La ocasionalidad en el ejercicio de la función pública como criterio

La ocasionalidad en el ejercicio de la
función pública como criterio para
descartar la excepción a la libertad de
circulación de trabajadores del art.
39.4 TUE. La centralización en el
nivel comunitario de las políticas en
materia de contratación de
trabajadores del mar.
A propósito de la STJCE de 30 de septiembre de 2003,
Asunto C-405/01, Colegio de Oficiales de la Marina
Mercante Española y Administración del Estado
OLGA FOTINOPOULOU BASURKO *
l pronunciamiento del TJCE de 30 de
septiembre de 2003 que pone fin a
una cuestión prejudicial elevada por
el TS de acuerdo con el art. 234 TUE supone
un paso decisivo en lo que se refiere a la abolición de la discriminación por razón de nacionalidad en el acceso a los empleos de más alta
cualificación dentro del buque. No obstante,
no sería apropiado acoger positivamente el
resultado de esta opinio iuris únicamente
porque la misma clarifica el marco de la movilidad de capitanes y primeros oficiales en el
seno de la UE, desechando definitivamente
las tradicionales restricciones a las que esos
mandos han estado sometidos para acceder a
puestos en buques que enarbolan pabellón
de un Estado miembro. En efecto, esta sentencia tiene un trasfondo mucho más complejo que el que se circunscribe al análisis de
la compatibilidad de las prescripciones que
en este sentido establecen las legislaciones
de los Estados miembros con el art. 39.4
TUE y los artículos 1 y 4 del Reglamento
(CEE) nº 1612/68 del Consejo, relativo a la
libre circulación de trabajadores dentro de la
Comunidad1. Esta cuestión debe acomodarse
*
Profesora de Derecho del Trabajo y Seguridad
Social en la Universidad del País Vasco.
1
DOCE L257, de 19 de octubre de 1968, modificado por Reglamento 312/76, de 9 de febrero (DOCE L39,
INTRODUCCIÓN
E
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
52
165
JURISPRUDENCIA
para su correcto entendimiento en el delicado
contexto en el que se desenvuelve la política
del transporte marítimo comunitario; siendo
más precisos, en los deseos de las instituciones europeas por afianzar la posición competitiva de la industria marítima de la UE en el
ámbito mundial, en este caso a través de un
mecanismo indirecto cual es el reforzar los
requisitos formativos de quienes han de prestar servicio en el mar, con la cobertura justificativa de que esas exigencias de mayor profesionalidad pueden implicarse con la preservación de la seguridad en el mar y la protección del medio marino.
EL OBJETO DEL LITIGIO. LA
RESERVA DE CIERTOS PUESTOS
EN EL BUQUE A FAVOR DE
NACIONALES
Tradicionalmente, las distintas legislaciones de los Estados miembros relativas a la
composición de la dotación del buque han
reservado a sus nacionales los puestos de
capitán, así como de otros miembros de la tripulación de alta responsabilidad. Por tanto,
el resto de los miembros que componen la tripulación del buque pueden ser originarios no
sólo de otros Estados miembros2 sino incluso,
de acuerdo con la normativa particular podrían ser ocupados totalmente o en un cierto
porcentaje por extracomunitarios3. El más
de 14 de febrero de 1976) y por el Reglamento 2434/92,
de 27 de julio (DOCE L245, de 26 de agosto de 1992).
2
No en vano el Tribunal comunitario tuvo la ocasión
de confirmar en una sentencia del 4 de abril de 1974
[Asunto 167/73, Comisión vs Francia, Rec-1974, p.359]
la incompatibilidad del art. 3.2 del Código de trabajo
marítimo francés con el Derecho comunitario (contrario al art. 48.2 TCEE y a los art. 1, 4 y 7 del Reglamento
nº 1612/68 del Consejo), en cuanto que aquel precepto
estipulaba que la tripulación de los buques franceses
debía estar compuesta por trabajadores de esta nacionalidad. Sobre esta cuestión, BAENA BAENA, P.J.: La Política
comunitaria de los transportes marítimos, Marcial Pons,
Madrid, 1995, pp. 30-39.
3
Como por ejemplo, la D.A. 15ª de la LPEMM que
instituye el segundo registro de buques español.
166
importante motivo esgrimido para tales
reservas se debe a que tradicionalmente los
Estados han atribuido funciones públicas y
de representación del Estado del cual bate
pabellón la nave al capitán, así como en algunos supuestos a los oficiales.
El litigio que nos ocupa se plantea en torno
a un recurso de anulación que el Colegio de
Oficiales de la Marina Mercante Española
interpuso ante el TS contra el Real Decreto
2062/1999, de 30 de diciembre de 1999, por el
que se regula el nivel mínimo de formación en
profesiones marítimas 4 . En particular, el
Colegio de Oficiales interpretaba que el art.
8.3 del Real Decreto citado vulneraría los
intereses colectivos de los oficiales de la marina mercante, al reconocer a ciudadanos
miembros de la UE titulados en su Estado de
origen o en cualquier otro Estado miembro el
derecho a acceder al mando de determinados
buques mercantes españoles5. Las razones
del Colegio de Oficiales de la Marina Mercante apuntan a lo dispuesto en el art. 77 de la
Ley 27/1992, sobre Ley de puertos del Estado
y de la Marina Mercante 6 (en adelante
BOE nº 18, de 21 de enero de 2000, pp. 2727 y ss.
Concretamente de aquellos buques mercantes
con un arqueo inferior a 100 GT, que transporten carga
o menos de 100 pasajeros y que operen exclusivamente
entre puertos o puntos situados en zonas en que España
ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción y
cuando se acredite por el interesado la existencia del
derecho de reciprocidad del Estado de su nacionalidad
respecto a ciudadanos españoles.
6
Art. 77 de la LPEMM titulado: «De las dotaciones»:
1. El número de miembros de la dotación de los buques y
sus condiciones de capacitación profesional deben ser
adecuadas para garantizar en todo momento la seguridad
de la navegación y del buque, teniendo en cuenta sus
características técnicas y de explotación, en los términos
que reglamentariamente se establezcan. 2. Asimismo, se
determinarán reglamentariamente las condiciones de
nacionalidad de las dotaciones de los buques, si bien los
ciudadanos de los Estados miembros de la Comunidad
Económica Europea podrán acceder a partir del momento de la entrada en vigor de esta Ley a los empleos en las
dotaciones de los buques que no impliquen el ejercicio,
aunque sólo sea de manera ocasional, de funciones públicas, que quedará reservado a ciudadanos españoles».
4
5
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
52
OLGA FOTINOPOULOU BASURKO
LPEMM), así como a lo establecido en la D.A.
15ª del mismo cuerpo normativo7.
El TS, tras constatar que los capitanes y
primeros oficiales de los buques mercantes
tienen atribuidas funciones públicas8 llega
a la conclusión de que el art 39 TUE habría
de admitir la reserva de tales empleos a
nacionales españoles. Una vez sentada la
anterior afirmación, y seguramente de forma subsidiaria, el TS se pregunta sobre si el
art. 8.3 del RD 2062/1999, que ampara la
posibilidad de entregar el mando a trabajadores comunitarios bajo condición de reciprocidad, podría servir asimismo para respetar las exigencias del Derecho comunitario en caso de que el TJCE no aceptara la
tesis principal propuesta por nuestro Alto
Tribunal.
En resumen, por tanto, podríamos decir
que el planteamiento del TS se asienta sobre
una argumentación principal que caracteri-
7
D.A. 15ª.6 de la LPEMM: «De las dotaciones de los
buques: La dotación de los buques inscritos en el Registro especial deberá reunir las siguientes características: a)
Nacionalidad: El Capitán y el primer Oficial de los buques
deberán tener, en todo caso, la nacionalidad española. El
resto de la dotación deberá ser de nacionalidad española o de algún otro Estado miembro de la Comunidad
Europea, al menos, en su 50 por 100. No obstante lo
anterior, cuando no haya disponibilidad de tripulantes de
nacionalidad española o de algún otro Estado miembro
de la Comunidad Europea, cuando medien razones de
viabilidad económica del servicio de transporte o por
cualquier otra causa que pudiera tener una incidencia
fundamental en la existencia del servicio, el Ministerio de
Obras Públicas y Transportes podrá autorizar a las Empresas solicitantes el empleo de tripulantes no nacionales de
los Estados miembros de la Comunidad Europea en proporción superior a la expresada anteriormente, siempre
que quede garantizada la seguridad del buque y la navegación».
8
Ello de acuerdo con lo establecido en distintas disposiciones de diferentes cuerpos normativos de la legislación española : Art. 110, 116, apartado 3, f) y 127 de
la Ley 27/1992 sobre Ley de Puertos del Estado y de la
Marina Mercante. Artículos 610, 627, 700, 705 del
Código de Comercio. También el art. 52 del Código
Civil, así como los artículos 722 y 729 del mismo cuerpo
legal.
zaría el empleo de capitanes y altos mandos
como una función con implicaciones públicas
y por tanto capaz de excepcionar la libertad
comunitaria. De forma subsidiaria, el
Supremo se supone que admitiendo que
tales funciones no revistan carácter público
postularía el ajuste del RD por considerar
que éste no excluye de forma categórica y
para todo caso la contratación de comunitarios para los citados empleos. El TJCE
entrará de lleno en la cuestión principal y
por tanto habrá de pronunciarse sobre si en
realidad las funciones encomendadas a capitanes y primeros oficiales hacen necesario
excepcionar la libertad reconocida por el art.
39 TUE.
EL CARÁCTER SUSTANCIALMENTE
PRIVADO DE LAS FUNCIONES
DESARROLLADAS POR CAPITANES
Y PRIMEROS OFICIALES.
LA SUPREMACÍA DE LA LIBERTAD
DE CIRCULACIÓN DE
TRABAJADORES FRENTE
A EJERCICIOS OCASIONALES
DE FUNCIONES PÚBLICAS
Como se ha indicado, la primera de las
cuestiones que el órgano remitente plantea al
Tribunal comunitario tiene por objeto establecer si la reserva dispuesta en el art. 8.3 del
Real Decreto 2062/1999 puede salvarse gracias a las excepciones que el propio Tratado
prevé al ejercicio de la libertad reconocida en
su art. 39.4 TUE9. El desarrollo de funciones
que pueden considerarse próximas a la
noción de autoridad pública o de empleo en la
Administración Pública empleada por el art.
39.4 trae su causa en el proceso de construcción de la UE y repercute una excepción sobre
una libertad económico social firmemente
orientada a la consecución del mercado inte-
9
Interrogante que en su día se planteara CHURCHILL,
R.R.: «European Community Law and the Nationality of
Ships and Crews», European Transport Law, vol. XXVI,
nº 5, 1991, p. 609 y ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
52
167
JURISPRUDENCIA
rior10. Desde esta perspectiva, la excepción
prevista en el Tratado a la libre circulación de
trabajadores se justifica por la necesidad de
tutelar el interés público de los Estados, evitando que los no nacionales ejerzan empleos
públicos que impliquen una participación en
el ejercicio de la potestad pública.
Por otra parte, el motivo por el que la legislación interna en diversos preceptos acaba
concediendo ciertas prerrogativas públicas a
algunos miembros de la dotación se debe a la
peculiaridad del medio donde se prestan servicios –esto es, un bien mueble que por definición se encuentra alejado del territorio de
cualquier Estado– y se orientan a objetivos de
interés común, como el mantenimiento de la
seguridad en el mar y el ejercicio de facultades de policía a bordo. En este contexto, el
Convenio de Montego Bay de 198211 atribuye
al Estado del cual el buque bate pabellón el
ejercicio de la jurisdicción con la finalidad de
garantizar la seguridad en el mar. Esta circunstancia ha servido de justificación para
investir al capitán12 y a los oficiales de funciones públicas, en representación del Estado
que ha otorgado nacionalidad al buque. De
MONEREO PÉREZ, J.L. y VIDA SORIA, J.: La condición
de nacionalidad en el acceso del personal a los empleos públicos, Colección Estudios, Ministerio para las
Administraciones Públicas, Madrid, 1991, pp. 13-21.
11
Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del mar, firmada en Montego Bay el 10 de
diciembre de 1982. BOE nº 39, de 14 de febrero de
1997.
12
Por lo que se refiere al capitán, véase ALMANSA
PASTOR, J.M.: La relación de embarco del capitán de la
marina mercante, Publicaciones del Instituto de Estudios
Jurídicos, Universidad de Oviedo, 1967. LÓPEZ AMO, J.J.:
El capitán de buque, Ministerio de Agricultura, Pesca y
Alimentación, Madrid, 1991. Más recientemente y
sobre responsabilidad civil del capitán, ALBA FERNÁNDEZ,
M.: Poder de representación y responsabilidad civil del
capitán del buque, Servicio central de publicaciones del
Gobierno Vasco, Vitoria-Gasteiz 2000. También, aunque algo anterior, RUIZ SOROA, J.M.: Manual de Derecho
Marítimo: el buque, el naviero, personal auxiliar, HAEEIVAP, Escuela de Administración Marítima, Oñati 1990,
p. 152.
10
168
acuerdo con las anteriores premisas no resulta extraño postular la reserva a los nacionales de los empleos de capitán y de primer oficial de la marina mercante.
Las anteriores tesis respaldadas por los
gobiernos español, alemán, griego, francés e
italiano no son del agrado del Tribunal comunitario. Este órgano, de acuerdo con una
jurisprudencia ya reiterada, entiende que la
excepción que el art. 39.4 a la libre circulación de trabajadores ha de interpretarse de
una forma restrictiva, si bien ello no debe llevar a que tal salvedad se muestre incapaz
para proteger los intereses que el Tratado
permite proteger a los Estados miembros13.
Esto es, el Tribunal comienza advirtiendo de
la supremacía que tiene atribuida la libertad
de circulación y, por tanto, está postulando
una interpretación contenida de la excepción
basada en el ejercicio de funciones públicas a
que se refiere el art. 39.4 TUE. No obstante,
la supremacía de la libertad comunitaria no
puede traer consigo un vaciado funcional de
la excepción que en tal precepto se contiene.
De acuerdo con tales presupuestos, esto es,
el respeto a la libertad comunitaria, así como
el reconocimiento de ciertos intereses particulares de los Estados miembros, el TJCE
opta regularmente por un criterio que va más
allá de apreciar la existencia de una relación
contractual o estatutaria entre el empleado y
la Administración. En concreto, la jurisprudencia de aquel tribunal toma como referencia a la función que en concreto se desarrolla,
partiendo de la base de que no toda actividad
impulsada por un poder público ha de considerarse aludida por la excepción del art. 39.4
TUE14.
13
Entre otras, sentencia de 16 de junio de 1987,
Comisión/Italia, Asunto 225/85. Rec. p. 2625, apartado 7.
14
Sentencia Comisión/España de 29 de octubre de
1998, Asunto C-114/97, Rec. I, p. 1617, apartado 33 y
Sentencia Comisión/Italia de 31 de mayo de 2001,
Asunto C-283/99, Rec. I, p. 4363, apartado 25.
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52
OLGA FOTINOPOULOU BASURKO
En todo caso, la solución adoptada por el
tribunal no se va a basar en esta noción restrictiva de lo que son funciones públicas, aunque ciertamente sigue manejando una interpretación restringida de la excepción a que
continuamente me vengo refiriendo. El TJCE
va a reparar en el carácter ocasional o incluso
excepcional que reviste el ejercicio de funciones públicas por parte de quienes ejercen el
mando en la nave, sin entrar a pronunciarse
sobre si tales funciones pudiesen considerarse suficientemente relevantes como para justificar la excepción contenida en el art. 39.4
TUE. Esto es, en opinión del tribunal, las
atribuciones relacionadas con el mantenimiento de la seguridad a bordo han perdido
vigencia en la actualidad a la luz de los avances tecnológicos y los avances en la infraestructura del buque15 que han repercutido de
manera espectacular en muchos aspectos
relacionados con las cuestiones técnicas y de
seguridad de un buque, permitiendo que los
mandos y la tripulación se encuentren en permanente comunicación con tierra. Es por esta
razón por la que si en otro tiempo la lejanía
del buque servía de pretexto para otorgar
ciertas prerrogativas a quien en el momento
del acaecimiento de un accidente que pusiera
en peligro la seguridad en el mar se encontrara al mando del buque, hoy no puede seguir
insistiéndose sobre la misma cuestión16.
Por tanto, el TJCE, coherente con una
interpretación limitadora de la excepción del
art. 39.4 TUE y empeñado en promocionar la
libre circulación de trabajadores, además de
manejar un concepto restringido de función
pública, va a exigir que tales cometidos agravados se desempeñen con cierta normalidad.
Más rectamente, por extraer el criterio exactamente manejado por el pronunciamiento, el
TJCE no va a considerar la entrada en juego
de la excepción a que alude el art. 39.4 TUE si
las funciones públicas se realizan de forma
ocasional.
15
Sobre los avances tecnológicos operados en el
sector de la industria marítima, OIT: El impacto en las
condiciones de vida y de trabajo de la gente de mar de los
cambios en la estructura de la industria naviera, Informe
para el debate de la 29ª reunión de la Comisión Paritaria Marítima, Ginebra 2001 (Documento JMC / 29 /
2001 / 3, pp. 12-15). Impulsadas por la creación en
1976 de la Organización Internacional de Comunicaciones Marítimas por Satélite (INMARSAT) en el seno del
OMI. Además en 1999 se estableció el Sistema mundial
de socorro y seguridad marítimos (SMSSM), también por
satélite. En el ámbito europeo se está desarrollando un
sistema de navegación por satélite denominado GALILEO. Consultar página web: http: // www.europa.eu.int
/comm/dgs/energy_transport/galileo/index_en.htm.
16
Considerando 45, que señala: «Pues bien, de las
indicaciones del órgano jurisdiccional remitente y del
Gobierno español se desprende que los empleos de capitán y primer oficial de la marina mercante española constituyen empleos en los que el ejercicio de la función de
representación del Estado del pabellón es, en la práctica,
ocasional. Asimismo Considerando 50: «A la vista de lo
que precede, debe responderse a la primera cuestión
que el art. 39 CE, apartado 4, debe interpretarse en el
sentido de que únicamente autoriza a un Estado miembro a reservar a sus nacionales los empleos de capitán y
primer oficial de los buques mercantes que enarbolan su
pabellón si las prerrogativas de poder público atribuidas
a los capitanes y a los primeros oficiales se ejercen efectivamente de forma habitual y no representan una parte
muy reducida de sus actividades».
17
Considerando 46.
18
En efecto, el Convenio de Montego Bay reconoce
básicamente el principio de libertad del Estado en mate-
En un tono menor, el tribunal comunitario
apuntala su decisión con otro argumento que
podríamos considerar indirecto. A estos propósitos, parte el órgano jurisdiccional de una
norma de cuya administración no debe preocuparle, cual es el Convenio de Montego Bay
de 1982. Lo que en tal texto pudiera consignarse, en modo alguno habría de condicionar
la respuesta que exige la cuestión planteada
ante el TJCE. En todo caso, ello no ha impedido que la alta instancia jurisdiccional
comunitaria repare en que aquél Convenio no
exija coincidencia entre las nacionalidades
del capitán y el Estado de abanderamiento17.
Desde luego, el que tal Convenio no plantee
esa exigencia no ha de evitar de forma categórica que los Estados puedan plantearla en
sus normas internas18; no obstante, sí ha de
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52
169
JURISPRUDENCIA
reconocerse que el citado Convenio proporciona al menos un cierto indicio de despreocupación en los Estados firmantes a propósito de
la necesidad de que el capitán y Estado compartan nacionalidad.
En todo caso, es preciso insistir en que ni el
Convenio de Montego Bay ni otros instrumentos internacionales han conseguido limitar la discrecionalidad con la que cada Estado
cuenta en el momento de conceder su bandera. Por tanto, éste segundo argumento empleado por el tribunal no es capaz de sostener
por sí mismo la respuesta dada a la cuestión.
En consecuencia, el único motivo que cabe
esgrimir para entender inaceptable la facultad de los Estados miembros a la hora de limitar el acceso a los puestos de más alta cualificación dentro de un buque a sus nacionales se
debe a que los titulares de estos empleos, pese
a ejercer prerrogativas de poder público, las
ponen en juego sólo de forma ocasional, representando el ejercicio de tales responsabilidades una parte muy reducida de su actividad.
Esta caracterización cuantitativa del ejercicio de función pública insiste, como ya ha quedado puesto de manifiesto, en una versión
promocional de la libertad de circulación de
trabajadores en el ámbito comunitario.
ria de fijación de las condiciones de registro, de concesión de su nacionalidad y el derecho a conferir su pabellón a los buques. A tal fin, impone dos obligaciones. En
primer lugar, la existencia de una relación auténtica
entre el buque y el Estado del pabellón, basada en criterios socio-económicos. Y en segundo lugar, el ejercicio
efectivo del Estado del pabellón de su jurisdicción y control sobre sus buques, esto es, el principio de efectividad
en la concesión de su nacionalidad. Dentro de este
segundo aspecto, el texto obliga al Estado del pabellón
en relación al cumplimiento de sus obligaciones sobre
las cuestiones sociales que en estos momentos nos
detienen que éste tome las medidas necesarias para
garantizar la seguridad en el mar. Particularmente que
«La dotación de los buques, las condiciones de trabajo y
la capacitación de las tripulaciones sea conforme a los
instrumentos internacionales aplicables (art. 94.3.b)», así
como que «cada buque esté a cargo de un capitán y de
oficiales debidamente calificados (art. 94.4.b)».
170
LA DEBILIDAD DE LA CONDICIÓN
DE RECIPROCIDAD COMO CRITERIO
DE SALVAGUARDA DEL INTERÉS
DEL ESTADO FRENTE A LA
LIBERTAD DE CIRCULACIÓN
DE TRABAJADORES EN EL ÁMBITO
COMUNITARIO
Como se ha anunciado, el TS pretendía salvar el ajuste del art. 8.3 del RD 2062/1999 a la
libre circulación de trabajadores dentro del
mercado interior, en el bien entendido que
aquélla norma sí permitía la prestación por
parte de trabajadores comunitarios bajo condición de reciprocidad19. Se trataba, por tanto, de
analizar si esta condición respetaba la libertad
de circulación o si por el contrario suponía una
traba sustancial a la misma. La opinión del
TJCE se alinea en la segunda dirección20, lo
que descarta definitivamente cualquier ajuste
de la referida norma reglamentaria al Derecho
comunitario, sancionando la imposibilidad de
que los Estados miembros introduzcan reservas21 que beneficien a sus nacionales a propósito de ciertos empleos dentro del buque.
SOBRE LA CAPACITACIÓN
PROFESIONAL MÍNIMA
DE LA GENTE DE MAR
Y EL DERECHO COMUNITARIO
La sentencia del TJCE, al impedir a los
Estados miembros nacionalizar determina19
En particular, sentencia de 29 de marzo de 2001,
Portugal/Comisión, C-163/99, Rec. I, p. 2613, apartado
22 y sentencia de 16 de mayo de 2002, Comisión/Italia,
C-142/01, Rec. I, p. 4541, apartado 7.
20
Tal y como señalaba, ABELLÁN HONRUBIA, V.: «La
libertad de circulación de los trabajadores» en GARCÍA
DE ENTERRÍA, E. y otros (directores). Tratado de Derecho
Comunitario Europeo, Civitas, Madrid, 1996, vol. II,
pp. 120-121. También DE MARCO, L.: «Il principio della
libera circolazione dei lavoratori in ambito comunitario; l’applicazione al settore marittimo», Il Diritto Marittimo 2002-IV, p. 1436.
21
Generadoras de discriminación, tal y como apuntan la Sentencia del TJCE de 22 de junio de 1972, Frilli,
Asunto 1/72, Rec. p. 457, apartado 19 y Sentencia del
TJCE de 2 de febrero de 1989, Cowan, Asunto 186/87,
Rec. p. 195, apartado 20.
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52
OLGA FOTINOPOULOU BASURKO
dos puestos en sus buques, desplaza hacia el
ámbito comunitario la inicial preocupación
que justificaba ese tipo de normas dentro de
cada Estado. Ciertamente, el interés por
reservar a nacionales ciertos empleos en la
nave tiene su justificación en el indudable
problema que presenta la alta competitividad
existente en la industria marítima, propiciada por la existencia de subterfugios especulativos o registros abiertos –pabellones de conveniencia o segundos registros– destinados a
favorecer que el empresario marítimo recurra a mano de obra barata procedente de terceros países y que en su mayor parte carece
de los niveles de capacitación mínimos exigidos por la reglamentación sustantiva internacional22.
La materia relativa al régimen de admisión al empleo en las naves comprende tanto las normas que regulan la edad mínima
de ingreso al empleo, así como la cualificación con la que la gente del mar debe contar
para formar parte de la tripulación de un
buque. Ambas vertientes del régimen de
acceso a los empleos en el mar –fundamentalmente procedentes de la OIT 23 y de la
22
Sobre la cuestión, MENON, P.K.: «The World Maritime University: An Attempt to Train Specialist Maritime
Personnel», Journal of Maritime Law and Commerce, vol.
17, nº 4, 1986, pp. 585-596.
23
La importante labor desarrollada por la OIT sobre
la edad mínima de ingreso a la actividad marítima ha
dado lugar a la aprobación de diversos Convenios y
recomendaciones sobre la materia. La primera de estas
regulaciones se encuentra en el Convenio nº 7 de la OIT
de 1920 [fecha de entrada en vigor el 27 de septiembre
de 1921 y ratificado por España el 24 de abril de 1924
(Gaceta de 13 de mayo)] posteriormente revisado por el
nº 58 de 1936 [fecha de entrada en vigor el 11 de abril
de 1939. Ratificado por España el 8 de abril de 1971
(BOE de 19 de mayo de 1972)]. Éste a su vez fue objeto
de denuncia y revisado según lo establecido en el art.
10.1 del Convenio nº 138 de 1973 destinado a regular la
edad mínima de acceso al empleo no sólo del ámbito
estrictamente marítimo [Entrada en vigor: el 19 de junio
de 1976. Ratificado por España el 13 de abril de 1977
(BOE de 8 de mayo de 1978)]. Por su parte, debemos
señalar el Convenio nº 147 «Sobre normas mínimas de la
marina mercante» de 1976 [Entrada en vigor el 28 de
noviembre de 1981. Ratificado por España el 10 de
marzo de 1978 (BOE de 18 de enero de 1982)], que si
bien no tuvo en cuenta en su origen la cuestión relativa
a la edad mínima de admisión al empleo marítimo, la
insuficiencia fue corregida por un protocolo que data
de 1996. Finalmente, el Convenio nº 182 «Sobre las
peores formas de trabajo infantil» de 1999 [Entrada en
vigor el 19 de noviembre de 2000. Ratificado por España el 2 de abril de 2001 (BOE de 17 de mayo de 2001,
que prevé su entrada en vigor el 2 de abril de 2002)],
que si bien no incluye una mención expresa sobre el
trabajo marítimo, podría subsumirse en el art. 3.d) del
citado Convenio. Todas estas regulaciones destinadas a
restringir y limitar la edad mínima de admisión al
empleo en un buque no han conseguido superar la
edad mínima de 14 de años, que además puede ser
excepcionada en algunos casos. No obstante, es probable que en el futuro asistamos a la revisión de estas normas iniciada por la OIT a propósito del «Código de normas sustantivas internacionales marítimas» que este
organismo está elaborando de cara al año 2005, logrando elevar definitivamente la edad de admisión al
empleo marítimo a la edad de 16 años
[STWGMLS/2003/1]. Por lo que se refiere a las normas
internacionales dictadas en relación con la capacitación
véase, entre otras, el Convenio nº 53 de 1936 «Sobre el
mínimo de capacidad profesional de los capitanes y oficiales de la marina mercante» [Entrada en vigor el 19 de
marzo de 1939. Ratificado por España el 8 de abril de
1971 (BOE 18 de mayo de 1972)]. Convenio nº 69 de
1946 «Sobre el certificado de aptitud de los cocineros de
buque» [Entrada en vigor el 22 de abril de 1953. Ratificado por España el 16 de febrero de 1971 (BOE de 19
de febrero de 1972)]. Convenio nº 74 de 1946 «Sobre
el certificado de marinero preferente» [Entrada en vigor
el 14 de julio de 1951. Ratificado por España el 8 de
abril de 1971 (BOE de 20 de mayo de 1972)]. Convenio
nº 108 de 1958 «Sobre los documentos nacionales de
identidad de la gente de mar» [Entrada en vigor el 19 de
febrero de 1961. Ratificado por España el 8 de abril de
1971 (BOE 24 de mayo de 1972)]. Recomendación nº
137 de 1970 «Sobre la formación profesional de la gente de mar» [Hecho el 28 de octubre de 1970]. Finalmente, el Convenio nº 147 «Sobre normas mínimas de
la marina mercante» de 1976 [Entrada en vigor el 28 de
noviembre de 1981. Ratificado por España el 10 de
marzo de 1978 (BOE de 18 de enero de 1982)], cuyo
art. 2.e) dispone que los Estados que ratifiquen dicho
Convenio se comprometen a asegurar que la gente de
mar cuente con la formación mínima exigida por la
recomendación nº 137.
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JURISPRUDENCIA
OMI24– han sido sistemáticamente eludidas
por los navieros –directa o indirectamente a
través de agencias de management de personal– que contratan a marineros para prestar
servicios en buques matriculados en registros
abiertos. A salvo de otras justificaciones, las
restricciones que puede plantear cualquier
Estado y eventualmente la UE a la libre contratación por parte de los navieros pueden
servir al objetivo de proteger la seguridad del
tráfico marítimo y el medio ambiente marino.
No en vano, la mayor parte de los desastres
que acaecen en el mar se deben a errores
humanos imputables a la insuficiencia en la
cualificación que se exige a estos trabajadores y que, como señalamos, es frecuentemente omitida por los operadores económicos que
intervienen en la industria marítima25.
Asimismo, no cabe negar que las normativas destinadas a reservar ciertos puestos a
los nacionales de cada Estado miembro se
anudan con un decidido interés por proteger
a cada mercado de trabajo de mano de obra
importada a bajo precio. Claro está, en mérito a la sentencia que se comenta, este parti-
Convenio STCW de 7 de julio de 1978.
Si bien en ocasiones estos trabajadores la acreditan a través de la falsificación de esta documentación.
Así, OIT: El impacto en las condiciones de vida y de trabajo de la gente de mar de los cambios en la estructura
de la industria naviera, Documento JMC/29/2001/3, p.
58. Para evitar esta situación, la OIT proyecta el establecimiento de un documento uniforme porque cada Estado expide un documento de identidad a los marinos de
su nacionalidad de acuerdo al Convenio nº 108, sobre
los documentos de identidad de la gente de mar que
puede consultarse en OIT: Reunión de consulta sobre la
mejora de la Seguridad de la documentación de identidad de la gente de mar. CMISSI/2002/BR, Ginebra 9 y
10 de mayo de 2002. Sobre esta materia ha informado
la ISF a la OIT en el siguiente documento: Submission by
the International Shipping Federation (ISF) to the Consultation Meeting on improved Security of Seafarers’
Identification, 9-10 may 2002. Doc. CMISSI-S-200205-0038-1-EN.Doc/v1. También, Submission by Australian Government to the Consultation Meeting on improved Security of Seafarers’ Identification, 9-10 may 2002.
Doc. CMISSI-S-2002-05-0037-1-EN.Doc/v1.
24
25
172
cular objetivo no podrá ser ya perseguido desde un Estado miembro, aunque nada va a
impedir que la política comunitaria recoja ese
testigo.
Los esfuerzos que se desarrollan a escala
comunitaria en esta materia se dirigen precisamente a lograr unos niveles de competencia similares en relación con la formación profesional de oficiales, capitanes y marinos26,
que permita concurrir en términos de igualdad al empleo marítimo en cualquier Estado
miembro. Desde esta perspectiva, aquellas
disposiciones de los Estados miembros que
contienen restricciones al acceso a los empleos
de alta cualificación dentro de un buque por
razón de nacionalidad –además de ser contrarios al principio de igualdad de trato y no discriminación– erosionan las iniciativas que se
están desarrollando en el ámbito comunitario
para impulsar la contratación de comunitarios en sus buques y afianzar la competitividad de la UE en materia de transporte marítimo.
En efecto, el déficit de gente de mar cualificada, así como el descenso del número de
marineros comunitarios contratados para
prestar servicios en buques que enarbolan
pabellón de cualquier Estado miembro, ha
obligado a la Comisión a impulsar un programa de fomento de empleo de la gente de mar
comunitaria, posteriormente respaldado por
los Estados miembros y que se justifica en
primer lugar en la garantía de una mayor
seguridad para el medio marino27. Esto es, la
Documento COM (2001) 188 final.
En este sentido, las principales aportaciones normativas a escala comunitaria han procedido de la aprobación de distintas Directivas, así como a diversas resoluciones dictadas sobre esta materia. Así, la resolución
de 8 de junio de 1993 relativa a una política común de
seguridad marítima (DOCE C212, de 5 de agosto de
1993, p. 1), fijaba como objetivo la eliminación de las
tripulaciones que no cumplan las normas y dio carácter
prioritario a la actuación comunitaria encaminada a la
mejora de la formación y la enseñanza, a través de la formulación de normas comunes para los niveles mínimos
26
27
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de formación del personal navegante. De este modo, ya
existían a escala comunitaria sendas Directivas relativas a
los sistemas generales de reconocimiento de formaciones profesionales y que asimismo se aplican a las profesiones marítimas, pero que sin embargo no garantizan un
nivel de formación armonizado para todos los marinos.
En este sentido, la Directiva 89/48/CEE del Consejo, de
21 de diciembre de 1988 «relativa al sistema general de
reconocimiento de los títulos de enseñanza superior que
sancionan formaciones profesionales de una duración
mínima de tres años» (DOCE L19, de 24 de enero de
1989, pp. 16 y ss), así como la Directiva 92/51/CEE del
Consejo, de 18 de junio de 1992, «relativa a un segundo
sistema general de reconocimiento de formaciones profesionales que completa la Directiva 89/48/CEE» (DOCE
L209, de 24 julio de 1992, pp. 25 y ss), modificada en
varias ocasiones, siendo su última versión la Directiva
2000/5/CE de la Comisión, de 25 de febrero de 2000,
por la que se modifican los anexos C y D de la Directiva
92/51/CEE del Consejo relativa a un segundo sistema
general de reconocimiento de formaciones profesionales, que completa la Directiva 89/48/CEE (DOCE L54, de
26 de febrero de 2000, pp. 42 y ss). De esta manera, era
necesaria una formación armonizada para la consecución de una seguridad marítima suficiente, y de manera
indirecta, aunque no lo indiquen expresamente en el
texto de estas Directivas, aunque si en el Documento
COM recientemente aprobado y citado en texto, la consecución de una mayor competitividad de los buques
registrados en la comunidad en relación a los países que
ofertan su pabellón. Para la obtención de semejante
objetivo, en 1996, la comisión presentó un análisis sobre
esta cuestión en el documento COM (96) 81 final titulado «Hacia una nueva estrategia marítima» de 13 de marzo de 1996 que fue debatido en el marco de la conferencia internacional celebrada en Dublín en diciembre
de 1996 titulada «La gente de mar europea ¿especie en
extinción?», así como la resolución de 24 de marzo de
1997 «relativa a una nueva estrategia destinada a aumentar la competitividad del transporte marítimo comunitario» (DOCE C109, de 8 de abril de 1997, pp. 1 y ss), que
venían precisamente a revisar dos Directivas específicas
sobre la materia: la Directiva 94/58/CE del Consejo, de
22 de noviembre de 1994, «relativa al nivel mínimo de
formación de profesiones marítimas» (DOCE L319, de 12
de diciembre de 1994, pp. 28 y ss) y la Directiva
98/35/CE del Consejo, de 25 de mayo de 1998 por la
que se modificaba la anterior (DOCE L172, de 17 de
junio de 1998, pp. 1 y ss) que introducían para todos los
Estados miembros de la Comunidad un nivel de competencia equivalente al dispuesto por el Convenio STCW
dictado por la OMI «sobre normas de formación, titulación y guardia para la gente de mar» de 1978, revisado en
1995, que a su vez ya había sido ratificado por los todos
los Estados miembros. La resoluciones de 1996 y 1997
han dado lugar a la última de las modificaciones de la
Directiva 98/35/CE, efectuada el 4 de abril de 2001
mediante la Directiva 2001/25/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, «relativo al nivel mínimo de formación
en las profesiones marítimas» (DOCE L136, de 18 de
mayo de 2001, pp. 17 y ss.
sentencia del TJCE respalda un desplazamiento hacia las instancias comunitarias de
las políticas orientadas a la protección de la
gente de mar comunitaria, y ello al margen de
que las justificaciones para establecer tales
reservas, al menos en sede comunitaria, busquen fundamento en otros objetivos más respetables, como la protección del medio marino.
La política comunitaria en esta materia se
caracteriza por establecer disposiciones más
estrictas en relación con los niveles de formación exigidos para prestar servicios en los
buques y que afectan principalmente a los
trabajadores del mar adscritos a tareas de
esfuerzo. Precisamente, una mayor exigencia
sobre quienes realizan tales actividades, el
grueso de la marinería constituye unos de los
medios más eficaces para tratar de combatir
el descenso del número de trabajadores
comunitarios contratados en buques registrados en los Estados miembros, al menos si se
encuentran matriculados en sus primeros
registros.
Destaca en este orden de estrategias la
Comunicación de la Comisión «Sobre la formación y contratación de la gente de mar28»,
dirigida al Consejo y al Parlamento en el que
se señala el futuro de las actividades a realizar en relación con el fomento del empleo de
la gente del mar comunitaria29, que insiste en
la necesidad de igualar las exigencias formativas que se proyectan sobre trabajadores
comunitarios y extracomunitarios. Asimis-
28
COM (2001) 188 final, de 6 de abril de 2001,
pp. 1 y ss.
29
Estas estrategias persiguen priorizar la actividad
de los Estados miembros y de los interlocutores sociales
a través del Comité de diálogo social sobre el transporte
marítimo (que sustituye al extinto Comité paritario marítimo a través de la Decisión 98/500/CE de 20 de mayo
de 1998), entregando a este foro a través del diálogo
social comunitario la responsabilidad de elegir las medidas necesarias para compensar las desventajas que en la
actualidad presenta el dotar buques con trabajadores
comunitarios.
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JURISPRUDENCIA
mo, ha de hacerse mención a la propuesta de
la Directiva del Parlamento Europeo y del
Consejo por la que se modifica la Directiva
2001/25/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo relativa al nivel mínimo de formación en las profesiones marítimas30 . Esta
regulación tiene por objeto establecer un procedimiento global y homogéneo para los Estados miembros relativo al reconocimiento de
certificados de aptitud expedidos a los marineros en terceros países. Con ello, las instituciones comunitarias tratan de asegurar un
control regular y la concordancia con los
requisitos internacionales sobre titulación
aplicable a ciudadanos comunitarios 31 y
extracomunitarios que embarquen en un
buque que enarbole pabellón comunitario.
En conclusión, el que la UE haya dirigido su
mirada hacia el establecimiento de cada vez
mayores exigencias formativas dado el interés
compartido por parte de todos los Estados por
evitar desastres ecológicos en el medio marino,
no debe hacernos olvidar que la consecución de
ese objetivo principal trae aparejada el garantizar una mayor competitividad de los registros de la UE. El incremento de los niveles de
formación va a provocar que la tripulación de
los buques se vaya paulatinamente conformando –no sólo en las categorías más altas–
por profesionales polivalentes y bien formados, lo que impedirá a los Estados que hoy
ofertan mano de obra basar su producto en la
puesta a disposición de un trabajador simplemente más barato que el europeo32.
COM (2003) 001 final.
Consúltese la siguiente página electrónica
www.marisec.org/2000Update/2000update.htm, que
recoge un extenso estudio comparado denominado
«BIMCO/ISF 2000 Manpower Update», sobre la situación
de las tripulaciones de los siguientes países de la UE en
relación a la formación y cualificación que precisan para
la obtención de la titulación específica requerida: Bélgica,
Dinamarca, Francia, Alemania, Grecia, Irlanda, Italia, Países Bajos, Portugal, España, Suecia y Reino Unido.
32
Éste es el propósito de la Unión Europea. Vid.
Libro Blanco: La política europea del transporte de cara
al 2010: la hora de la verdad. Documento COM
30
31
174
SEGUNDOS REGISTROS
Y LIBRE CIRCULACIÓN
DE LOS TRABAJADORES
DEL MAR
Sostenido que la sentencia anotada asiste
a la evolución de la regulación comunitaria
sobre transporte marítimo, y en particular al
interés de la Unión Europea por afianzar la
competitividad de su industria marítima y la
protección del medio ambiente, es preciso
poner de manifiesto un problema de cierta
importancia, capaz incluso de vaciar de contenido lo que acaba de afirmarse. Me estoy
refiriendo a la existencia en un número
importante de Estados europeos de los llamados segundos registros de buques33.
Los segundos registros de los Estados
miembros de la UE pretenden configurar
espacios de excepción a la normativa social,
(2001) 370. «La ampliación también debería ser la oportunidad para incluir en las normas que han de cumplir los
buques en los puertos europeos no sólo los requisitos
técnicos sobre la estructura y el mantenimiento de los
buques, sino también normas sociales, empezando por
las de la OIT relativas a la tripulación», op. cit. p. 98. «La
lista negra de los buques que no cumplen los requisitos
mínimos permitirá a la Unión Europea, en cuanto se
apruebe, cerrar las puertas a los buques peligrosos, por lo
que, lógicamente, dicha lista debería incluir los buques
con tripulaciones subcualificadas y mal pagadas. Conviene a este respecto que la Unión Europea defina rápidamente las condiciones sociales mínimas que se propone
hacer cumplir a las tripulaciones. La comisión [COM
(2001) 188 final] propone iniciar un diálogo entre todos
los protagonistas del sector marítimo para examinar las
cuestiones de formación y condiciones de vida y trabajo
a bordo de los buques. Sobre esta base, debería ser más
fácil, en una Europa ampliada que duplicará el tonelaje
de su flota, luchar contra los barcos que enarbolen pabellones de conveniencia y contra la emergencia de puertos
de conveniencia», op. cit. p. 99. El texto completo del
Libro Blanco presentado por la Comisión puede consultarse en www.europa.eu.int / comm / energy_transport /
library/lb_texte_complet_es.pdf
33
Sobre esta cuestión, entre otros, AAVV: «Los
segundos registros de buques» en EIZAGUIRRE (Coord): IV
Jornadas de Derecho Marítimo de San Sebastián, San
Sebastián, 1997, pp. 95-116.
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OLGA FOTINOPOULOU BASURKO
administrativa y fiscal34 que grava la actividad industrial marítima. Se justifican en el
34
Por ejemplo, en Dinamarca los trabajadores a
bordo de buques DIS están exentos de pagar impuestos
y reciben salarios netos. Para los buques en el primer
registro se establece una deducción por refinanciación.
En Finlandia, se establece una desgravación en el
impuesto sobre la renta de los trabajadores del mar y
devolución parcial al armador de los costes de seguridad
social también a los barcos incluidos en el Registro internacional. Para las naves inscritas en el primer registro se
establecen reducciones especiales del impuesto sobre la
renta de los trabajadores del mar (18% de reducción del
impuesto municipal y 30% del impuesto estatal). El Estado también participa en el pago de pensiones a los trabajadores del mar. En Francia el régimen fiscal aplicable
a los buques que participan en el tráfico de cabotaje
comunitario viene determinado por desgravaciones
sobre bienes de capital para los armadores, devolución
fiscal a las compañias navieras, incentivos fiscales para
nuevas empresas (sea cual sea su secto económico). En
Alemania, para los buques que navegan internacionalmente puede optar entre la imposición normal o el
impuesto sobre el tonelaje. También se benefician de un
40% de reducción del impuesto sobre la renta. En Portugal no se aplica el impuesto sobre sociedades en aguas
internacionales y deducción total en el impuesto sobre
la renta de los trabajadores (MAR). Para los buques
matriculados en el primer registro se establece un
impuesto sobre la renta del 30% de los beneficios del
armador y libre de impuestos reservado. En España, la
Ley 19/1994, modificada en 1996, autoriza la concesión
de desgravaciones fiscales a los buques inscritos en el
REC. 90% de reducción de la cuota empresarial de la
Seguridad Social, 90% de reducción del impuesto sobre
sociedades y los rendimientos de trabajo personal se
considerarán renta exenta al 50%. Finalmente, en Noruega se establece un régimen fiscal más atenuado a los
buques matriculados en el primer registro –ya que, en
principio los buques NIS están excluidos salvo los
buques de carga que reúnan ciertos requisitos– que se
compone de las siguientes ventajas: Todos los miembros
de la tripulación que trabajen en buques NOR/NIX tienen derecho a una deducción fiscal especial limitada al
30% de sus ingresos brutos, pero no superior a 70000
MKR al año únicamente aplicable a los trabajadores del
mar que naveguen por un período mínimo. El sistema
de desgravación fiscal se revisó en 1998 y prevé reembolsos a los armadores del 12% del impuesto pagado
sobre salarios brutos de los trabajadores. Estos descuentos sólo se conceden por miembros de la tripulación
residentes/sujetos al sistema fiscal de Noruega. Limitado
a los buques NOR, salvo cuando los buques cumplen las
condiciones necesarias de residencia/responsabilidad.
En 1996 se introdujo un sistema de imposición sobre
tonelaje. Documento COM (2002) 203 final, pp. 22-29.
intento de los Estados europeos por recuperar
el tonelaje perdido en beneficio de los conocidos como registros abiertos, característicos
de Estados en vías de desarrollo y que, precisamente, basaban su atractivo en los escasos
costes de explotación que garantizaban a los
empresarios marítimos. A imitación de estos
subterfugios, los Estados europeos han instituido esos denominados segundos registros,
caracterizados por permitir la rebaja de los
derechos socio-laborales de la gente del mar.
Éstos conviven pacíficamente con el primer
registro de buques de cada país35, sobre el que
se proyecta de forma inmisericorde la normativa estatal y comunitaria.
Los segundos registros se localizan en
territorios administrativamente dependientes de alguno de los Estados miembros de la
UE (Isla de Man/Gran Bretaña), o en un
territorio insular beneficiario de regímenes
fiscales particulares (Canarias/España o
Madeira/Portugal) o en el propio territorio
del Estado miembro (DIS/Dinamarca,
NIS/Noruega o GIS/Alemania). Y claro está,
la cuestión no es baladí, ya que dependiendo
del lugar donde se hayan creado habrán de
estar o no sometidos al Derecho comunitario
y en lo que aquí interesa a la regulación sobre
libre circulación de trabajadores. De este
modo, mientras que existen segundos registros creados en territorios con una especial
sujeción a la soberanía de los Estados y al
Derecho comunitario a través del régimen de
asociación de los países territorios de ultramar regulados en la parte IV del Tratado (art.
182 y ss y art. 299.6, ambos TUE), existen
otros implantados en territorios insulares o
continentales cuya sujeción aparece incondicionada a la soberanía de un Estado miembro
y por tanto a la aplicación del Derecho comunitario (Canarias o Madeira).
A excepción de Luxemburgo, que emplea un único registro abierto. Ver FALTZ, R. y OOSTVOGELS, S.: «The
Grand Duchy of Luxembourg offers an alternative European Maritime Registry», European Transport Law, vol.
XXVI, nº 4, 1991, pp. 469-484.
35
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JURISPRUDENCIA
Los primeros, esto es, aquellos territorios
de ultramar que mantienen una relación
especial con los Estados miembros y particularmente con Dinamarca, Francia, Países
Bajos y Reino Unido –citados en el anexo II
del TUE y art. 299 TUE– pueden evitar la
aplicación de las disposiciones relativas a la
libertad de trabajadores de los países y territorios en los Estados miembros, sin perjuicio
de convenios ulteriores (basados en la unanimidad de los Estados miembros, art. 186
TUE). Dados estos antecedentes, cualquier
reserva de empleos a nacionales con efectos
en esos ámbitos geográficos particulares
sería posible, al quedar tales enclaves fuera
del ámbito espacial de aplicación de la norma
comunitaria.
Ahora bien, las legislaciones relativas a
segundos registros creadas en territorios
insulares o continentales sujetas indefectiblemente al Tratado, también en lo relativo a
la libre circulación de trabajadores, pueden
verse notablemente afectadas por este pronunciamiento del TJCE36. Éste es el caso del
36
El DIS danés establece que el capitán debe ser de
nacionalidad danesa y que los ciudadanos de terceros
países pueden ser empleados con arreglo a las condiciones laborales locales, mientras que los ciudadanos de
terceros países embarcados en buques matriculados en
el primer registro de Dinamarca deben ser empleados
en las condiciones laborales danesas. El segundo registro
finlandés establece que el patrón debe ser ciudadano
finlandés. En segundo lugar que al menos la mitad de la
tripulación deben tener la nacionalidad de un país del
EEE o de la UE. Finalmente, la contratación de miembros
de la tripulación no pertenecientes al EEE se permite en
ciertas condiciones mediante exención de los habituales
convenios laborales colectivos. El Registro Kerguelen
francés establece que el 35% de la tripulación deben
tener la nacionalidad francesa, incluido el capitán y el
primer oficial, de lo que se deduce que el 65% restante
de la tripulación puede estar compuesto por nacionales
de terceros Estados. A diferencia de esta regulación, el
primer registro francés determina que el patrón y el primer oficial deben tener la nacionalidad francesa y que
los demás miembros de la tripulación tendrán la nacionalidad de un país de la UE o del EEE. El segundo registro alemán establece que los buques de la lista ISR (navegando más de medio año internacionalmente) pueden
176
segundo registro de buques español situado
en Canarias creado por la D.A. 15ª de la
LPEMM37. El párrafo sexto de esta disposi-
emplear a extranjeros. Los buques que realizan cabotaje más de la mitad del año no pueden incluirse en la lista ISR y sólo pueden emplear a extranjeros si no hay ciudadanos del país disponibles. La regulación aplicable a
las condiciones laborales de la gente de mar extranjera
puede ser la del país de origen y particularmente en relación con el salario mínimo se les aplican los convenios
colectivos del país de origen. A diferencia de esta reglamentación, los requisitos para la tripulación en buques
matriculados en el primer registro son, de acuerdo con
«Schiffsbesetzung ordunung», los mismos para todos los
buques alemanes: el patrón debe ser de nacionalidad
alemana y uno o dos oficiales alemanes o de un país de
la UE. El resto de la tripulación, de cualquier nacionalidad, aunque se les aplica la legislación alemana en su
totalidad. En Portugal, el Registro MAR el capitán más el
50% de la tripulación deben ser portugueses o de un
país de la UE, si bien se autorizan excepciones en caso
de indisponibilidad. A su vez, el primer registro portugués establece que el 100% de la tripulación sea o bien
de nacionalidad portuguesa o de cualquier otro Estado
miembro de la UE. El capitán y el primer oficial de puesto deben ser, sin embargo, portugueses, salvo autorización contraria en condiciones especiales. El registro
canario, el capitán y el primer oficial deben ser de nacionalidad española. Tiene que haber como mínimo un
50% de miembros de la tripulación con nacionalidad de
un país de la UE. Posible exención para tripulantes adicionales, no comunitarios, en caso de no disponerse de
ciudadanos de la UE. En el registro NIS noruego, el
requisito general es que el patrón sea noruego. Sin
embargo, hay excepciones para otras nacionalidades.
Documento COM (2002) 203 final, pp. 22-29.
37
Registro especial de buques y empresas navieras,
creado a través de la disposición adicional 15 de la Ley
27/1992 de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y
de la Marina Mercante (BOE, de 25 de noviembre de
1992, con corrección de errores en BOE de 12 de
diciembre de 1992); RD 897/93, de 11 de junio por el
que se regulan los servicios de cabotaje (BOE de 26 de
junio de 1993); Ley 19/1994, de 6 de julio de modificiación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias
(BOE de 7 de julio de 1994); RD 392/96 de 1 de marzo
por el que se autoriza la inscripción en el Registro Especial de Buques y Empresas navieras de empresas y
buques destinados al tráfico de cabotaje de mercancias
de interés estrategico y Ley 13/1996, de 30 de diciembre de Medidas fiscales, Administrativas y del Orden
Social (BOE de 31 de diciembre de 1996). Comentario
de A LOMAR M ARTÍN, C.D.: «Una aproximación a los
aspectos relevantes del Registro especial Canario», Anales de la Facultad de Derecho de la Universidad de la
Laguna nº 13, 1996, pp. 199-209.
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ción señala que el capitán y el primer oficial
de los buques deberán tener, en todo caso, la
nacionalidad española. Como resulta evidente, y de acuerdo con la Sentencia que se
comenta, la prescripción contenida en la D.A.
15ª.6 debería entenderse manifiestamente
incompatible con el Derecho comunitario38;
consecuencia necesariamente extensiva, por
idénticas razones, al segundo registro danés
(DIS)39, noruego (NIS)40 o alemán (GIS)41.
CONCLUSIÓN
La sentencia del TJCE, que ve la luz previa petición del TS en un litigio entre la
Administración del Estado y el Colegio de
Oficiales de la Marina Mercante española, ha
supuesto que por primera vez el tribunal
comunitario haya tenido la ocasión de pronunciarse sobre la incompatibilidad de aquellas disposiciones que establecen restricciones por razón de nacionalidad en el acceso a
los empleos de más alta cualificación dentro
38
En apoyo a la interpretación restrictiva del art.
39.4 TUE y la compatibilidad de esta norma con la D.A.
15ª, MOLINA GARCÍA, M.: «El contrato de trabajo de
extranjeros enrolados en buques españoles al amparo
de acuerdos internacionales», Anales de la Facultad de
Derecho. Universidad de La Laguna nº 15, 1998, p. 322.
Otra opinión, AGIS DASILVA, M., quien sostiene la posibilidad de entender compatible la restricción por razón de
nacionalidad a capitanes y primeros oficiales con el
Derecho comunitario, si bien en un momento posterior
reconoce que la tesis de que las funciones del Capitán
del buque y del Primer oficial se asimilan a la noción de
empleos públicos no es del todo clara en «El segundo
registro español de buques y su repercusión en la normativa laboral de extranjería. Notas para un estudio»,
Tribunal Social nº49, 1995, p. 43.
39
Dansk Internationalt Skibsregister, Ley nº 408, de
1 de julio de 1988.
40
Ley nº 48, de 12 de junio de 1987. Real Decreto
de desarrollo de 19 de junio de 1987.
41
Gesetz zur Einführung eines zusätzlichen Schiffregisters für Seeschiffe unter der Bundesflagge im unternationatem Verkehr – Internationales Seeschiffahrtsregister
(ISR), de 5 de marzo de 1989, BGBI, I, p. 550. BASEDOW,
J.: «Il secondo registro navale della repubblica federale
tedesca», Il Diritto Marittimo 1990, pp. 213-221.
del buque con el Derecho comunitario. A tales
fines, el TJCE ha insistido en su caracterización expansiva de las libertades comunitarias, limitando los efectos de la excepción a
que se refiere el art. 39.4 TUE al apreciar la
ocasionalidad en el ejercicio de funciones
públicas como fundamento para debilitarla.
Se ha puesto de manifiesto, asimismo, que el
pronunciamiento es perfectamente acorde
con los objetivos de la política de transporte
marítimo comunitario, para la que la formación de los profesionales adscritos al citado
ámbito se convierte en una cuestión de primer orden. No obstante, tal y como hemos
señalado, existen subterfugios especulativos
en territorios dependientes de algunos Estados miembros en los que es perfectamente
factible contener restricciones de esta índole
sin por ello vulnerar los principios y disposiciones relativas a la libre circulación de trabajadores. Y de no mediar un cambio en las
mentalidades de los empresarios del mar,
que desplace su interés desde la competitividad por el bajo coste a la competitividad por
la calidad y seguridad del servicio, es muy
posible que el avance que alimentan las políticas comunitarias, así como esta sentencia,
en su modesta contribución, no llegue a desplegar todo su potencial, ello debido a las
peculiaridades ya descritas en que se debate
este tipo de actividad.
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