64/2011

VOTO PARTICULAR.
MAGISTRADO PEDRO MOLINA FLORES.
En relación al criterio que se sustenta en el proyecto de resolución,
presentado dentro del Expedientillo número 64/2011, formado con motivo de
la Excusa planteada por el Magistrado Ángel Francisco Flores Olayo,
Presidente de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del Estado y
Ponente dentro de los autos del Toca Penal de Apelación número 140/20112, de los radicados en la Sala Penal de este Tribunal, con apoyo en lo
dispuesto por el artículo 24, párrafo tercero, de la Ley Orgánica del Poder
Judicial del Estado de Tlaxcala, emito mi VOTO PARTICULAR.
Los criterios que motivan las tesis de jurisprudencia, constituyen un
criterio dogmático del derecho, dado que es el medio para interpretar las
oscuridades, lagunas o antinomias de las normas jurídicas, tales criterios son
hermenéutica. Así, parafraseando a Luis Recasens Siches, desde la óptica del
ser, el derecho es vida humana objetivada, de esta manera en su dimensión
epistémica, este, debe adaptarse a esa vida humana objetivada que se
expresa en el realismo jurídico y no permanecer estático.
La
función
de
los
órganos
impartidores
de
justicia,
independientemente de regirse por su jurisdicción y competencia, para los
justiciables significa la última esperanza para recomponer un derecho injusto,
por ello, la función jurisdiccional se debe adaptar a las demandas sociales
expresadas en los casos singulares que se resuelven; como es notorio, en
anteriores casos idénticos al proyecto de resolución que se discute, exprese
mis argumentaciones contrarias al criterio original, y, finalmente me sumé al
proyecto de la mayoría. Atendiendo a lo anterior y en ejercicio de mi
independencia y autonomía jurisdiccional, cambiare el criterio al que me
sume anteriormente, en relación a la calificación de las excusas y que se
vincula a la materia del proyecto, por las razones siguientes:
1. Con el debido respeto, el Señor Magistrado Ángel Francisco Flores
Olayo señala que <<el Licenciado Olaf Floresolayo Hernández fungió como
Ministerio
Público
investigador
en
la
Averiguación
Previa
número
58/2009/MPDS-1 y que dicha persona resulta ser su hijo, situación que
encuadra a la hipótesis de excusa prescrita por la fracción I, del artículo 356,
del Código de Procedimientos Penales del Estado de Tlaxcala>>. Excusa que
se califica de legal en el proyecto de resolución, por considerarse que con la
actuación del magistrado en el toca penal de apelación número 140/2011-2,
infringiría la imparcialidad subjetiva en el momento de decidir…>>.
2. La indicada fracción
I, del
artículo
356, del Código de
Procedimientos Penales del Estado, establece:
<<…
I.
Tener interés directo en el proceso o que lo tenga su
cónyuge, concubinario o concubina, parientes consanguíneos
o afines en línea recta sin limitación de grado, o colaterales
consanguíneos, dentro del cuarto gado, o afines dentro del
segundo…>>
3. Ahora bien, atendiendo a la garantía justicia pronta, expedita,
imparcial y completa, prescrita en el artículo 17 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, y a la posibilidad de
vulneración al principio de imparcialidad por parte del Señor
Magistrado, en el caso materia de la excusa, esta, no se tiene por
probada, en razón de lo siguiente:
I. En el caso de las hipótesis de excusa, tanto las situaciones de hecho
como las hipótesis las normativas, deben conectarse al interés de alguna de
las partes, solo de las partes. En el caso del proceso penal, del cual deviene
el tramite de la apelación en que se excusa el Señor Magistrado, debemos
considerar que las partes en el procesos penal lo son el Ministerio Público que
representa al agraviado en sus condiciones de víctima u ofendido; y por otra,
tenemos al indiciado, procesado, acusado o sentenciado (sic) que es
representado por su defensor; así las cosas, cualquiera que sea el sentido de
la resolución que pronuncie el Señor Magistrado, de ninguna manera
beneficiaría al licenciado Olaf Floresolayo Hernández, porque este no fue
parte en el proceso penal.
II. A mayor abundamiento, consideremos, que el licenciado Olaf
Floresolayo Hernández, al ejercitar acción penal, lo hizo en su carácter de
Servidor Público (Ministerio Público Investigador), y no como sujeto personal,
por lo tanto, al vincular la posible actuación del Señor Magistrado con la
persona individual (hijo), sería tanto como considerarlo como parte en el
proceso penal, lo cual es incorrecto.
III. Por otra parte, la acción penal que se ejercitó a través del
Ministerio Público Investigador, que en ese momento representaba Olaf
Floresolayo Hernández, en el momento de consignar las correspondientes
diligencias al Juez Penal de Primera Instancia, en ese momento procesal,
como Ministerio Público Investigador dejó de actuar e intervenir en las
subsecuentes etapas del proceso penal, esto es así, dado que a partir de ese
momento: a) el órgano jurisdiccional entró al examen de los respectivos
pedimentos planteados en el pliego de la acción penal, la cual, no es
particular, sino pública; b) la clasificación del delito y la probable
responsabilidad pretendida en la acción no es definitiva, como tampoco lo es
la considerada en la Orden de captura, en la ratificación de la detención, ni
en la orden de comparecencia, esto es así, dado que conforme al Artículo 19
Constitucional, la clasificación definitiva del cuerpo del delito y la probable
responsabilidad (sic) queda precisada en el auto de formal prisión, y no
conforme
a
la
pretensión
punitiva
planteada
en
la
acción
penal,
evidenciándose aún más la improcedencia de la excusa planteada por la
relación particular y de parentesco que tiene el Señor magistrado excusante
con su hijo, quien no es parte en el proceso penal; c) a mayor abundamiento,
debe considerarse que la apelación deviene en contra de la sentencia
definitiva, la cual por cuestiones procesales, fue dictada en la audiencia de
juicio, previa acusación del Ministerio Público Persecutor y no del
Investigador, y esta, fue formulada por un Servidor Público distinto al
Licenciado Olaf Floresolayo Hernández.
Es conveniente precisar algunos criterios sobre calificación de excusas
de Jueces y Magistrados, en los cuales puede considerarse como casos y
criterios análogos, a la excusa que se discute, mismos que se encuentran
respectivamente, en la Jurisprudencia y Tesis, con los rubros:
Novena Época, registro: 186774, Instancia: Primera Sala, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación, Tomo: XV, Junio de 2002, Materia(s):
Penal, Tesis: 1a./J.26/2002, Jurisprudencia, Pagina: 89.
<<IMPEDIMENTO. NO SE ACTUALIZA LA CAUSAL PREVISTA EN LA
FRACCIÓN XVI DEL ARTÍCULO 146 DE LA LEY ORGÁNICA DEL
PODER JUDICIAL DEL LA FEDERACIÓN CUANDO EL MAGISTRADO
DE UN TRIBUNAL UNITARIO DE CIRCUITO PRETENDE CONOCER DE
UN RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DE LA SENTENCIA DE
PRIMERA INSTANCIA DICTADA EN EL PROCESO PENAL A PESAR DE
QUE CONOCIÓ EN AMPARO DIRECTO, DE AUTO DE FORMAL
PRISIÓN DICTADO EN AQUEL.- De conformidad con lo dispuesto en la
primera parte de la fracción XVI del artículo 146 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial de la Federación, un funcionario judicial está impedido para conocer
de un asunto si fue Juez o Magistrado en el mismo en otra instancia, pues en
este caso el juzgador ya tuvo contacto previo con el objeto del proceso, es
decir, ya tiene una convicción formada sobre la manera de resolverlo y, por
tanto, se vería seriamente afectada su imparcialidad y objetividad al dictar la
nueva resolución. Ahora bien, si para efectos de tal dispositivo, en materia
penal, un mismo asunto debe entenderse como aquel que inicia con el auto
de radicación ante el Juez de la causa y concluye con la sentencia dictada en
segunda instancia, según lo prevé el artículo 4o. del Código Federal de
Procedimientos Penales, sin que pueda establecerse que el juicio de amparo,
al ser un medio de defensa extraordinario mediante el cual se tutela
directamente a la Constitución Federal, e indirectamente la legalidad del acto
reclamado, forme parte del proceso penal, pues reviste completa autonomía
de aquél, se llega a la conclusión de que cuando un Magistrado de un
Tribunal Unitario de Circuito pretenda conocer de un recurso de apelación en
contra de la sentencia de primera instancia dictada en el proceso penal, a
pesar de que conoció, en amparo indirecto, del auto de formal prisión, no se
actualiza la causal de impedimento prevista en la primera parte de la fracción
XVI del artículo 146 de la ley orgánica citada, pues no se está en el supuesto
de haber fungido como Juez o Magistrado en el mismo asunto, en otra
instancia. Lo anterior se corrobora, si se toma en consideración que la
segunda parte de la fracción XVI del precepto en mención dispone que no es
motivo de impedimento para Magistrados de los Tribunales Unitarios conocer
del recurso de apelación contra sentencias del orden penal, cuando hubiesen
resuelto uno diverso promovido contra el auto de formal prisión, por lo que
en aplicación analógica tampoco constituye impedimento para resolver tal
recurso interpuesto contra la sentencia de primera instancia en el proceso
penal, el haber conocido del juicio de amparo indirecto instaurado contra la
sentencia de apelación que confirmó el auto de formal prisión>>.
Novena Época, Registro: 197596, Instancia: Tribunales Colegiados de
Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo:
VI, Octubre de 1997, Materia(s): Penal, Tesis: III.2o.P.38 P, Tesis
Aislada, Pagina: 753.
<<IMPEDIMENTO, ES INFUNDADO CUANDO UN MAGISTRADO, EN
APELACION, CONOCE TANTO DEL AUTO DE FORMAL PRISION COMO
DE LA SENTENCIA DEFINITVA.- Es evidente que no se actualiza el
impedimento de un Magistrado para conocer, en apelación, de la sentencia
dictada por el Juez de primera instancia, bajo el argumento de que
previamente resolvió el recurso interpuesto contra el auto de formal prisión y
que al confirmarlo externó opinión acerca de la comprobación del delito o
delitos imputados, así como de la probable responsabilidad del inculpado en
su comisión. Tal argumento carece de sustento legal, en virtud de que si bien
es cierto que en la primera resolución se decidió sobre la probable
responsabilidad del procesado, también lo es que en la sentencia definitiva
se determinó respecto de la plena responsabilidad, lo que implica que el
Magistrado conoció de una misma causa, pero encontrándose en estadios
procesales diversos, de ahí que el hecho de que se haya confirmado la
formal prisión no quiere decir que necesariamente influya sobre la resolución
definitiva. No debe olvidarse que el objeto de la instrucción es allegar
pruebas al juzgador que conlleven a establecer si el inculpado es o no
responsable del ilícito que se tuvo por demostrado, o bien, que no se
actualizaron los elementos del tipo que en la formal prisión se tuvieron por
acreditados, pues al considerar lo contrario, se caería en el absurdo de que el
Juez que ordena la aprehensión y declara formalmente preso a un sujeto,
estaría impedido para resolver el fondo de la litis a través de la sentencia
condigna, circunstancia que implicaría una división del procedimiento penal,
lo cual, jurídicamente, no puede acontecer ya que dicho proceso está sujeto
a una continuidad procesal>>.
Quinta Época, Registro: 918238, Instancia: Tercera Sala, Fuente:
Apéndice 2000, Tomo: VI, Común, P.R. SCJN, Materia(s): Común, Tesis:
75, Tesis Aislada, Pagina: 60.
<<EXCUSAS, NO CONSTITUYEN CAUSAS DE, PARA CONOCER DEL
AMPARO, EL PARENTESCO Y LA AMISTAD O ENEMISTAD CON EL
AGENTE DEL MINISTERIO PUBLICO.- La Suprema Corte de Justicia ha
establecido jurisprudencia en el sentido de que aunque el Ministerio Público
es parte en el juicio constitucional, no tiene el carácter de contendiente ni de
agraviado, sino el de parte reguladora del procedimiento, y tampoco tiene
ningún interés directo en el acto reclamado. Ahora bien, atendiendo a ese
carácter especial del Ministerio Público Federal, las fracciones I y VI del
artículo 66 de la Ley de Amparo, que establece como causas de excusa, el
parentesco y la amistad estrecha o enemistad manifiesta con alguna de las
partes, sus abogados o representantes, deben interpretarse en el sentido de
que se refieren a las demás partes en el juicio constitucional, con exclusión
del agente del Ministerio Público Federal>>.
Criterios que aplicados de manera analógica al caso, actualizan la
improcedencia de la excusa planteada por el Señor Magistrado, en razón de
lo siguiente: 1. Si bien confiesa ser padre del Licenciado Olaf Floresolayo
Hernández, quien en su carácter de Ministerio Público ejercito acción penal,
tal persona (hijo) no es parte en el procedimiento penal; 2. La pretensión
punitiva la ostenta el estado y la sociedad a través del Ministerio Público y no
un particular; 3. La pretensión probatoria en torno al delito y la probable
responsabilidad en el ejercicio de la acción penal que ejercito el Licenciado
Olaf Flores Olayo Hernández en su carácter de Ministerio Público Investigador
fue provisional; 4. La clasificación formal y definitiva del delito y probable
responsabilidad, quedo establecida en el auto de formal prisión; 5. La
situación jurídica procesal cambió, en el momento mismo que se plateó la
acusación del Ministerio Público al formular conclusiones de culpabilidad,
dado que el caso que nos ocupa deviene de la apelación de la sentencia
definitiva, y; el Licenciado Olaf Floresolayo Hernández, no tiene interés en la
causa penal origen de la apelación. En consecuencia, por no probarse en la
especie, la hipótesis prevista en la fracción I, del artículo 356, del Código de
Procedimientos Penales del Estado de Tlaxcala, invocada por el Magistrado
excusante, debe declararse improcedente la excusa y devolver los autos del
Toca penal de apelación número 140/2011-2, al Magistrado Ángel Francisco
Flores Olayo, para que se avoque su conocimiento y resolución, en
observancia al principio de inmediatez y la garantía justicia pronta, expedita
imparcial y completa, consagrada en el artículo 17 Constitucional.