes esto últimos se subclasifican en absolutos y relativos. Los impedimentos dirimentes absolutos se les atribuyen a los menores de 16 años, aquellas personas que se encuentren privadas de razón, los que no pudieren expresar su voluntad por ningún medio, aquellas personas que mantienen un vinculo matrimonial no disuelto. Los impedimentos dirimentes relativos son aquellos que establecen prohibiciones respecto de aquellos que tengan una relación de parentesco de consanguineidad y al cónyuge sobreviviente con un imputado sobreviviente de homicidio de su cónyuge. Respecto a los impedimentos impedientes: estos concurren en tres situaciones distintas, las cuales analizaremos una a una, la primera de ellas concurre respecto de los tutores y sus descendientes que estén bajo su potestad, no podrán contraer matrimonio con el menor que ha tenido o tuviera bajo su guarda, es una prohibición que tiende a proteger los intereses del menor y evitar maniobras destinadas a impedir una fiel rendición de las cuentas. Hay que tener en cuenta, también, que este impedimento es simplemente temporal, ya que desaparece una vez que ha sido aprobada la cuenta de la administración. Si a pesar de esta prohibición legal, el matrimonio se celebra de todos modos, el acto no es nulo, sino que la única sanción consistiría en la perdida de la asignación sobre las rentas del menor que le corresponde al tutor como retribución por el desempeño de sus funciones. La segunda es la falta de autorización a los menores, se refiere principalmente a aquellos menores, que aunque hayan cumplido con la edad mínima exigida por la leypara contraer matrimonio, no pueden hacerlo sin autorización de sus padres o tutores, y si falta esta autorización, o estos últimos se han negado a otorgar, deberán obtener la correspondiente venia judicial. Tal como en el caso de los tutores, si ha pesar de la prohibición igualmente se lleva a cabo el matrimonio, el acto no es nulo, pero será negado a los menores la administración de los bienes que hubiere recibido a titulo gratuito. 19 El tercer caso se refiere al plazo de viudez, al señalar que al momento en que, un matrimonio ha sido disuelto o anulado, la mujer no puede contraer matrimonio antes de 270 días, a contar de la fecha ejecutoria de la sentencia. Si la mujer anulada o divorciada desease contraer matrimonio antes de los 270 días debe presentar en el Registro Civil una resolución judicial que la autorice para contraer nuevas nupcias, para lo cual deberá presentar al juez de familia correspondiente a su domicilio, los antecedentes que acrediten que no se encuentra embarazada. Es importante señalar que respecto de la edad que deben tener los integrantes de una unión de hecho, hay una disparidad en razón a las posturas que ha tomado la doctrina y el legislador, ya que este ultimo autoriza a los menores de 18 y mayores de 16 años para contraer matrimonio siendo valido aun cuando no concurra el asenso a quien corresponda, esto ultimo por que la falta de asenso son hereditarios y no afectan la validez del matrimonio, por lo cual es discutible el caso del menor adulto pero podría permitirse una relación de hecho. En cuanto a los efectos de estos impedimentos debemos señalar que ante todo tienen efectos preventivos, ejemplo de esto es el rol que toma el oficial del Registro Civil al momento de negarse a celebrar el matrimonio si se tratare de menores de edad, o si el impedimento es de los que entrañan la nulidad del acto. La falta de cumplimiento de este deber implica responsabilidades civiles. En segundo termino, tienen sanciones posteriores al acto. Si éste se hubiera celebrado no obstante la existencia de un impedimento dirimente, el juez debe anularlo. Si el impedimento fuera simplemente impediente, la sanción es distinta, y varía según los casos, como el de los menores que se casen sin la autorización de los padres pierden la administración de sus bienes, si el tutor o sus descendientes se casaren con el menor que aquel hubiera tenido bajo su guardia, antes de sucumbida la tutela y haya sido probada la cuenta de su administración, el tutor perderá la asignación que le hubiera correspondido sobre las rentas del menor. 3. CAUSALES ECONÓMICAS Estas causal de carácter económica se puede analizar desde tres puntos de vista, el primero de ellos se refiere a las condiciones que tienen las personas de bajos ingresos y de marginalidad económica en donde puede existir mayor dificultad para constituir un familia regular en base a 20 la celebración del matrimonio, remplazando la celebración de este por una simple convivencia que ante nuestra legislación no tienen mayor protección. Como respaldo de la hipótesis anterior existen estudios que revelan que e 40% de estas uniones surgen en sectores mas pobres de la población. El segundo punto de vista a punta a que puede deberse a las condiciones económicas de uno de los convivientes, por distintas circunstancias como el estar desempleado, separados o divorciados o simplemente el no poder soportar los gastos de celebración del matrimonio. El tercer punto se refiere aquellos convivientes en que una de las partes se encuentra separado o divorciados recibiendo una pensión compensatoria de su ex cónyuge, por lo cual el hecho que este conviviente volviera a contraer matrimonio arrastraría la perdida de tal pensión. 4. CAUSAS CULTURALES Existen factores educacionales como culturales de determinadas sociedades como la nuestra que llevan al surgimiento de las uniones de hecho, lo que hoy constituye una realidad habitual, puesto que, es una forma aceptable para constituir una familia de otra forma. La familia formada a través de la celebración del matrimonio es un hecho que se a quebrado con la modernización y transformaciones de nuestra sociedad y así lo respalda el autos Eugenio Tironi al señalar que “el matrimonio pierde importancia como vinculo formal y normativo, aumentan las tasas de divorcio y se forman nuevas y mas flexibles formas de vinculación entre parejas, con un mercado acento en la dimensión afectiva. Esta segunda tendencia tiene estrecha relación con tercera: lo que fue alguna vez la principal característica funcional de la familia matrimonial, esto es, la separación entre el trabajo remunerado por parte del hombre y el trabajo domestico por parte de la mujer, hoy en día se bate en retirada”15 5. CAUSAS RELIGIOSAS Hoy en día en nuestra sociedad actual existe una amplia diversidad de pensamientos en lo relativo a las relaciones personales, pensamientos que no coinciden con la visión religiosa respecto a cual es la base de la familia, esto es consecuencia del desapego con la iglesia, lo cual 15 tironi b. Eugenio, “comunidad, familia y nación en el bicentenario: el sueño chileno”, editorial Taurus, Santiago, 2005, pag.160. 21 se ha ido incrementando a medida que se va desarrollando nuestra sociedad alejándose de la idas señaladas por la iglesia, relacionadas con el matrimonio como base del matrimonio. 6. CAUSAS IDEOLÓGICAS Esta causa esta asociada generalmente a los países con mayor desarrollo, en donde ciertas parejas, que sin tener ningún tipo de impedimento para contraer matrimonio, y que no carecen de medios económicos, deciden libre y voluntariamente formas una familia entorno a una unión de hecho. Otra causa podemos mencionar que frente a la ruptura de la pareja, el solo convivir es una forma mas fácil de disolución, puesto que ante la concurrencia de esta, no es necesario recurrir a tramites engorrosos juicios muy largos que conllevan un gasto económico para las partes. Otro caso de no menor importancia, se presenta en estratos acomodados y culturalmente elevados, es el hecho por el cual ante la igualdad jurídica, social y económica de la mujer respecto al varón, las parejas deciden la convivencia antes del matrimonio, ya que éste no es sinónimo de estabilidad económica de la mujer, ni de su reconocimiento social, en cuanto cada uno de los intervinientes posee su propia capacidad económica. Por ultimo encontramos aquellas personas que por decisión personal, deciden llevar su vida de pareja bajo este precepto de unión, con el objetivo de que cada integrante tenga su libertad individual de vivir como a este mejor le parezca. 7. CAUSALES JURÍDICAS Dentro de esta podemos señalar la gran cantidad de formalidades que se deben cumplir al momento de celebrar el matrimonio, lo que haría mas engorroso para las parejas el contraer matrimonio. Otro punto importante, es el hecho que nuestro país hasta hace pocos años atrás no admitía el divorcio vinculante, lo que hizo aumentar el numero de parejas que optaran por las uniones de hecho, como una alternativa frente a este matrimonio que no se podía disolver mediante un divorcio, esto hasta el año 2004 en que entro en vigencia la nueva Ley de Matrimonio Civil, la cual contempla el divorcio vinculante, lo que causo que esta causal no tuviera gran influencia, lo que nos llevaría a pensar que al momento de la promulgación de esta ley disminuirían las 22 uniones de hecho, contrario a esto desde tal promulgación hasta nuestros días las uniones de hecho solo han aumentado. 8. CAUSALES DE TERMINO Respecto a este punto es necesario señalar las causales que ponen termino este tipo de uniones por mencionar alguna vamos a profundizar en tres de ellas que constituyen las tres mas comunes. Cese de convivencia: esta causal se configura por la ausencia de uno de los dos elementos fundentes de las uniones de hecho, como el dejar de vivir juntos o se pierde el animo de hacer que la relación prospere, esto a diferencia del termino del matrimonio en donde la sola voluntad de poner termino a una relación o la intención de no seguir juntos no bastaría para poner termino a este, ya que como es sabido para que se pueda dar el divorcio se debe cumplir con las causales de divorcio sanción señaladas en la Ley de Matrimonio Civil en su articulo 54 o cumplir con el tiempo necesario para que concurra el divorcio remedio. Bajo este punto de vista lo que buscamos señalar, que el cese de la convivencia puede producirse por mutuo acuerdo de las partes o que el termino derive de la voluntad unilateral de alguno, que no cumpla con uno de los elementos necesarios para que se configure el concubinato. Muerte natural o presunta: esta modalidad de poner término al matrimonio es la que arrastra consigo una gran cantidad de inconvenientes ya que los convivientes que sobreviven, buscaran que se les reconozca su derecho hereditario. Pueden darse dos situaciones distintas entre si pero similares en cuanto a las complicaciones que les causaría al sobreviviente, el primer caso en que el causante tenga legitimarios, caso muy frecuente entre las personas que llevan una unión de hecho, en que el sobreviviente se tiene que enfrentar desde un punto de vista legal con los que tienen los derechos hereditarios del causante. El segundo caso, en que el causante no tiene legitimarios de su herencia, por lo no habría disputa respecto a los derechos hereditarios del fallecido. Frete a ambas situación la jurisprudencia a dado una solución, que consiste en reconocer que los bienes adquiridos por las parejas durante la unión de hecho, durante el tiempo que duro 23 esta relación, formaron una comunidad de hecho y la cuota que corresponde a quien sobrevive de dicha comunidad debe ser restituida. Esto seria una solución rápida la la segunda situación, pero no para la primera, ya que igual subsistiría la disputa sobre quien debe suceder al causante. Matrimonio: esta hipótesis se da en aquellos casos en que las parejas que manteniendo una relación de convivencia por distintas causas deciden contraer matrimonio. Otro caso es aquel que se comenzó a presentar cuando se promulgo la Ley de Matrimonio Civil N°19.947 muchas personas que mantenía una matrimonio anterior, pusieron termino a este vinculo y contrajeron matrimonio con sus convivientes, y así lo respaldan ciertos autores al señalar que “…una de las causas de la convivencia permanente sin vinculo matrimonial en el país era, precisamente, la existencia de un matrimonio anterior seguido de una separación de hecho.”16 CAPITULO III: EVOLUCIÓN LEGAL DE LAS UNIONES DE HECHO EN CHILE 1. EL CONCUBINATO COMO FENÓMENO NACIONAL i. presencia de las uniones de hecho en chile de acuerdo a la encuesta CASEN, de 1990, de la población mayor de 12 años, que a esa fecha ascendía a 9.916.872 personas, 460.616 se encontraban en un estado de convivencia, cifra que aumentó a 1.039.697 personas que convivían en el año 2000, de un total de 11.770.075 personas mayores de 12 años17. Por su parte de acuerdo a los datos arrojados por el CENSO del año 2002, de la población de 15 años o más, que a esa fecha ascendía a 11.226.309, 994.762 se encontraban en una situación de convivencia18. Respecto a la encuesta bicentenario 2008 un 41,7% de las parejas de entre 18 y 24 años se encuentran casados y el 58,2% conviven. A diferencia de lo que ocurre en edades superiores a los 35 años, donde el porcentaje de casados alcanza al 80% o más. Y según las modificaciones 16 DONOSO Y RIESCO, ob, cit., pag.21 Infoteca Estadística del Servicio Nacional de la Mujer [en línea]<http://www.sernam.cl/infoteca/web html/index.htm> Instituto Nacional de Estadísticas [en línea]<http://www.ine.cl/canales/chile_estadistico/home.php> 17 18 24 que revelo la encuesta casen año 2011 hoy en día las parejas no casadas que conviven hacienden al 28%.19 En el cuestionario censal 2012, a la pregunta ¿actualmente cuál es su estado de hecho?, el 32,54% reconoció “convivir” con su actual pareja, 34.976 de ellos, lo hace con personas del mismo sexo. En general, existe una clara tendencia a la disminución de los matrimonios civiles en pro de una unión de hecho. ii. causas del aumento de las uniones de hecho en chile Las estadísticas no nos dan a conocer las causas a las que se debe el significativo aumento de las uniones de hecho en chile, sin embargo, hasta el año 2004 un factor que ha influido en la existencia de este tipo de uniones, fue la inexistencia del divorcio vincular, lo cual fue revertido por medio de la ley de matrimonio civil N° 19.947. El punto está en que podríamos pensar que con la entrada en vigencia de la nueva ley de matrimonio civil debería regularizarse gran cantidad de las uniones convivenciales a través del matrimonio, y por lo tanto, disminuir las uniones de hecho. Pero esto no fue así, ya que una vez permitido el divorcio vincular, si bien las parejas que deseaban unirse en matrimonio pudieron hacerlo, sin preocupación alguna respecto a la forma de poner término a este, sin embargo, una parte de la población siguió optando por unirse de hecho. Esta continuidad de las uniones de hecho se originó por una serie de factores, entre los cuales podemos mencionar, el cambio de mentalidad en la población, que lleva a no considerar la convivencia como una situación fuera de la moral o en contradicción con las buenas costumbres, si no como una opción alternativa al matrimonio. 2. EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN EXISTENTE Con anterioridad a la vigencia del código civil, nuestra legislación sancionaba como ilícitas, las relaciones de convivencia entre personas que no fuesen solteras. En tanto, respecto de aquellas parejas que mantenían una relación de convivencia estando ambos integrantes solteros el 19 Ministerios De Planificación, “Transformaciones en la estructura familiares en chile”, producto PMG de genero 2011, profesionales división de estudios MIDEPLAN 25 derecho no las sancionaba, pero tampoco regulaba su situación. En síntesis las primeras regulaciones de las uniones de hecho denotan un carácter sancionatorio por parte el legislador lo que responde a una concepción social propia de la época relacionada con la fuerte valoración positiva asignada a la institución del matrimonio. El Código Civil vigente a partir del 1 de enero de 1857 no regula específicamente la situación de los concubinos, si bien existía un reconocimiento implícito del mismo al reconocer la existencia de los hijos naturales nacidos de una relación de concubinato. Sin embargo aun cuando el Código Civil no sancionaba este tipo de relaciones, la jurisprudencia siguió castigándola cuando esta causaba un escándalo público, lo que se reflejaba que, pese a la posición abstencionista del legislador respecto al tema, la sociedad continuaba reprochándolas. Ahora bien, el Código Penal de 1875, tipifico el delito de amancebamiento respecto del marido que mantenía una relación de convivencia con una persona casa, ya sea dentro de la casa conyugal o fuera de esta con escándalo. También contemplaba el delito de adulterio respecto de la mujer que yacía con un hombre distinto del marido, con una penalidad más elevada que el delito de amancebamiento. Estos delitos fueron derogados por la ley N°19.335 de septiembre de 1994. Además, la jurisprudencia tendía a castigar otro tipo de relaciones de convivencia que no se encontraban contempladas por el tipo penal anterior, aduciendo la infracción al pudor o las buenas costumbres, aplicando el tipo residual del artículo 373 del Código Penal, aun en vigor20. Así, se evidencia una reticencia del legislador al regular las uniones de hecho a lo largo del siglo XIX, coherente con la fuerte influencia del código de Napoleón y la iglesia Católica en Chile. Esta tendencia se mantiene hasta mediados del siglo XX cuando distintas leyes comienzan a reconocer algunos efectos aislados de estas relacionales, sin entregar un estatuto uniforme que las regule. De esta forma, podemos encontrar normas que se refieran a ella en el derecho de familia, en sede procesal penal, en derecho laboral, en materia de seguridad social y en derecho penal. Algunas de estas ideas que constituyen el nuevo paradigma del derecho de familia, han sido recogidas paulatinamente por nuestro país en los últimos años. Así podemos mencionar: 20 BARRIENTOS, Javier, op. cit. (n. 6), p. 8. 26 la ley N°19.585 de 1999, con la que se logra la igualdad entre los hijos sin importar el origen de la filiación la ley N°19.974 de 2004 de matrimonio civil que permite el divorcio vincular e introduce nuevas figuras jurídicas como la separación de cónyuges y la compensación económica el artículo 18 de la ley 20.152, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, que hace referencia a la responsabilidad solidarias de los concubinos respecto de los alimentos que debe cada uno de ellos a los hijos del otro. el artículo 210 del código civil, hace alusión a las uniones de hecho para los efectos de configurar base de una presunción judicial de paternidad si se ha estado en convivencia durante la concepción el artículo 1 de la ley de violencia intrafamiliar N°19.325, reconoce como acto de violencia intrafamiliar a “todo maltrato que afecte la salud física o psíquica de quien aun siendo mayor de edad tenga respecto del ofendido la calidad de...conviviente...”. el artículo 108 del Código Procesal Penal, que considera víctima para el caso en que el ofendido por el delito no pudiera ejercer sus derechos a “...el conviviente” el artículo 37 de la ley N°19.968, que crea los tribunales de familia, establece el derecho de un testigo a negarse a responder aquellas preguntas cuyas respuestas pudieran incriminar a su conviviente. el articulo 328 letra b del DL 574 contiene las disposiciones legales referentes a la administración de los bienes del estado y señala que: “si al fallecido le sobreviviere una conviviente que este explotando personalmente el predio o que haya colaborado a su explotación a lo menos desde cinco años antes del fallecimiento del causante viviendo con este en el predio, el nuevo título se cocedera proindiviso a ella y los hijos del causante, en las mismas condiciones señaladas en la letra anterior, y aplicándose a la conviviente todo lo que allí se prescribe respecto del cónyuge sobreviviente” Estas son solo situaciones puntuales que se encuentran reguladas en nuestra legislación principalmente cuestiones concernientes a la relación personal, familiar y de seguridad social entre los cónyuges, careciendo de un estatuto jurídico que se enfoque en regular y resolver cuestiones patrimoniales presentes durante y luego de terminada la unión de hecho, frente a la falta de normativa que se haga cargo de este ámbito, han sido los tribunales los encargados de 27 resolver los conflictos patrimoniales provenientes de la convivencias en virtud del principio de inexcusabilidad consagrado en: El artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales: Los tribunales no podrán ejercer su ministerio sino a petición de parte, salvo los casos en que la ley los faculte para proceder de oficio. Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión. El artículo 76 de la Constitución Política de la República de Chile: La facultad de conocer de las causas civiles criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenidos de sus resoluciones o hacer revivir proceso fenecidos. Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisión. Para hacer ejecutar sus resoluciones y practicar o hacer practicar los actos de instrucción que determine la ley, los tribunales ordinarios de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial, podrán impartir órdenes directas a la fuerza pública o ejercer los medios de acción conducentes de que dispusieren. Los demás tribunales lo harán en la forma que la ley determine. La autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite el mandato judicial y no podrá calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolución que se trata de ejecutar. 28 3. PROYECTOS DE LEY A consecuencia de un estatuto orgánico que regule las uniones de hecho, se han presentado ocho proyectos de ley, con el objetivo de llenar el vacio en materia patrimonial, estos son 21: i. “Proyecto de ley que regula los efectos patrimoniales en el concubinato”. Ingresado con fecha quince de octubre de dos mil tres Boletín N° 3377-0722. Este proyecto propone agregar al artículo 2313 bis del Código Civil, que disponga que exista un cuasicontrato de comunidad respecto de los bienes adquiridos por un hombre y una mujer mientras vivan en concubinato. Y se presumirá de derecho la existencia de un concubinato si ambas personas han cohabitado por un lapso igual o superior a cinco años, continuos o no, y han procreado hijos comunes durante ese lapso. Por otro lado propone que la liquidación de esta comunidad se efectuara conforme a las reglas dadas para la participación de gananciales contenidas en el párrafo quinto del titulo XXII del libro IV del Código Civil. El cual fue redactado por Enrique Jaramillo Becker, Felipe Letelier Norambuena, Fernando Meza Moncada, Carlos Montes Cisternas, Sergio Ojeda Uribe, Osvaldo palma Flores, José Pérez Arriagada, Ramón Pérez Opazo, Leopoldo Sánchez Grunert, Laura Soto Gonzales; el cual tuvo una iniciativa de urgencia y luego de 115 meses en trámite, se archivo hasta la actualidad23. Sesión/ Leg. 9/350 15/350 Fecha Subetapa Etapa 15/10/2003 Ingreso del proyecto Primer tramite constitucional C. Diputado 15/10/2003 Cuenta de proyecto, pasa a Comisión de Constitución, Legislación y Justicia Primer tramite constitucional C. Diputado 15/10/2003 Oficio N°4582 a la Corte Suprema Primer tramite constitucional C. Diputado 05/11/2003 Cuenta oficio N° 2289 de la Corte Suprema Primer tramite constitucional C. Diputado 09/06/2010 Archivado. Constitución remite al archivo. Dos años sin tramitación. Primer tramite constitucional C. Diputado 21 Los cuatro primeros proyectos se encuentran en el primer trámite constitucional, y ninguno de ellos fue ingresado con urgencia. Boletín legislativo;<http://sil.senado.cl/pags/index.html 22 Proyecto de ley que regula los efectos patrimoniales en el concubinato, de 15 de octubre de 2003 (Boletín Nº 3377-07) [en línea]<http://sil.senado.cl/pags/index.html 23 http://legislativo.votainteligente.cl/ProyectoLey/5/1990/2010/3747?page=125 29 ii. “Proyecto de ley que establece régimen legal para las convivencias”. Ingresado el siete de abril de dos mil cuatro, boletín N° 3494-0724. Este proyecto busca proteger los derechos de las partes de una unión de hecho pero sin equiparlo a un matrimonio, esto en razón de que reconoce que existe un amplio número de familias chilenas que tienen su origen fuera del matrimonio. Define la unión de hecho como aquella constituida por un hombre y una mujer mayores de dieciséis años, que hayan convivido de modo publico, libre y exclusivo por un periodo no inferior a un año, plazo que no se exigirá en caso de existir hijos en común, y no podrán formar una unión de hecho quienes estuvieran imposibilitados de contraer matrimonio entre si. Sin embargo, si el motivo fuera encontrarse uno o ambos de sus miembros ligados por un vínculo anterior no disuelto, podrán conformarla desde que haya intervenido alguna de las formas de hacer constar de un modo fehaciente el cese de su convivencia marital anterior. Por lo demás dispone como principal medio de prueba tanto de la existencia como del término de la unión de hecho, la declaración jurada ante notario. Respecto al destino de los bienes habidos a titulo oneroso durante la existencia de la unión de hecho, establece que salvo pacto en contrario, pertenecerán a ambos miembros de la comunidad, por partes iguales o en la proporción que ellos hubieren convenido, y que al termino de la unión de hecho se repartirán entre los miembros de acuerdo a las reglas de la partición de la herencia. Proyecto redactado por el senador don José Antonio Viera Gallo Quesney y don Ricardo Núñez Muños, el cual fue ingresado sin urgencia, y luego de 3 años de tramitación se archiva el proyecto en virtud de lo dispuesto en el articulo 36 bis inciso segundo del reglamento del Senado, el que después de 4 años de archivado es desarchivado a petición del honorable senador señor Muños Aburto. 24 Proyecto de ley que establece un régimen legal para las convivencias, de 07 de abril de 2004 (Boletín Nº 3494-07) ;<http://sil.senado.cl/pags/index.html. Este proyecto fue archivado el 2007, para luego ser desarchivado el año 2007. 30 Sesión/ Leg. 47/350 Fecha 07/04/2004 07/04/2004 Subetapa Ingreso del proyecto Cuenta de proyecto, pasa a Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y reglamento Etapa Primer tramite constitucional/ Senado Primer tramite constitucional/ Senado 14/09/2004 Se incluye en convocatoria a Legislatura Extraordinaria 352 Archivado. La Comisión archiva el proyecto en virtud de lo dispuesto en el articulo 36 bis inciso segundo del Reglamento del Senado. Primer tramite constitucional/ Senado Desarchivado. A petición del honorable Senador señor Muños Aburto, la sala acuerda desarchivar el proyecto Primer tramite constitucional/ Senado 18/07/2007 14/06/2011 iii. Primer tramite constitucional/ Senado “Proyecto que establece una regulación para las uniones de hecho”. Ingresada el día doce de abril de dos mil seis, boletín N°4153-1825 Este proyecto otorga una definición de uniones de hecho, dejando claro que solo procederá respecto de pareja heterosexuales y siempre que estos cumplan con los requisitos establecidos para contraer matrimonio, pero también establece las causales de término y que son: El mutuo acuerdo Voluntad unilateral de una de las partes de la unión civil, que conste en escritura publica Matrimonio posterior de una de las partes de la unión Muerte natural o presunta de una de las partes de la unión Respecto del régimen patrimonial, establece que existirá una comunidad de los bienes adquiridos a titulo oneroso por las partes, y se presumirá que a cada uno le corresponderá la mitad de la masa indivisa, siempre que en el acto de adquisición o de suscripción no se disponga lo contrario. La partición de los bienes se realizara conforme a las normas generales de partición de herencia. Además le otorga la legitimación procesal activa para ejercer acciones y exigir la indemnización por daño moral26 25 Proyecto de ley que establece una regulación para las uniones de hecho, de 12 de abril de 2006 (Boletín Nº 4153-18) ;<http://sil.senado.cl/pags/index.html 31 Proyecto de ley que tuvo su origen en la cámara de diputados, redactado por los señores Enrique Accorsi Opazo, Ramón Farías Ponce, Carlos Montes Cisternas, Adriana Muños D’Albora, Laura Soto González, Ximena Vidal Lázaro; el cual fue ingresado sin urgencia pero en marzo de 2009 adquiere la calidad de urgencia simple, para que luego en 2010 se archivara, esto hasta agosto del mismo año en que la diputada Ximena Vidal Lázaro solicita el desarchivo del proyecto, cuestión que hasta hoy no ha sucedido ya que la causa a mantenido su estado de archivado. Sesión/Leg. Fecha 12/04/2006 Subetapa Ingreso del proyecto 13/354 12/04/2006 Cuenta de proyecto. Pasa a Comisión de Familia 1/357 11/03/2009 14/357 14/04/2009 31/357 19/05/2009 45/357 30/06/2009 46/357 30/06/2009 Cuenta del mensaje 1531-356 que hace presente la urgencia simple Cuenta del mensaje 161-357 que hace presente la urgencia simple Cuenta del mensaje 408-357 que retira y hace presente la urgencia simple Cuenta del mensaje 637-357 que retira y hace presente la urgencia simple Cuenta de primer informe de comisión 30/06/2009 Primer informe de comisión de familia 46/357 30/06/2009 Cuenta de primer informe de comisión, De familia. En tabla 47/357 01/07/2009 Cuenta del mensaje 670-357 que retira la urgencia simple 92/357 27/10/2009 95/357 28/10/2009 106/357 18/11/2009 Cuenta del mensaje 1353-357que hace presente la urgencia sima Cuenta del mensaje 1426-357 que retira y hace presente la urgencia simple Cuenta del mensaje 1587-357 que retira la urgencia simple 05/05/2010 61/358 iv. 10/08/2010 Archivado. Se accede al archivo por rechazo de simple mayoría en comisión Oficio de la diputada señor Vidal, doña Ximena, quien solicita el desarchivo del proyecto. Pendiente Etapa Primer traite constitucional/C. Diputado Primer traite constitucional/C. Diputado Primer traite constitucional/C. Diputado Primer traite constitucional/C. Diputado Primer traite constitucional/C. Diputado Primer traite constitucional/C. Diputado Primer traite constitucional/C. Diputado Primer traite constitucional/C. Diputado Primer traite constitucional/C. Diputado Primer traite constitucional/C. Diputado Primer traite constitucional/C. Diputado Primer traite constitucional/C. Diputado Primer traite constitucional/C. Diputado Primer traite constitucional/C. Diputado Archivado. “proyecto de ley que otorga a la comunidad formada por los convivientes la propiedad de los bienes adquiridos en las condiciones que indica”. Ingresado el día cuatro de mayo de dos mil seis, boletín N° 4187-1827. Proyecto que propone una modificación al Código Civil a su artículo 1774 agregándole un segundo inciso el que dispondrá que si los cónyuges estuvieren separados de hecho por mas de 26 Donoso Vergara, María Florencia y Rioseco López, Andrés, Análisis jurisprudencial de la comunidad como efecto de las uniones de hecho, pp. 34 y 35. 27 Proyecto de ley que otorga a la comunidad formada por los convivientes la propiedad de los bienes adquiridos en las condiciones que indica, de 4 de mayo de 2006 (Boletín Nº 4187-18); <http://sil.senado.cl/pags/index.html 32 cinco años y uno de ellos conviviere durante un periodo no inferior a tres años, contados a partir del momento en que se haya producido la separación, los bienes que adquiera el conviviente separado a titulo oneroso ingresaran a la comunidad formada por el y su conviviente. Este proyecto de ley es una reacción a la negativa que existe por parte de los tribunales superiores de justicia de declarar la existencia de un cuasicontrato de comunidad entre las partes de la unión de hecho, por estar casado o al menos que uno de ellos este sujeto al régimen de sociedad conyugal (esto por la estricta aplicación de los articulo 1725 y 1739 partes del titulo XXII “de las convenciones matrimoniales y de la sociedad conyugal”, del Código Civil. Proyecto de ley que tuvo su origen en la cámara de diputados, redactado por los señores Germán Becker Alvear y Maximiano Errazuriz Eguiguren, el cual ingresa sin urgencia, y luego de cuatro años se archiva situación que se mantiene hasta la actualidad a pesar de la solicitud de desarchivo por doña Ximena Vidal lázaro. Fecha Subetapa Etapa 04/05/2006 Cuenta de proyecto. Pasa a Comisión de Familia 04/05/2006 Ingreso de proyecto 30/06/2006 Cuenta de primer informe de comisión de Familia. 46/357 30/06/2006 Cuenta de primer informe de comisión 46/357 30/06/2006 Cuenta de primer informe de comisión de familia. En tabla 92/357 27/10/2009 95/357 28/10/2009 106/357 19/358 18/11/2009 05/05/2010 61/358 10/08/2010 Cuenta del mensaje 1353-357 que hace presente la urgencia suma Cuenta del mensaje 1426-357 que retira y hace presente la urgencia simple Cuenta del mensaje 1587-357 que retira la urgencia simple Se accede al archivo por rechazo de simple mayoría en comisión. Oficio de la Diputada señora Vidal, doña Ximena, quien solicita el desarchivo del proyecto. Pendiente Primer tramite constitucional/C. Diputados Primer tramite constitucional/C. Diputados Primer tramite constitucional/C. Diputados Primer tramite constitucional/C. Diputados Primer tramite constitucional/C. Diputados Primer tramite constitucional/C. Diputados Tramitación terminada Sesión/Leg. 20/354 Tramitación terminada Archivado Archivado 33 v. “Proyecto de ley que establece un patrimonio especial para quienes vivan en concubinato no obstante mantener un vinculo matrimonial en sociedad conyugal”. Ingresado el seis de marzo de dos mil siete, boletín N° 4875-1828. Proyecto que pretende que aquellas personas que vivan en público concubinato y que mantengan un vínculo matrimonial no disuelto, podrán destinar bienes a un patrimonio especial, denominado patrimonio de concubinato, el que se constituirá por escritura publica. Este patrimonio no podrá estar constituido por bienes de la sociedad conyugal vigente. También establece que el patrimonio de concubinato será transmisible al concubino sobreviviente, el que llevara, en ese acervo, el doble de lo que corresponda a cada legitimario por concepto de legítima rigorosa o efectiva, hasta concurrencia del total de dicho patrimonio. El cónyuge sobreviviente no será considerado en este patrimonio ni aun para el calculo de las legitimas rigurosas o efectivas. Proyecto redactado por los señores Enrique Accorsi Opazo, Pedro Araya Guerrero, Juan Bustos Ramírez, Roberto Delmastro Naso, Álvaro Escobar Rufatt, Alberto Robles Pantoja, María Antonieta Saa Díaz, Gabriel Silber Romo, Eugenio Tuma Zedan; el cual fue ingresado sin urgencia, que luego de dos años de tramitación se archivo cuestión que se mantiene hasta la actualidad. Sesión/Leg. Fecha 06/03/2007 Subetapa Ingreso de proyecto 125/354 06/03/2007 Cuenta de proyecto. Pasa a comisión de familia 58/357 04/08/2009 Archivado. Cuenta oficio comisión de familia que remite al archivo. (Art 17 reglto.) vi. Etapa Primer tramite constitucional/ C. Diputado Primer tramite constitucional/ C. Diputado Primer tramite constitucional/ C. Diputado “Proyecto de ley sobre pacto de unión civil” Proyecto redactado por los profesores de derecho civil Mauricio Tapia Rodríguez (Universidad de Chile) y Carlos Pizarro Wilson (Universidad Diego Portales Y Universidad de Chile), con la colaboración de Felpe González Morales (Universidad Diego Portales, Programa De Derechos 28 Proyecto de ley que establece un patrimonio especial para quienes vivan en concubinato, no obstante mantener un vínculo matrimonial en sociedad conyugal, de 6 de marzo de 2007 (Boletín Nº 4875-18);<http://sil.senado.cl/pags/index.html 34 Humanos Centro De Investigación Jurídica) Luis Lizama Portal (Universidad de Chile y Universidad Diego Portales) y Rolando Jiménez (MOVILH). El presente proyecto es una institución novedosa para el ordenamiento jurídico nacional, pero de amplia aceptación en el derecho comparado. Y parte del supuesto que el estado tiene como deber promover el bien común respecto de todas las personas, y dado que existen personas que se unen en pareja al margen del vinculo matrimonial, debe hacerse cargo de esta realidad estableciendo un marco normativo que los proteja frente a ciertas situaciones de inequidad. En su mensaje señala que en ningún caso debe entenderse como un sucedáneo del matrimonio civil, pues carece de los efectos personales propios de la institución matrimonial, siendo, además, posible su ruptura por la decisión unilateral o compartida sin intervención de los tribunales de justicia. Pero, tampoco debe considerarse como una simple regulación del concubinato, pues contiene una regulación más compleja que permite a las parejas ya sean homosexuales o heterosexuales adquirir el reconocimiento de una forma de vida en pareja hasta ahora ignorada por el estado. Este proyecto tiene como objetivo principal, agregar al Código Civil el siguiente Titulo XXII-B al libro IV “de las obligaciones en general y de los contratos”, y sus disposiciones principales son: El pacto de unión civil es un contrato celebrado por dos personas naturales, de sexo diferente o del mismo sexo, para organizar su vida en común. Respecto de la formación del pacto de unión civil establece que no podrán celebrar este pacto los menores de dieciocho años, los que se hallaren ligados por un vinculo matrimonial o por pacto de unión civil no disuelto, también entre si los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado. Se establece que el procedimiento de celebración del pacto deberá suscribirse ante un oficial del Servicio de Registro Civil e Identificación, quien lo inscribirá en un registro que se creara especialmente para este efecto. Efectuada dicha inscripción, el pacto será oponible a terceros. 35 En cuanto a los efectos de este pacto las partes se deben ayuda material mutua, conforme a las reglas fijadas en el mismo pacto o en acto posterior otorgando por escritura pública. A falta de un acuerdo entre las partes, el juez determinara esta ayuda en función de la situación patrimonial de las partes, considerándose alimentos para los efectos de su cumplimiento. Respecto de de los bienes adquiridos durante el régimen previsto en este pacto, le pertenecerán a las partes por mitades iguales y estará integrada por los bienes que aportaren voluntariamente a la comunidad, aquellos adquiridos a titulo oneroso por cualquiera de las partes, o por ambas en conjunto y aquellos bienes muebles adquiridos a titulo oneroso por cualquiera de las partes cuya fecha de adquisición o identidad del adquirente no pueda probarse. Cada parte podrá administrar y disponer libre y separadamente de los bienes que integran la comunidad. Establece que el pacto se terminara por la muerte natural o presunta de una de las partes, por acuerdo de las partes otorgado por escritura publica o por medio de un acto unilateral otorgado por escritura publica. vii. “Proyecto de ley que regula la figura contractual denominada Acuerdo de Vida en Común”. Ingresada el día martes veintinueve de junio de dos mil diez, boletín N° 7011-0729 Proyecto que tuvo su origen en la cámara del senado, redactado por el Senador don Andrés Allamand Zabala, ingresado sin urgencia, el cual se encuentra actualmente en etapa de primer tramite constitucional. Sesion/Leg . Fecha Subetapa Etapa 29/06/2010 Ingreso de proyecto 29/06/2010 29/06/2010 Cuenta de proyecto, pasa a comisión de constitución, legislación, justicia y reglamento. Se remite el proyecto a la Corte Suprema. Oficio N°426/sec/10 a la Corte Suprema Primer tramite constitucional/ Senado Primer tramite constitucional/ Senado 41/358 10/08/2010 Cuenta oficio N° 105 de la corte suprema 91/360 02/01/2013 La sala acuerda refundir este proyecto con el boletín N°7.873-07 y autorizar que sea discutido en general y en particular por la comisión en el primer informe 30/358 Primer tramite constitucional/ Senado Primer tramite constitucional/ Senado Primer tramite constitucional/ Senado 29 Proyecto de ley que regula la figura contractual denominada Acuerdo de Vida en Común, de 29 de junio de 2010 (boletín N° 4875-18); http://www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php# 36 El proyecto se estructura en cuatro títulos: El primero contiene la definición legal del contrato o acuerdo de vida en común, la capacidad, requisitos y formalidades para celebrarlo; el segundo aborda los efectos del acuerdo de vida en pareja; el tercero trata la expiración del acuerdo de vida en común y la liquidación de los bienes indivisos y el cuarto contiene una serie de disposiciones generales tales como: Que el acuerdo de vida en común es un contrato, que puede celebrar dos personas, del mismo o distinto sexo, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común, con voluntad de permanencia y de ayuda mutua. Solo podrán celebrar este contrato las personas naturales, mayores de edad y que tengan la libre administración de sus bienes, sin perjuicio de lo anterior no podrán celebrar este acuerdo entre si los ascendientes y descendientes por consanguineidad, ni los colaterales por consanguineidad en segundo grado. Tampoco podrán celebrarlo dos personas de las cuales al menos una de ellas se encuentra actualmente ligada por vinculo matrimonial no disuelto o por otro acuerdo de vida común que se encuentre vigente. La celebración del acuerdo de vida en pareja debe realizarse por escritura pública ante notario, la cual deberá contener una declaración de ambos contratantes respecto de no encontrarse ligados por un vínculo matrimonial o por un acuerdo de vida en pareja vigente; ante el Oficial del Registro Civil, quien levantara un acta de todo lo obrado. Tanto el extracto de la escritura pública como el acta del Oficial del Registro Civil, la cual se deberán inscribir en un registro especial que llevara el Registro Civil, en un plazo de 10 días hábiles. Se formara entre los contratantes una comunidad de bienes respecto de todos los bienes muebles adquiridos a titulo oneroso durante la vigencia del acuerdo de vida en común; donde las partes serán solidariamente responsables frente a terceros por las deudas contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades de la vida en común y por las contraídas en pro de la vivienda común, siempre que se hayan sometido al régimen de indivisión establecido en el articulo anterior. El termino de este acuerdo de vida en común, puede producirse por distintas razones entre las cuales podemos mencionar, la muerte o declaración de muerte presunta de uno de los contratantes; por el matrimonio de los contratantes entre si o con terceras personas; por 37 mutuo acuerdo, que conste por escritura publica; por voluntad unilateral, que conste por escritura publica o por declaración de nulidad Respecto a los efectos patrimoniales existen distintas situaciones a las cuales se refiere el proyecto entre las cuales podemos municionar: Efectos hereditarios: en caso que el acuerdo de vida en pareja haya tenido una vigencia mínima de un año y termine por la muerte de una de las partes, el contratante sobreviviente tendrá derechos sucesorios, ya sea por sucesión intestada esto en el caso que el contratante sobreviviente concurra con los hijos en común llevando una porción de la herencia igual a la que le corresponde a cada hijo, si no hay descendencia, contratante sobreviviente concurre con los ascendientes mas próximos, dividiéndose la herencia por mitades iguales, si no hay ascendientes, el contratante sobreviviente se llevara todos los bienes; o por sucesión testada esto en el caso que se incorpore al contratante sobreviviente como asignatario de la cuarta de mejoras de manera que el testador pueda asignarle todo o parte de dicha cuarta. Efectos previsionales: en caso que el acuerdo haya tenido una vigencia mínima de un año termine por la muerte de una de las partes, corresponderá al contratante sobreviviente recibir una pensión de sobrevivencia, cuyo monto dependerá de la existencia o no de hijos del causante. Efectos de salud: esto para los efectos del régimen publico y del sistema privado de salud, se le otorgan a los contratantes la calidad de beneficiario o de carga, en virtud de lo establecido por el DFL N° 1, de 2005, del ministerio de salud. Pasaron años para que el acuerdo de vida en pareja, ingresado el 2010, pudiera ver un logro concreto en el camino a su aprobación y no fue hasta el día 10 de abril de 2013, que la comisión de constitución y legislación del senado, aprobó por cuatro votos contra uno el hecho de legislar sobre el proyecto que regula la situación comercial de los convivientes. Lo que ha generado un gran debate ya que este proyecto contiene serios y graves errores prácticos y conceptuales que es necesario señalarlos, ya que estos serán determinantes para una eventual aprobación. El primer error del acuerdo de vida en pareja es creer que la solución para las uniones de hecho pasa por realizar un acto de formalización; en este coso el proyecto propone que el 38 acuerdo se haga por escritura pública la que deberá inscribirse en el registro civil. Esta propuesta es un error por que la gran mayoría de las uniones de hecho no tienen actualmente ningún impedimento legal para formalizarse, ya que en chile ya existe el divorcio y, por tanto no hay situación de “amarre” para las nuevas uniones, de manera que si estas no se han formalizado hasta la fecha y el proyecto de acuerdo de vida en común no entrega incentivos claros para hacerlo, es de presumir que el proyecto señalado no será capaz de cambiar esa situación. El segundo error en que cae este acuerdo es al ampliar la comunidad de bienes que se crea entre los convivientes legales al celebrar un contrato de acuerdo de vida en pareja. Pero la comunidad de bienes que se forma entre los convivientes legales por haber suscrito un contrato de acuerdo de vida en pareja resulta precario, y por tanto, poco protectora para los contrayentes, considerando que solo incluye bienes muebles no sujeto a registro, dejando fuera de esta comunidad a los bienes inmuebles y muebles sujeto a registro, como automóviles, acciones y bonos. Por esto, es necesario ampliar esta comunidad a ingresos y remuneraciones que se devengan durante la vigencia del acuerdo; los frutos, créditos, pensiones, intereses y lucro de cualquier naturaleza que provengan de los bienes comunes o de aquellos propios de cada uno de los contratantes; en general todos los bienes que cualquiera de los contratantes adquiera a titulo oneroso durante la vigencia del acuerdo. 4. LEGISLACIÓN COMPARADA Muchas de las más importantes legislaciones extranjeras poseen una disímil, pero avanzada legislación en esta materia, lo que ha posibilitado que las uniones de hecho tengan reconocimiento, con efectos reales a favor de estas parejas tanto en Europa como en América, de esta forma profundizaremos en las legislaciones de países como Suecia, España, Francia Argentina y Brasil. El debate social, a nivel internacional, sobre la equiparación legal entre las uniones de hecho y matrimonio, se encuentra en pleno apogeo, dividiendo a ciudadanos y jurista. Pero la mayoría a sostenido que si bien matrimonio y uniones de hecho, son instituciones distintas, que obedecen a opciones y planteamientos personales distintos, ambas requieren de respaldo tanto en el plano social con en el jurídico, razón que justifica la adopción de una normativa. 39 Son cada vez más las parejas que postergan el matrimonio o directamente optan por mantenerse en uniones de hecho y varios son ya los países, tanto en el mundo, que intentando buscar una adecuada solución a las problemáticas que enfrentan estas parejas de hecho, han generado un marco jurídico que permita regular temas como el patrimonio familiar, la administración de los bienes sociales, los derechos de alimentación y de socorro mutuo, tuición adopción, entre otros. Claro esta, que cada país se ha tomado la libertad de establecer los requisitos que se deben cumplir para ser considerada uniones de hecho, así como también los efectos que estas normativas tiene para los contrayentes. i. Suecia Al igual que otros pises europeos, el legislador sueco titubeo largo tiempo antes de decidirse a regular la cohabitación extramarital, pero aun así se convirtió en el país pionero en regular este tipo de uniones, mediante la promulgación de la ley del hogar común de cohabitantes extramatrimoniales del año 1987, que introdujo un sistema que en gran parte equipara la convivencia extramatrimonial con la matrimonial, pero que permite que las parejas acuerden que las normas de la ley nos se les apliquen. Esta ley a conceptualizado la convivencia como aquellas relaciones en las que una vivienda sea compartida por un hombre y por una mujer solteros en circunstancias análogas al matrimonio; la doctrina ha entendido que se trata de una mujer no casada y un hombre no casado, que no formen parte de una pareja registrada y que convivan en condiciones similares al matrimonio. Conforme a la jurisprudencia, lo norma es exigir un periodo de convivencia no muy corto (seis meses si no hay hijos), en una vivienda común, con una economía común y que la convivencia incluya relación sexual. Respecto a los bienes cubiertos por la ley, solamente envuelve a la vivienda y a los enseres comunes que hayan sido adquiridos por uno o por los dos cohabitantes para su utilización conjunta. Al margen quedan los demás bienes como automóviles, seguro, artículos personales; sin embargo, existe un derecho reconocido a la parte mas necesitada de quedarse con la vivienda, tanto si esta forma parte de los bienes comunes como si esta considerada bien privado u objeto del régimen de separación de bienes. En cuanto a los bienes que han quedado al margen pueden ser repartidos entre las partes según otras normas de derecho civil. 40 En cuanto a la separación de bienes, se hace a petición de una de las partes, pudiendo estas acordarlo en otras condiciones. Los herederos de un cohabitante fallecido no tiene el poder de solicitar la separación de bienes, solo puede realizarse con la iniciativa del cohabitante sobreviviente, normalmente dentro de los tres meses siguientes a la muertes del cohabitante, sin embargo, un plazo prolongado puede ser considerado una renuncia. Sin perjuicio de lo anterior la ley se coloca en todas las situaciones posibles en las cuales se debe hacer una evaluación global de las condiciones para no perjudicar a ninguno de los convivientes. ii. España País en que las denominadas “parejas de hecho”30, no han merecido la atención del legislador estatal; esta postura parece contradictoria, por una parte, porque aunque desde la perspectiva constitucional no se reconoce un único tipo de familia, ya que la Constitución Española reconoce la institución familiar como aquella entidad no ligada necesariamente al matrimonio. Por otra parte, porque como esta justificado por un sector de la doctrina, ante un fenómeno social de la envergadura de este, el derecho no puede dejar de ocuparse de él si no desea errar en su función de control de la vida social. Lo anterior no significa que no se haya desarrollado en el ámbito nacional de España un amplio debate respecto de la regulación institucional de las parejas de hecho, y que a lo largo de los últimos años no se hayan presentado diversas iniciativas parlamentarias al respecto; los ha habido pero hasta el momento no se ha logrado el necesario consenso jurídico y político como para lograr una ley estatal. Al contrario de lo sucedido a nivel estatal, existen leyes regionales como la ley foral de Navarra, la ley de Valencia, de Baleares, de Madrid, la Aragonesa y por ultimo la ley Catalana de 1988 sobre uniones estables de pareja, que son definidas como “la unión de personas mayores de edad, sin impedimento para contraer matrimonio entre sí, y que han convivido como mínimo un periodo de dos años o han manifestado a través de una escritura publica la voluntad de aceptar la aplicación de la ley”. Sus efectos también alcanzan aspectos importantes tales como el poder establecer un régimen de bienes a través de escritura publica y en lo especial pueden pactar de manera expresa el 30 El Parlamento Europeo consultando diferentes fuentes, tanto comunitarias como extracomunitarias, estima que la expresión “parejas de hecho” se ha afianzado más que otras expresiones en español, utilizadas con menor frecuencia para referirse a la misma entidad, como “parejas estables”, “parejas (estables) no casadas”, “parejas no matrimoniales”, “uniones de hecho”, “uniones estables de pareja” o “uniones civiles (de hecho)”. Las correspondientes expresiones inglesas son “unmarried couples” o “unmarried partner”. Ver: Boletín terminológico y normativo Nº 48, de 27.11.2002. http://www.europarl.eu.int/transl_es/plataforma/pagina/celter/bol48.htm 41 régimen de gananciales, y además se reconoce la institución de la compensación económica para los casos en que la relación se extingue y uno de los convivientes carece de retribuciones, o cuando estas hayan sido o sean insuficientes y se hayan dedicado al cuidado del hogar común, o haya prestado servicios a favor del otro conviviente iii. Francia El legislador francés mantuvo por mucho tiempo la idea de excluir de efectos legales la unión de hecho de personas que voluntariamente se situaban fuera de la institución del matrimonio. Esta resistencia, ante las diversas propuestas presentadas para dar una respuesta flexible a la evolución de la sociedad y de las parejas, puede explicarse por el carácter e constitucionalidad que rodea a la forma única de matrimonio civil en Francia. Esta inmovilidad concluyo con la promulgación del pacto civil de solidaridad, a través de la Ley N°99-944 del 15 de noviembre de 1999, regido en el Código Civil Francés, en el titulo XII del pacto civil de solidaridad y del concubinato. En ella, se regula el concepto de unión de hecho, sus posturas frente a los bienes adquiridos, el pago de las deudas y su responsabilidad frente a terceros. El pacto civil solidario es definido en el Código Civil Francés, como un contrato concluido entre dos personas físicas mayores, de sexo diferente o del mismo sexo, para organizar su vida común. Establece además efectos jurídicos en cuanto a vivienda, patrimonio, estatuto fiscal; derechos sociales y derecho laboral. Por otro lado en América del sur tenemos el ejemplo de: iv. Argentina Que a través de la ley N°1004 de la legislación federal de la ciudad autónoma de Buenos Aires de 2002, y del decreto 556/03 que reglamento la ley de unión civil de la ciudad autónoma de Buenos Aires, logro un cuerpo normativo que establece a la unión civil como “aquella unión conformada libremente por dos personas con independencia de su sexo u orientación sexual, y que hayan convivido en una relación de afectividad entable y publica por un periodo mínimo de dos años, salvo que entre los integrantes haya descendencia común. En el caso de establecerse unión debidamente registrada posee la característica de hacérsele aplicable todos los derechos del matrimonio” 42 v. Brasil Existe una consagración de esta materia en la Constitución Federal Brasileña de 1988 en su artículo 226 en el que se contempla la protección a la entidad familiar, contemplando así las uniones de hecho. La protección a las uniones de de convivencia comprende a las parejas heterosexuales cuya convivencia sea publica, continua y duradera. No exige tiempo mínimo de convivencia para constituir una convivencia, salvo el caso de la posición notoria. Todas estas experiencias de la legislación comparada otorgan mayor seguridad para el camino propuesto y constituyen un incentivo real para la realización de una reforma que para miles de chilenos, es un ansiado anhelo, y que así mismos aspiran a desarrollar nuevas formas de organización familiar que, la realidad legislativa chilena pretérita y actual, ha persistido en dejar de lado. 5. EL CONCUBINATO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA La discusión jurídica sobre las uniones de hecho no matrimoniales esta instalada en chile prueba de ello son los diversos y variados, proyectos de ley que se encuentran actualmente en tramitación en el congreso, para dar solución a los vacios existentes en esta materia. En efecto no es cierto que en la materia se parta de cero, ya que existe, por una parte, un régimen patrimonial aplicable a las uniones de hecho, de creación jurisprudencial, y por otra, un avance desde una postura abstencionista del legislador hacia una proteccionista en ciertos ámbitos del derecho positivo. Tenemos en fin preceptos constitucionales que ha diferencia de antaño, reclaman una aplicación directa e inmediata a las relaciones enmarcadas en la familia matrimonial o no matrimonial, justamente la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos constituye una razón jurídica relevante para que los poderes jurídicos decidan regular situaciones de convivencia. i. Jurisprudencia nacional frente a las uniones de hecho Las uniones de hecho generan ciertos efectos para las partes y para terceros que el derecho no puede desconocer. Sin embargo, ante la carencia de un estatuto legal que regule las relaciones generadas a partir de una unión de hecho, ha sido la jurisprudencia nacional la encargada de 43 resolver los conflictos que se generan en esta, recurriendo, principalmente, a normas generales de derecho civil o a los principios generales como el enriquecimiento sin causa31 La jurisprudencia ha conocido, principalmente, de conflictos patrimoniales que derivan del término de la relación de convivencia y la necesidad de distribuir los bienes que se han adquirido durante la vigencia de esta. Así, se ha recurrió a las figuras de la sociedad de hecho, de la comunidad de bienes y el principio de enriquecimiento sin causa, que pasaremos analizar en detalle. Sociedad de hecho Esta definida en el artículo 2057 del Código Civil como “aquella por la cual dos o mas personas estipulan poner algo en común con el objeto de especular y repartir entre si los beneficios que de ello provengan, sin sujetarse a las solemnidades prescritas por el Código de Comercio para constitución de sociedades” La aplicación de la figura de la sociedad de hecho a las convivencias ha sido una de las formas de solución que nuestros tribunales de justicia han acogido durante gran parte del siglo XX incluso hasta la fecha para dar solución al destino de los bienes adquiridos bajo la unión extramarital. Ello por que este criterio se fundamenta en el hecho de que los convivientes, al ser plenamente capaces pueden formar sociedades entre ellos, acumulando aportes con miras a obtener una utilidad traducible en dinero, participando ambos de las ganancias y perdidas que la empresa común produzca. Comunidad de bienes Esto se traduce en la aplicación de la teoría del cuasicontrato de comunidad, el cual se encuentra regulado en los artículo 2304 y 2313 del Código Civil, y ha sido pensado para aquellos casos en que existe comunidad de una cosa, ya sea universal o singular, entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma cosa. Esta teoría ha sido ampliamente acogida por nuestra jurisprudencia, ya que es una teoría simple y de fácil adaptación a las uniones de hecho32. Esto por que para que los bienes adquiridos 31 RAMOS, René. Derecho de familia. Tomo II –6a Edición– Santiago, Chile: Editorial Jurídica de Chile, 2007, pp. 646-647. 44 durante la unión de hecho se les aplique el régimen de comunidad, ya no será necesaria la acreditación de una sociedad, ni la existencia de un negocio común por el que se pueda repartir las ganancias y perdidas, sino que la unión será un antecedente de la comunidad de bienes si se prueba que fueron otorgados los respectivos aportes, o que existió trabajo o cualquier actividad conjunta que fuese causa de la adquisición de los bienes. Principio del enriquecimiento sin causa Esta teoría ha sido utilizada por parte de la jurisprudencia comparada para otorgar solución a conflictos derivados de las uniones de hecho, cuando no puede probarse ni sociedad de hecho, ni comunidad, pensando principalmente en la situación que se encuentra la mujer en este tipo de uniones. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia comparada, por medio de un fallo de la Corte de Casación Francesa de 19 de mayo de 1969, que acogió la demanda interpuesta por una concubina al término del concubinato, y que durante 5 años había colaborado en la explotación de un café del concubino. Se dio lugar a la demanda teniendo en cuenta que con su trabajo no remunerado el demandado se había evitado contratar otro asalariado, contribuyendo de esta forma a la prosperidad del negocio. Así, se declaro que hubo enriquecimiento sin causa para el demandado y empobrecimiento para el demandante, resolviéndose el conflicto a través del enriquecimiento sin causa. Si bien en Chile encontramos numerosas disposiciones inspiradas en el principio de que “nadie puede enriquecerse injustamente a costa de otro”, como ya hemos señalado, no existe una disposición expresa que contemple al enriquecimiento injustificado como fuente de obligaciones, ni a la actio in rem verso33, por ello la evolución jurisprudencial del enriquecimiento sin causa en Chile ha quedado limitada solo a su desarrollo como principio general del derecho. De esta forma, se puede sostener que la jurisprudencia acepte a las uniones de hecho como una realidad social a la que el derecho debe dar respuesta sin sancionarle. Claro es que esta respuesta viene dada únicamente en el ámbito patrimonial, por lo que no se puede aventurar 32 Donoso Vergara, María Florencia y Rioseco López, Andrés, Análisis jurisprudencial de la comunidad como efecto de las uniones de hecho, pp. 61-107. 33 Peñailillo, Daniel, op. cit., pp. 71-95. 45 cual será la postura de nuestros tribunales frente a los efectos personales que se generan en estas relaciones, pues son situaciones que aun no han llegado a su conocimiento. ii. La doctrina frente a las uniones de hecho La doctrina nacional se ha basado en la tesis, que es perfectamente posible que un estatuto legal para las uniones de hecho no contemple los aspectos personales de la relación de pareja, sin que por ello ese estatuto sea incompleto, invocando que el mismo reconocimiento legal de la unión de hecho implicaría el reconocimiento de la “autonomía de sus miembros para definir sus propias relaciones personales desde sus peculiares concepciones y convicciones de lo que entiendan y quieran como su mayor desarrollo espiritual y material posible”34. la decisión de la pareja de mantenerse al margen del matrimonio obligaría, entonces, al ordenamiento jurídico aun repliegue, debiendo contentarse con abordar solo la regulación de ciertos aspectos relevantes dentro de los cuales no esta la esfera personal de las relaciones de pareja. Curiosamente y desde esta perspectiva, los efectos personales de la unión de hecho resultan ignorados por el derecho, tal como ocurre en la mirada patrimonialista de la jurisprudencia. El régimen legal actuaria como un sustrato mínimo que debiera ser llenado por los derechos constitucionales. Sobre ese nuevo piso se construirán, entonces, los distintos modelos de familias posibles. En este sentido el establecimiento de un régimen personal para la unión de hecho podría considerarse innecesario. CAPITULO IV “EFECTOS PATRIMONIALES PARA LOS CONCUBINOS DERIVADOS DE LA DISOLUCIÓN DE LA UNIÓN NO MATRIMONIAL” 1. EFECTOS PERSONALES En materia de efectos no existe una regulación sistemática de las uniones de hecho, sino solo algunas disposiciones aisladas que regulan ciertos aspectos patrimoniales. Pero respecto de los efectos personales tanto la doctrina como la jurisprudencia no se han querido pronunciar. Basando su negación en la propia naturaleza de estas uniones, ya que no habría forma de explicar o exigir el cumplimento de los deberes recíprocos, propios de los efectos personales 34 Barrientos, De las uniones, p. 54. 46 derivados del matrimonio, como por ejemplo el de fidelidad, socorro, ayuda mutual, respeto y protección, etc. En síntesis las uniones no matrimoniales no producen efectos personales. 2. EFECTOS PATRIMONIALES Es en este ámbito donde ampliamente se han pronunciado la doctrina y la jurisprudencia de nuestro país, distinguiremos, por un lado, aquellos efectos patrimoniales de la unión de hecho entre los convivientes, donde encontramos figuras tales como, bienes adquiridos entre ellos, pactos celebrados entre convivientes, donaciones y compraventas celebradas entre los convivientes, indemnización compensatoria, etc. Y por otro, aquellos efectos patrimoniales de la unión de hecho de los convivientes respecto de terceros, donde podemos ver figuras tales como las deudas adquiridas durante la unión de hecho, titularidad activa de uno de los convivientes en caso de muerte, incapacidad o lesión del otro conviviente para actual en juicio de indemnización de perjuicio. A continuación analizaremos algunas de estas situaciones. i. Bienes adquiridos durante la unión de hecho Respecto a los bienes adquiridos por la unión de hecho, la doctrina y la jurisprudencia, se han pronunciado en el sentido de que ello puede dar origen a una sociedad de derecho común, siempre que concurran los requisitos legales, la cual podrá ser civil o comercial, según sea su objeto. Asimismo, el esfuerzo común podrá dar origen a una sociedad de hecho, o una comunidad convencional o cuasicontractual. Esta posición ha sido reconocida, por el derecho comparado, donde son varios los modelos de regulación que se refieren a la situación patrimonial de los bienes adquiridos durante la convivencia. En primer lugar el modelo Latinoamericano, que contempla la presunción de un determinado régimen patrimonial, siempre que las uniones de hecho cumplan con determinadas características, y en segundo lugar el modelo europeo, que otorga a los convivientes la posibilidad de regular sus relaciones patrimoniales mediante pactos como el caso francés. Así también lo ha reconocido nuestro máximo tribunal de justicia, la Corte Suprema, en sentencia del 6 de abril de 1994 señala que “existiendo una relación de convivencia permanente entre un hombre y una mujer, y adquirido un bien raíz en esa época, que les permitió vivir juntos y bajo el mismo techo, 47 se produce entre ellos una comunidad de bienes, detentando cada uno de los comuneros un derecho sobre las cosas comunes, idéntico al de los socios en el haber social. Los jueces que así lo resuelven aplican correctamente el artículo 2304 del Código Civil. La circunstancia de encontrarse inscrito un bien raíz a nombre de la convivencia, no indica que sea dueña exclusiva; por el contrario, el hecho de haberse formado una comunidad de bienes de acuerdo con lo que dispone el articulo 2304 del Código Civil, los bienes adquiridos por ella a su nombre pertenecen a la comunidad habida con su conviviente lo que debe liquidarse”. Es importante señalar, que la sola prueba de la existencia de una unión no matrimonial, no es suficiente para dar por establecida la existencia de una sociedad o comunidad. En ese sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia del 23 de diciembre de 1996, señala que “el haber existido un concubinato de más de 20 años entre dos personas, es ineficaz para dar por sentado que los bienes que aparecen integrando el patrimonio de una, hayan pertenecido a una comunidad entre ambos” ii. Pactos privados entre los convivientes Estos pactos privados entre los convivientes es una alternativa para dar solución al conflicto patrimonial que se origina tras la adquisición de bienes durante la convivencia, lo cual puede revestir diversas modalidades, una de ellas, es pactar la indivisión, sometiéndose los convivientes a las reglas del cuasicontrato de comunidad, y la otra, es permitir a los convivientes cualquiera de los regímenes previstos para el matrimonio o incluso comunidad o sociedad. Veamos estas alternativas: Pactar un contrato de sociedad Pactar entre convivientes un contrato de sociedad, en teoría podría parecer una buena alternativa, ya que en principio produce los mismos efectos que el régimen de sociedad conyugal, pero presenta el inconveniente de desviar el fin protector que debe subyacer a toda norma de regulación familiar, en tanto, no podemos olvidar que las uniones de hecho constituyen una comunidad de vida, y como tal son merecedoras de protección por parte del estado, protección que no se realizara si los convivientes solo pudieran pactar una sociedad, ya que esta sociedad no esta destinada a la protección de interese familiares, sino solo particulares. Pactar algunos de los regímenes previstos para el matrimonio 48 Otorgarle a estas uniones de hecho, la posibilidad de pactar alguno de los regímenes previstos para el matrimonio, ha sido objeto de fuertes criticas, siendo descartada esta posibilidad por países que han discutido la materia, como por ejemplo Francia, la razón de esto, es que las uniones de hecho no son equivalentes al matrimonio, y por tanto, la aplicación análoga a estas uniones de las normas establecidas para la regulación de los regímenes matrimoniales, supone la subversión de los principios informadores y constitutivos de las mismas, no pudiendo extenderse la norma a aquellos casos que constituyen un limite regional en el sentido y espíritu de la norma que se pretende aplicar. Pactar un régimen de comunidad La posibilidad de pactar un régimen de comunidad para las convivencias, y por tanto someterse a las reglas de la indivisión de los bienes adquiridos durante la vigencia de la unión, presenta una gran ventaja, ya que otorga una solución a los conflictos patrimoniales de los convivientes, respetando su libertad, principalmente por que sin interferir en la esfera matrimonial, respeta la voluntad de las parejas que deciden no casarse, y utilizando una figura ya conocida por el derecho privado como lo es la comunidad, otorga protección jurídica a la sociedad que escapan de la esfera matrimonial, por aquellos que pretenden mantener una unión estrictamente civil, fuera del canon matrimonial. En cuanto a la licitud de los pactos entre convivientes, en nuestro país no existe una evolución jurídica, acerca de la licitud de estos pactos, ni en materia patrimonial, ni personal, por tanto, para determinar la licitud o ilicitud de estos, deberemos regirnos por las reglas generales. La regla más importante dentro del derecho privado, área en la que se enmarca las relaciones de familia, es que se puede hacer todo aquello que no este expresamente prohibido, en consecuencia existe libertad de pacto en virtud del principio de la autonomía de la voluntad consagrado en el articulo 1545 Código Civil, que reconoce su limite en la ley, en el orden publico y en las buenas costumbres. Entonces, en principio, los particulares podrán pactar sobre cualquier materia, otorgando al pacto el contenido que estime conveniente, respetando, los limites ya indicados. Pero ¿Qué sucede respecto de las uniones de hecho? El relación con los limites a la autonomía de la voluntad, podemos decir que no existe en nuestro derecho positivo disposición alguna, ni legal 49 ni constitucional, que prohíba las uniones de hecho, tanto por su experiencia, como por su posibilidad de regulación, por tanto, estas no son contrarias a la ley. iii. Donaciones y compraventa efectuada entre convivientes Las uniones de hecho no afectan la capacidad civil de los convivientes, por lo que las partes tendrán plena libertad de contraer entre si todo tipo de obligaciones, y celebrar todo tipo de actos y contratos, lo que sin perjuicio de la normativa vigente, puede dar origen a serios problemas patrimoniales, sobre todo en lo que dice relación con la celebración de compraventas y otorgamiento de donaciones entre convivientes. En efecto, los convivientes, aprovechándose de su condición de soltero, no están entre ellos prohibidas las compraventas, y considerándose revocables las donaciones que se realicen, pueden fácilmente realizar traspasos patrimoniales de uno hacia el otro, y con ello causar graves perjuicios para los terceros, y en especial para sus acreedores, quienes pueden ver burlado su derecho de prenda general(esto en el evento de que no se haya constituido a favor de los acreedores una garantía real o personal) mediante la fácil distracción de los bienes del patrimonio de uno de los convivientes al otro, cuestión que sin lugar a duda constituye un fraude a la ley. iv. Indemnizaciones compensatorias Las rupturas ya sean conyugales como convivenciales, siempre van acompañadas no solo de conflictos personales, si no también aquellos de naturaleza patrimonial, principalmente en lo que dice relación con la situación que para uno de los convivientes puede significar el cese de la convivencia, desde la perspectiva del estado de necesidad, que podrá afectar a una de las partes, la ruptura convivencial significara un gran perjuicio económico, ya que la mujer pudo haber postergado su vida y desarrollo personal y profesional en post de la familia común, perjuicio económico que no es tan evidente para el caso de ruptura de dos personas jóvenes y profesionales. Así, dependiendo del modo en que se ha desarrollado la convivencia matrimonial o de hecho, nos encontraremos ante un mayor o menor estado de necesidad, el que se vincula 50 generalmente al desarrollo personal, económico y profesional que ambos convivientes han podido obtener durante la unión.35 Si bien es innegable que existe un fundamento material, de que puede justificarse la obligación moral de otorgar una indemnización compensatoria al conviviente económicamente mas débil al termino de la unión, tal situación no constituye una obligación propiamente tal, ni en nuestro país, ni en el derecho comparado, es por esto que ninguno de los convivientes se encuentra en la situación de poder pedir o exigir al otro el cumplimiento de una indemnización de este tipo. Aunque por otro lado, podríamos encontrar argumentos suficientes para considerar a la indemnización compensatoria como el cumplimiento de una obligación moral, que daría origen a una obligación natural, ya que, tras una relación estable y perfectamente constituida pesa sobre el concubino que abandona a la mujer, al menos una obligación natural de indemnizar los perjuicios materiales y los daños morales que le ha ocasionado, atendiendo, principalmente a las dificultades materiales en las que se encontrará la concubina al caer en el desamparo, después de haber recibido el apoyo permanente que la vida diaria con el concubino ha significado para ella; la resistencia que puede encontrar en el medio social, al que necesita acudir para resolver los problemas materiales de su vida; y las dificultades que probablemente se le presenten para reencauzar su vida sentimental. De esta forma, si consideramos la indemnización compensatoria entre convivientes, como una reacción ante el cumplimiento de una obligación natural que pesa sobre estos, la cual puede convertirse en una obligación civil, y por tanto, puede ser ejecutada forzadamente, si es que consta por medio de pactos entre los convivientes. v. Deudas adquiridas durante la unión de hecho Cuando nos referimos a deudas adquiridas durante la unión de hecho, estamos hablando de aquellas deudas, contraídas para realizar un proyecto familiar, las contraídas en forma personal por cada uno de los convivientes, las contraídas por uno de los convivientes para cubrir deudas del otro, y por su puesto, la relación de estas deudas con los terceros acreedores. 35 Tapia Rodríguez, Mauricio, “La compensación económica en la ley de divorcio”, in La Semana Jurídica, Santiago, 2006, Nº 271, pp. 4 y 5. 51 El problema que se produce, con las deudas adquiridas en forma personal por cada uno de los convivientes y aquellas adquiridas para llevar a cabo proyectos familiares, es que estas deudas absorberán solo aquel conviviente que haya contraído la obligación, ya que no existe mecanismo legal alguno que otorgue acción para poder exigir al otro conviviente que concurra a esa obligación. Por su parte las deudas adquiridas por uno de los conviviente para ayudar al otro, ya sea, para pagar deudas personales, caucionar obligaciones, o para que este emprenda proyectos individuales, etc. Sin que tales aportes sean reintegrados al patrimonio personal del conviviente, quien adquirió la deuda, o al patrimonio de la unión de hecho, situación que tampoco tiene un mecanismo de protección que permita reintegrar el patrimonio afectado. En síntesis los convivientes al ser personas solteras e independientes, pueden actuar libremente en la vida del derecho, ocasionando graves perjuicios respecto de terceros, principalmente de sus acreedores, ya que estos al momento de contratar con uno de los convivientes, lo hará considerando su calidad de soltero, por lo tanto solo observara su situación patrimonial individual, sin considerar la existencia de cargas familiares, y peor aun, sin considerar que acreditándose la convivencia estable ante nuestros Tribunales de Justicia, eventualmente podrán dividirse los bienes del concubino por mitades, lo que vulnera las expectativas que los acreedores tuvieron al tiempo de contratar. Los países que contemplan una regulación de las uniones de hecho, como lo son Perú o Francia, procuran regular la situación en la que se encuentra las deudas adquiridas durante la vigencia de la unión, estableciendo un modelo de regulación, que parte de la base que la situación de las deudas se regirán por lo correspondiente al régimen de bienes que se presuma, así se presume la existencia de una sociedad de gananciales. vi. Titularidad activa de uno de los convivientes en caso de muerte, incapacidad o lesión del otro conviviente para actuar en juicio de indemnización de perjuicio. Una característica común entre el matrimonio y este tipo de uniones, es que ambas forman una comunidad de vida, por lo que las relaciones que ella se origine no serán solo afectivas, sino que también de dependencia económica de la familia hacia uno de los convivientes, que será el que supla las necesidades del hogar. Esta situación puede verse alterada si el sostenedor de la familia sufre un accidente que le cause alguna incapacidad o la muerte, la familia pasara a un estado de necesidad. 52 Bajo este supuesto, cabe preguntarse, si el otro conviviente tiene legitimación activa para accionar un juicio de indemnización de perjuicio contra el autor culpable o doloso del hecho ilícito que le causo la muerte, incapacidad o lesión al otro conviviente. Nuestro país contempla la responsabilidad extracontractual en el artículo 2314 del Código Civil, que dispone “el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha infringido daño a otro es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito”. Respecto a esto la doctrina asume un concepto basado en la lesión a un interés del demandante, y se entiende que lo hay cuando una persona sufre una “perdida, disminución, detrimento o menoscabo en su persona o bienes o en las ventajas o beneficios patrimoniales o extramatrimoniales de que gozaba”36, de la misa forma la jurisprudencia nacional se ha pronunciado señalando que “ daño es todo menoscabo que experimente un individuo en su persona y bienes, la perdida de un beneficio de índole material o moral, de orden patrimonial o extrapatrimonial”37. De lo anterior, se sigue que, la reparación del daño no esta sujeto al requisito de que el actor acredite la lesión de un derecho subjetivo. En consecuencia los convivientes se encuentran legitimados para accionar por una indemnización de perjuicio contra el actor doloso o culposo de la muerte o lesión de su conviviente, pero es necesario, para que esta acción prospere, que la unión de hecho revista las características de estabilidad y permanencia. 3. EFECTOS SUCESORIOS El problema de la sucesión por causa de muerte entre los concubinos se presenta como uno de los de mayor relevancia jurídica patrimonial, ya que este conflicto es transversal a cualquier modelo convivencial, y por que afecta precisamente a la situación patrimonial, esto a consecuencia de que luego de la muerte de alguno de los convivientes el patrimonio que estos han acumulado tras una vida en común, con aportes de ambos convivientes para sacar adelante un proyecto familiar, quedara en manos de otra persona que no es el concubino sobreviviente, y que por lo demás no ha contribuido en a adquisición y formación del patrimonio común. 36 Barros Bourie, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, pp. 220 y 221. 37 CS, 16.10.54, RDJ, t. LI (1954), sec. 1ª, p. 488. 53 Pero a situación actual respecto de las uniones de hecho frente a las normas del Derecho de Sucesiones se establecen, sobre la base de la constatación de tres realidades: una ausencia normativa, una imposibilidad teórica y una improbabilidad jurisprudencial. i. Ausencia normativa Las normas de derecho sucesorio común, es decir, descontando las normas de seguridad social, carecen de toda referencia normativa a la situación del concubino/a. El concubinato, a efectos del derecho sucesorio, no existe. Por lo mismo, en la sucesión intestada, el conviviente no lleva parte alguna de los bienes del causante; y en la sucesión testada, sólo puede dejarse al conviviente la cuarta de libre disposición. ii. Una imposibilidad teórica. Es claro que en el estado actual de nuestra jurisprudencia es impensable que puedan llegar a aplicarse al conviviente, por analogía, las normas previstas para el cónyuge (ni aún en el caso de convivencias prolongadas sin matrimonio paralelo). Y, además, resulta probablemente muy sano, desde una perspectiva más general de la aplicación judicial de la ley, que así sea. En otros términos, en Chile existe una nula posibilidad de aplicar analógicamente al concubino sobreviviente las disposiciones relativas al cónyuge sobreviviente, que es la tesis que Espada Mallorquín ha planteado para España, y que carece, asimismo, de recepción jurisprudencial38. iii. Improbabilidad jurisprudencial Como se sabe, existe una actual tendencia jurisprudencial más o menos consolidada que, en caso de concurrencia de cónyuge y conviviente, tiende a preferir o privilegiar la posición del cónyuge, aunque no se encuentre respaldada por convivencia actual39. En mi opinión, muy poco probable que esa tendencia se modifique en un plazo razonable. Esa realidad normativa produce ciertos efectos que para las parejas matrimoniales no suelen plantear restricciones demasiado indeseables, pero que, en cambio, constituyen para las parejas 38 Espada Mallorquín, S., "El reconocimiento de derechos sucesorios a las parejas de hecho en España", en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 12, julio de 2009, pp. 9 a 67. 39 Sentencia de la Excma. Corte Suprema de fecha 12 de mayo de 2005 (Grez con Álvarez y otros) y comentario crítico de Turner Saelzer, S., "Sentencia sobre los efectos de la terminación de una unión more uxorioy su relación con un régimen patrimonial vigente (Corte Suprema)", en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Vol. XVIII, Nº 2, diciembre 2005, pp. 233 a 244. 54 de hecho problemas específicos que requieren, de modo bastante imperativo, la atención legislativa. En efecto, respecto de la sucesión testada, el espacio para testar a favor del conviviente es francamente muy menor. Como se sabe, si no hay cónyuge ni descendientes, y los ascendientes ya han desaparecido, la libertad es total40 y, por lo mismo, en esa situación el conviviente puede favorecer ampliamente a su pareja. Sin embargo, esa situación es de hecho bien excepcional, concurren a esa excepcionalidad, entre otras circunstancias, la de que los seres humanos compartimos con los demás seres vivos una natural tendencia a reproducirnos con bastante facilidad; y el actual aumento de las expectativas de vida, que hace que la convivencia intergeneracional resulte cada vez más prolongada y desde luego que esa excepcionalidad se plantee respecto de los dos integrantes de la unión de facto, de manera que tengan la posibilidad de testar en forma recíproca el uno a favor del otro en igualdad de condiciones, resulta estadísticamente en extremo improbable. Como también es sabido, habiendo cónyuge, descendientes o ascendientes, la posibilidad de favorecer a un conviviente de hecho se reduce de manera significativa, a un cuarto de los bienes la denominada cuarta de libre disposición a pesar del actualmente ambiguo texto del artículo 1184 del Código Civil, que parece dar a entender, erróneamente, que hay casos en que puede disponerse de la mitad de los bienes. Por su parte, en caso de que resulte abierta una sucesión intestada respecto de uno de los convivientes, al concubino sobreviviente no le corresponde parte alguna en el patrimonio del causante, a menos, por cierto, que se accione judicialmente en contra de los herederos legales para obtener alguna solución compensatoria por la vía de las salidas jurisprudenciales diseñadas para esos efectos, a través, esencialmente, de los mecanismos jurídicos de la comunidad y de la sociedad de hecho. Esta acción, sin embargo, es una alternativa a la inexistencia de derechos sucesorales, y no puede considerarse situada dentro de los límites del derecho sucesorio. Esta situación de máxima restricción de la libertad de testar y de ausencia de mecanismos sucesorios para el concubino sobreviviente, como se comprende con facilidad, resulta grave en todos los casos de uniones no matrimoniales, muy grave en los casos de coexistencia con un matrimonio de alguno de los concubinos, y especialmente dura respecto de las parejas 40 Véanse los artículos 1181 y 1182 del Código Civil. 55 homosexuales. En efecto, en las parejas heterosexuales suele haber hijos, que desplazan automáticamente a los ascendientes como legitimarios, y esos hijos suelen haberse tenido, justamente, con la pareja en cuestión, hipótesis en la que el problema subsiste, pero minimizado. Desde luego, hay numerosas hipótesis de uniones heterosexuales en que la situación regulatoria actual es también grave, como ocurre cuando los descendientes se han tenido con una contraparte biológica distinta de la pareja actual, en una unión de hecho previa o en un matrimonio anterior, a veces ya terminado y a veces subsistente. La frecuencia con que esta gravedad se produce en parejas homosexuales es, sin embargo, superior. En muchas de ellas no existen descendientes (por razones obvias) y suele existir una relación difícil con los ascendientes, derivadas de la dificultad social aún subsistente para aceptar la homosexualidad, lo que hace particularmente complicado aceptar que los integrantes de esas uniones afectivas se encuentren obligados a testar a favor de esos ascendientes en las tres cuartas partes de sus bienes, y que sólo puedan favorecer a la persona con la que comparten su vida en el cuarto restante. 4. PROPUESTA EN MATERIA SUCESORIA Frente al panorama descrito, cabe la pregunta siguiente: Sin modificar la estructura global del Derecho de Sucesiones en Chile, lo que sería algo complejo técnicamente y políticamente de una viabilidad muy incierta ¿existe alguna posibilidad de mejorar la situación de los concubinos, desde el Derecho Sucesorio, de una manera tal que resulte inocua o beneficiosa para el resto de la sociedad, y sin esperar la dictación de una normativa general para uniones more uxorio, pero que resulte compatible con la eventual promulgación de tal iniciativa? Esa posibilidad existe y que, con una mínima modificación legislativa puede producirse una situación cercana al óptimo de Pareto, en la que todos los involucrados ganan, y nadie pierde (o, al menos, nadie pierde tanto como lo que ganan otros). Tal situación se produce al ampliar el espacio de libertad testamentaria para personas sin hijos, lo que se logra con la simple supresión de los ascendientes como legitimarios. 56 Algunas explicaciones. Como se sabe, y ya se ha insinuado con anterioridad, la actual y deficiente redacción del artículo 1184 del Código Civil41 hace que la libre disposición de bienes sea prácticamente binaria: O se dispone del total cuando no hay cónyuge, descendientes ni ascendientes, o se dispone apenas de una cuarta parte de los bienes cuando hay cualquiera de esos titulares legales de legítima. Esto quiere decir que en materia de libertad de testar se ha ido retrocediendo desde 1857, porque en la redacción original del Código Civil la cuarta de mejoras sólo se formaba cuando había descendientes y, por lo mismo, cuando había sólo cónyuge y/o ascendientes, podía efectivamente disponerse de la mitad42; de modo que la porción de libre disposición estaba bastante mejor graduada que hoy. La actual regulación, que parece bastante normal respecto de la mayoría de las personas, resulta sin embargo muy poco razonable para solteros sin descendencia. En efecto, para la mayoría de las personas ocurre temporalmente que mientras son jóvenes y no tienen un patrimonio significativo, sus ascendientes son legitimarios, pero ello no trae ninguna consecuencia práctica, precisamente por la falta de un patrimonio significativo y/o por la ausencia de personas más cercanas a las que se quisiera favorecer en una declaración de última voluntad (las que, por otra parte, son extremadamente infrecuentes en ese segmento de la población). Para esa misma mayoría, en el tiempo en que han logrado acumular un patrimonio relevante, sus descendientes han desplazado a sus ascendientes como asignatarios forzosos, de modo que la posición de estos últimos como legitimarios no produce, en verdad, perturbaciones significativas. En cambio, para las personas sin hijos, ese desplazamiento no se produce nunca, y por lo mismo se genera la poca razonable situación de que, al momento de testar, están obligados a disponer del setenta y cinco por ciento de su patrimonio a favor de sus ascendientes normalmente sus padres, y que sólo pueden favorecer a terceros en el caso que nos ocupa, su 41 Art. 1184. La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artículo 959, y las agregaciones que en seguida se expresan, se dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa. 42 En su redacción original, el artículo 1184 disponía: "La mitad de los bienes, previas las deducciones y agregaciones indicadas en el art. 959 y las que enseguida se expresan, se dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa. No habiendo descendientes legítimos con derecho a suceder, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio. Habiendo tales descendientes, la masa de bienes, previas las referidas deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legítimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a uno o más de sus descendientes legítimos, sean o no legitimarios; y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio". 57 conviviente con la cuarta de libre disposición. Esta situación puramente jurídica se agrava en los hechos por cuatro consideraciones de hecho cuya fundamentación excede los marcos de un trabajo como éste, por lo que me limitaré a enunciarlas: Uno, la creciente expectativa de vida de la población nacional hace que la referida situación pueda prolongarse mucho en el tiempo. Dos, las parejas sin hijos (especialmente en el sector profesional) suelen tener una capacidad de ahorro superior a la media, de modo que la acumulación patrimonial se produce con mayor facilidad Tres, normalmente la generación de patrimonio por parte de personas cuyos ascendientes están vivos no proviene de haber recibido ese patrimonio de sus padres, y cuatro, en el caso de las parejas homosexuales sin hijos suele (al menos en Chile) darse la paradojal situación de que aquellos a quienes se debe la legítima son precisamente aquellos a quienes ha costado aceptar o han positivamente rechazado la homosexualidad de su descendiente. Todas estas razones hacen que parezca muy poco conveniente la actual regulación de la situación sucesoral de los ascendientes, que los contempla como asignatarios forzosos de legítima y de cuarta de mejoras; y por las mismas razones, resulta plausible, me parece, una propuesta de modificación de ese estatus. El estado actual de cosas debiera, me parece, corregirse legislativamente, cambiando el estatus normativo de los ascendientes. Idealmente, creo que tal corrección debiera establecer a los ascendientes sólo como alimentarios, y no como legitimarios, aunque conservando su calidad de sucesores abintestato, por cierto, y desde luego, no como asignatarios forzosos de cuarta de mejoras. Con eso, se produciría un espacio mayor de ejercicio de la autonomía privada para los ciudadanos en general, que las parejas sin hijos, matrimoniales o no, heterosexuales u homosexuales, estarían en condiciones óptimas de aprovechar y, al mismo tiempo, se mantendría la obligación de socorro que pesa sobre los hijos respecto de sus padres, y que parece, por cierto, extremadamente razonable que se preserve, y se mantendría, también, la actual condición de herederos en defecto de la voluntad testamentaria que hoy día tienen los ascendientes. 58 Por cierto, tal reforma sería perfectamente compatible con otra que modulara la legítima de los descendientes según el número de hijos, como ocurre en Francia, según se verá luego. Si no se quisiera ir tan lejos, bastaría con volver a la situación que tenían los ascendientes a la época de la dictación del Código: legitimarios, pero no asignatarios forzosos de cuarta de mejoras. Con ello, se produciría una situación mucho más satisfactoria que la presente, que describí antes: Los ascendientes necesitados de auxilio filial son titulares de derecho de alimentos, y si se han decretado en vida del causante, tales alimentos siguen constituyendo una asignación forzosa. Si no son necesarios tales alimentos, el testador es libre para disponer de su patrimonio, y desde luego, puede hacerlo a favor de sus padres, nada lo impide. Por otra parte, en caso de fallecimiento, los padres siguen siendo herederos del hijo,en el segundo orden, conforme al artículo 989 del Código, sea concurriendo con el conviviente sobreviviente, sea de modo exclusivo. Hay que apuntar que una modificación como la propuesta se inscribe bien en una tendencia hacia la ampliación de la libertad de testar; esto es, una tendencia contraria a la observada en la historia de Chile, pero que no es infrecuente en derecho comparado. Sólo a título ejemplar puede hacerse aquí referencia a los casos de Francia, Suiza y Perú. En el primero de los casos citados, la parte de libre disposición se modula entre la totalidad, la mitad, el tercio y el cuarto de los bienes según la existencia y el número de hijos, y en que los padres ya no son legitimarios En Suiza se oscila entre la cuarta y la mitad, en el caso de no haber descendientes. A la misma solución llega el Código peruano de 1984. 59 CONCLUSIÓN El matrimonio sin duda alguna ha sido la base de la familia, pero no es la única, por lo cual este estudio a dejado en evidencia que hoy en día las parejas han buscado distintas formas de constituir una relación, con características similares a las de una pareja casada, lo que a nuestro juicio, solo es consecuencia de una sociedad completamente conservadora, el que se abstenga de establecer una regulación respecto de las uniones de hecho al menos en el ámbito patrimonial. Porque es indudable que este tipo de uniones son una realidad social que hoy cobra especial relevancia, pues se puede constatar su aumento progresivo y su aceptación y validación social. Este fenómeno produce efectos a los que el derecho no puede desatender. Dentro de lo establecido por nuestra legislación no se encuentra un estatuto regulatorio respecto de las uniones de hecho, tampoco nos otorga un concepto legal respecto de este tipo de uniones ni los requisitos necesarios para configurarla, pese a existir diversas normas que atribuyen efectos jurídicos determinados a la calidad de conviviente. Respecto a un concepto que defina las uniones de hecho, no existe consenso en la doctrina en torno a el, sin embargo gran parte de los autores están conteste en los requisitos que deben concurrir para que se configure un unión de hecho tales como Cohabitación, estabilidad, permanencia, publicidad, diversidad de sexos y comunidad de vida la cual se va generar a partir de la relación afectiva transformándose en el carácter distintivo de las este tipo de uniones respecto de otro tipo de relaciones Luego de lo señalado es menester señalar que nuestro país ha dado pequeños pasos, para dar un respaldo a este tipo de uniones, sin embargo ninguno de los proyectos que buscan regularlo a logrado resolver los problemas que rodean esta situación, y por mas que la jurisprudencia de soluciones a los caso que conoce, no existe un criterio unitario compartido por todos para darle una solución concreta. A nuestro juicio la forma de abordar la regulación de estas uniones, es necesario que la defensa jurídica que se realice respecto de estas se debe respetar la voluntad de aquellas personas que optan por este tipo de relaciones alejadas de todo tipo de obligaciones y formalidades, por lo que postulamos que la intervención legislativa solo debe referirse a los 60 aspectos patrimoniales entre los convivientes, ya que como es sabido la situación de los hijos, existe un estatuto jurídico que se encarga de instaurar la igualdad entre los hijos nacidos dentro de una unión de hecho y los hijos nacidos de un matrimonio. En relación al contenido de estas uniones, bajo nuestra perspectiva no debiese equipararse el matrimonio a este tipo de uniones, ya que ambas realidades estan conformadas por estructuras distintas, ya que estas nacen en base a distintos situaciones, el matrimonio nace por una institución jurídica y las uniones de hecho nacen simplemente por un vínculo informal. 61 FUENTE BIBLIOGRAFIA i. Fuente bibliográfica 1. Donoso Vergara, María Florencia y Rioseco López, Andrés, Análisis jurisprudencial de la comunidad como efecto de las uniones de hecho, Santiago, Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile, 2006. 2. Ramos Pazos, René, Derecho de familia, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2001, 3ª edición, t. I y II. 3. Tapia Rodríguez, Mauricio, “La compensación económica en la ley de divorcio”, en La Semana Jurídica, Santiago, 2006, Nº 271, pp. 4 y 5. 4. Barros Bourie, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006. 5. Azpiri Jorge, “uniones de hecho”,1° edición, editorial Hammurabi, buenos aires, 2003. 6. Dominguez Hidalgo, Carmen, “los principios que informan el derecho de familia chileno: su formulación clásica y su revisión moderna, en revista chilena de derecho, vol. 32 n° 2, 2005,p.206. 7. Figueroa Yañez, Gonzalo, Persona, pareja y familia, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1995. 8. Espada Mallorquín, S., "El reconocimiento de derechos sucesorios a las parejas de hecho en España", en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 12, julio de 2009. 9. Vitolo Camiruaga, Manuel, El concubinato en el derecho, memoria de licenciatura, Universidad Andrés bello, Santiago, 2002. 10. Tironi b. Eugenio, “comunidad, familia y nación en el bicentenario: el sueño chileno”, editorial Taurus, Santiago, 2005 11. Peñailillo, Daniel, “El enriquecimiento sin causa, principio de derecho y fuente de obligaciones”, en Revista de Derecho Universidad de Concepción, Concepción, 1996, Nº 199, pp. 71-95. 12. Tapia Rodríguez, Mauricio, “La compensación económica en la ley de divorcio”, en La Semana Jurídica, Santiago, 2006. 13. Barros Bourie, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006. 14. Espada Mallorquín, S., "El reconocimiento de derechos sucesorios a las parejas de hecho en España", en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 12, julio de 2009. 62 ii. Fuente electrónica 1. Arancibia, Karina. Parejas de hecho y matrimonio homosexual. Legislación comparada. Valparaíso, unidad de análisis jurídico Congreso Nacional, 2006, p. 1, septiembre de 2009. Disponible en Word Wide web:http://www.bcn.cl/carpeta_temas/temas_portada.200611-29.9047758692/documentos_pdf.2006-11-29.5455861918. 2. Infoteca Estadística del Servicio Nacional de la Mujer [en línea] http://www.sernam.cl/infoteca/web html/index.htm. 3. Instituto Nacional de Estadísticas [en línea] http://www.ine.cl/canales/chile_estadistico/home.php. 4. Ministerios De Planificación, “Transformaciones en la estructura familiares en chile”, producto PMG de genero 2011, profesionales división de estudios MIDEPLAN. 5. http://legislativo.votainteligente.cl/ProyectoLey/5/1990/2010/3747?page=125. 6. Proyectos se encuentran en el primer trámite constitucional, y ninguno de ellos fue ingresado con urgencia. Boletín legislativo; http://sil.senado.cl/pags/index.html. 7. Jurisprudencia en línea Microjuris: Jurisprudencia Microjuris [en línea] < http://cl.microjuris.com/cljurisadvsearsh.jsp>. iii. 1. Fuente documental. Constitución Política de la República de Chile. 2. Código Civil. 3. Código de Comercio. 4. Código Penal. 5. Ley 14.908 de abandono de familia y pago de pensiones alimenticias (refundida, coordinada y sistematizada en la ley 20.152 del 30 de mayo de 2000). 6. Ley 4.808 de registro civil. 7. Ley 19.947 de matrimonio civil. 8. Ley 20.066 de violencia intrafamiliar. 9. Ley 19.968 que crea los tribunales de familia. 63
