RJ 2001\3 Sentencia Tribunal Supremo núm. 3/2001 (Sala de lo

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RJ 2001\3
Sentencia Tribunal Supremo núm. 3/2001 (Sala de lo Civil), de 12 enero
Recurso de Casación núm. 3688/1995.
Jurisdicción: Civil
Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez
PRUEBA: carga: hechos constitutivos, al actor: hechos impeditivos y extintivos, al
demandado; impugnación en casación: art. 1214 CC: no contiene norma valorativa de la
prueba: sólo puede alegarse en casación cuando se acuse al juez de haber alterado
indebidamente el «onus probandi».
MEDICOS Y PROFESIONALES SANITARIOS: consentimiento informado: constituye un
derecho humano fundamental: reconocido en los textos internacionales de derechos humanos y
en el derecho interno español; carga de la prueba: incumbe al profesional de la medicina o a la
entidad de la que depende, no al paciente; responsabilidad: existencia: intervención quirúrgica:
afectación permanente de un nervio del cuello: falta de información al paciente de los riesgos y
peligros derivados de la intervención.
RECURSO DE CASACION: desestimación.
Los antecedentes de hecho cuyo conocimiento es necesario para el estudio de la Sentencia se
relacionan en su fundamento de derecho primero.
El médico demandado interpone recurso de casación contra la Sentencia dictada el 10-10-1995,
por la Audiencia Provincial de Madrid.
El TS declara no haber lugar al recurso.
En la Villa de Madrid, a doce de enero de dos mil uno.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen
indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección
13ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 10 de octubre de 1995, como consecuencia del
juicio declarativo de menor cuantía seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de
Madrid sobre reclamación de cantidad, interpuesto por don Carlos V. H., representado por la
Procuradora doña Cayetana Z. L., siendo parte recurrida doña Enriqueta G. A., representada por la
Procuradora, doña Nuria M. S.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Madrid, doña Enriqueta G. A.
promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra don Carlos V. H. sobre
reclamación de cantidad en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente,
terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: «Se condene a don
Carlos V. H., ya circunstanciado en el encabezamiento, a pagar a mi mandante la cantidad de
treinta millones novecientas veintiocho mil cuatrocientas cinco (30.928.405) pesetas, intereses
legales desde la interposición de la demanda y al pago de las costas causadas en este
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procedimiento».
Admitida a trámite la demanda y comparecido el demandado, su defensa y representación legal la
contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por
conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que «se declare no haber lugar a la
misma por las causas de oposición de que queda hecho mérito, absolviendo, en definitiva, a mi
poderdante don Carlos V. H.; todo ello con expresa imposición de costas a la demandante».
Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 23 de septiembre de 1994, cuya parte dispositiva es
del siguiente tenor literal: «Fallo: Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de
los Tribunales señora M. S. en representación de doña Enriqueta G. A. contra don Carlos V. H.
representado por la Procuradora, señora Z. L., absuelvo al citado demandado de los pedimentos
ejercitados en su contra, ello sin hacer expresa imposición de costas».
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y,
sustanciada la alzada, la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia en
fecha 10 de octubre de 1995, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Fallamos: Que
estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por la Procuradora doña Nuria M. S.,
en nombre y representación de doña Enriqueta G. A., contra la sentencia recaída el 23 de
septiembre de 1994 en el juicio de menor cuantía 949/1993, seguido en el Juzgado de Primera
Instancia núm. 14 de Madrid, debemos revocar y revocamos la expresada sentencia y, en su lugar
estimando parcialmente la demanda interpuesta por la expuesta representación, condenar, como
condenamos, al demandado don Carlos V. H. a pagar a doña Enriqueta G. A. siete millones de
pesetas, más el interés legal de dicha suma desde la fecha de esta sentencia sin hacer expresa
imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en primera instancia, ni tampoco de las
de este recurso».
TERCERO.- Por la Procuradora de los Tribunales, doña Cayetana Z. L., en nombre y
representación de don Carlos V. H., se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes
motivos:
«I.–Al amparo del art. 1692,4 de la LECiv, se denuncia la violación por aplicación indebida del
art. 1214 del CC y jurisprudencia concordante, en relación con los arts. 1101 y siguientes, y 1902
del CC (responsabilidad contractual y extracontractual del personal sanitario).
II.–Al amparo del art. 1692,4 de la LECiv, se denuncia la violación por no aplicación de la
jurisprudencia citada, en relación con los arts. 1101 y siguientes, y 1902 del CC (responsabilidad
contractual y extracontractual del personal sanitario).
III.–Al amparo del art. 1692,4 de la LECiv, se denuncia la violación por no aplicación de la
jurisprudencia citada, en relación con los arts. 1101 y siguientes, y 1902 del CC (responsabilidad
contractual y extracontractual del personal sanitario).
IV.–Al amparo del art. 1692,4 de la LECiv, se denuncia la violación por no aplicación del art.
24.1 y 2 de la CE (RCL 1978\2836 y ApNDL 2875) y jurisprudencia concordante.
V.–Al amparo del art. 1692,4 de la LECiv, por vulneración de lo establecido en el art. 359 LECiv
y el art. 24 de la CE y jurisprudencia concordante, por incongruencia de la sentencia».
CUARTO.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la
Procuradora doña Nuria M. S. en representación de la parte recurrida, se limitó a personarse
mediante escrito.
QUINTO.- No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para
votación y fallo el día dos y hora de las 10.30, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Doña Enriqueta G. A. promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía en
reclamación de daños y perjuicios en cantidad de treinta millones novecientas veintiocho mil
cuatrocientas cinco pesetas, frente al médico don Carlos V. H., que la intervino en una operación
quirúrgica mediante la técnica Cloward, en colocación de injertos liofilizados en los espacios
vertebrales C-5/C-6 y C-6/C-7. De dicha demanda conoció el Juzgado de Primera Instancia núm.
7 de Madrid, a través del juicio de menor cuantía, 914/1993, que dictó sentencia con fecha de 23
de septiembre de 1994, que desestimó íntegramente la demanda interpuesta, absolviendo al
demandado de la misma sin hacer imposición de costas.
Dicho fallo fue impugnado por la actora en apelación y la Sección Decimotercera de lo Civil de la
Audiencia Provincial de Madrid dictó el 10 de octubre de 1995 sentencia, en la que estimando
parcialmente el recurso de la actora, condenó al demandado a pagar la suma de siete millones de
pesetas más el interés legal de dicha suma desde la fecha de la sentencia y sin hacer imposición de
costas de primera instancia o de apelación a ninguna de las partes.
Tal sentencia ha sido recurrida en casación por la defensa y representación del demandado señor
V. H., con un recurso conformado en cinco motivos, todos amparados en el núm. 4º del art. 1692
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, menos el quinto y último que se acoge al cauce casacional del
núm. 3º.
La cuestión litigiosa, aparece reducida, en relación a su inicial planteamiento de la demanda, que
hacía referencia a una cuantía de prejuicios de treinta millones de pesetas, y de novecientas
veintiocho mil cuatrocientas cinco pesetas de gastos acreditados, pues ahora se limita a la suma de
siete millones de pesetas y no por la negligencia del sanitario en la realización de su acto médico,
sino exclusivamente por la falta de la información previa al consentimiento prestado por la
enferma.
Como tan sólo ha sido impugnada la resolución de alzada por el facultativo demandado, la
cuestión oscila entre si se ha de mantener el fallo condenatorio por inexistencia o defecto de la
previa información, o si ha de ser totalmente absuelto el demandado por haberlo prestado
adecuadamente.
Ciertamente que la iluminación y el esclarecimiento, a través de la información del médico para
que el enfermo pueda escoger en libertad dentro de las opciones posibles que la ciencia médica le
ofrece al respecto e incluso la de no someterse a ningún tratamiento, ni intervención, no supone un
mero formalismo, sino que encuentra fundamento y apoyo en la misma Constitución Española
(RCL 1978\2836 y ApNDL 2875), en la exaltación de la dignidad de la persona que se consagra
en su artículo 10,1, pero sobre todo, en la libertad, de que se ocupan el art. 1.1 reconociendo la
autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se presenten de
acuerdo con sus propios intereses y preferencias –sentencia del Tribunal Constitucional 132/1989,
de 18 de junio (RTC 1989\132)– en el artículo 9,2, en el 10,1 y además en los Pactos
Internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948
(LEG 1948\1), proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, principalmente en su
Preámbulo y artículos 12, 18 a 20, 25, 28 y 29, el Convenio para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950 (RCL 1979
\2421 y ApNDL 3627), en sus artículos 3, 4, 5, 8 y 9 y del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de Nueva York de 16 de diciembre de 1966 (RCL 1977\893 y ApNDL 3630),
en sus artículos 1, 3, 5, 8, 9 y 10. El consentimiento informado constituye un derecho humano
fundamental, precisamente una de las últimas aportaciones realizada en la teoría de los derechos
humanos, consecuencia necesaria o explicación de los clásicos derechos a la vida, a la integridad
física y a la libertad de conciencia. Derecho a la libertad personal, a decidir por sí mismo en lo
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atinente a la propia persona y a la propia vida y consecuencia de la autodisposición sobre el
propio cuerpo.
Regulado por la Ley General de Sanidad (RCL 1986\1316) y actualmente también en el Convenio
Internacional para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano (RCL
1999\2638 y 2822) con respecto a las Aplicaciones de la Biología y de la Medicina y que ha
pasado a ser derecho interno español por su publicación en el BOE forma parte de la actuación
sanitaria practicada con seres libres y autónomos.
SEGUNDO.- El primer motivo del recurso estima aplicación indebida del artículo 1214 del
Código Civil y pone el acento en que la Audiencia Provincial en su sentencia estimó que el hoy
impugnante no había probado que informara a la paciente de la afectación por lesión del nervio
recurrente y añade el motivo, que se le impone y exige la carga de la prueba, siendo así que esta
Sala tiene recogido en sentencias de 13 de julio de 1987 (RJ 1987\5488), 12 de febrero de 1990
(RJ 1990\677), 8 de octubre de 1992 (RJ 1992\7540), 25 de abril de 1994 (RJ 1994\3073) y 9 de
mayo de 1995, y concretamente, la de 12 de julio de 1994 (RJ 1994\6730) que es el paciente el
que debe probar que no ha sido informado.
El motivo tiene que perecer inexcusablemente.
Es cierto que algunas sentencias de esta Sala atribuyeron al enfermo (demandante) frente al
médico, la carga de probar la ausencia de consentimiento y de la previa información al mismo.
Pero las sentencias aducidas no son ejemplo de cuanto se sostiene en el motivo. La de 13 de julio
de 1987, hace referencia a la carga de la prueba de la relación causal entre culpa y daño, que
atribuye al paciente y a sus herederos, pero no se refiere al tema de la información y del
consentimiento. Otro tanto acontece con la también aducida por la parte recurrente de 12 de
febrero de 1990, referida a la precisión de acreditamiento de los tres requisitos de la
responsabilidad extracontractual y con la de 8 de octubre de 1992, que con cita en la precedente de
13 de julio de 1987, pone a cargo del enfermo la prueba de la relación o nexo de causalidad y la de
la culpa.
En cuanto a la de 25 de abril de 1994 no hace referencia directa al «onus probandi» en este punto
de la información al paciente previa a la intervención o al tratamiento, aunque se menciona el
derecho del paciente a recibirla conforme al art. 10,5 de la Ley General de Sanidad. Pero en el
apartado 8 del Fundamento Jurídico primero de tal resolución se recoge: «que en la contestación a
la demanda se alude a que se aconsejó al señor N. –al igual que hace con todos los
vasectomizados, con fines de infertilidad– la realización de análisis de semen, y se dice además
que existe un modelo de consentimiento para la intervención de vasectomía... el cual se aportaba
como documento 3 de la contestación. En dicho modelo se consignan las complicaciones que
pueden presentarse... y se consigna, finalmente, un espacio en blanco para que el interesado y su
esposa firmen, ... pero el modelo aparece en blanco, sin firma...». De esto deduce la falta de
información, pero no la atribuye expresamente al enfermo.
O sea, ninguna de estas sentencias sirven para acreditar una doctrina jurisprudencial de atribuir la
carga de la prueba de la falta de información al paciente y todas ellas son aducidas así en el
motivo.
Ciertamente, ya la sentencia de 12 de julio de 1992, no alegada en el motivo, mantiene que,
conforme a la doctrina de esta Sala era al demandante-recurrido a quien correspondía acreditar
que no le fue interesado su consentimiento, si bien los médicos acreditaron tal extremo.
Por el contrario, tal doctrina ha sido abandonada por esta Sala y ya la sentencia de 16 de octubre
de 1998 mantiene paladinamente en su fundamento jurídico segundo, que la obligación de
informar correspondía a los profesionales que practicaron la prueba y al Centro
hospitalario. En el mismo sentido, la de 28 de diciembre de 1998 (RJ 1998\10155), en su
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fundamento jurídico quinto la hace recaer sobre el profesional de la medicina, por ser quien se
halla en situación más favorable para conseguir su prueba. Igualmente, la sentencia de 19 de
abril de 1999 (RJ 1999\2588), lo repite en su fundamento jurídico cuarto y, por último, la de 7 de
marzo de 2000 (RJ 2000\1508), lo imputa al Servicio Nacional de la Salud.
Mas no sólo esta Sala de Casación del orden jurisdiccional civil sigue esta línea, porque este
sistema es el aplicable, en general, en las resoluciones de otros órdenes jurisdiccionales,
contencioso-administrativo y social.
Por consiguiente, y con independencia de la errónea cita de sentencias del motivo, sí incumbe la
carga de la prueba al médico, como recogen las sentencias más recientes de esta Sala, el
motivo perece inexcusablemente, pero existen además otras razones para el repudio del motivo.
En primer lugar, es uniforme y constante la doctrina jurisprudencial de este Tribunal, relativa a
que el artículo 1214 del Código Civil no contiene norma valorativa de la prueba y sólo puede ser
considerada su infracción en el recurso de casación, si el juzgador de instancia hubiere alterado
indebidamente el «onus probandi», pero no cuando el Tribunal de instancia ha valorado y
apreciado la prueba existente, con independencia de que parte ha producido su aportación a los
autos. Ha sido muy copiosa la doctrina jurisprudencial que ha recogido que el referido art. 1214
no contiene una norma de valoración de prueba y sólo puede ser citado como infringido en
casación por la indebida alteración de las reglas de la carga probatoria, o sea al actor
corresponde la de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al
demandado los extintivos e impeditivos –sentencias, por todas, de 11, 13 y 27 de febrero, 5 y 21
de marzo, 12 de mayo, 3 de octubre y 13 de noviembre de 1992 (RJ 1992\974, RJ 1992\842, RJ
1992\1247, RJ 1992\2159, RJ 1992\2217, RJ 1992\3917, RJ 1992\7517 y RJ 1992\9402), 14 de
junio de 1993 (RJ 1993\5270), 24 de septiembre y 24 de octubre de 1994 (RJ 1994\7313 y RJ
1994\8126), 10 y 28 de febrero, 30 de marzo, 19 de junio y 27 de julio de 1995 (RJ 1995\1634, RJ
1995\1141, RJ 1995\2790, RJ 1995\5322 y RJ 1995\5734), 27 de enero, 8 de marzo y 17 de junio
de 1996 (RJ 1996\732, RJ 1996\1936 y RJ 1996\5070), 27 de febrero, 18 de julio y 30 de
diciembre de 1997 (RJ 1997\1390, RJ 1997\5522 y RJ 1997\9669), 26 de febrero, 18 de marzo y 7
de abril de 1998 (RJ 1998\965, RJ 1998\1706 y RJ 1998\2316)–. Y ello es lo acontecido en ambas
instancias que admiten como probado que no se dio por el doctor demandado y ahora recurrente
en esta vía casacional, la información previa al consentimiento, la denominada en la doctrina
francesa información esclarecedora, aunque ambas resoluciones, de primero y segundo grado,
difieran en las consecuencias de esta carencia de información.
Mas es incierto que dichas sentencias del Juzgado y de la Audiencia hayan llegado a tal
convicción por aplicación de las reglas de la carga de la prueba.
La propia recurrente pretende haber probado tal exigencia y lo explicita en su recurso de casación,
aduciendo lo contestado por el demandado al absolver las posiciones 18ª y 20ª, pero con
lamentable olvido, que la confesión en cuanto prueba de parte encuentra su fundamento racional
en que nadie confiesa lo perjudicial para sí mismo, si no es verdadero. Por el contrario, en la
prueba practicada en la apelación, María G. A., hermana de la actora, pero que manifiesta «que el
único interés que tiene es el que se sepa la verdad» y que su manifestación no es impune como la
del confesante demandado, sino que puede ser perseguida por el delito de falso testimonio en
causa civil, manifestó, al contestar a las preguntas 8ª y 10ª, que el demandado dijo que la
operación no tenía importancia y que no se preocupara porque no corría ningún peligro y
asimismo que en dicha visita primera, al manifestar su hermana la gran preocupación que sentía
por la operación a que iba a ser sometida, el médico cambiaba de conversación. Dicho testimonio
no ha sido objeto de tacha, pero es que no está sólo para la conclusión de la ausencia de
información. El doctor V. H. no informó a la paciente, como era su deber legal, del riesgo de
afectación del nervio derecho que él mismo, en su confesión, calificó como inherente a toda
intervención en el cuello, lo que se recoge además, en el fundamento jurídico cuarto de la
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sentencia recurrida.
TERCERO.- El motivo segundo denuncia la violación por inaplicación de la jurisprudencia –
sentencias de esta Sala de 23 de febrero de 1993 (RJ 1993\1226), 25 de abril y 12 de julio de 1994
(RJ 1994\6730), entre otras– en relación con los artículos 1101 y siguientes y 1902 del Código
Civil.
Señala en el breve extracto del contenido del motivo, que la Audiencia Provincial ha obviado una
cuestión fundamental, que es necesario diferenciar de lo que es «afectación momentánea», de lo
que es «afectación permanente» del nervio recurrente. Se dice que la paciente sufrió una lesión
permanente en el nervio recurrente «infrecuente y excepcional sólo en el 0,03% de los casos y ello
haría irrelevante tal información». Concluye que sólo deben informarse los riesgos típicos que
estadísticamente se pueden prever.
El motivo no puede prosperar, porque, con independencia que resulta sustancialmente igual al
primero, en cuanto a su apoyo normativo y alegación de infracción de preceptos y sentencias,
mezcla y confunde riesgos típicos y riesgos previsibles cuando la previsibilidad nada tiene que ver
con la frecuencia del suceso.
En todo caso, como ha quedado consignado en el precedente fundamento jurídico, el demandado
reconoció al absolver la posición 4ª de su confesión, que «el nervio recurrente fue dañado, pero no
como consecuencia de una mala práctica o fallo, sino como consecuencia de una complicación
que es inherente a toda intervención en el cuello».
El motivo tiene que decaer, habida cuenta que poco importa la frecuencia a efectos de la
información y el tanto por ciento y las estadísticas al respecto, si es tal complicación inherente a
toda intervención en el cuello, ya que por su inherencia y ser perfectamente conocida debió
manifestárselo a la enferma.
Igualmente, de las sentencias citadas en el motivo, ninguna señala o da reglas sobre los riesgos de
que debe informarse y la citada de 25 de abril de 1994 en su fundamento jurídico primero recoge
que una de las complicaciones oscila entre el 0,4 y el 1% de los casos en el postoperatorio de la
vasectomía que es la recanalización espontánea de la vía seminal, pero no señala reglas y acepta
que en este caso debió informarse.
El motivo debe ser desestimado por ello.
CUARTO.- El motivo tercero, con el mismo fundamento que los dos precedentes, señala que la
sentencia de la Audiencia Provincial estima que la operación no era urgente y que no existía
peligro para la vida de la paciente, ni posibilidad de que pudieran causársele lesiones de carácter
irreversible. Esto resulta también inexacto y a la par injusto. Lo que dice la sentencia de apelación
en su fundamento jurídico cuarto es que «como se expone en el aludido fundamento de derecho
octavo de la sentencia de 24 de mayo de 1995 (RJ 1995\4262) “deontológica y legalmente, todo
facultativo de la medicina, especialmente si es cirujano, debe saber la obligación que tiene de
informar de manera cumplida al enfermo acerca de los posibles efectos y consecuencias de
cualquier intervención quirúrgica. Y de obtener su consentimiento al efecto, a excepción de
presentarse un supuesto de urgencia que haga peligrar la vida del paciente o pudiera causarle
graves lesiones de carácter irreversible”...» Y añade la sentencia de instancia que éste no es el
caso debatido. La doctrina la toma la Sala de instancia de una sentencia del Tribunal Supremo
(Sala 1ª) de 24 de mayo de 1995 y así lo explicita. No es posible pensar que se impugna tal
doctrina, y entonces lo que se impugna es un dato fáctico que explicita la Sala de instancia que
intenta pasar de contrabando en el motivo una nueva valoración de la prueba, lo que no le está
permitido en casación utilizando este cauce procesal y este medio impugnativo. Tampoco puede
apoyarse en la sentencia de instancia que parte de un presupuesto fáctico diferente de la de alzada
y por ello absolvió totalmente de la demanda y no declaró la responsabilidad por la ausencia de
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información que reconoce se produjo.
Aunque una dolencia no disponga sino de un único tratamiento, ello no implica que sea urgente e
imprescindible realizarlo.
Los hechos probados están ahí, pero es que además aparecen racionales y sensatos en la
apreciación de la Sala «a quo», no puede reputarse de urgente, cuando previa cita acude a una
consulta privada y no entra en el Servicio de Urgencias en un centro hospitalario y más aún
cuando se programa dicha intervención para bastantes días después.
El motivo por su carencia de fundamento tiene que ser desestimado.
QUINTO.- El cuarto motivo, vulneración del artículo 24,1 y 2 de la Constitución Española (RCL
1978\2836 y ApNDL 2875), por inaplicación, y de la Jurisprudencia concordante del Tribunal
Constitucional –sentencias de 1 de febrero y 5 de mayo de 1982 (RTC 1982\22 y RTC 1982\20) y
23 de enero de 1989 (RTC 1989\8), entre otras–.
Se viene a sostener en el motivo que la demanda no utilizó el tema de la información para su
reclamación, ni probó nada y el doctor V. H. no se defendió de ello y la sentencia de la Audiencia
entra en la falta de información por afectación del nervio recurrente y se concluye que se ha
condenado al demandado por algo que ni siquiera se le reprochaba y que no ha tenido posibilidad
de defender.
El motivo pretende desconocer que en la demanda y precisamente en su hecho primero, se decía:
«Ante la preocupación de la paciente por las consecuencias de la operación, el demandado la
tranquilizó y le dijo que hacía diariamente este tipo de operaciones y no corría peligro». En el
mismo escrito inicial y en los fundamentos de Derecho se recogía que el demandado fue
negligente, pues el referido facultativo incumplió el deber de informar de los riesgos y peligros de
la operación. Pero si ello no fuera suficiente, en el período probatorio se pidió al perito señor B.
que manifestase si él informaba a sus enfermos de los riesgos inherentes a las operaciones que
practicaba y cómo lo hacía. Asimismo, en la prueba testifical se preguntó a la testigo doña María
G. A. lo manifestado por el demandado y, finalmente en el escrito de resumen de pruebas se decía
que la actora no prestó libremente su consentimiento.
Como puede colegirse de lo expresado, el motivo carece totalmente de fundamento y razón. Lo
que ocurre y ello es de consignar es que dentro de la pretensión de la demanda se ponía más el
énfasis y el acento en la actuación negligente, en el fallo de la «lex artis» que en la omisión de la
información previa al consenso, pero ello no convierte en razonable la alegación del motivo que
debe perecer por ello.
SEXTO.- El quinto y último motivo, amparado en el núm. 3º del art. 1692 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, estima vulnerado el art. 359 de la misma y el 24 de la Constitución por
incongruencia de la sentencia. El mismo recurrente reconoce previamente que en el anuncio del
recurso no se expresaba esta vía casacional, pero con apoyo, en la economía procesal para no tener
que acudir al recurso de amparo (sic) y en base a la tutela judicial lo desarrolla de forma
subsidiaria para el caso de que no fuese admitido el motivo cuarto.
Se aduce, en definitiva, que la sentencia de la Audiencia Provincial ha resuelto una cuestión, que
es la falta de información en que incurrió el demandado al no informar a la paciente de que el
nervio recurrente podía resultar afectado, cuando ni siquiera era una pretensión de la demanda.
La pretensión actora era la de una indemnización en base a una negligente actuación del cirujano.
Esta actuación torpe y de espaldas a la «lex artis», según la pretensión actora se apoyaba en una
pluralidad de actos desde la falta de información adecuada a la enferma hasta la torpe y defectuosa
actuación del demandado en su cometido operatorio. Tanto la sentencia de primero, como de
segundo grado, rechazaron la vulneración de la «lex artis» pero difieren en que la de primera
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instancia, reconociendo la ausencia de información, no la consideró obligada en tal intervención,
mientras que la de la Audiencia sí apreció tal omisión y la sancionó con una reparación
notoriamente aminorada de la pretendida en la demanda. No sólo es la falta de información sobre
la afectación del nervio recurrente, sino sobre cualquier otro extremo. Esta Sala, para evitar
innecesarias repeticiones se remite al ordinal anterior en el que se da condigna respuesta al
irregular motivo, que no puede ser acogido por su total carencia de fuerza suasoria.
SEPTIMO.- La desestimación de todos los motivos comporta asimismo la desestimación del
recurso con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en el mismo, de conformidad
al artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la
Procuradora de los Tribunales, doña Cayetana Z. L., en nombre y representación procesal de don
Carlos V. H., frente a la sentencia pronunciada por la Sección Decimotercera de lo Civil de la
Audiencia Provincial de Madrid de 10 de octubre de 1995 en autos de juicio declarativo de menor
cuantía 949/1993 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Madrid, condenando
al recurrente al pago de las costas causadas en este recurso. Y en su tiempo, comuníquese esta
resolución a la mencionada Audiencia con devolución a la misma de los autos y rollo de Sala en
su día remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la colección legislativa pasándose al efecto las
copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.–Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.–
Alfonso Villagómez Rodil.–José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez.–Firmado y Rubricado.
PUBLICACION.–Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. José Manuel
Martínez-Pereda Rodríguez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando
celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que
como Secretario de la misma, certifico.
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