derecho internacional - Universidad Católica de Salta
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LOS FUNDADORES DEL DERECHO INTERNACIONAL CUADERNO DE CÁTEDRA N° 1 UNIVERSIDAD CATÓLICA DE SALTA AUTORIDADES Rector Vicerrectora Académica Vicerrectora Administrativa Vicerrector de Fomación Vicerrectora de Investigación y Desarrollo Secretaria General Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas Pbro. Lic. Jorge Manzaráz Mg. Dra. Isabel Virgili Mg. Lic. Graciela Pinal de Cid Pbro. Prof. Francisco Núñez Dra. Ing. Lía Elizabet Orosco Segura Dra. Adriana Ibarguren Dr. Benjamín Pérez Ruiz ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERECHO INTERNACIONAL Presidente Vicepresidente Secretario Prosecretaria Tesorero Protesorero Dra. María Elsa Uzal Dr. Gustavo E. Barbarán Dr. Luis Cruz Pereyra Dra. Alejandra Sticca Dr. Roberto Vicario Dr. Felipe Amormino Consejeros Dra. Beatriz Pallarés Dra. María Blanca Noodt Taquela Dra. Marta Yolanda Tejerizo Dr. Ariel Ricardo Mansi Dr. Demetrio Oscar González Pereira Dr. Armando Daniel Abruza Dr. Jorge Stähli LOS FUNDADORES DEL DERECHO INTERNACIONAL CUADERNO DE CÁTEDRA N° 1 GUSTAVO E. BARBARÁN (Compilador) EUCASA EDICIONES UNIVERSIDAD CATÓLICA DE SALTA SALTA - ARGENTINA Barbarán, Gustavo Los fundadores del derecho internacional : cuaderno de cátedra N° 1 . - 1a ed. - Salta : Universidad Católica de Salta. Eucasa, 2012. 128 p. + Internet ; 20x16 cm. - (Ciencias jurídicas. Derecho) ISBN 978-950-623-081-4 1. Derecho Internacional. I. Título CDD 340.9 Colección: Ciencias Jurídicas Procesamiento y diseño de edición: Helena Fiori y Rosanna Caramella de Gamarra Para citar este libro: Barbarán, Gustavo E. (Comp.). Los fundadores del Derecho Internacional. Cuaderno de Cátedra N° 1. Salta: EUCASA (Ediciones Universidad Católica de Salta), 2012. Para citar una parte: Herrera David, María del Milagro. «El pensamiento de un fundador del Derecho Internacional»; en: Barbarán, Gustavo E. (Comp.). Los fundadores del Derecho Internacional. Cuaderno de Cátedra N° 1. Salta: EUCASA (Ediciones Universidad Católica de Salta), 2012. EDITORIAL EUCASA Directora Lic. Rosanna Caramella de Gamarra Equipo de edición Prof. Helena Fiori Prof. Soledad Martínez de Lecuona Responsable de Comercialización Lic. Mariana Remaggi © 2012, por EDICIONES DE LA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE SALTA - EUCASA Domicilio editorial: Pellegrini 790, A4402FYP Salta-Argentina Tel./fax: (54-387) 423 0654 Depósito Ley 11.723 ISBN 978-950-623-081-4 Este libro no puede ser reproducido total o parcialmente, sin autorización escrita del editor. ÍNDICE Presentación ........................................................................................... 9 Prólogo ................................................................................................. 13 I. La Doctrina, fuente del Derecho Internacional ............................... 17 Gustavo E. Barbarán II. El pensamiento de un fundador del Derecho Internacional .......... 31 María del Milagro Herrera David III. Francisco Suárez ............................................................................. 47 Adriana Galván IV. Alberico Gentili, su historia y pensamiento .................................. 63 Nadia Ramadán V. El pensamiento de Hugo Grocio .................................................... 77 Melisa R. Languasco VI. Samuel Pufendorf .......................................................................... 87 Víctor F. Toledo VII. Cornelius Van Bynkershoek ....................................................... 101 Marcelo López VIII. Emerich de Vattel ..................................................................... 117 Gustavo E. Barbarán 7 PRESENTACIÓN Publicar «cuadernos de cátedra» para uso primordial de los estudiantes no es tarea fácil ni frecuente, aunque debiera ser una rutina para una materia en cualquier universidad. En este caso, no sólo nos propusimos exponer temas de interés académico sino también despertar la curiosidad de los lectores, y que éstos no sean solo los alumnos, destinatarios naturales, sino cualquier persona con inquietudes intelectuales en esta temática. En suma, la actividad universitaria se potencia cuando aporta ad intra y se proyecta ad extra. Esto es particularmente necesario en el caso del Derecho Internacional –Público y Privado– pues siempre ha sido reducido el número de voluntarios interesados en formarse en la investigación y enseñanza de esta desafiante disciplina jurídica, los cuales podrán hacerse cargo, en el momento oportuno, del Instituto de Derecho Internacional de la Universidad Católica de Salta (IDI) y de las cátedras específicas, para continuar así el ciclo sin fin de la educación superior. El Instituto de Derecho Internacional (IDI) tuvo en la mira esa doble función desde el pedido de su creación, concretada con la Resolución Rectoral Nº 808 del 22 de agosto de 2006. El IDI fue integrándose con jóvenes profesionales provenientes de distintas universidades argentinas, entre ellos varios de la misma Católica de Salta. Siguiendo el sistema de funcionamiento de la Asociación Argentina de Derecho Internacional, entidad académica de nuestra referencia nacional, se conformó con abogados y licenciados en relaciones internacionales, y sigue abierto a los aportes de disciplinas afines. De esta manera se integran visiones distintas pero complementarias, imprescindibles para comprender mejor el 9 Derecho Internacional Público papel del Derecho Internacional en las relaciones externas de los Estados en todos los tiempos. Sin el contexto histórico no se entenderían cabalmente los movimientos, tendencias e instituciones del Derecho Internacional a través de su constante evolución. Desde su creación, el IDI ha realizado numerosas actividades científicas, las cuales están detalladas en sus actas de reuniones ordinarias y en las memorias anuales elevadas puntualmente al Decanato de la Facultad. A veces han sido seminarios o talleres internos; en ocasiones jornadas abiertas al público, con concurrencia de invitados especiales o bien actividades conjuntas con la AADI (como la realización del XXII Congreso Argentino de Derecho Internacional, en octubre de 2010). En tales actividades hemos procurado que cada miembro del IDI tenga sea protagonismo y que de cada exposición quedara plasmada en un trabajo escrito. Hemos procurado que los temas tratados se correspondan con los contenidos del programa de la materia, de modo que los alumnos pudieran acceder a un material didáctico confiable y preparado por sus docentes. Con toda humildad, empezamos la tarea con ese objetivo en mente, haciendo vívida una máxima de la Emblemata horaciana: Incipiens aliquando, o sea, hay que empezar la tarea de una vez, lo cual implica que principio quieren las cosas. El contenido del presente Cuaderno es resultado del primer seminario interno realizado el día sábado 3 de mayo de 2008, en el Aula 1 del Campus, con la cual el IDI inauguró sus actividades. Quienes habían investigado sobre un determinado autor debían exponerlo al resto de los miembros y al final ocurría el debate sobre todo lo dicho. De este modo, cada cual empezaba a dar sus primeros pasos en la investigación y a la vez sumaba «horas de vuelo» en la exposición docente. Tampoco es frecuente dedicar tiempo a reflexionar sobre los aportes de los grandes inventores del Derecho Internacional, desde los inicios como disciplina autónoma, más en épocas de brújulas desmagnetizadas. Nos pareció conveniente recordarlos y homenajearlos. Esperamos que los sucesivos Cuadernos de Cátedra se constituyan en una práctica que trascienda también a los que deseen aproximarse a 10 Los Fundadores nuestra disciplina. No se pierda de vista que después de la reforma constitucional de 1994, sobre todo, el Derecho Internacional penetra con fuerza renovada e impregna los ordenamientos jurídicos internos, más allá de la jerarquía del país de que se trate. La globalización expresada, en el plano jurídico, se comprueba con los aportes de los tratados internacionales. Esto es innegable. Cabe señalar que se ha previsto la impresión de una cantidad limitada de ejemplares, ya que el contenido de los cuadernos estará a disposición de los usuarios en formato pdf en la página web del IDI. Agradecemos a EUCASA por su acompañamiento y asesoramiento. Por último, y muy especialmente, nuestro agradecimiento a la Dra. Marta Y. Tejerizo, prestigiosa iusinternacionalista tucumana, por habernos honrado con su prólogo. Ab. Profesor Gustavo E. Barbarán Director Instituto de Derecho Internacional Salta, abril de 2012 11 PRÓLOGO Escribir este prólogo no fue sencillo, por la temática que abordan sus autores. Recopilar el pensamiento de las doctrinas jusnaturalistas en estas páginas, es una gran tarea para los estudiosos de esta disciplina. Sus autores buscan los orígenes del Derecho Internacional en el derecho natural. Tratadistas como de Vitoria, Suárez, Grocio, Gentile y Puffendorf adquieren en este trabajo de investigación la verdadera génesis del Derecho de Gentes, que le correspondería a los llamados juristas, teólogos españoles de los siglos XVI y XVII. El concepto de Teología de esta época se centraba también en el estudio de la conducta humana, de tanta actualidad en nuestros días. Como lo resaltan sus autores, el iniciador de esta corriente, fue el fraile dominico FRANCISCO DE VITORIA (1483-1546), que llevado de las manos de su autora María del Milagro Herrera David, nos ilustra que el derecho de gentes, aparta al ius gentium de todo lo que no es humano. De Vitoria abordará temas como la guerra, y las clasificará en justa e injusta, defensiva y ofensiva y perfila el tratamiento que los «prisioneros de guerra» deberían tener en todo conflicto bélico. Funda su teoría en una noción novedosa de la comunidad internacional laica. Luego le seguirá FRANCISCO SUÁREZ (1548-1617) tarea emprendida por Adriana Galván. Explican los tres conceptos troncales de este derecho: la ley eterna, el derecho natural, y el derecho de gentes (ius gentium); concepto éste que comprendía el derecho civil y el público interno y solo de manera secundaria las relaciones entre los pueblos. El estado constituye una unidad. Es parte de un gran todo que es el género humano. Las 13 Derecho Internacional Público comunidades humanas necesitan de algún derecho por el cual sean dirigidas y ordenadas rectamente, y ello se hace por la razón natural y por el uso que de ellas den las mismas gentes. Históricamente entre los años 1552-1608 surgió la figura de ALBERICO GENTILI, que es estudiado por Nadia Ramadán. Será conjuntamente con Grocio, otro de los juristas laicos, quien tuvo la iniciativa de separar la Teología de la Ética y aportó al Derecho Internacional todo lo concerniente a los «embajadores» dotándolos de inmunidades para representar al estado, así como nombrarlos y expulsarlos en caso de actuar en contra de los intereses del estado receptor. Pero como muy bien lo destacan en esta obra, el verdadero creador del ius naturalismo laico será HUGO GROCIO (1583-1645), abordado por Melisa Languasco. El gran mérito de este pensador fue secularizar la teoría del ius gentium. Este derecho de gentes, se encuentra unido por el concepto universal y supremo de justicia y la necesidad preservar esa sociedad, el género humano, que no es otra cosa que preservar la humanidad, de la misma manera que la contrapartida de un estado en su régimen interno es el derecho constitucional. El aporte que le diera a la libertad de navegación en alta mar, fue otro de sus logros básicos para el Derecho Internacional. Continuando con este trabajo, le tocará el turno a SAMUEL PUFFENDORF (1632-1694). Al abordarlo, Víctor Toledo destaca que no existe un ius gentium independiente del derecho natural: éste es pura emanación del primero. Duda del carácter obligatorio del Derecho Internacional, expresando un gran pesimismo hacia los tratados como fuente del Derecho Internacional. Así la costumbre no puede considerarse como una fuente general, sino particular de los estados. El derecho positivo se forma por la convivencia particular de esa comunidad y varía de acuerdo al tiempo y las circunstancias. Por todas estas apreciaciones, que los autores vuelcan en estas páginas, parafraseo a otro grande del Derecho Internacional, el profesor español Don Manuel Diez de Velasco, cuando refiriendo a la Escuela Hispana del Derecho de Gentes dice que: «[…] Francisco de Vitoria creó la 14 Los Fundadores teoría ius naturalista del derecho de gentes, Francisco Suárez la sistematizó y Grocio la vulgarizó». Dedico el párrafo final al Profesor Gustavo E. Barbarán, un estudioso y apasionado del Derecho Internacional Público y de la Política Internacional. En su Introducción y su trabajo sobre EMERICH DE VATTEL, no solo ha centrado su pensamiento en argumentos pragmáticos sino también ha tenido en cuenta temas de ética, planteando en esas páginas, junto a los miembros del Instituto de Derecho Internacional de la Universidad Católica de Salta que han disertado en el Seminario, cómo se integraron las cuestiones morales a la conducta del hombre en las relaciones internacionales. El tema abordado es un clásico de nuestra asignatura, pero con un nuevo enfoque, producto de la evolución del Derecho Internacional. Sus investigaciones lo llevaron a que escribiera y guiara a sus colegas y a sus ex alumnos hoy abogados y licenciados en relaciones internacionales, a plasmarlo en este libro, que será de gran utilidad para estudiantes y personas intelectualmente inquietas. Nuestro reconocimiento y gratitud por tan noble tarea, que servirá para ilustrar a las generaciones venideras sobre los orígenes del Derecho Internacional Público, al cual, con el Profesor Barbarán, dedicamos buena parte de nuestras vidas. Dra. Marta Y. Tejerizo Universidad Nacional de Tucumán Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino Miembro Titular de la AADI San Miguel de Tucumán, agosto de 2011 15 –I– LA DOCTRINA, FUENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL Gustavo E. Barbarán El Derecho Internacional (DI) impregna las relaciones internacionales desde que en un cierto momento histórico surgieron los estados, entes jurídico-políticos tal como los concebimos hasta hoy y sujetos principales del DI. Y hay Comunidad Internacional (CI) porque existen los estados que la constituyeron e integraron. La historia de las relaciones interestatales es, pues, la historia de la evolución de la comunidad de estados y de las normas que ellos fueron creando para estabilizar sus complejas y no siempre pacíficas relaciones. De tal modo, ambos conceptos –Derecho Internacional y Comunidad Internacional– crecieron y avanzaron en paralelo, perfeccionándose con los cambios que a su vez experimentaba el concepto de estado-nación. Los descubrimientos geográficos, consecuencia de notables avances científicos y tecnológicos, influyeron en tal proceso. En un mundo en el que las distancias se acortaban progresivamente, las normas del DI ocupaban lentamente su papel de «reglas de juego» imprescindibles para los estados. Antes que los tratados alcanzaran la dinámica del último siglo y medio, la costumbre se erigía como fuente de las fuentes y en aquellos tiempos fundacionales filósofos, teólogos y juristas también abrían caminos a la nueva disciplina. La doctrina tenía entonces mayor presencia que hoy, pues aquellos pioneros, a la vez que ayudaban a formar el DI, lo utilizaban para solucionar conflictos interestatales por los que en ciertas circunstancias debían abogar (Grocio y Sel17 Gustavo E. Barbarán den, por caso: ¿mare liberum o mare clausum?). Lo señala bien el profesor francés Michel Virally, cuando sostiene que el Derecho Internacional careció de un contenido preciso durante mucho tiempo y sus reglas, por ende, eran escasas e ineficaces. Por eso se recurrió a grandes juristas de sólida formación académica y reputación que ejercían como abogados, quienes no hacían más que adaptar los principios del derecho natural y del derecho romano para llenar los vacíos legales imprescindibles en el plano de relaciones intergubernamentales cada vez más intensas. Carlos Roca Tocco (2006) refiere a un derecho que se presentó bajo cinco formas: la helénica o de «interciudades» en la que se destacan Atenas y Esparta; la del ius gentium de la omnipresencia de la Roma republicana o imperial1; la del ius commune, que corresponde al ideal universalista de la Edad Media; la de los tiempos modernos, referida a la convivencia entre estados nacionales, y, finalmente, la de la historia contemporánea comprensiva de multiplicidad de normas y caracterizada por la presencia de las organizaciones internacionales. El conocido art. 38 del Estatuto CIJ menciona entre las fuentes del DI a los efectos previstos en esa norma «[…] las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las 1 Ya en la época de la República, el derecho romano reconocía la existencia de las multa comnunis iura, o sea normas comunes vigentes en todos los pueblos que, con el tiempo, fueron conformando un ius gentium –derecho de gentes– de estrecha relación con el ius civilis, pues ambos conformaban el sistema jurídico romano. El ius civilis era el derecho vigente para cada pueblo, en particular el pueblo romano. El ius gentium se basaba en la naturalis ratio, una razón universal inmanente a la naturaleza y por ende de observancia tan estricta que el ius civilis no podía ir en contra de ella. A partir del Edicto de Caracalla, que extendió la ciudadanía a todos los habitantes del imperio (lo que implicaba equiparar el peregrinus al cives), ambos ius dieron lugar a un ius romanum y después una nueva categoría el ius commune gentium (conf. Elvira Méndez Chang, El ius gentium como fundamento de las relaciones jurídicas entre los pueblos en la actualidad y Algunas reflexiones en torno al carácter internacional del Derecho de Gentes, en www.pandectasperu.org/revista. 18 La Doctrina, fuente del Derecho Internacional distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho […]». Auxiliar no significa menos importante, pues está en la esencia de esta fuente contribuir al desarrollo progresivo y la codificación del DI (art. 13.1 a CONU). Más allá de la discusión aún irresuelta acerca de si es o no una fuente de DI, ¿qué significa, entonces, la expresión «doctrina jurídica»?; ¿acaso lo mismo que cuando referimos a Doctrina Monroe, Doctrina Drago, Doctrina Calvo, Doctrina Estrada o cualquier otra? A ellas se llegó, por cierto, luego de una minuciosa y previa elaboración intelectual que ha prestigiado a sus creadores, tanto que adoptaron sus apellidos. Más genéricamente, la doctrina de la que acá hablamos en esta presentación –y acá seguimos a M.A. Pinzón (1998:61)– «se refiere a la opinión o enseñanza de uno o más autores de una materia o acerca de un tema particular», porque la doctrina está en la génesis del Derecho Internacional (y en verdad de cualquier rama del derecho). En tal contexto, tendremos ocasión de recordar y valorar a aquellos creadores del DI considerados con razón «fundadores», quienes irrumpieron en aquellos tiempos en que se desvanecía la Edad Media preanunciando importantes transformaciones políticas, económicas y sociales en Europa, que luego se proyectarían a todo el orbe. No es casual que las primeras elaboraciones aparecieran luego de que España y Portugal cruzaran los mares para avistar, ocupar (y conquistar) terrae nullius y no tanto, ignotas para los habitantes de Europa, en nombre de sus respectivas coronas. Después del suceso de octubre de 1492, se lanzaron a la misma aventura otras potencias marinas, que usaban con igual eficacia el astrolabio y la brújula. Entonces los modos de adquisición de territorios –entre ellos la conquista, el más obvio para la época– y, en consecuencia, la legitimidad de la guerra, fueron los primeros engranajes en moverse para configurar el Derecho Internacional contemporáneo. Los autores que se presentan en este primer Cuaderno, partieron y abrevaron sea en el ius gentium sea en el ius commune, contribuyendo a su posterior e indetenible desarrollo. Es que la doctrina internacionalista 19 Gustavo E. Barbarán históricamente ha servido y sirve para trasladar añejos principios de los más importantes sistemas jurídicos internos2 –del derecho romano, sobre todo– al orden internacional, propiciando el surgimiento de normas consuetudinarias posteriormente receptadas en tratados bi o multilaterales, hasta que la práctica convencional terminó por adoptarse para la política exterior de los estados. Los autores incluidos en este Cuaderno provienen de distintos orígenes personales, nacionales y temporales; pero todos contribuyeron, en distinta medida, a que nuestra ciencia evolucionará y se perfeccionará hasta adquirir –no obstante sus características diferenciales– autonomía propia. Un disparador político fue sin dudas la Bula Inter Coetera del Papa Alejandro VI3 (y antes podríamos referenciar el acuerdo de Alcáçovas4), 2 Los principios generales del derecho «reconocidos por las naciones civilizadas» se hallan en el derecho interno de los estados, operan in foro domestico y son fuentes del derecho internacional; están incluidos entre las fuentes principales mencionadas en el art. 38 del Estatuto CIJ. V.gr. Pacta sunt servanda (los acuerdos deben ser cumplidos); res inter alios acta o sea la inaplicabilidad a terceros de acuerdos ajenos a ellos; buena fe; indemnización por daños causados; enriquecimiento sin causa; el derecho posterior deroga al anterior; costumbre es el derecho fundado sobre los usos habituales; no se responde por el caso fortuito, etc. Muchos de ellos fueron incorporados con naturalidad al DI y algunos alcanzaron el rango de principios de derecho internacional general (pacta.., buena fe, reparación de daños), normas de ius cogens, concepto que se define más abajo. 3 Emitida el 4 de mayo de 1493, otorgó a Fernando e Isabel, reyes de Castilla y Aragón, «[…] todas las islas y tierras firmes descubiertas y por descubrir, halladas y por hallar, hacia el occidente y mediodía, haciendo y constituyendo una línea desde el polo ártico, es decir el septentrión, hasta el polo antártico, o sea el mediodía, que estén tanto en tierra firme como en islas descubiertas y por descubrir hacia la India o hacia otra cualquier parte, la cual línea diste de cualquiera de las islas que se llaman vulgarmente de los Azores y Cabo Verde cien leguas hacia occidente y el mediodía, que por otro rey o príncipe cristiano no estuviesen actualmente poseídas con anterioridad al día de la Navidad de Nuestro Señor Jesucristo próximo pasado […]». Ya se sabe cuál fue la reacción de Portugal y de las otras potencias marítimas europeas. 4 El Tratado de Alcáçovas fue suscripto entre representantes del rey Alfonso V de Portugal y los Reyes Católicos, el 4 de septiembre de 1479. Puso fin a la guerra de la 20 Las páginas 21 y 22 están restringidas en esta muestra. La Doctrina, fuente del Derecho Internacional el plano religioso y los adelantos técnicos en materia de navegación, llevaban a la convicción de la necesidad de un replanteo general. Celestino del Arenal (29:1993) analiza los principios y postulados que sostenían los mencionados autores, en cuya base se encontraba una elemental distinción entre orden natural y sobrenatural transitada ya por Tomás de Aquino. De tal manera definieron principios como el de la unidad del género humano, origen de una comunidad natural promotora de otro principio, también natural, que afirma la sociabilidad del hombre. La unidad del género humano y su sociabilidad no pueden entenderse, entonces, sin la necesaria libertad y su obvia contrapartida, la igualdad entre todos ellos. Una vez asumida esa base conceptual, la Escuela Española advirtió la necesidad de esbozar una comunidad política que construyese soberanía ejerciéndola en los planos interno y externo. El atributo de soberanía planteaba una exigencia que a la vez sería su consecuencia, en el sentido de que los incipientes estados –de ellos se trata– también deben reconocerse igualdad y libertad, fuesen o no cristianos. Los autores españoles –dice del Arenal– distinguían claramente «entre la existencia de una comunidad natural de los pueblos y la estructura histórica de la comunidad internacional jurídicamente organizada por las comunidades políticas que la integran, basada en la actualización del principio de sociabilidad natural» (36:1993). Por eso la aparición de aquellas comunidades políticas o estados no era incompatible con la comunidad internacional porque se presuponía la unidad fundamental del género humano. Fue Vitoria el primero en darse cuenta de esta nueva realidad que necesariamente llevaba a la organización universal de las distintas sociedades humanas. «Y es el orbe todo –son palabras de Vitoria–, que en cierta manera forma una república, tiene poder de dar leyes justas y a todos convenientes, como son las del derecho de gentes… y ninguna nación puede darse por no obligada ante el derecho de gentes, porque está dado por la autoridad de todo el orbe» (id. 37:1993). En suma, estos autores clásicos percibieron con nitidez el ocaso del mundo medieval y, por ende, la necesidad de superar la división entre 23 Gustavo E. Barbarán cristianos e infieles proponiendo una concepción distinta para la organización estatal y las relaciones internacionales. Todas esas nuevas ideas tuvieron que aplicarse casi de inmediato a las situaciones y tensiones que planteó la ocupación de América. Y para eso introdujeron «justos títulos» de orden natural como el derecho de comunicación y de comercio, el derecho de intervención en defensa de los inocentes, la libre elección, el derecho de intervención en razón de alianza y el derecho de intervención tutelar en función de barbarie… en principio comunes a todos los pueblos con independencia de su religión (id. 38:1993). En esa feraz etapa constructiva que apuntaba tanto a la configuración de cada unidad estatal como a la vinculación de éstas con otras en función de un mundo cada vez más vasto, que empezó a explorarse por los cuatro rumbos, Vitoria y sus seguidores tuvieron tiempo para reflexionar también sobre la incidencia de los recursos de poder estatal y la consecuente conflictividad que acarrearía su ejercicio. En efecto, la adquisición de territorios y de sus recursos naturales del método que fuera, planteaba un serio inconveniente: establecer en qué casos, quién y cómo se sancionaría a los que violaran las reglas internacionales que toda la comunidad de estado debía observar. Ese quién no podía ser otro que el Estado mismo que, en tanto observara e hiciera observar las normas de conducta internacionales, se transformaban en órganos de esa comunidad mundial, y la sanción no era otra que el recurso de la fuerza para obligar al incumplidor a que devolviera la situación a su estado original. El concepto de guerra justa, pues, tiene un inmenso valor en el desarrollo doctrinario del Derecho Internacional. Cuando se debate sobre la doctrina como fuente del Derecho Internacional (desde el punto de vista de la ciencia misma, lo de principal o auxiliar se convierte en algo casi secundario), es ineludible la referencia contemporánea al impulso que Naciones Unidas imprimió al denominado desarrollo progresivo del Derecho Internacional. Esta decisión aprovechó lo mejor de la reflexión ius internacionalista desde los horrores de la Segunda Guerra Mundial en adelante. En esos momentos era más que 24 Las páginas 25 y 26 están restringidas en esta muestra. La Doctrina, fuente del Derecho Internacional de allí pasó a América Latina. Los autores ius internacionalistas, siguiendo la tendencia, especularon sobre la posibilidad de codificar el DI. El Dr. José María Ruda (1991:33) menciona en esa línea a personas tan disímiles como Jeremías Bentham, Pascual Fiore, Epitacio Pessoa o nuestro compatriota Carlos Calvo. Para Ruda, la dificultad de lograr la codificación de nuestro derecho estaba dada no tanto por los métodos utilizados por la doctrina cuanto por la estructura misma del DI, carente de un poder legislativo con capacidad para imponer automáticamente sus reglas a todos los países del mundo. Pero a partir de la creación de la CDI, con la funciones y objetivos ya mencionados, es evidente que sus logros fueron felices porque hubo debates intensos conforme a un procedimiento que Ruda sintetiza en cuatro pasos, en función del reglamento de la Comisión: 1) un plan de trabajo para requerir los distintos gobiernos leyes, tratados y documentación sobre un tema concreto; 2) preparación de un proyecto en forma de artículos con comentarios y conclusiones que se somete a la Asamblea General; 3) finalizado el proyecto, la Comisión solicita su publicación a la Secretaría General a fin de recabar la opinión de los países interesados; 4) concluidos esos pasos, se prepara el proyecto final a fin de que se convoque a una conferencia especial para discutir la futura convención. Aparte de la profusa actividad de la CDI, también hay doctrina de primer nivel en las opiniones consultivas de la Corte Internacional de Justicia9 o en los dictámenes del Comité Jurídico Interamericano10. Ese 9 Las opiniones consultivas (art. 96 CONU y Cap. IV Estatuto CIJ) son dictámenes no obligatorios sobre cualquier cuestión jurídica, que la Corte puede emitir a pedido de la Asamblea General y el Consejo de Seguridad y los organismos a los cuales ambos autoricen –inter alia FAO, FMI, OIEA, OIT, UNESCO. La Corte, hasta julio de 2004, ha emitido 25 dictámenes, que se pueden consultar en www.dipublico.com.ar/cij. 10 El Comité está previsto en el Cap. XIV de la Carta de la OEA (arts. 99/105); está integrado por once juristas de reconocida competencia y sus funciones son igualmente las de promover el desarrollo progresivo y la codificación del derecho internacional y «estudiar los problemas jurídicos referentes a la integración de los países en desarrollo del continente y la posibilidad de uniformar sus legislaciones en cuanto parezca conveniente». 27 Gustavo E. Barbarán esfuerzo contemporáneo, al igual que el de los grandes tratadistas de las distintas épocas y la tarea de las instituciones científicas, no crean derecho positivo, en todo caso analizan el DI, lo constatan, comprueban e interpretan. Aquel originario abrir caminos –como se ha querido explicar en esta introducción– terminó generando reglas jurídicas internacionales de aceptación generalizada por los estados. Así el caso del Derecho Internacional Ambiental, impulsado por una doctrina novedosa que dejó sus huellas en laudos arbitrales11, describiendo novedosos principios; es más, para conceptualizarlo, hubo que recurrir a otras disciplinas científicas de las ciencias naturales como la biología o la geología. Por eso la doctrina «agrega valor» cuando deviene en opinio iuris, y ésta, reiterada en el tiempo y espacio, origina una regla consuetudinaria. Barberis (1973:58) cita ejemplos de jurisprudencia preclara, asentada en doctrinas clásicas jerarquizadas como opinio iuris sive necesitatis12. Dicho de otro modo, es evidente que entre las fuentes del DI se ha reconocido una jerarquía, pero también lo es que sin doctrina el Derecho Internacional carecería de «masa crítica» y sustento. 11 Mencionamos el caso que enfrentó a Canadá y Estados Unidos y resolvió un laudo en 1941. La Fundición Trail Smelter, empresa canadiense, emitía dióxido de sulfuro que afectaba suelo y bosques en el estado de Washington: «Ningún estado tiene derecho a usar su territorio o a permitir el uso del mismo, de suerte que las emanaciones de humos causen un perjuicio en el territorio de otro estado o en las propiedades de las personas que allí se encuentran». 12 Barberis habla de una interpretación tradicional y otra que recurre al derecho natural en lo que hace a la opinio iuris «[…] la convicción que han de tener los sujetos que realizan una práctica, de observarla como si se tratara de una norma jurídica». El iusnaturalismo va más allá en cuanto afirma que la necesidad de observancia en realidad responde a principios de moral o de justicia, esto, es una obligación metajurídica. 28 La Doctrina, fuente del Derecho Internacional BIBLIOGRAFÍA Barberis, Julio A. Fuentes del Derecho Internacional, Editora Platense, La Plata, 1973. Del Arenal Moyúa, Celestino. «La visión de la sociedad mundial en la escuela de salamanca», en La Escuela de Salamanca y el Derecho Internacional en América. Del pasado al futuro, Salamanca 1993. Diez de Velasco, Manuel. Las Organizaciones Internacionales, 11ª Edición, Tecnos, Madrid, 1999. Díaz, Bárbara e Idoia Zorrosa, María. Francisco de Vitoria (1492-1546), Departamento de Filosofía, Universidad de Navarra. Fraile, Guillermo. Historia de la Filosofía, tomo III, p. 411, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1991. Ginés de Sepúlveda, Juan. Tratado sobre las justas causas de la guerra contra los indios, con prólogo de Manuel García-Pelayo, Fondo de Cultura Económica, México, 1996. Moncayo, G. Vinuesa, R. Gutiérrez Posse, H. Derecho Internacional Público, T. I, V. de Zavalía Editor, Buenos Aires, 1977. Pinzón, Martín A. Doctrinas internacionales americanas, Ediciones Ril, Santiago de Chile, 1998. Roca Tocco, Carlos A. 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GUSTAVO ENRIQUE BARBARÁN Abogado por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires. Profesor en Ciencias Jurídicas por la Universidad Nacional de Salta. Profesor de Derecho Internacional Público de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica de Salta desde el año 1976, encontrándose a cargo de la cátedra desde el año 1990. Profesor titular de las cátedras de Derecho Internacional I y II en la carrera de Relaciones Internacionales de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la UCaSal, a partir del ciclo 1999. Director del Instituto de Derecho Internacional de la UCaSal. Miembro titular de la Asociación Argentina de Derecho Internacional (AADI) desde 1984. Vicepresidente período 2009-2011. Secretario de la Sección Salta del Instituto del Noroeste de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Docente del Programa de Formación Inicial de la Escuela de la Magistratura del Poder Judicial de Salta desde el año 2000. Autor de trabajos doctrinarios y periodísticos sobre temas de la especialidad. 30 - II EL PENSAMIENTO DE UN FUNDADOR DEL DERECHO INTERNACIONAL Francisco de Vitoria (¿1483/1486?-1546) 31 EL PENSAMIENTO DE UN FUNDADOR DEL DERECHO INTERNACIONAL María del Milagro Herrera David Francisco de Vitoria nació hacia 1483 en Vitoria, capital de Álava (algunos proponen que fue en Burgos) y murió en Salamanca en 1546. Ingresó al convento dominico de San Pablo en 1504; en 1509 lo enviaron a París donde completó sus estudios de arte, comenzó los de Teología y empezó a practicar la docencia. Ya licenciado en 1522 regresó a España y fue obligado a presentarse a un concurso de oposición en Salamanca. Ganó la vacante y, con su presencia, esa Universidad compitió y superó a la Universidad de París. Nunca dejó de enseñar y su influencia se extendió a América. Representa la nueva escolástica, también conocida como neotomismo, que implicaba una orientación revolucionaria del pensamiento y la vida de la época en todos los planos (filosófico, religioso, político y social). Vitoria abrevó en el humanismo, el nominalismo y el tomismo, a pesar de las contradicciones que muchos ven entre esas escuelas. Terminó enrolado en la corriente humanista y junto con Domingo de Soto y Francisco Suárez inspiraron la Escuela de Salamanca. Las principales expresiones de su pensamiento fueron recopiladas después de su muerte. Su profundidad teológica y filosófica le permitió abordar estudios morales y jurídicos que influyeron en la teoría del estado y en la política internacional de su tiempo. Explica Sorensen que «la historia general del Derecho Internacional se revela más bien como una historia de ideas, y se la presenta con frecuencia en la forma de datos bibliográficos de los escritores que son mayormente responsables de tales ideas» (Internacional público, 1973:65). 33 María del Milagro Herrera David Así, resulta curiosa la importancia y el valor de Francisco de Vitoria para esta materia, aún cuando no publicó obra alguna durante su vida; su fama se entiende y reside en sus Lecciones, recobradas póstumamente por sus alumnos de la universidad, Relectiones de Indis y de iure belli Hispanorum in Barbaris. Nombro a estas dos, entre las 14 que existen, pues para nosotros revisten especial significación, ya que en el curso de una indagación sobre la validez o justicia del título español al nuevo mundo, se afirman los derechos de los indios y los deberes de España hacia ellos, así como se esbozan dentro de este contexto, muchos de los principios que están hoy en la base del Derecho Internacional Público. Pero todo el pensamiento de este fraile cobra mayor valor e importancia cuando se toma conciencia de que él vivió una época de transición con la culminación del proceso de desintegración del mundo medieval en todos los ámbitos de la cultura. Aparecían entonces, Estados soberanos en cuyo seno la centralización del poder ponía fin al pluralismo feudal. En este escenario Francisco de Vitoria fue el primero en reconocer que el nuevo sistema de Estados y el nuevo derecho entre los Estados que surgían en su época y con el descubrimiento del nuevo mundo, no estaban limitados a Europa o a la cristiandad, sino que correspondían a todo el mundo. Como se puede advertir, en el pensamiento de Vitoria se prefiguran ya elementos que serán fundamentales para la transformación de las teorías tanto políticas como jurídicas en la modernidad. Entrando ya en lo que es objeto del presente trabajo debemos apuntar que, para Vitoria, la fundamentación objetiva, si se quiere, institucional del derecho radica en la necesidad de que –en palabras del propio autor– «para que la ley humana sea justa y pueda obligar, no basta la voluntad del legislador, sino que es menester que sea útil a la república y acompasada a los demás; (…) a esta fórmula concisa la va a aplicar audazmente al campo internacional» (Truyol, Principios: 39). Y es que en esta obra nos pusimos como meta demostrar como el pensamiento de Vitoria, tan importante en su época por lo innovador y vanguardista, permanece con una relevancia supina en nuestros tiempos. Así, ya encontramos en Vitoria reconocida la responsabilidad del Estado 34 Las páginas 35 y 36 están restringidas en esta muestra. Francisco de Vitoria. El pensamiento de un fundador miento de Vitoria sólo admite el derecho fundado en la razón, éstas sólo reconocen la voluntad del legislador plasmada en el derecho positivo. Así, ya se puede avizorar en Vitoria un reconocimiento de las normas imperativas de Derecho Internacional, ius cogens. Explica además nuestro fraile que la voluntad del Estado, incluso coordinada con la de otros Estados (recordemos que este es el fundamento que sostienen las teorías subjetivistas de Hegel, Triepel, Tunkin… para sustentar la obligatoriedad del Derecho Internacional), no es el fundamento del Derecho Internacional, sino una instancia de determinación del derecho positivo el cual recibe su fuerza obligatoria del derecho natural; por esto se aparta Vitoria de las teorías voluntaristas, ya que el Estado no es libre de celebrar tratados que se separen de los lineamientos que marcan el derecho natural y el ius cogens. La voluntad es entonces meramente declarativa y está limitada por el bien común de todo el orbe, manifestándose de manera expresa en los tratados y tácitamente en las costumbres internacionales; sobre esto último nos da un claro ejemplo cuando dice que en todas las naciones se tiene por inhumano el recibir y tratar mal a los huéspedes y peregrinos sin motivo. Continuando con los principios que Vitoria lega al Derecho Público y en particular al Derecho Internacional, podemos señalar uno que tiene gran vigencia entre nosotros, nos referimos al pacta sunt servanda, que el fraile exponía así: pacta uno libremente, pero se obliga al pacto (Truyol, Principios: 54). Cabe advertir que luego este principio fue desarrollado por los autores que le añadieron los caracteres con los que hoy lo receptamos, verbigracia, la licitud del objeto. Actualmente este principio lo encontramos plasmado en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados, rigiendo todo el orden normativo internacional; y reconocido en el artículo 2 inciso 2 de la Carta de la ONU, así como en el artículo 3 inciso 2 de la Carta de la OEA, por citar algunos plexos normativos de mayor relevancia. También en Vitoria ya se avizora el considerar el reconocimiento de una comunidad política determinada como una cuestión de hecho; y en el pensamiento de nuestro autor –refiriéndose a que puedan esas comu37 María del Milagro Herrera David nidades realizar las exigencias mínimas de organización requeridas para el normal desenvolvimiento de una existencia humana digna– sólo cuando se establezca de manera clara que tal capacidad les falta podrá negárseles capacidad jurídico-internacional plena, manteniéndolas en situación de colonia. Esto reviste gran trascendencia ya que fue este y no otro el argumento que se empleó para dividir en clases el régimen de mandatos de la Sociedad de las Naciones; y que incorporó la ONU en lo relativo a territorios no autónomos. Sin embargo ya el genio de Vitoria, adelantándose a lo que luego corroborarían los acontecimientos históricos, formula reservas en este punto, al advertir los abusos a que podría dar lugar, sólo aceptando la colonización fundada en la caridad para pueblos que no hayan alcanzado madurez política y cultural. Dentro de este punto, Vitoria también expone la teoría de la cesión plebiscitaria de un territorio, recogida luego en el punto 2 de la Carta del Atlántico y en el Acta de Chapultepec, y que importa la proscripción de la conquista; lo que hoy podemos leer en el artículo 2 inciso 4 de la Carta de ONU y en la Resolución 2.625, pero que se patentiza más cabalmente en la máxima «la victoria no da derechos» del principio quinto de la OEA. Pero quizás el mayor aserto de Vitoria está en la extensión que hace de la personalidad jurídico-internacional plena a los pueblos no cristianos, superando así la idea medieval de la cristiandad, suplantándola con la idea del orbe como comunidad universal de los pueblos organizados en Estados, fundada en el derecho natural. Aquí podemos ver el nacimiento incipiente del principio de igualdad jurídica de los Estados, consagrado en el artículo 2 inciso 1 de la Carta de la ONU, que llevó a Vitoria a sostener que «no hay Señor del orbe» (Indios: 68). Marcando de este modo la actualidad que mantiene el pensamiento vitoriano, es necesario resaltar que allí podemos encontrar también muchos de los principios modernos que pueden subsumirse en las nociones de solidaridad y cooperación internacional, sobre todo en lo que hace a la distribución equitativa de las riquezas naturales. Esto, que pareció una novedad al incorporarse en el punto 4 de la Carta del Atlántico, ya lo sostenía Vitoria; y hoy lo encontramos en el tercer propósito de Naciones 38 Francisco de Vitoria. El pensamiento de un fundador Unidas y en diversos tratados; un ejemplo claro lo da la Convención de Montego Bay de derecho del Mar en todo lo atinente a la Zona y a los estados sin litoral y en situación geográfica desventajosa. A propósito del derecho del mar, se adelantó también Vitoria a Hugo Grocio enunciando –si bien con una amplitud que hoy no tiene– el principio de libertad de los mares. Asimismo, encontramos plasmados en su pensamiento los principios de igualdad en el trato y reciprocidad, lo que en su momento lo llevó a admitir que el descubrimiento como título para ocupar las tierras ya pobladas por los indios no puede esgrimirse, agregando luego –y en palabras del propio Vitoria– que dicho título no es más suficiente que si ellos nos hubiesen descubierto a nosotros (Truyol, Principios: 63). Fue también pionero, el fraile Vitoria, en lo que hace al derecho de inmigración, basado en el ius comunicationem, y a los modos de obtener la ciudadanía, al expresar que si uno quiere domiciliarse en alguna ciudad india, ya tomando mujer en matrimonio, ya empleando los modos de establecerse consentidos a los otros ciudadanos, no se lo pueden prohibir más que a los otros para que gocen de los mismos privilegios con tal que soporten las mismas cargas comunes; dejando a salvo Vitoria más adelante el hecho de que no existe obligación de albergar a un enemigo (Truyol, Principios: 64). Ergo, vemos las pautas que aún hoy adoptan la mayoría de los Estados para extender su carta de ciudadanía, siempre respetando otro principio rector ya incipiente también en Vitoria: la igualdad jurídica. Por otra parte, hay que subrayar que, de la concepción vitoriana de la soberanía como limitada por los principios ético-jurídicos objetivos de la ley natural, surge la aceptación de este autor de toda intervención legítima en caso de violación grave de estos principios por un Estado, aún cuando sólo sea en perjuicio de sus propios súbditos. Hay que reconocer que este argumento ha sido mal empleado en reiteradas ocasiones y recientemente, para justificar el apartamiento del principio de no intervención en los asuntos internos de otros Estados, no enumerado en la Carta de la ONU, pero si receptado tangencialmente por ella en el séptimo principio. 39 María del Milagro Herrera David Hasta aquí ya hemos percibido cómo vive y persiste la influencia de Vitoria en nuestros tiempos, alrededor de 500 años después de su nacimiento; a ninguno de nosotros nos son hoy ajenos principios como universalidad, pacta sunt servanda, responsabilidad de los Estados, igualdad jurídica de los Estados, proscripción de la conquista, libertad de mares, reciprocidad, ni mucho menos el de cooperación internacional del que hoy tanto se habla y se espera, y el que dio nacimiento a varios organismos internacionales; así como también algo que damos todos por sentado en la actualidad, pero que fue mérito de Vitoria: el principio que establece la legitimidad del poder civil independiente de un título religioso. Expuestos de esta manera, se contempla la importancia de Vitoria que nos lleva a considerarlo como uno de los padres del Derecho Internacional, sobre todo si tomamos en cuenta que la mayor parte de estos principios, si no todos, están hoy plasmados en normas internacionales. Pero la inspiración de Vitoria no concluye aquí, en los principios expuestos, nos es necesario afirmar que nuestro autor tuvo una visión tan amplia que logró sembrar la semilla de lo que se conoce en nuestros días como seguridad colectiva, al presentar como título hábil para la ocupación española en América a la amistad y a la alianza; ejemplos de esto hoy abundan en el mundo, baste mirar a la OTAN, al TIAR o a la misma Carta de la ONU en sus capítulos VI y VII. Pero como las Lecciones de Francisco de Vitoria llevan por nombre también de iure belli, no podemos dejar de señalar la gran influencia y lo fructífero del pensamiento de nuestro fraile en lo que es el grave problema de la guerra; sobre todo si lo analizamos a la luz del actual derecho humanitario. Así tenemos que, para Vitoria, no son causas justas de guerra ni la diversidad de religión (hoy penalizada como discriminación en los tratados de derechos humanos), ni el deseo de ensanchar el imperio (ya vimos que tanto para Vitoria como en el Derecho Internacional actual la conquista está proscripta), ni la gloria del gobernante. Para Vitoria la única y sola causa de hacer guerra es la injuria recibida; de este postulado básico surgen algunas reglas esenciales que es dable rescatar: 40 Las páginas 41 y 42 están restringidas en esta muestra. Francisco de Vitoria. El pensamiento de un fundador parte en la guerra dependa de la íntima convicción individual de su justicia, dada la insuficiente información que generalmente posee súbdito (hoy ciudadano) acerca de las causas auténticas de la guerra. Dice en esta conciencia Vitoria: En los casos de duda debe seguirse siempre el partido más seguro; pero si los súbditos en caso de duda no siguen a su príncipe en la guerra, se ponen en peligro de favorecer así a los enemigos de su república, lo cual es mucho más grave que pelear contra ellos con duda (Truyol, Principios: 80). Pero aparte de todo lo reseñado en el pensamiento de Francisco de Vitoria, existe un aspecto que quizás –prima facie– ha pasado un poco inadvertido, pero que, sin embargo, reviste la mayor significación a tenor de nuestra realidad internacional; y aunque el reconocido fraile lo restringe a los casos de duda, hoy lo podemos extender a cualquier situación: nos estamos refiriendo a la necesidad de consultar a un tercero imparcial que, precisamente por revestir esta calidad, es el único apto para establecer la legalidad de una medida en orden a la justicia. En este sentido ya decía Vitoria: «no basta para la seguridad de la conciencia y de la vida que uno mismo juzgue que obra bien, sino que es menester que en las cosas dudosas se repose en la opinión de aquellos a quienes de Derecho toca aclararlas» (Indios: 44). Hoy podemos ver a este tercero –por llamarlo de algún modo– en la figura del Consejo de Seguridad de la ONU, quien es el único facultado para usar medidas coercitivas y ante quien deben los Estados consultar aquellas que pretenden tomar, de acuerdo a la Carta de la ONU; teniendo presente también que desde el artículo 1 del Pacto Briand-Kellogg los Estados renunciaron a la guerra como instrumento de política nacional en sus relaciones mutuas. Como se puede advertir Francisco de Vitoria no fue un hombre de acción, sino un hombre de pensamiento, de gran pensamiento; su lógica está vivificada por la justicia, la caridad y por el culto de los más altos ideales. «En un siglo de violencia y opresión, Vitoria se hizo campeón del derecho y de la dignidad humana, atropellados» (Truyol, Principios: 20). 43 María del Milagro Herrera David «Pero la fama de Vitoria como internacionalista no ha de hacernos olvidar otros aspectos de su magnífica labor, como teólogo y especialmente en el campo del derecho político» (Truyol, Principios: 13). Como expresa Menéndez Pelayo, «su influencia está en todas partes, y los maestros que vinieron después de él valen tanto más o menos según se acercan o se alejan de sus ejemplos y su doctrina» (Vitoria, Indios: 14). Dijimos al inicio de esta exposición que fue la época de Vitoria una época de transición y de crisis; pues bien, también nuestra época lo es. Como en tiempos de Vitoria, el Derecho Público busca nuevas bases institucionales después de la quiebra del Estado liberal burgués y del Estado totalitario; sobre todo con la aparición de Estados surgidos de la voluntad de los pueblos impulsados por el deseo de independencia, de darse una organización propia, acorde a su identidad y sus necesidades; y también con la llegada de los fenómenos surgidos de la regionalización y la integración. En esta encrucijada de la historia, en que nuestra mirada no divisa todavía los contornos precisos del horizonte que ha de enmarcar la trayectoria de nuestra especie, compartimos con Truyol Serra que, el mensaje de Vitoria cobra un acento de serena persuasión y acento apremiante (Principios: 20). Para Vitoria, el Derecho de gentes, no sólo tiene fuerza por el pacto y convenio de los hombres, sino que tiene verdadera fuerza de ley. El Orbe todo... tiene poder de dar leyes justas y a todos convenientes, como son las del Derecho de gentes... Y ninguna nación puede creerse menos obligada al Derecho de gentes, porque está dado con la autoridad de todo el Orbe (Truyol, Principios: 53). De tal suerte, el Derecho de Gentes dejó de ser el común a todos los hombres para devenir en el moderno Derecho Internacional; donde …la concepción del totus orbis de la humanidad concebida como persona moral que agrupa a todos los hombres sobre la base del Derecho Natural, es reconocida como la máxima aportación de Vitoria y deter44 Las páginas 45 y 46 están restringidas en esta muestra. – III – FRANCISCO SUÁREZ Francisco Suárez (1548-1617) 47 FRANCISCO SUÁREZ Mirar las cosas hondamente y de raíz, con el recurso directo a las fuentes… Francisco Suárez Adriana Galván A MODO DE SEMBLANZA Como la humanidad debe tanto a los fundadores del Derecho Internacional, el homenaje a su obra debe ir acompañado del homenaje a su persona, y por eso se representa, en síntesis, la vida del personaje en cuestión. Francisco Suárez nace en Granada, España, el 5 de Enero de 1548 y fallece en Lisboa, Portugal el 25 de Septiembre de 1617, a los sesenta y nueve años. Es considerado el padre del Derecho Internacional. Recibe influencia, básicamente tomasiana y a su vez se proyectó en el pensamiento, entre otros, de Leibniz, Descartes y Grocius. El ambiente familiar, profundamente católico, lo encaminó a la opción clerical a los 10 años. Estudio latín y gramática, y en 1561 marchó a Salamanca para iniciar los estudios universitarios. En 1564, los sermones del padre Juan Ramírez de la Compañía de Jesús lo inclinaron a ingresar en la orden religiosa de San Ignacio. Su petición, unida a otras cuarenta y nueve, fue la única, irónicamente, rechazada por falta de talento y fortaleza física. Ante la insistencia de su parte y posterior de su petición adicional lo admitieron bajo el título de «indiferente». De Salamanca lo enviaron al noviciado de Medina del Campo; allí vivió tres meses y trabajó con ardor, pero sin fruto; se le consideraba un 49 Adriana Galván mal alumno con poca capacidad intelectual, hasta que un día, en la cátedra de filosofía, se manifestó en él un consumado entendimiento. Terminó sus estudios de Teología en 1570 y en un año después se encargó, en la provincia de Segovia, de la enseñanza de la filosofía; de esta manera inauguró su tarea docente, Posteriormente trabajó en Valladolid en 1574, donde permaneció durante 5 años, en Roma, para arribar en 1585 a Alcalá, en donde pasaría alrededor de ocho años. Es entonces cuando se trasladó a Salamanca, donde concibió las Disputacione Metaphysicae, tal vez su mayor obra. En 1596 quedó vacante la cátedra de Prima Teología de Coimbra, en Portugal, asignatura que Felipe II ofreció a nuestro autor. Tras un fallido intento de negación por este último, llegó a dicha ciudad en 1597, y dos años después explicó lo que habría de ser más tarde su obra Tractatus de legibus ac deo legislatore, en la que expone sus teorías internacionales. De esta época datan algunas de sus obras concernientes a la Teología general. Posiblemente la más famosa es la Defensio fidei catholicae adversus anglicanae sectae errores (Defensa de la fe católica y apostólica contra los errores) que data de 1613. Obra que está dirigida a probar que el papa Paulo V tenía autoridad para deponer a Jacobo l de Inglaterra, perseguidor de católicos, y que los súbditos podían desobligarse a la obediencia de éste. Según la opinión del maestro jesuita, el poder político está basado en la sociabilidad de los hombres y reside directamente en las personas, que lo delegan a un príncipe para el bienestar de la comunidad; si el príncipe se convierte en un tirano, la gente puede usar su derecho de defensa personal para destituirlo. Su doctrina tendía claramente a eliminar el poder temporal, porque el papa no era sujeto de un control similar por parte de la gente. Es así como entonces se concibe que en la comunidad humana reside la soberanía. De una gran cultura y erudición griega, latina, árabe y judía, pudo asimilarla toda, ordenarla, simplificarla y eliminar de ella todo verbalismo ocioso. Fue llamado Doctor eximius et pius y gozó de enorme autoridad, revitalizando la decaída escolástica, que compendió con genio en su obra principal, sus Disputationes metaphysicae, obra en la que repiensa toda la 50 Las páginas 51 y 52 están restringidas en esta muestra. Francisco Suárez • Creencia en la autoridad Divina contenida en un acto de fe; • Producción del cuerpo y la sangre de Cristo por transustanciación como constituyente del sacrificio Eucarístico; • La gracia final de la Bendita Virgen María superior a la de los ángeles y santos combinados. En la historia de la Filosofía del Derecho, Suárez es el autor que representa la respuesta católica, en el ámbito de la teoría, a la nueva política europea de constitución de los estados nacionales. En tal sentido hay una frase que lo caracteriza paradigmáticamente, y es la calificación de «teólogo extraviado en la política». En su gran obra jurídica De legibus ac Deo legislatore, muy fecunda para la doctrina iusnaturalista y el Derecho Internacional, se encuentra ya la idea del pacto social, y realiza un análisis mucho más avanzado que sus precursores del concepto de soberanía: el poder es dado por Dios a toda la comunidad política y no solamente a tal o cual persona, con lo que esboza el principio de la democracia contra líneas cesaristas, legistas, maquiavelistas y luteranistas. Distingue entre ley eterna, ley natural, derecho de gentes, ley positiva humana, derecho civil y derecho canónico, y ley positiva divina, la del Antiguo y Nuevo Testamento. Así también el granadino distingue dentro del derecho de gentes, en tanto norma positiva, el derecho intra-gentes, el que rige dentro de una sociedad política, y derecho inter-gentes, el que rige entre naciones. Es Suárez llamado el padre del Derecho Internacional por su contribución en esta disciplina a la que aporta, con los caracteres esenciales de su pensamiento, la idea de unidad, es decir el significado que imprimió a la ley natural con ese destello de «unicidad», sin perjuicio de la multiplicidad de preceptos. Por otra parte indica que ella proviene de un todo armónico y del mismo Autor, siendo su esencia común el «prohibir lo malo y mandar lo bueno». Al decir de Recasens Siches, este sabio doctor en su estudio acerca de la universalidad de la ley (en todos los tiempos y en todas partes), abre el espectro de la amplitud de la misma, …al escribir De Legibus, Suárez, no intentó realizar propiamente una 53 Adriana Galván obra de filosofía del derecho, ni tampoco componer una enciclopedia jurídica. La intención y el contenido de la obra son mucho más amplios. No parte del concepto de derecho, sino de la noción de ley arrancando de un punto de vista teológico (p. 119). De acuerdo a sus términos, la moralidad objetiva consiste en la conformidad o disconformidad que, por su propia esencia, tienen los objetos de los actos humanos con la naturaleza racional. La moralidad subjetiva radica en los instintos. La naturaleza humana está encadenada a los tres enemigos del alma, mundo, demonio y carne, y a los siete pecados capitales. Salvo raras excepciones, no son las ideas las que determinan a la acción, sino los sentimientos. Las tendencias naturales, las pasiones y los deseos son los grandes motores y reguladores de la vida. Pero añade que las ideas están a menudo muy ligadas con sentimientos poderosos, con pulsiones e inclinaciones vivaces que impelen a su realización. La educación, los convenios voluntariamente concertados y el interés de la sociedad determinan las virtudes. Las leyes han venido aceptándose cada vez más. Según Suárez, la ley es «un precepto justo y estable suficientemente promulgado». Su base es la ley eterna en sentido agustiniano. La ley natural es la ley divina preceptiva y la ley divina positiva, como consta en ambos Testamentos. En su vertiente moral no es sino una progresiva clarificación de la ley natural. Llega a decir que la ley cristiana no añade precepto positivo moral alguno al derecho natural. Interesan sobremanera sus conceptos sobre doctrina social; la sociedad es una comunidad de derecho natural; por ello, la autoridad civil –distinta de la potestad familiar– tiene su origen remoto en Dios, pero su sujeto inmediato es la «asociación» en cuanto tal. Se requiere un consenso popular, expreso o tácito, para constituir la sociedad civil, y hay que transferir la correspondiente soberanía popular a una forma concreta de régimen político. El consenso de Suárez se diferencia radicalmente del «contrato» de Rousseau por sus supuestos filosóficos y teológicos. Una vez constituida una forma concreta de régimen político, la comunidad no puede sustraer arbitrariamente la autoridad transmitida, sino sólo en ca54 Las páginas 55 y 56 están restringidas en esta muestra. Francisco Suárez género humano está dividido en muchos diferentes pueblos y reinos y preserva, no obstante, cierta unidad, que no es meramente la de la especie, sino también una unidad, en cierto modo, moral y política, impuesta por el precepto natural del amor mutuo y de la misericordia. En De Legibus, explica que hay una ley natural que el ser humano conoce, no por una conciencia moral subjetiva, sino por la estructura humana, la cual armoniza con el plan divino, y aunque son los derechos del individuo los que deben prevalecer, existe la sociedad como un todo, distinto de la suma de los individuos. Dentro de todo este contexto el fin social es la libre decisión de los individuos de ayudarse mutuamente y de formar una comunidad política. La consecuencia necesaria de tal razonamiento es por ende, que la soberanía reside en el pueblo. Así, la autoridad nace al constituirse la sociedad, pero puede ser desobedecida y derrocada si no desempeña su cometido. En algunos casos, no es reconocible la estructura social objetiva y puede haber diferentes interpretaciones, usos y costumbres, cuya ordenación compete al derecho de gentes. La ordenación de las relaciones entre naciones compete al Derecho Internacional y a la comunidad de todo el orbe. Francisco Suárez dejó como legado la concepción de la existencia de una sociedad humana que transciende las fronteras de los Estados, también reflexionó sobre la necesidad de normas para tal sociedad; de la incapacidad de la razón para dar, con valor apodíctico, todas las normas requeridas, y del derecho de tal sociedad humana para remediar esa deficiencia mediante la costumbre aplicada como ley, cuando esa costumbre se avenga con la naturaleza. Concluye, en tal sentido, que el Derecho Internacional está en el punto de intersección del derecho natural y del derecho civil: las relaciones internacionales han de tener lugar según los criterios contenidos en el Derecho Internacional, ya que éste se deriva de «las necesidades comunes de los pueblos». Por lo tanto, la comunidad de naciones es su base: los Estados no pueden existir en aislamiento. Recurre al concepto de interdependencia como fundamento también del Derecho Internacional y para garantizar paz, justicia, libertad, progreso, coexistencia. Este remozado derecho de gentes presupone la existencia en el 57 Adriana Galván mundo de grupos que ejerzan una soberanía territorial y que vivan formando una comunidad de naciones, cada una de las cuales, con la propia ley interna o municipal y con autoridad no sometida a restricciones, salvo las estipuladas en el propio derecho de gentes. Este derecho ha de aplicarse, individual o colectivamente, no en virtud de un poder supremo, sino por voluntad de los miembros de la comunidad de naciones. Así, el Derecho Internacional es la legislación pública de la comunidad de grupos que ejercen las respectivas soberanía y autoridad territoriales. De la ya analizada unidad supranacional, nace el derecho de gentes que, para el jesuita, no es la parte del derecho natural por la que se rige el consorcio de los pueblos, sino un derecho positivo, principalmente de tipo consuetudinario y consensual, admitido por todos los pueblos como base de sus relaciones mutuas. La guerra justa entra en el ámbito del derecho de gentes. El postulado final supone la necesidad de una norma única y universal por la que se rijan las relaciones de los individuos en un Estado, de los Estados entre sí y en la comunidad mundial, integrada por individuos y por Estados. Se ha dicho, tal vez con razón, que el Derecho Internacional se fundamenta sólo en opiniones generalmente aceptadas por naciones civilizadas, y que las consiguientes obligaciones se cumplen únicamente aplicando sanciones morales: miedo a la opinión pública, temor de las autoridades a provocar la hostilidad general y a incurrir en graves males si se violan normas generalmente observadas. Y tal sistema funciona, aunque no siempre. Suárez desarrolló esta idea básica del derecho de gentes según Vitoria: la soberanía de cada Estado tiene su limitación por el hecho de estar integrado en una comunidad de naciones ligadas por solidaridad y por obligaciones recíprocas. Así como Vitoria defendió el ius soli, principio de nacionalidad por el lugar de nacimiento (patria y mundo no se oponen), Suárez abogó por la igualdad de derechos para hombres y mujeres. A nadie puede escapar lo visionarias que son tales reflexiones aunque hoy por hoy basta una simple mirada de la realidad para advertir en la cotidianeidad de la dis58 Francisco Suárez criminación para muchos hombres y en especial para mujeres La comunidad mundial tuvo y tiene costumbres y prácticas jurídicas, pero la aplicabilidad de las leyes aún deja mucho que desear. En este sentido, lamentablemente, los ejemplos abundan. En otra línea de análisis, conviene recordar que Suárez actualiza y hace continuamente presente, en su doctrina, a Francisco de Vitoria. Ambos son hombres del renacimiento español, teólogos eminentes, devenidos en juristas y filósofos. Téngase presente que de acuerdo a la modalidad de la época la Teología era entendida como ciencia global cuyo objeto de estudio cubría la totalidad de la conducta del ser humano. A consecuencia de ello, las funciones y deberes de los teólogos se extendían a un amplio ámbito; no había argumento, tema, texto que fuese ajeno al objetivo y a la práctica de la Teología. Tal amplitud de visión, supone una más clara percepción de progreso, una marcada inclinación a tratar temas de derecho igual o aún mayor que la de os propios juristas. Enrolados en tales convicciones lidiaron con las graves consecuencias que implicaban instituirse en oposición a las ambiciones de la autoridad secular, abogando por limitaciones al poder detentado por los soberanos laicos, aún formulando principios que soslayaban la ley divina y el derecho canónico. Volviendo a la teoría del granadino en el desarrollo de la misma se hace especial hincapié en la salvaguarda y promoción de los derechos humanos. Una visión de avanzada para su tiempo. La libertad, la justicia, el desarrollo y la paz entendió, carecían de fundamento y peligraban, en directa relación con el desconocimiento de la dignidad y los derechos iguales e inalienables de los miembros de la familia universal. A consecuencia de tal premisa los Estados se instituían en garantes del omnímodo respeto de los derechos y de las libertades fundamentales. Despojada toda pretensión de agotar el tema y a modo de reflexión y homenaje, se cierra esta reseña con un precioso legado, los párrafos transcriptos en las puertas de bronce del Palais des Nations, en Ginebra. La razón de ser de este derecho (internacional) consiste en que el género humano, aunque dividido entre diversos pueblos y reinos, man59 Adriana Galván tiene siempre, con todo, cierta unidad, no ya la específica (de la raza humana), sino una cuasi política y moral, como lo indica el precepto natural del amor recíproco y la misericordia que se extiende a todos, aún los extranjeros y de cualquier nación. Por lo cual, aunque un Estado, sea república o reino, sea una comunidad perfecta y dotada de sus propios elementos constitutivos, todavía cualquiera de aquellos estados es también, en algún sentido, y en relación con el género humano un miembro de esta sociedad universal. Dichas comunidades, en efecto, nunca pueden a tal punto bastarse a si mismas que no requieran alguna ayuda, asociación e intercambio, ya para su mayor bienestar y desarrollo, ya por necesidad moral o falta de recursos, como lo enseña la experiencia. Por este motivo, pues, los estados tienen necesidad de un sistema jurídico por el que se dirijan y organicen debidamente en este género de asociación e intercambio. Y si bien en gran parte provee a esto la razón natural, no lo hace, directa y plenamente con relación a las circunstancias; y por esto pudieron constituirse ciertos derechos especiales por el uso de las naciones. Porque de la misma manera que en un estado o región la costumbre es fuente de derecho, así también pudo implantarse por las costumbres un derecho de las naciones, en la universalidad del género humano (De leg. II.XIX.9). BIBLIOGRAFÍA Carrillo Prieto, Ignacio. Cuestiones jurídico políticas en Francisco Suárez. Biblioteca Jurídica Virtual. 2º Reimpresión. Casaubón, Juan A. Historia de la Filosofía. Ed. Abeledo Perrot. Gómez Robledo, Antonio. Fundadores del Derecho Internacional. México: Biblioteca Jurídica Virtual, Instituto de Investigaciones Jurídicas. 1989. Montejano. Bernardino, Curso de Derecho Natural. Ed. Abeledo Perrot 2º Edición, Buenos Aires. Moratiel Villa, Sergio. Filosofía del derecho internacional: Suárez, Grocio y epígonos. Revista Internacional de la Cruz Roja Nº 143: 575-588. Recásens Siches, Luis. La Filosofía Jurídica de Francisco Suárez. México. 1947. 60 Francisco Suárez ADRIANA GALVÁN Abogada por la Universidad Católica de Salta. Profesora en Ciencia Jurídicas. Magister en Educación. Miembro asociada de la Asociación Argentina de Derecho Internacional. Miembro asociada del IDI. Docente en la Carrera Licenciatura en Trabajo Social, Escuela de Trabajo Social, Universidad Católica de Salta. Docente en la Carrera Licenciatura en Relaciones Internacionales, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Católica de Salta. Docente en la Carrera Traductorado Público de Inglés, Facultad de Artes y Ciencias, Universidad Católica de Salta. 61 – IV – ALBERICO GENTILI, SU HISTORIA Y PENSAMIENTO Alberico Gentili (1552-1608) 63 ALBERICO GENTILI, SU HISTORIA Y PENSAMIENTO Nadia Ramadán Grandes pensadores han influenciado la creación del moderno Derecho Internacional. La doctrina nacida a partir de la expresión de las ideas de dichos maestros, ya desde los albores del renacimiento europeo, ha tenido como consecuencia la elaboración de teorías jurídicas que no pueden ser ignoradas por quien pretende afrontar el estudio de esta materia. Este acápite describe la vida e ideología de Alberico Gentili, quien fue uno de los más destacados fundadores del moderno Derecho Internacional. Este doctrinario nació el 14 de enero de 1552 en San Ginesio, región de Las Marcas, Italia. En el año 1569 inició sus estudios de Derecho en la Universidad de Perusa, donde obtuvo, el 23 de septiembre de 1572, el título de Doctor en Derecho Civil. Una vez graduado, se trasladó a la ciudad de Ascoli Piceno con el fin de encontrarse con su padre Mateo, quien era, en ese momento, un médico de prestigio en Italia. En dicha ciudad fue nombrado juez de primera instancia, cargo que desempeñó cerca de tres años. En 1575 retornó, junto con su padre, a su ciudad natal, donde fue nombrado abogado del Ayuntamiento. Durante su función en el cargo referido, le fue encomendada la tarea de reformar las normas ciudadanas de la comunidad, texto que finalmente fue aprobado con gran elogio el 22 de septiembre de 1577. A pesar de que su carrera se avizoraba como exitosa en su país de origen, graves circunstancias le hicieron abandonar definitivamente la patria. En un contexto de guerra religiosa, su creencia fue la causa prin65 Nadia Vanina Ramadán cipal de conflicto en su vida. Al igual que su padre y hermano, decidió adoptar la religión protestante y cuando, en 1579, fue acusado por el Tribunal de la Inquisición, debió exiliarse junto con los mencionados para librarse del peligro; encontró refugio en Lubiana, donde al tiempo residía el hermano de su madre Lucrecia, Nicollò Petrelli. Dicho exilio tuvo como consecuencia una condena, en rebeldía, a cadena perpetua y la confiscación de sus bienes. En virtud de ello, no pudieron regresar jamás a su patria. Sin perjuicio de que su padre decidió establecerse en Lubiana y aceptar el cargo de médico jefe, Alberico y su hermano decidieron continuar hasta Alemania, donde finalmente se separaron Alberico prefirió proseguir solo el viaje a Londres, ciudad que posteriormente se convierte en su hogar. En 1581 se instaló en Inglaterra. Su padre lo había recomendado al médico milanés G. B. Castiglioni, quien ostentaba la misma condición de prófugo que Alberico, también por motivos religiosos. En Londres recibió el apoyo de ciertas autoridades inglesas, pero quien más lo ayudó fue Roberto Dudley, Conde de Leicester y canciller de la Universidad de Oxford. Gracias a él, Alberico pudo establecer contacto con dicha Universidad y poco después obtuvo allí el título de doctor; emprendió entonces la enseñanza de Derecho Romano en el Colegio de San Juan, adjunto a la Universidad de Oxford. Una de sus actividades más importantes fue la científica, de la cual surgieron varios textos de relevancia, escritos con breves intervalos de tiempo entre sí. En 1582 publicó sus diálogos De legum interpretibus, obra que suscitó controversias y censuras, a pesar de lo cual fue reeditada varias veces. En ella se defendía el mérito de los antiguos glosadores italianos, refutando la tesis de quienes anteponían la erudición literaria al verdadero criterio jurídico. El pensamiento de Gentili se iba acercando cada vez más al Derecho Internacional, y fue en adelante el objeto de sus libelos. Otra cuestión de trascendental importancia fue la confianza y la apro66 Las páginas 67 y 68 están restringidas en esta muestra. Alberico Gentili. Su historia y pensamiento Posteriormente, y con motivo del dictamen que efectuó en el caso Mendoza, el nuevo embajador español, Baltasar de Zúñiga, lo nombró asesor jurídico de la embajada. En esta función, asumió —ante el Tribunal de Almirantazgo— la defensa de España en un caso que sentó jurisprudencia. El caso referido fue motivado por el conflicto bélico que tuvo lugar en esa época entre España y Holanda, en el cual Inglaterra asumió una postura neutral. La causa de juzgamiento se asentó sobre el hecho de que un corsario holandés había atrapado a un navío español en aguas inglesas. En dicha oportunidad, Gentili alegó que no se podía perseguir en el territorio de un tercer estado a barcos enemigos. Dicho concepto fue posteriormente plasmado en su obra denominada Advocationis Hispanicae. Esta tesis rige en la actualidad en el derecho del mar contemporáneo, tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz. Es más, se encuentra receptada en la propia Convención de Ginebra que establece que el derecho de persecución por infracciones aduaneras o sanitarias debe iniciarse en aguas territoriales del Estado afectado y no puede ejercerse al llegar a aguas territoriales de un tercer estado. La obra referida versa sobre derecho marítimo, y es considerada la menos actual de Gentili, en virtud de que el derecho marítimo se ha modificado ostensiblemente desde su escritura. Sin perjuicio de ello, dicha obra ha aportado algunos conceptos de gran actualidad, como ser su concepción de «mar territorial», no como una servidumbre a favor del Estado —como se consideraba en la época— sino como parte constitutiva del territorio del Estado al igual que el terrestre. Así también el concepto de «territorio marino», definido por Gentili como la zona marítima adyacente a la costa, sobre la cual el Estado litoral proyecta su soberanía y la expresión de territorio, aplicable tanto a la tierra como al agua. Un aporte primordial que realizó es la diferenciación de los conceptos de soberanía y jurisdicción, lo que permitió distinguir entre la plena competencia y la calificada, entre el mar territorial y lo que actualmente denominamos mar patrimonial o zona económica. 69 Nadia Vanina Ramadán En atención a sus méritos, Gentili tuvo el honor de ser nombrado por la reina Elizabeth Iuris Regius Profesor de la Universidad de Oxford, el honor intelectual más alto al que podía aspirarse. Posteriormente se dedicó a redactar un texto, meditado desde hacía tiempo, el cual versaba sobre el Derecho de Guerra, De Iure Belli. Ésta es la obra central de Gentili, que lo constituyó en el primer gran escritor de Derecho Internacional Moderno. Ello, en virtud de que fue el primero en haber aplicado al derecho internacional el método inductivo. Hasta entonces, sus predecesores exponían a priori las normas jurídicas deducidas de la razón natural de la sociabilidad de los pueblos. Al contrario, Gentili, vio en el derecho de gentes el resultado de un acuerdo entre Estados, un acuerdo que se mostraba por una larga costumbre y que la historia pone de manifiesto. Para él, en el derecho de gentes radicaba el derecho internacional positivo, lo que en dicha época era cierto ya que era muy exiguo el derecho de los tratados. Gentili no eliminó el derecho natural sino que lo examinó a la luz de las costumbres de los Estados y sostuvo la tesis de que las normas de derecho natural habrían de ser comprobadas por la historia. Es decir, si ese derecho había sido efectivamente practicado por los Estados, entonces debía ser considerado derecho de gentes, por lo que el derecho natural continuaba siendo una fuente importante del derecho internacional. El meollo de la filosofía de Gentili se asentaba en la teoría de que el derecho internacional había sido producto de la razón y de la historia, por lo que de ninguno de esos términos debía prescindirse si se quería tener de él una noción justa y cabal. La obra referida, De Iure Belli, se divide en tres libros. El primero trata de la guerra en general, de los que pueden hacerla y de las causas que pueden motivarla. En este libro Gentili define la guerra como publicorum armorum iusta contentio, definición más exacta que la esgrimida en adelante por Grocio. Según Gentili, los príncipes que no tuvieran plena soberanía no po70 Alberico Gentili. Su historia y pensamiento dían declarar la guerra. Examina con gran profundidad cuáles pueden ser las causas suficientes en justicia para la guerra y las determina siguiendo criterios muy restrictivos. Admite, sin embargo, como causa justa la lucha contra los delitos atentatorios contra la misma naturaleza humana. El segundo libro estudia la declaración de la guerra, los medios lícitos e ilícitos en el curso de las hostilidades, las convenciones militares, la situación de los prisioneros, la suerte de las ciudades y de los combatientes y no combatientes. Gentili demuestra que en la misma guerra deben observarse ciertas normas jurídicas, planteando numerosas cuestiones y proponiendo una solución adecuada. El tercer libro trata el fin de la guerra, derechos del vencedor sobre los bienes y las personas de la nación vencida y tratados de paz. Menciona que la paz, como fin de la guerra, debe siempre regularse por el derecho y según el principio de atribuir a cada uno lo suyo. En la conclusión pide fervorosamente que Dios ponga término a las guerras y que los príncipes respeten santamente el derecho de la paz y de los tratados. A lo largo de esta obra, el autor no se limita a desarrollar las fuentes romanas sino que realiza consideraciones filosóficas y sobre todo de derecho natural. Sin perjuicio de ello, prima en la obra el concepto general de derecho internacional. Lo llama Ius Pentium pero le da una nueva significación (al igual que Francisco de Vitoria) expresando que se trata del derecho que regula la convivencia entre los miembros de la comunidad internacional. Menciona que este derecho se constituye, como en Vitoria, por la decisión de la mayoría. Muy semejante a la de Gentili es la definición del derecho de gentes elaborada por Grocio, quien entiende que es aquel que recibe su fuerza obligatoria de la voluntad de todas o de muchas naciones. No es necesario que todos los Estados concurran en la formación de la costumbre internacional, basta con que lo hagan la mayor parte para que la costumbre sea obligatoria para todos. A esta concepción estamos volviendo hoy en la doctrina, según lo 71 Nadia Vanina Ramadán deja ver el movimiento tendiente a dar cierta obligatoriedad a las Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, las cuales no tienen hasta hoy otro valor que el de simples recomendaciones. Gentili postuló y defendió una comunidad internacional coextensiva a todos los pueblos del mundo, ya fuesen cristianos, herejes, o inclusive infieles o idólatras, o turcos o africanos. Entre todos estos pueblos debía haber derecho de legación (podían enviar y recibir recíprocamente embajadores), y no podía ser jamás causa de guerra la diversidad de religión (tal como lo había dicho Francisco de Vitoria). Pero sí era lícito llevar adelante una guerra contra los pueblos sin religión, ya que, según Gentili, no merecían el título de hombres los que por su ateísmo se habían despojado de la naturaleza humana. Para los hombres de la época, el ateo era un monstruo, por el hecho de que niega su condición humana, es decir su creación. Sin lugar a dudas, el gran aporte de esta obra fue la definición de guerra esgrimida por Gentili, la que conceptualizó como una lucha justa, armada y pública. Los beligerantes debían ser únicamente fuerzas regulares de Estados soberanos. Según lo reconoce la doctrina, la definición de Gentili es superior a la de Grocio para quien la guerra es el estado de los que dirimen sus diferencias por la fuerza (cubriendo tanto la guerra internacional como la interna, y hasta los duelos). La definición de Gentili, por el contrario, deja fuera de la protección del derecho, como un acto criminal cualquiera, la guerra privada que se trata de erradicar. Gentili buscaba humanizar la guerra. No sólo en su declaración sino en la conducta de las hostilidades es en donde deben observarse ciertos temperamentos inspirados en condiciones de humanidad. Proclamaba el cumplimiento de procedimientos, plazos y requisitos, la abstención por parte de los beligerantes del uso de ciertas armas o medios bélicos particularmente nocivos (ej. el empleo de serpientes o bestias feroces). Debía respetarse a la población civil, en especial los niños y las mujeres, salvo que estas últimas tomaran parte en el combate. No podía justificarse la destrucción de casas, monumentos de arte y templos. 72 Las páginas 73 y 74 están restringidas en esta muestra. –V– EL PENSAMIENTO DE HUGO GROCIO Hugo Grocio (1583-1645) 75 EL PENSAMIENTO DE HUGO GROCIO Melisa R. Languasco Hugh van Groot nació en Delft, Holanda el 17 de abril de 1583; jurista, escritor y poeta holandés. Las obras Mar Libre y Del Derecho de la Guerra y la Paz forman parte de una doctrina que inspira y direcciona la evolución del Derecho Internacional. El examen crítico y descriptivo de las mismas nos permitirá delinear los ejes principales que las inspiraron en el contexto Europeo de finales del siglo XVI y principios del XVII. MARE LIBERUM Tenía 22 años al momento de componer la obra; y por lo «prematuro» de la misma recibe la calificación de brochure, este prejuicio o preconcepto radica en que la idea de la «libertad de los mares» es un principio ya estudiado y expuesto por otros autores como Francisco de Vitoria (Teólogo) y Vázquez de Menchaca (Jurista). Resulta, pues, que con la obra de Hugo Grocio se amplían y desarrollan, ideas/principios a la luz de otros pensadores. En F. de Vitoria, encontramos el principio de «Cada pueblo tiene derecho de visitar a otro pueblo y de comerciar con ellos»; el principio reside en él, defendido Ius Comunicationis el cual se desdobla en el derecho de comercio y en la libertad de navegación. En el jurista mencionado encontramos la defensa de la libertad de los mares en detrimento de los derechos de ocupación, costumbre y usu77 Melisa R. Languasco capión esgrimidos por genoveses y venecianos. Por derecho natural, se defiende al mar como res communis que no puede reducirse a propiedad privada, atendiendo al derecho natural que es inderogable. Asimismo, no podría ser una costumbre jurídicamente sancionada la del monopolio de los mares ya que estaría contrariando la equidad natural. Por último, si un Estado pretendiera usucapir una porción de mar estaría arrebatando un recurso de la comunidad internacional. Define lo expuesto por Vázquez de Menchaca: El género humano, no puede ni debe tener otro derecho sobre las aguas y los mares que el uso común de los mismos, sin privilegios excluyentes ni monopolios vinculados a determinados países. Se sostiene una «triple argumentación» en la tesis grociana teniendo en cuenta como idea fundamental que se incurriría en la no observancia del principio ius comunicationis –norma y principio del derecho de gentes– al prohibir a los holandeses el acceso a las Indias Orientales. En contraposición, con las tres razones argumentadas se sostiene que los lusitanos no tienen soberanía sobre las Indias ni son idóneos de los títulos de descubrimiento, donación pontificia, derecho de la guerra, no ejercen dominio en el mar por derecho de usucapión, ni tampoco pueden impedir el comercio. Al mencionar que no puede reconocerse el título de descubrimiento, debemos rescatar la idea de que no puede ser aplicada la noción de res nullius a las Indias Orientales por estar organizadas en regímenes políticos a priori, bárbaros, lo cual no justifica la dominación sobre ellos. Además, Grocio niega valor a la bula pontificia de Alejandro VI, a la cual reconoce el valor de un Laudo Arbitral para España y Portugal como partes coautoras, ya que fue el instrumento por ellas elegido para dirimir sus diferencias. De estas premisas, se concluye, fundamentalmente que, todos los pueblos (representado por los holandeses) tienen derecho a comunicarse y comerciar con otros pueblos (superando la idea manifiesta de las Indias Orientales) y resistir por la fuerza ante quien se oponga al ejercicio de tal 78 Las páginas 79 y 80 están restringidas en esta muestra. El pensamiento de Hugo Grocio instinto de sociabilidad, esto sucedería en condiciones pacíficas y ordenadas. De éste surgirán normas que luego, regirán las relaciones entre los Estados; pues derivan del derecho natural la abstinencia de lo ajeno, la restitución por enriquecimiento sin causa, la obligación de cumplir las promesas, la reparación del daño causado por culpa. La norma primera vigente en las relaciones entre los Estados es la expresada en la obligación de cumplir las promesas, actualmente pacta sunt servanda por la cual no puede depender del arbitrio de los Estados el carácter obligatorio del cumplimiento de la palabra empeñada. Retomando el ámbito contextual, al ilimitado escenario de violencia desatado por entonces, encontramos la distinción propuesta por H. Grocio entre el derecho PARA la guerra (Ius ad bellum) y el derecho EN la guerra (Ius in bello). Responde al primer postulado si existe una causa justa para declarar la guerra; mientras el segundo, tiene que ver con las conductas que se suceden en el curso de las hostilidades para hacer las guerras menos inhumanas. Entendiendo que la finalidad de la guerra es reparar la ofensa provocada hacia la humanidad establece requisitos como lo son el de la existencia de una declaración de guerra, el abstenerse de hacer uso de engaños, la posibilidad de disponer de bienes para financiar la guerra, el derecho de matar a los enemigos, ( limitado en matar inocentes, niños, mujeres, civiles, prisioneros), de tomar prisioneros, de ejercer el pillaje como medio de resarcimiento de los daños ocasionados, sin que por ello se caiga en excesos, lo que implicaría una desproporción en el medio empleado para buscar la reparación en cuestión, el respeto a las partes neutrales, así como la reglamentación de armisticios, treguas, pasaje de tropas por territorios neutros, hasta llagar a la conclusión de la guerra y la firma de convenios públicos entre las naciones que le pongan fin, todo bajo principios de buena fe que deban ser ejercidos entre las naciones contendientes. La guerra, debe ser únicamente un medio para conseguir la paz y el orden racional previsto en el derecho natural, y no una serie de reglas para que las naciones, de manera convencional puedan ejercer libremente el derecho a la guerra. 81 Melisa R. Languasco Ahora bien, en estos términos debemos evocar, que la preocupación manifiesta de este autor tiene que ver con el contexto conflictivo de la época, sin embargo, «Del derecho de la guerra y de la paz», también expone la importancia de los derechos y deberes de los Estados en tiempos de paz. En consecuencia, enuncia Grocio que la única causa justa de emprender una guerra no puede ser otra que la injuria (in-ius, iniuria) entendida ésta como «el desconocimiento o violación de un derecho». Serían, por tanto, casos típicos de reacción a la injuria en primer lugar, el actuar en defensa propia; en consecuencia de recuperar lo que nos es propio y/o el castigo contra quien ha delinquido. Grocio llega a la conclusión de que todas aquellas conductas delictivas que infrinjan disposiciones del derecho natural, pueden ser castigadas por aquellos que no han cometido semejante conducta. En este contexto, en contra de crímenes graves, la guerra se muestra como un medio para infligir el castigo y obtener la reparación del daño causado, siempre que dicho crimen lleve implícita un estado de necesidad de protegerse en contra de la comisión de crímenes semejantes, o que tenga por objeto la protección de la dignidad nacional. En contraste, también este jurista enumera una serie de cuestiones que no pueden cohonestar el uso de la fuerza: por ejemplo, la «guerra preventiva» a la cual considera lejana a la noción de equidad que la posibilidad de padecer violencia pueda fundar el derecho de ejercer violencia; en ocasiones esta situación se concibe como instrumento para restablecer el equilibrio entre potencias. Tampoco puede ser causa justa de una guerra las «ganas de mudar de asiento» entendida como las acciones tendientes a ocupar nuevos territorios con condiciones geográficas o naturales más beneficiosas. En consecuencia, es inconcebible la imposición de la «superioridad cultural» por la fuerza o las «guerras de conquista» pues sólo es aceptable el descubrimiento cuando se trata de aquellas cosas que de ninguno son. No pueden considerarse como res nullius aquellos países en los cuales, aunque rudimentaria, existe una organización política y social y don82 El pensamiento de Hugo Grocio de sus gobernantes son legítimos titulares de soberanía; pues debe regir la observancia del orden jurídico en y para todos los pueblos. Ponemos especial énfasis en la concepción de la guerra como «última ratio» sólo si han sido agotados todos los medios de solución pacífica. «Habiendo dos maneras de contender, una por la discusión y la otra por la fuerza, y siendo aquélla propia de los hombres y ésta de las bestias, habrá de recurrirse a la segunda sólo cuando no podamos servirnos de la primera», (en palabras de Grocio). Y los medios de solución pacífica señalados por entonces, totalmente aplicables a nuestra actualidad, son la Negociación Diplomática –Colloquium– que involucra el compromiso entre las partes interesadas; la Conferencia Internacional, resulta aplicable a aquellos conflictos más generalizados, es decir, en donde están involucrados una mayor cantidad de países. Asimismo, el Compromiso Arbitral, (Arbitraje Internacional) implica el compromiso entre quienes no tienen un juez común. Por último, el llamado Conventus será el medio jurídico-político que implica el tratamiento del conflicto en una sociedad de naciones cristianas. Propuesta análoga al actual Consejo de Seguridad de Naciones Unidas por cuanto compete el estudio, análisis de situaciones que pueden poner en riesgo la paz o seguridad internacionales. Sin causa justa no se puede apelar a las armas, es la premisa por excelencia de Hugo Grocio, la cual resulta, además, aplicable tanto a los beligerantes, a sus aliados, a los neutrales y hasta los ciudadanos particulares de la potencia beligerante. En cuanto a las alianzas, bien expone como ilícitas e inoperantes aquellas alianzas constituidas a causa de una guerra injusta, la base de la amistad debe de residir en la justicia. La neutralidad tiene como carácter fundamental el de la abstención de las operaciones bélicas, pero con una manifiesta parcialidad: […] los neutrales están en el deber de no hacer nada que pueda contribuir a hacer más fuerte al que persigue una mala causa; y están en el 83 Las páginas 84 y 85 están restringidas en esta muestra. – VI – SAMUEL PUFENDORF Samuel Pufendorf (1632-1694) 87 SAMUEL PUFENDORF Víctor F. Toledo Samuel Pufendorf –o Puffendorf– nació en la ciudad alemana de Chemnitz en Enero de 1632. Estudió Teología en Leppzig, pero pronto decidió dirigir su atención hacia la Filosofía, la Filología, la Historia y el Derecho. Su maestro fue Edhard Weigel, un matemático que tuvo gran influencia en él, ya que lo condujo a la aplicación del método demostrativo y del razonamiento de Descartes, algo que Pufendorf trató de aplicar en su obra, con resultados dispares según los entendidos en la materia. Desde un principio participó de las actividades políticas de su época, pues fue tutor del embajador de Carlos Gustavo de Suecia en Dinamarca, hecho que lo llevó al arresto cuando se abrieron las hostilidades entre los dos reinos. Justamente, durante los ocho meses de prisión, concibió su primera obra: Elementos de una jurisprudencia universal (Elementorum iurisprudentiae universalis). La obra, de gran trascendencia en su momento, fue el peldaño que le sirvió para ocupar el cargo de profesor titular de la primera cátedra de Derecho Natural e Internacional en la Universidad alemana de Heildelberg. Su principal labor teórica, no obstante, la llevó a cabo en la Universidad de Lund (Suecia). En el ámbito jurídico, Pufendorf es reconocido por haber realizado una nítida distinción entre el derecho y la moral, asignado a aquél el fuero externo y a éste el fuero interno (Podestá Costa-Ruda, 1994 T. I:4). En el terreno del Derecho Internacional, tiene el mérito de haber escrito un libro cuyo título apela específicamente al Derecho Natural: Del Derecho Natural y de Gentes (De jure naturae et gentium). Los estudiosos del Derecho Internacional Público valoraron la obra 89 Víctor F. Toledo de Pufendorf de manera bastante dispar. Mientras que para Truyol trató de conciliar el pensamiento de Hobbes con el de Hugo Grocio (1970:85); para Nussbaum la influencia de Hobbes fue más profunda que la de Grocio, lo que no ayudó mucho a la ciencia del Derecho Internacional; inclusive se puede llegar al extremo de Michel Viley, quien califica a la obra de Pufendorf como «incoherente y embarazada» (sic) (1978:38). Frente a este panorama, se hace necesario abordar algunas nociones básicas pero fundamentales para intentar entender la complejidad de su pensamiento. EL JUSNATURALISMO Pufendorf es contemporáneo a figuras como Hobbes, Spinoza, Locke y Grocio, autores de fines del Renacimiento y principios de la Modernidad, en un contexto en el cual el centro intelectual de occidente se fue trasladando, progresivamente, desde el sur hacia el norte de Europa, especialmente Holanda e Inglaterra. Junto con Hobbes, Locke y Thomasius, entre otros, pertenece al a escuela del iusnaturalismo racionalista, algo que no debe extrañar demasiado pues el iusnaturalismo fue la corriente a la que abrazaron la mayoría –aunque no todos– los intelectuales de la época. Habrá que indagar, entonces, sobre de qué se trata el iusnaturalismo. Siguiendo a Norberto Bobbio en el Diccionario de Política (1998:836), puede decirse que el iusnaturalismo es (...) la doctrina según la cual existe y puede conocerse un derecho natural, es decir, un sistema de normas de conductas intersubjetivas distinto del constituido por las normas del Estado (derecho positivo), y este Derecho Natural tiene validez por sí mismo, es anterior y superior al Derecho Positivo y, en caso de conflicto, debe prevalecer por sobre el Derecho Positivo. Por lo tanto, el iusnaturalismo es contrario a la corriente iuspositivista, según la cual el único derecho es el que emana del Estado y cuya validez 90 Las páginas 91 y 92 están restringidas en esta muestra. Samuel Pufendorf mientras que para Hobbes y Spinoza ese estado es el de una guerra de todos contra todos, para Pufendorf y Locke se trata de una paz –precaria–, mientras que para Rousseau es un estado de felicidad (Bobbio, 1998: 354-356). Por otra parte, mientras que algunos contractualistas hacen un pasaje directo entre el estado de naturaleza puro y el estado político (Hobbes y Rousseau), otros dan lugar a un estado social entre los dos (Spinoza, Pufendorf y Locke). Así, es interesante observar que en el pensamiento de Pufendorf y Althusius existen en realidad dos contratos o pactos: 1- Pacto de asociación entre los individuos que pasan del estado de naturaleza al estado social; 2- Pacto de sumisión, que es el que instaura el poder político y al que hay que obedecer. Mientras que el pacto de asociación crea el derecho, el de sumisión hace lo propio con el monopolio del uso de la fuerza. El primero permanece al derecho privado y el segundo al Derecho Público. Mientras que en el primero hay paridad, en es segundo subordinación. Y, fundamentalmente, mientras que en el pacto de asociación hay libertad para aceptarlo o no, en el de sumisión no hay tal libertad (Bobbio, 1998:360). La nota característica de este estado de naturaleza es la falta de autoridad política o social, lo cual no significa falta de relación y ausencia de toda norma, pues existe el derecho de autoconservación y la autonomía de obrar o independencia. El límite para el ejercicio de tales derechos será para Pufendorf, al igual que para Locke, la ley natural. La sociabilidad era, pues, esencial en el pensamiento de Pufendorf: Cada uno debe ser llevado a formar y mantener, en cuanto de él depende, una sociedad pacífica con todos los otros, conforme a la constitución y finalidad de todo el género humano sin excepción16. Lo anteriormente dicho implicaba que no había que dañar al próji16 Citado por Viley, Michel. Los fundadores de la Escuela Moderna del Derecho Internacional. Bs. As.: Ghersi, 1978. P. 34. 93 Víctor F. Toledo mo, y si se lo dañaba había que reparar ese daño. Puede observarse que el Derecho es, para Pufendorf, un mandato antes que una relación justa (Viley, 1978:33-34; Fuentes López, 2003:177). Se puede decir que Pufendorf tomó de Hobbes la distinción entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo: el primero fluye de la razón y el segundo es establecido por una voluntad superior. A esta contraposición le corresponde el estado de naturaleza y el estado de sociedad, regidos, respectivamente, por el Derecho Natural y el Derecho Positivo (Truyol, 1970:185). Los Estados, para Pufendorf, viven en un estado de naturaleza, sometidos exclusivamente a los preceptos del Derecho Natural. Aquí se plantea, pues, el interrogante de rigor: ¿Qué lugar ocupa el Derecho de Gentes o Internacional en el pensamiento de Samuel Pufendorf? ¿Existe, en definitiva, un Derecho de Gentes Positivo distinto del Derecho de Gentes Natural? EL DERECHO DE GENTES EN EL PENSAMIENTO DE PUFENDORF Tradicionalmente, sobre todo por influencia de Hugo Grocio, se concebía al Derecho Natural como aquella «...regla que nos sugiere la recta razón, diciéndonos si una acción, según se ajuste o no a la naturaleza razonable, es moralmente deforme o moralmente necesaria» (Podestá Costa; Ruda, 1994 TI:31), mientras que el Derecho de Gentes era aquél que al provenir de consentimiento de los Estados expresado en los tratados y la costumbre, se encontraba subordinado al Derecho Natural. Algunos, como Emerich de Vattel (años 1714-1767) asignaron la preeminencia del Derecho de Gentes por sobre el Derecho Natural, pero la idea grociana de que las bases del Derecho Internacional estaba en primer lugar en el Derecho Natural y luego en el Derecho de Gentes fue la más difundida en la época. La influencia de Grocio sobre Pufendorf es, en este aspecto, innegable, basta con leer el siguiente pasaje: «Al lado de un derecho de la sociedad natural que no vincula sino en conciencia, existe un derecho interna94 Las páginas 95 y 96 están restringidas en esta muestra. Samuel Pufendorf Criticó también la noción de ius communicationis de Francisco de Vitoria, al negar el carácter ilimitado del derecho de comercio, es decir que un pueblo se halle obligado a negociar con el extranjero. En Vitoria tal idea reflejaba su concepción orgánica del mundo, pero en Pufendorf la comunicación, que naturalmente debe existir entre los hombres, no puede impedir que un propietario conceda o no a los otros el uso de lo que le pertenece (128). Por ello, para Pufendorf, ni en concepto de Derecho Internacional consuetudinario ni en el de Derecho Internacional convencional es posible señalar, o incluso construir teóricamente, un Derecho Internacional Positivo (Walz, 1943:71). Esta negación o crítica de Pufendorf para con el Derecho Internacional Positivo estaba centrada en que todo su esfuerzo intelectual estaba destinado a probar que toda norma observada entre los pueblos sólo lo es por imperio del Derecho Natural, es decir que los tratados no podían establecer, per se, una ley, sino que solamente podían confirmar lo que estaba implícito en el Derecho Natural. Cierto es que para ello cae en algunos extremos, como el hecho de haber desvirtuado la función de la inmunidad diplomática, y aún así no pudo despegarse enteramente del positivismo20. De todas formas uno de los aportes más importantes que realizó fue el de haber consagrado la igualdad –natural– entre los Estados. Esto, es cierto, había sido señalado previamente por Hobbes, pero mientras que en el filósofo inglés dicha igualdad era una cualidad biológica-política (todos eran iguales porque todos se podían declarar la guerra, atacarse y defenderse), para Pufendorf era una idea jurídica. Este principio es uno de los pilares sobre las que se edificaron, casi quinientos años después, las Sociedad de las Naciones y la Organización de las Naciones Unidas. 20 Todo el Libro VIII, Cap. I de De iure naturae el gentium trata sobre las leyes positivas, aunque hay que aclarar que recurre el supuesto de que las leyes positivas del Estado reproducen, en su mayor parte, a las leyes naturales. Ver Viley, Michel. Op. cit.: 37. 97 Víctor F. Toledo CONCLUSIONES Es erróneo ubicar a Pufendorf entre los negadores del Derecho Internacional. El Derecho Natural, al que confiaba exclusivamente el control de las relaciones internacionales, fue concebido por él como un orden legal puesto sobre los seres humanos y los pueblos por un poder más elevado. Intentó separar tajantemente a ese orden de la moral, mas no pudo hacerlo completamente debido a su concepción iusnaturalista. Pufendorf trasciende, como intelectual, el campo de lo jurídico. Su apoyo constante en la razón, su actitud heterodoxa en materia religiosa, su hincapié en la igualdad, su actitud crítica respecto al derecho existente, junto con otras ideas progresistas que para la época eran consideradas como un ataque a la teoría de la monarquía de origen divino21, hicieron de él el primer representante de la Ilustración, como lo reconocieron los enciclopedistas del siglo XVIII (Nussbaum, 1947:128). A lo largo de su vida, su actividad política y sus estudios históricos le consumieron más tiempo y atención que el campo del Derecho Internacional, pero al señalar que las normas del Derecho Internacional emanan solamente de la razón y al consagrar la igualdad jurídica de los Estados, basado justamente en dicha razón, no puede sino ubicárselo como uno de los fundadores de esta ciencia. BIBLIOGRAFÍA Bobbio, Norberto; Nicola Mateucci; Gianfanco Pasquino. Diccionario de Política. México D.F.: F.C.E., 1998, 11ª ed. Facio Moreno, Ángel; Trías Vejarano, Juan. «Dos notas en torno a la idea de Derecho Natural en Locke». Revista de Estudios Políticos. [Madrid] 109 (1960): 159-173 Online (http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revis21 Al decir que el pacto de sumisión podía romperse y que dicha ruptura no implicaba la del pacto de asociación, se seguía que el gobierno (es decir la monarquía) podía disolverse pero no la sociedad. 98 Samuel Pufendorf tas/2/REP_109_161.pdf ) [Acceso 20 Abril 2008]. Fuentes López, Carlos. El racionalismo jurídico. México D.F: UNAM, 2003. On Line (http://www.bibliojuridica.org/libros/2/996/7.pdf ) [Acceso 4 Marzo 2008]. Nussbaum, Arthur. Historia del Derecho Internacional. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1947. Pascucci de Ponte, Enrico. «La Escuela Europea del Derecho Natural». SABERES, Revista de estudios jurídicos, económicos y sociales. [Madrid] 1 (2003): 2-25. Online (http://www.uax.es/publicaciones/archivos/ SABFUN03_006.pdf) [Acceso 6 Marzo 2008]. Philipson, Coleman. «Samuel Pufendorf». Journal of the Society of comparative legislation. [Cambridge] 12.2 (1912): 233-265. Online (http:// links.jstor.org/sici?sici=1479-5973%281912%292%3A12%3A2% 3C233%3ASP%3E2.0.CO%3B2-T) [Accessed 20 March 2008]. Podestá Costa, L. A.; Ruda, J. M. Derecho Internacional Público. Bs. As.: Tea, 1994. Rodríguez Gómez, Edgardo. «El iusnaturalismo y la guerra en el pensamiento de Jean-Jacques Burlamaqui y Emer de Vattel en el siglo XVIII». Revista Telemática de Filosofía del Derecho. [Madrid] 11 (2007-2008): 41-56. Online . (http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero11/3-11.pdf ) [Acceso 10 Marzo 2008]. Truyol y Serra, Antonio. Fundamentos del Derecho Internacional Público. Madrid: Tecnos, 1970. Viley, Michel. Los fundadores de la Escuela Moderna del Derecho Internacional. Bs. As.: Ghersi, 1978. Walz, Gustav Adolf. Esencia del Derecho Internacional y crítica de sus negadores. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1943. 99 Víctor F. Toledo VÍCTOR F. TOLEDO Licenciado en Relaciones Internacionales por la Universidad Católica de Salta, año 2003. Profesor Universitario en Relaciones Internacionales por la Universidad Católica de Salta, año 2010. Postítulo en Políticas Públicas - Universidad de Georgetown - UCS, julio - noviembre de 2003). Certificate en Integración Regional. Universidad de Georgetown - UCS, agosto-noviembre de 2004. Docente en las Facultades de Ciencias Jurídicas, Economía y Administración y Escuela de Negocios de la Universidad Católica de Salta. Consultor Junior del Proyecto de Investigación «Estructura actual y posibilidades futuras del comercio exterior argentino con la región Asia-Pacífico». Programa Apoyo a los procesos de apertura e integración al comercio internacional (ATN/ME-9-65-RG). FOMIN-BID, Sociedad Rural Argentina, UCASAL, 2009. Co-Director del Trabajo de Investigación «Treinta Años de Política y Derecho Internacional». Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Católica de Salta, 2009. Autor de Introducción al Estudio de las Relaciones Internacionales. EUCASA. Universidad Católica de Salta, 2007. «El pasaje del siglo XX al siglo XXI: Incertidumbres y certezas de un mundo en transición». En Rodríguez, Alicia; Moyano Elisa, Guzmán, Raquel (Compiladoras). La cultura en transición del siglo XX al XXI. CIUNSA, Universidad Nacional de Salta, 2010. Págs. 13-24. Miembro Asociado de la Asociación Argentina de Derecho Internacional. Miembro Asociado y Secretario pro tempore (período mayo 2007-diciembre 2010) del Instituto de Derecho Internacional de la Universidad Católica de Salta. 100 – VII – CORNELIUS VAN BYNKERSHOEK Cornelius Van Bynkershoek (1673-1743) 101 CORNELIUS VAN BYNKERSHOEK Marcelo López Sin dudas, la inclusión de Cornelius Van Bynkershoek entre los autores denominados Fundadores del Derecho Internacional, encuentra entre sus fundamentos la necesidad de brindar un merecido reconocimiento a este autor holandés que en el transcurso del siglo XVII supo aportar a nuestra disciplina, desde la profundidad del estudio de sus instituciones y desde el ejercicio de la magistratura, su impronta que merecidamente ha trascendido hasta nuestros días. Hijo de una familia de comerciantes, Cornelius Van Bynkershoek nació en la ciudad de Middelburg, provincia de Zelanda en los Países Bajos Unidos, en mayo de 1673, inicia sus estudios de Teología en la Universidad de Frisia en el año 1689, pero animado por el espíritu que caracterizó su personalidad, por problemas ideológicos con algunos de sus profesores, cambió sus estudios por los de Jurisprudencia, especializándose en el estudio del Derecho Romano, de las Provincias Unidas y Derecho Público en general22. Concluye sus estudios en el año 1694 al obtener el grado de Doctor en Derecho Antiguo y Moderno, se traslada a la ciudad de La Haya para ejercer su profesión de abogado, en cuyo empeño obtuvo notable éxito que le valió el respeto de sus contemporáneos y gozar de una inmejorable reputación en el foro. Además e impulsado por la necesidad de ahondar en el conocimiento del Derecho, publicó diversas disertaciones sobre 22 http://www.diplomaticosescritores.org./revistas/15_6 Clásicos del Derecho Internacional- Quaestionum Juris Publici, de Cornelius Van Bynkershoek (05/06/08). 103 Marcelo López cuestiones relativas al análisis del Derecho Civil de su país; este cúmulo de actividades le permitió ocupar en el año 1704 el cargo de Magistrado en la Corte de Holanda, Zelanda y Frisia Occidental, cuya presidencia ejerció desde el año 1724 hasta su muerte ocurrida en abril de 1743. Raúl Pérez Johnson señala que a Bynkershoek no se lo puede asociar con ninguna de las escuelas del Derecho Internacional: […] el contenido de sus escritos refleja mucho más lo que él considera en lo particular que debiera ser el Derecho Internacional, que el reflejo de de una reflexión sistemática asociada a un método científico. Mezcla racionalismo con costumbre e historia, según el método que más convenga23. Bynkershoek es considerado por una importante corriente de autores como el fundador del método positivista en el Derecho Internacional; el desarrollo de su pensamiento no parte de los principios generales de Derecho Natural; al contrario, basa sus postulados en los hechos políticos existentes, solo tienen valor los precedentes de la práctica internacional: las reglas del derecho positivo. Expondrá ante los diversos temas que desarrolla que el acuerdo tácito o expreso será el que da verdadero fundamento a las reglas del Derecho Internacional. Precisamente, la escuela positivista clásica que tuvo su desarrollo entre los siglos XVIII y XIX, alcanza su culminación filosófica con Augusto Comte y tiene a Bynkershoek como uno de sus grandes exponentes en el ámbito del Derecho Internacional Público; para nuestro autor el fundamento último de su obligatoriedad radica en la voluntad de los Estados, porque los hechos de la vida internacional son aquellos que los Estados producen, solo a partir de los cuales podemos inducir las leyes que los regulan. Las únicas fuentes del Derecho Internacional lo constituyen los tratados y la costumbre internacional. El Derecho Internacional se torna obligatorio en la medida en que 23 http://www.diplomaticosescritores.org./revistas/15_6 Clásicos del Derecho Internacional- Quaestionum Juris Publici, de Cornelius Van Bynkershoek (05/06/08). 104 Las páginas 105 y 106 están restringidas en esta muestra. Cornelius Van Bynkershoek de los primeros escritos respecto de la inmunidad de los embajadores. En su capítulo I distingue la institución del legatus, persona enviada a Roma para gestionar negocios para su comitente, de la persona enviada para representar a un Estado soberano ante un gobierno extranjero. Las distintas funciones, competencias y objeto de representación de uno y otro instituto, manifiesta la poca utilidad de recurrir a la analogía con que algunos autores de la época pretendían utilizar, recurriendo al derecho romano para abordar la institución de los representantes diplomáticos. La cuestión central de la obra se ubica en el análisis de la jurisdicción a la que se encuentran sujetos los embajadores, si éstos gozan de inmunidades y en qué casos. Realiza entonces una comparación entre el trato que se le asigna a un soberano y a sus bienes cuando se encuentra en territorio extranjero, y el que se le debe brindar a su representante; sostiene que no existen razones para que el embajador reciba un trato diferente al que se otorga al soberano en territorio extranjero. Relacionado con lo expresado considera cuáles son los principios por los que deben regirse la jurisdicción a la que se encuentran sometidos los embajadores; señala que si las personas se encuentran sujetas a la jurisdicción del domicilio y por una ficción jurídica los embajadores tienen el domicilio del Estado que representan, deben estar sujetos a dicha jurisdicción, al igual que las cosas de las cuales se sirven para el ejercicio de la función que les compete, con lo que en materia de cosas encuentra una excepción a la lex loci. No obstante lo señalado, sostiene que el principal fundamento para la eximición de jurisdicción del embajador está dado en la medida en que se cuenta con el consentimiento de la Nación receptora y no es considerado súbdito de ésta, por consiguiente no puede estar sometido a dicha jurisdicción; la regla por la que su domicilio no varía por el cambio de su residencia, está establecida en el consentimiento expreso o tácito de las naciones. Siguiendo a Grocio sostiene que en materia de negocios civiles la exención de jurisdicción de los embajadores reside en que el mismo «es un extranjero entre nosotros para ocuparse de los negocios de su sobera107 Marcelo López no» (Cap. VIII de De Forum Legatorum); por ello cualquier reclamación contra él debe seguirse como si no residiese efectivamente en el país en que se encuentre acreditado, salvo que hubiere sido recibido con la expresa condición que se someterá a la jurisdicción del país receptor. No obstante ello, el consentimiento general de las naciones ha establecido que un embajador se encuentra exento de la jurisdicción civil; en caso de incumplimiento el acreedor debe dirigirse al soberano del embajador […] después de lo cual se podrá recurrir a los medios que se emplean contra los deudores que pertenecen a otra jurisdicción (Grotius, De jure belli ac pacis, lib. II, nº 6)27. También aborda la cuestión debatida en su época, respecto de la inmunidad jurisdiccional que gozaban los cónsules, si era similar a la de los embajadores; en contra de la opinión de Leibnitz, sostiene que no corresponde, salvo convención en contrario, fiel al principio de que el acuerdo expreso o tácito entre naciones constituye la principal fuente del Derecho Internacional Público. Otra de las cuestiones analizadas en la obra que comentamos se refiere a la inmunidad de jurisdicción de la que gozaría un embajador, si éste asume la representación de un Estado siendo súbdito de otro Estado en el que ejerce dicha representación; esta situación de representación es admitida por Bynkershoek, que considerada que no resulta incompatible el cumplimiento de sus obligaciones como súbdito de su Estado y a la vez cumplir con fidelidad las tareas encomendadas en su carácter de embajador de otro Estado. No obstante lo señalado, manifiesta que no goza de idénticos privilegios e inmunidades que los embajadores naturales de los estados que representan, dado que el domicilio constituye el elemento fundamental para su consideración; en el caso analizado el domicilio del embajador no 27 Henry Wheaton, «Historia de los progresos del derecho de gentes, en Europa y en América». Traducida y aumentada por Carlos Calvo. Besanzon Imprenta 1861. En http://books.google.com.ar (30/07/09). 108 Cornelius Van Bynkershoek ha cambiado, continúa siendo el del Estado receptor, en tanto súbdito de éste, por lo que considera que no goza de inmunidad jurisdiccional. Respecto de la situación frente a la jurisdicción civil a la que se encuentran sometidas la familia y comitiva del embajador, sostiene que les beneficia idéntica exención que al embajador, ello conforme la ficción, ya señalada, del mantenimiento del domicilio del país de origen, éste domicilio del representante atrae al de su familia, comitiva y criados. Si la acción civil contra ellos debe viabilizarse a través del embajador o a través de los tribunales de su país, dependerá de la voluntad del soberano que representan. En cuanto a la cuestión de la jurisdicción criminal a la que se encuentran sujetos los embajadores, manifiesta que por el principio de legítima defensa los actos realizados por un representante de otro Estado deben ser rechazados por el Estado receptor, en consecuencia debe responderse al interrogante acerca de la jurisdicción que debe actuar en estos casos. Para ello distingue entre crímenes ordinarios y aquellos que ponen en riesgo la seguridad e integridad del Estado receptor; a la vez que a la luz de la razón, y compartiendo lo manifestado por Grocio, pone de relieve que se encuentran en tensión dos grandes principios sociales: la necesidad de castigar los crímenes y el mantenimiento de las relaciones pacíficas, respetando los privilegios diplomáticos. Desde su perspectiva y a diferencia de Grocio, considera que la cuestión debe ser interpretada por el uso con que las naciones habían tratado la cuestión dando preponderancia al principio de buenas relaciones entre los estados; llega así a la conclusión de que los crímenes no deben ser reprimidos por el Estado receptor pero que deben ser perseguidos devolviendo el funcionario a su Estado y cuando el crimen resulta de magnitud debe solicitarse a su soberano el correspondiente castigo o en su defecto sea nuevamente enviado para ser juzgado por el Estado en el que cometió el delito, desde luego que respetando el derecho de defensa. De Forum Legatorum se completa con el tratamiento de otras cuestiones referidas a la diplomacia, tales como el trato a cardenales y otras dignidades eclesiásticas en el ejercicio de la función de embajadores; el 109 Marcelo López privilegio e inmunidad del que goza la residencia del embajador, sobre el que manifiesta la inadmisibilidad de que sea considerada como refugio de criminales; la posibilidad de renuncia a las inmunidades y privilegios de los que gozan tales funcionarios, que considera viable en tanto cuente con la aprobación de su soberano, entre otras cuestiones; estas temáticas sin dudas han contribuido a la formación y fundamentación de la institución diplomática desarrollada en los siglos posteriores. Considerada su obra cumbre, Quaestiones Iuris Publici –Cuestiones de Derecho Público– es el resultado de sus particulares puntos de vista con respecto al Derecho Internacional y al Derecho Público. Señala Pérez Johnson: […] en este sentido sus Cuestiones no son únicamente un libro de Derecho Internacional y del estudio del Derecho Público de la República de los Países Bajos Unidos, como una forma de confederación, sino que pueden arrojar también conclusiones interesantes con respecto del nuevo federalismo que se está viviendo notablemente en el viejo continente28, es decir un federalismo de integración. A pesar de ser conocedor de obras clásicas de Grocio, Puffendorf, Gentili y demás fundadores de esta disciplina, el libro en cuestión no resulta un comentario de ninguna de aquellas obras; trata la importante cuestión de las relaciones entre las naciones beligerantes y neutrales en tiempo de guerra, de manera completa y precisa. Señala, entre otros, en su capítulo titulado «Status belli inter hostes»: […] cómo los ciudadanos de dos naciones contendientes pueden obtener licencias mediante las cuales les sería posible continuar sus recíprocas actividades comerciales, dándose así nacimiento a la extraña figura perfilada por el citado autor neerlandés y a tenor de la cual las 28 http://www.diplomaticosescritores.org/. Clásicos del Derecho InternacionalQuaestionum Juris Publici, de Cornelius Van Bynkershoek (05/06/08). 110 Las páginas 111 y 112 están restringidas en esta muestra. Cornelius Van Bynkershoek mujer es capaz, muchas veces a un grado mayor que los hombres»31. Sería un error pensar que sólo los hombres poseen sabiduría, recuerda que en la antigüedad las mujeres participaban en los consejos de paz y de guerra, como en los pueblos germanos, con notable éxito en sus intervenciones… «pero no habré de decir más con el propósito de no alimentar la vanidad de las mujeres, una debilidad de las que son frecuentemente presas»32. Finalmente, y en orden a la razón, manifiesta que si las mujeres pueden reinar sobre un reino, y esto está permitido, cómo habría de negarse la posibilidad de que una mujer sirva de embajadora ante una reina. Desde el punto de vista de la costumbre Bynkershoek analiza que durante la historia griega y romana diversas mujeres habían sido nombradas como embajadoras, señala también el caso de que a principio del siglo XVIII –contemporáneo con el autor– algunos agentes diplomáticos de menor jerarquía lo constituyen mujeres. También desde la práctica la costumbre ha indicado que una mujer pueda reinar en algunas naciones europeas, pueden en consecuencia designarse representantes mujeres como embajadoras ante un soberano de potencia extranjera y por ese solo hecho debe ser tratada como si se estuviera tratando con el propio príncipe. Lo sustancial es que en la medida en que la mujer en cuestión sea apta e idónea para conseguir al Estado que la envía, las ventajas que éste busca, no puede existir impedimento alguno para que puedan ser nombradas embajadoras; concluye manifestando que «Pero sea que sea o que haya sido una práctica más o menos frecuente, los derechos que tiene un príncipe no lo prohíben, y en consecuencia su voluntad es incluso en este caso la ley suprema»33. 31 http://www.diplomaticosescritores.org. Clásicos del Derecho Internacional Quaestionum Juris Publici, de Cornelius Van Bynkershoek (05/06/08). 32 http://www.diplomaticosescritores.org. Clásicos del Derecho Internacional Quaestionum Juris Publici, de Cornelius Van Bynkershoek (05/06/08). 33 http://www.diplomaticosescritores.org. Clásicos del Derecho InternacionalQuaestionum Juris Publici, de Cornelius Van Bynkershoek. (05/06/08). 113 Marcelo López Quaestiones Iuris Privati constituye la obra póstuma de Bynkershoek; en ella se refiere a cuestiones del derecho romano y holandés. Este tratado, publicado en 1744, debía formar parte de una obra más amplia que su muerte le impidió concluir. En él vuelca, con la claridad de estilo y precisión que lo caracterizó, su vasta experiencia recogida a lo largo de la magistratura ejercida en la Corte, a través del análisis de casos y de reflexiones sobre el derecho romano y holandés. No solo demuestra en esta obra y excelente conocimiento de ambos derechos, también desarrolla aspectos de los diversos sistemas jurídicos europeos34. Esta obra, considerada entre las más importantes para el derecho holandés, ha constituido una constante referencia de consulta en la práctica judicial de ese país. En definitiva, y más allá del intento de reseñar en esta prieta síntesis la labor de nuestro autor, podemos afirmar que sus aportaciones al Derecho Internacional Público han constituido verdaderas bases para su desarrollo. Sus obras trascendieron no solo por el contenido sino también por la forma sencilla y clara con que las redactó. La impronta práctica de sus aportaciones encontró eco en diversas resoluciones internacionales basadas en las enseñanzas de este brillante jurista. Combinar racionalismo con costumbre e historia, la utilización del método que más convenga o que él considerase como la regla más justa, práctica y eficaz del Derecho Internacional, ha sido su característica, práctica que indudablemente refleja su apego a la judicatura, que desempeñó durante gran parte de su vida. El ideal del derecho de gentes habría sido la reunión de la razón y de la costumbre en un cuerpo armónico de las normas en donde hubiese deseado el equilibrio35. Este insigne autor considerado con justicia uno de los fundadores del Derecho Internacional, ha trascendido hasta nuestros días por su 34 http://books.google.com.ar/books. «History of de Roman-Deutch law». Escrito por Sir Johannes Wilhelmus Wessels,Michael H. Hoeflich (12/02/10). 35 http://www.slideshare.net/maiz/derecho-internacional-publico-406165. Las Doctrinas Clásicas del Derecho Internacional, según Sepúlveda (05/06/08). 114 Cornelius Van Bynkershoek originalidad, capacidad de análisis y profundidad de fundamentos esgrimidos a lo largo de su obra. Su aporte merece nuestro profundo reconocimiento. MARCELO R. LÓPEZ Abogado por la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica de Salta. Especialista en Derecho Público y de la Empresa. Universidad de Castilla La Mancha. Toledo, España. Profesor en Ciencias Jurídicas por la Universidad Nacional de Salta. Cursante del Doctorado Interdisciplinario en Ciencias Jurídicas. Universidad Católica de Salta y Universidad de Castilla La Mancha, España. Secretario Técnico de la carrera de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica de Salta, S.E.A.D., desde el 1º de febrero de 2007 hasta el día 14 de marzo de 2008. Coordinador Académico de la Facultad de Ciencias Jurídicas - SEAD de la Universidad Católica de Salta, desde el día 14 de marzo del año 2008, continuando hasta la fecha. Miembro asociado del Instituto de Derecho Internacional de la Universidad Católica de Salta. Vocal del Consejo Consultivo del Instituto de Federalismo –Filial Salta– desde el 25 de marzo de 2008, continuando hasta la fecha. Director Académico del Instituto de Estudios Municipales de la Municipalidad de la ciudad de Salta. Auxiliar Docente de las Cátedras de Derecho Internacional Público, en las carreras de Derecho y en la de Relaciones Internacionales, Universidad Católica de Salta, S.E.A.D, desde 2007 continuando hasta la fecha Auxiliar Docente de las Cátedras de Deontología Jurídica y de Filosofía del Derecho, en la carrera de Derecho, Universidad Católica de Salta, S.E.A.D, desde 2008 continuando hasta la fecha. Auxiliar Docente de la Cátedra de Introducción al Derecho, en la carrera de Derecho, Universidad Católica de Salta, desde 30 de junio de 2009, continuando hasta la fecha Profesor en la asignatura Teoría Jurídica en el 1º 1ª y 1º 2ª división, de la carrera de Profesorado en Ciencias Políticas del Instituto de Formación Docente Nº 6.001"Gral. Manuel Belgrano», desde 01 de marzo de 2008 continuando a la fecha. 115 – VIII – EMERICH DE VATTEL Emerich de Vattel (1714-1767) 117 EMERICH DE VATTEL Gustavo E. Barbarán No puede obviar este Cuaderno una figura de la talla jurídica de Emerich de Vattel, el más moderno de los autores presentados en él. Aunque se trate de un clásico prácticamente olvidado, cabe recordar que su pensamiento se proyectó en ámbitos académicos e institucionales en el siglo en que vivió hasta los 53 años y concluyó con dos grandes acontecimientos socio-políticos: las revoluciones norteamericana de 1776 y francesa de 1789, ambas de enorme significancia para el relacionamiento entre gobernantes y gobernados y para la distribución del poder mundial. La obra de Vattel contribuyó a establecer reglas para un tiempo en el cual sucesos sociales, políticos y económicos apuraban cambios significativos en la organización interna de los Estados y por ende repercutían en las relaciones internacionales. Su percepción del Derecho Público Nacional e Internacional contribuyó a consolidar principios de Derecho Internacional que resultarán imprescindibles para el sistema de poder euro céntrico que se estaba consolidando, a la vez que sirvieron para justificar los procesos independentistas americanos desde 1776 en adelante. Estaba llegando a su fin el absolutismo monárquico a la vez que alcanzaba su apogeo la Ilustración, cuyos epígonos por caso no aceptaban la guerra como destino inexorable de la humanidad (Rodríguez Gómez, 2007/2008: 41). De Vattel nació y murió en Suiza (Couvet, 25 de abril de 1714Neuchâtel, 28 de diciembre de 1767), pero también –por los avatares de la política de su tiempo– tuvo ciudadanía prusiana. El orden internacional prevaleciente durante el siglo XIX e incluso el primer cuarto del XX 119 Gustavo E. Barbarán se había anunciado en los Tratados de Utrecht y Rastadt36. Es decir que, al tiempo de su nacimiento, las potencias europeas acomodaban cargas reordenando sus respectivos territorios y espacios de influencia acrecentando cada poder nacional. El mundo post Utrecht significaba, en verdad, otra vuelta de tuerca a los cambios generados desde la Paz de Westfalia37. En efecto, el fin de la Guerra de los 30 Años significó la definitiva separación entre el poder temporal y el poder religioso acompañando el surgimiento del estado moderno, mediante el afianzamiento del principio de soberanía e independencia junto con el de equilibrio de poderes. Para entender mejor esos dos siglos, John Stoye (1974) calificó los años que van desde la Paz de Westfalia a prácticamente fines del siglo XVII como la era del «despliegue» de Europa. Las monarquías europeas, lanzadas a la conquista del mundo a partir de los viajes de Colón y aún antes –desde Marco Polo si se quiere– mantenían un precario equilibrio apenas disimulado con tratados de paz o armisticios que duraban poco y por ende nada solucionaban. Por su parte, David Ogg (1974) considera que en el siglo XVIII –la Europa del ancien régime– las luchas dinásticas habían pasado a un segundo plano frente a la necesidad de afianzar los nuevos espacios ocupados, adquiridos o conquistados que originaron las posesiones coloniales y, en consecuencia, la consigna fue acrecentar el poderío militar, particularmente marítimo. Así, Inglaterra, Francia, algunos Länders alemanes y, en menor medida, España, Portugal y los Países Bajos, disputaban y se turnaban la supremacía. El «orden» espacial del Medioevo, cuya impronta fue de incertidumbre territorial por lo cambiante, definitivamente superado en la instancia de Westfalia, abrió otra 36 Con ellos se puso fin a la Guerra de Sucesión de la corona española, suscriptos entre 1712 y 1715 entre España, Francia y Gran Bretaña, principalmente, y en los que también participaron Brandemburgo, el Ducado de Saboya, los Países Bajos y Portugal. Brandemburgo, por caso, aumentó su potencia obteniendo de Francia la provincia de Gelderland (Güeldres del Norte, en Holanda) y Neuchâtel –la provincia natal de Vattel– para constituir el Reino de Prusia. 37 Ver nota nº 5. 120 Las páginas 121 y 122 están restringidas en esta muestra. Emerich de Vattel 50) una frase de Vattel, consignada en el prólogo de su famoso libro, respecto de la esencia del ius gentium: La aplicación de una regla a diferentes objetos no se puede hacer sino de un modo conveniente a la naturaleza de cada uno de ellos; de donde resulta que el derecho de gentes natural es una ciencia particular, que consiste en la aplicación justa y razonada de la ley natural a los negocios y a la conducta de la Naciones o de los soberanos. Charles de Visccher, analizando cómo se fueron imponiendo las primeras orientaciones doctrinales positivistas, lo pone en estos términos: Los teóricos del derecho internacional solo retendrán, de las doctrinas políticas reinantes, la idea de un estado de naturaleza entre las naciones, deduciendo de ella la igualdad y la independencia de los Estados, y toda la teoría individualista de los derechos fundamentales. Con excepción de Christian Wolff, estos autores combatirán, en nombre de la soberanía estatal, la idea de un pacto institucional o contrato social como base de una comunidad entre naciones (de Visccher, 1962: 19-20). Por eso Vattel se distanció de la Civitas máxima gentium, apunta De Visccher: si bien admitía el derecho convencional derivado de tratados y el derecho consuetudinario que procedía del consentimiento tácito y de los usos, parece evidente que había interpretado correctamente las mutaciones políticas y, por ende, sus ideas se compatibilizaban con las necesidades de libertad y justicia reclamadas en su siglo, en el que se consolidaban los estados en el formato tal como los entendemos hasta hoy, mientras se construía un poder mundial euro céntrico con tres potencias destacadas –Francia, Inglaterra y Brandeburgo Prusia– y dos en retirada –España y Portugal. Su libro se divide en cuatro partes, la primera dedicada al Derecho Público Interno, apoyando definitivamente la idea de que éste debe basarse en una ley suprema (la constitución), la cual solo puede reformarse por motivos de peso y mediante un mecanismo especial. La segunda 123 Gustavo E. Barbarán parte se refiere a las relaciones entre los estados y a los tratados suscriptos entre ellos. La tercera está dedicada a los conflictos armados y la cuarta, a la paz y a la diplomacia. Como la mayoría de los grandes autores del DI de aquella época, uno de los principales temas abordados refería a las guerras –justas e injustas– y a lo atinente a la responsabilidad de los soberanos en su inicio, sobre todo los justos títulos que las justificaban. Son interesantes las reflexiones referidas al soberano que hace una guerra injusta (Libro III De la Guerra, cap. XI Del Soberano que hace una guerra injusta), en el que sostiene que tomar las armas sin título legítimo –agredir, diríamos ahora– no da ningún derecho, por ende las hostilidades en ese caso son injustas. Quién actúe de esa manera es culpable frente al enemigo que sufre las consecuencias, pero también frente a sus propios súbditos por las consecuencias que de tal Guerra deriven para ellos ocasionándoles sufrimientos sociales. Pero también será culpable frente al género humano por el «pernicioso ejemplo» que semejante hecho implica. Dada la propia naturaleza del derecho y la justicia, quien ocasiona daño debe repararlo. ¿Con qué bienes responde?, se pregunta: con los bienes particulares del príncipe. ¿Qué pasa si son insuficientes?, ¿debe responder con los bienes de todos o es justo que el pueblo deba pagar por la irresponsabilidad de su gobernante? Vattel entiende que no, que el deber de reparar está en cabeza del soberano, quien precisamente por justicia debe restituir lo mal habido, ya que el pueblo, por el mero bien del Estado, presume que las órdenes de éste necesariamente habrían de ser justas. No puede cubrir, entonces, los daños con los bienes nacionales cuando la guerra ha sido injusta y el pueblo así lo ha considerado. Si esa guerra injusta constituía finalmente una ofensa para el género humano, el culpable ha incurrido en lo que ahora identificamos como un crimen contra la paz. Vattel ya imaginaba que quien provocara un perjuicio de tamaña envergadura es personalmente responsable y podría ser pasible de una sanción internacional. Una consecuencia de esta situación es que el pueblo puede considerar necesario cesar su deber de obediencia, con lo cual estará cuestionan124 Las páginas 125 y 126 están restringidas en esta muestra. Emerich de Vattel de Jean-Jacques Burlamaqui y Emer de Vattel en el siglo XVIII», Revista Telemática de Filosofía del Derecho nº 11 2007/2008, págs. 41-56, www.rtfd.es/numero11/3-11.pdf. John Stoye, El despliegue de Europa 1648-1688, Serie Historia de Europa. Siglo XXI Ed. Madrid, 1974. Pascual Fiore, Tratado de Derecho Internacional Público (traducción de A. García Moreno), Tomo 1, parágrafo Nº 59. F. Góngora y Cía., Madrid, 1879, libro consultado en la Biblioteca Provincial «Dr. Victorino de la Plaza». Raúl Pérez Johnston, Le droit des gens. Ou príncipes de la loi naturelle… de Emerich de Vattel. Nota introductoria y traducción. Revista de la Asociación de Diplomáticos Escritores, Nº 10 marzo-mayo de 2004, México. Consultada el 09/04/2011. 127 El libro Los fundadores del Derecho Internacional, compilado por Gustavo E. Barbarán, se terminó de editar en noviembre de 2012.
