consulta y consentimiento previo, libre e informado

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ALEJANDRA ALAYZA MONCLOA
NO PERO SÍ: COMUNIDADES Y
MINERÍA
CONSULTA Y CONSENTIMIENTO PREVIO, LIBRE E
INFORMADO EN EL PERÚ.
Alejandra Alayza Moncloa
Lima, Abril 2007
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
Índice
1. Introducción: minería, conflicto y comunidades locales......................................... 5
1.1 Origen de los conflictos por industrias extractivas....................................................... 9
1.2 Gobernabilidad minera y participación: agenda pendiente ........................................ 15
2. Perú y pueblos indígenas: derecho a la consulta y al consentimiento previo libre
e informado ................................................................................................................... 18
2.1 Identidad indígena, tierras y territorios..................................................................... 19
2.2 Recursos naturales, participación y consulta............................................................ 26
2.3 Consulta y consentimiento previo, libre e informado - CPLI .................................. 28
3. Aceptación internacional de la consulta y el consentimiento previo, libre e
informado: declaraciones políticas y estándares de desarrollo................................ 36
3.1 Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos – Organización de las
Naciones Unidas - ONU ................................................................................................... 37
3.1.1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Comité de Derechos
Humanos de la ONU ...................................................................................................... 38
3.1.2 Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial CERD ............................................................................................................................. 40
3.1.3 Proyecto de Declaración Internacional de Derechos de los Pueblos Indígenas .... 41
3.2 Sistema Interamericano de Protección – Organización de Estados Americanos ....... 43
3.2.1 Carta y Convención de la OEA y la CIDH............................................................ 44
3.2.2 Proyecto de Declaración sobre Pueblos Indígenas de la OEA .............................. 45
3.2.3 Informe sobre la situación de los derechos humanos en el Perú ........................... 48
3.3 Estándares internacionales para el desarrollo: organismos multilaterales.................. 50
3.3.1 Comisión Mundial de Represas - CMR................................................................. 50
3.3.2 Revisión de Industrias Extractivas del Banco Mundial - RIE ............................... 52
3.3.3 Banco Mundial: política operacional..................................................................... 57
3.3.4 Banco Interamericano de Desarrollo - BID........................................................... 60
3.3.5 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo - PNUD ............................. 61
4. Experiencia internacional de aplicación de la consulta y el consentimiento
previo, libre e informado en industrias extractivas................................................... 63
4.1 Australia: Ley de Derechos Territoriales Indígenas ................................................... 63
4.1.1 Consentimiento y territorialidad............................................................................ 66
4.1.2 El tema del veto y el interés nacional .................................................................... 67
4.1.3 CPLI en fase de exploración, no de explotación ................................................... 68
4.2 Filipinas: Código de Minería y Ley de Derechos Indígenas ...................................... 69
4.2.1 Código de Minería de 1995 ................................................................................... 69
4.2.2 Ley de Derechos Indígenas de 1997...................................................................... 70
4.3 Colombia: Código de Minas, participación y pueblos indígenas ............................... 72
4.3.1 Código de Minas del año 2001 .............................................................................. 72
4.3.2 Consulta previa con comunidades indígenas y negras para la explotación de los
recursos naturales en su territorio................................................................................... 73
4.4 Bolivia: Ley de Hidrocarburos ................................................................................... 75
4.5 Ecuador: reconocimiento constitucional sin desarrollo normativo ............................ 80
3
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
5. La perspectiva de la empresa: la licencia social..................................................... 84
5.1 La responsabilidad social empresarial y la “licencia social para operar”................... 84
5.1.1 Algunas iniciativas conjuntas .................................................................................. 85
La iniciativa de Whitehorse Minning de Canadá (1992)................................................ 85
La iniciativa global de la minería ................................................................................... 87
El Consejo Internacional de Minería y Metales ............................................................. 87
Minería, minerales y desarrollo sostenible ..................................................................... 90
5.1.2 Algunas iniciativas de empresas.............................................................................. 90
Xstrata: Las Bambas y Tintaya....................................................................................... 91
Compañía Minera Yanacocha ........................................................................................ 92
Compañía Minera Antamina .......................................................................................... 93
5.2 Discurso versus práctica empresarial ....................................................................... 94
6. Perú: marco para la participación ciudadana y consulta previa en la fase inicial
de los proyectos de exploración minera...................................................................... 97
6.1 El caso de Minera Majaz - Piura ................................................................................ 97
6.1.1 Reacciones frente a la autorización de exploración de Minera Majaz ................ 100
6.1.2 Algunas lecciones del caso Majaz ....................................................................... 102
6.2 Marco legal sobre participación y consulta al inicio de los proyectos ..................... 104
6.2.1 Ley de la Inversión Privada en las tierras del territorio nacional y de las
comunidades campesinas y nativas .............................................................................. 105
6.2.2 Minería: consulta y participación ciudadana en la aprobación de los estudios
ambientales ................................................................................................................... 107
6.2.3 Hidrocarburos: la participación ciudadana en la evaluación de los estudios
ambientales ................................................................................................................... 110
6.2.4 Reglamento ambiental para las actividades de exploración minera .................... 111
6.2.4.1 Recomendaciones de la Defensoría del Pueblo para la modificación del DS Nº
038-98-EM ................................................................................................................... 111
6.2.4.2 Modificaciones al DS Nº 038-98-EM: DS Nº 014-2007-EM .......................... 113
6.3 Limitaciones en la participación y consulta ciudadana en la fase inicial de los
proyectos mineros........................................................................................................... 115
6.3.1 Limitado reconocimiento de los derechos de participación, consulta ciudadana y
pueblos indígenas ......................................................................................................... 116
6.3.2 Consulta: derecho de información y no de participación .................................... 117
6.3.3 ¿Permanente, previo, libre e informado?............................................................. 120
6.3.4 Límites en la fase previa a la autorización de la exploración minera.................. 121
6.3.5 La incapacidad del Estado para garantizar los escasos derechos reconocidos .... 122
7. Conclusiones: consulta y consentimiento previo, libre e informado en el
Perú.............................................................................................................................. 124
7.1 Consulta y consentimiento ....................................................................................... 124
7.2 Definición de consentimiento previo, libre e informado.......................................... 126
7.3 Sujeto de derecho: pueblos indígenas y comunidades locales ................................. 127
7.4 Reconciliación del interés nacional y local .............................................................. 128
7.5 Negociación y empoderamiento de los pueblos indígenas y de las comunidades
locales. ............................................................................................................................ 130
7.6 Criterios para la operacionalización del CPLI.......................................................... 131
8. Bibliografía ............................................................................................................ 135
4
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
PRESENTACIÓN
En diferentes regiones en el mundo, el desarrollo de proyectos mineros viene
provocando conflictos con las poblaciones vecinas. En gran medida, las demandas de
los pobladores se orientan a generar nuevos y mayores mecanismos de participación
ciudadana y la posibilidad de influenciar en la toma de decisiones sobre los proyectos.
En medio de marcos legales que son percibidos como adversos a los intereses de las
poblaciones se han comenzado a generar algunas iniciativas relevantes, que si bien no
llegan a modificar las reglas de juego imperantes, sí han logrado incidir en el
desarrollo de algunos proyectos específicos: es el caso de las denominadas consultas
vecinales. En América Latina, por ejemplo, ya se han realizado por lo menos tres
consultas vecinales en torno a proyectos mineros controvertidos: la consulta de
Tambogrande en el Perú, la de Esquel en Argentina y la de Sipacapa en Guatemala.
Lo cierto es que todas estas iniciativas de consulta, al margen de sus especificidades,
han generado debates similares: si las consultas tienen efecto vinculante o no; las
implicancias del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, que casi
todos los gobiernos de América Latina han firmado; la necesidad de modificar el
marco legal vigente y fortalecer la participación ciudadana.
Organismos como el Banco Mundial (BM) no han estado al margen de este debate. Por
ejemplo, un informe que buscaba revisar las políticas del BM en las industrias
extractivas, propuso que antes de otorgar financiamiento, los proyectos debían obtener
el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas y las
comunidades vecinas. El informe definió el consentimiento libre, previo e informado
como “un proceso mediante el cual los pueblos indígenas, comunidades locales,
gobiernos y compañías pueden llegar a acuerdos mutuos en un foro que ofrezca
suficiente influencia para negociar las condiciones bajo las cuales se pueda avanzar”1.
Finalmente el BM prefirió la palabra consulta por la de consentimiento. Se
comprometió a requerir una consulta libre, previa e informada de las comunidades
afectadas. El BM caracteriza la consulta como un componente importante para
1
Hacia un Mejor Equilibrio: El Grupo Banco Mundial y las Industrias Extractivas. El
Informe Final de la Revisión de las Industrias Extractivas. 2003. Vol. 1, p. 54 [RIE]
[traducido de la versión en ingles].
5
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
garantizar que las comunidades estén bien informadas sobre los proyectos que les
afectan y que les permite que su opinión se conozca y sea tomada en cuenta.
Lo cierto es que el debate continúa. Todo indica que el tema de la consulta y la
creación de nuevos mecanismos de participación ciudadana sigue siendo materia de
evaluación en la mayoría de países que cuentan con una importante presencia de
industrias extractivas.
Con el presente trabajo, CooperAcción busca contribuir a esta reflexión. Se ha hecho
un recuento de las principales tendencias en organismos internacionales, en el tema de
la consulta y el consentimiento previo, libre e informado, así como de la legislación de
algunos países y la reflexión que vienen desarrollando las propias empresas vinculadas
a las industrias extractivas. Finalmente, se ha analizado el marco de la participación
ciudadana en el Perú, a partir de algunos casos específicos y de la propia legislación;
se proponen algunos criterios para que se puedan dar procesos de consulta reforzadas,
en los que el Estado, las empresas y las comunidades puedan construir acuerdos
duraderos, que no solo respalden los derechos fundamentales, sino que también
permitan la transformación de los conflictos locales derivados del impacto de las
industrias extractivas.
El documento ha contado con la importante colaboración de Ximena Warnaars y José
Piscoya, quienes elaboraron informes preliminares. A ellos y a Alejandra Alayza
Moncloa, responsable de la investigación, les damos nuestro reconocimiento.
José de Echave – Cooperación
6
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
1. Introducción: minería, conflicto y comunidades
locales
En los años noventa, en un escenario internacional en el que la desregulación
apareció como un elemento fundamental en la competencia por atraer
inversiones, el Estado peruano promovió un conjunto de reformas que
lograron consolidar una economía abierta a los flujos de capital.
A mediados de la década del noventa, este proceso de reformas facilitó el
importante crecimiento de la actividad minera en el Perú. Así, se reforzó el
patrón primario-exportador como modelo de crecimiento que, según sus
promotores, ha permitido sacar a nuestra economía del subdesarrollo.2 Por
ello, el Perú se encuentra ahora entre los diez países del mundo beneficiados
por los flujos de inversión mineros y el segundo en América Latina, después
de Chile.
En este proceso, al mismo tiempo que se generaron condiciones
extremadamente favorables para que se den las inversiones, el Estado dio un
paso al costado frente a la obligación de poner en marcha un marco de
regulación que cree condiciones adecuadas para la convivencia entre las
industrias extractivas y las poblaciones locales. Vemos, lamentablemente que
el crecimiento del sector minero ha venido acompañado del deterioro de las
condiciones de gobernabilidad en las zonas de influencia de sus actividades.
En los últimos años, se han desarrollado serios conflictos entre las
poblaciones locales y las empresas mineras que han llegado a
enfrentamientos con altos costos materiales e, inclusive, la pérdida de vidas
humanas. Uno de los grandes retos de la actualidad en un país como el Perú,
es precisamente que el crecimiento del sector minero no afecte los derechos
de las poblaciones locales. Por ello, es fundamental repensar el rol del Estado
y recomponer su rol regulador y de garante, en beneficio del interés nacional.
Como nos recuerda Jürgen Schuldt, esta no es una situación nueva en el
Perú. En distintas épocas de nuestra historia republicana, las grandes
oportunidades de crecimiento económico no han sido aprovechadas para
iniciar un más amplio proceso de desarrollo inclusivo en nuestro país. Por eso
frente a este ya no tan nuevo boom minero, vale la pena plantearse las
mismas preguntas que él se hace:
“¿Cómo explicar esa curiosa contradicción entre la abundante
riqueza natural y la pobreza humana que acompaña casi
espontáneamente a la gran mayoría de nuestros países? […] ¿será
inevitable repetir fiascos que representaron las famosas bonanzas
de la plata, del guano, del caucho, de la harina de pescado y
demás, ahora que la boyante exportación primaria en general y la
2
Schuldt, Jurgen.¿Somos pobres porque somos ricos?: Recursos naturales, tecnología y
globalización. Lima: Fondo Editorial del Congreso del Perú, 2005. 258 pp. Pág. 16.
7
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
del oro y cobre en particular están en marcha y prometen ser
apoteósicas?” 3
Una de las demandas de las comunidades locales, afectadas por los nuevos
proyectos extractivos, es que se respeten sus tierras, las fuentes de agua y
sus actividades productivas como la agricultura y la ganadería, así como que
se consideren sus opiniones en la definición de los proyectos en sus
territorios. Un elemento clave del conflicto es la disputa entre la agricultura,
por el uso de los recursos naturales –fuente principal de ingresos de las
poblaciones locales– y la minería, que presiona también por el control de las
tierras y los recursos hídricos. Como una forma de frenar los conflictos
socioambientales, cada día crecen las exigencias para que no se otorguen
más autorizaciones a los proyectos extractivos, sin que antes se hayan puesto
en consulta.
Durante el 2006, según los reportes de la Defensoría del Pueblo,4 los
conflictos ambientales ocuparon el segundo lugar en ocurrencia a nivel
nacional –y luego de los que se originaron por cuestionamientos y denuncias
contra autoridades locales–. Tal como se observa en el siguiente cuadro,
existe una moderada pero persistente tendencia creciente por el desarrollo de
este tipo de conflictos; y es preocupante porque se trata de conflictos latentes,
es decir, de difícil solución y que tienden a permanecer en el tiempo.
75
75
77
13
13
13
77
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84
13
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14
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Total de Conflictos Sociales
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No. de Conflictos
Conflictos Sociales en el Perú - Defensoría del Pueblo 2006
Conflictos Industrias Extractivas
Para la Defensoría del Pueblo, los conflictos ambientales constituyen disputas
entre actores desiguales, especialmente aquellos relacionados con las
actividades extractivas, como la minería, los hidrocarburos y la tala
indiscriminada de árboles. Estos casos se han visto exacerbados por un
marco legal inadecuado que promueve y atrae la inversión privada, pero no
fijar las condiciones apropiadas para su compromiso con las poblaciones del
3
Schuldt. Ibíd. Pág. 17.
Defensoría del Pueblo. Unidad de Conflictos. Informes de Conflictos Sociales. 2006.
Elaboración propia. Disponible en: http://www.defensoria.gob.pe/conflictos.php (Consultado en
febrero de 2007).
4
8
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
entorno, por lo que no cautela los derechos de los ciudadanos ni de la
comunidad.5
1.1 Origen de los conflictos por industrias extractivas
Las decisiones previas al inicio de los procesos de exploración minera es una
de las principales causas de los conflictos mineros. Las reacciones de
desaprobación de la población frente a las empresas y las acciones estatales
suelen manifestarse por las decisiones unilaterales del Estado, cuando otorga
licencias y concesiones a las empresas mineras. El problema central se
manifiesta por el hecho de no contar con acuerdos adecuados con las
poblaciones locales sobre el uso de los recursos naturales de la zona
Las experiencias como la de Tambogrande en Piura, la explotación del Cerro
Quillish en Cajamarca, o el caso más reciente del Proyecto Río Blanco de la
compañía minera Majaz en la sierra de Piura, nos demuestran que, detrás de
las denuncias y acciones de resistencia de las comunidades locales, están las
diferencias existentes en torno a la orientación de las actividades económicas
y las perspectivas de desarrollo y el uso de los recursos. Estos procesos no
solo se han derivado en violentos enfrentamientos, sino que finalmente las
poblaciones afectadas y organizadas han buscado legitimar sus posiciones
realizando acciones de consulta ciudadana, como fue el caso de
Tambogrande y como viene ocurriendo con el Proyecto Río Blanco.
De hecho, la amenaza y el temor a la contaminación ambiental debido a las
actividades extractivas es una de las principales razones por las que las
comunidades locales se oponen. Esta actitud, más que expresar una toma de
conciencia ambientalista, arraigada en las poblaciones locales a través de los
años, muestra su preocupación por el posible impacto negativo de las
industrias extractivas en los recursos naturales básicos de los que dependen
sus actividades productivas.
Además de los daños ambientales, los conflictos se han visto reforzados por la
percepción de muchas comunidades que estos proyectos extractivos les dan
pocos beneficios, y que, más bien generan un conjunto de externalidades
negativas.
En el Perú, la competencia por los escasos recursos naturales es el eje de los
diversos conflictos socioambientales. Esto supone el enfrentamiento entre dos
modelos de desarrollo para los territorios rurales: por un lado, uno afirmado en
la agricultura y otras labores tradicionales del campo, y por el otro, en el
establecimiento de las industrias extractivas. Alex Diez y Bruno Revesz,6 en
5
Defensoría del Pueblo. Ante todo, el diálogo: Defensoría del Pueblo y conflictos sociales y
políticos. Noviembre, 2005. Lima-Perú. 198 pp. Pág. 20. Disponible en:
http://www.ombudsman.gob.pe/buscar.php?pagina=1&tema=5&criterio=
(Consultado
en
diciembre de 2006.
6
Diez, Alex y Revesz, Bruno. “El triángulo sin cúpula (o los actores desregulados en los
conflictos mineros)”. Pags. 49-84. En: Toche, Eduardo; compilador. Perú hoy, nuevos rostros
en la escena nacional. Lima: DESCO, 2006. 478 pp.
9
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
un interesante análisis de los conflictos mineros, mencionan que las
operaciones mineras se desenvuelven en un mundo que habitualmente no
incluye a las comunidades y a las que interpela forzosa y diferenciadamente,
obligándolas a una respuesta. Aquí, las compras de tierras, los
desplazamientos, el uso de las fuentes de agua, son recurrentes factores de
reclamos y conflictos locales. Así como la mina se constituye en un candidato
a ocupar o compartir su territorio, la comunidad puede o no erguirse
colectivamente, en rechazo a la obligación de tener que cambiar su forma de
vivir, convivir y proyectarse hacia el desarrollo.7
El ejemplo de Cajamarca, estudiado por Anthony Bebbington,8 es una buena
expresión de este problema. Según este análisis, los conflictos en la zona se
dieron al poco tiempo de iniciadas las actividades de la empresa Yanacocha y
no por razones ambientales sino por las condiciones bajo las cuales la mina
accedía a la tierra. Yanacocha, al ser un importante proyecto de extracción de
oro, con una mina a cielo abierto, se vio obligada a comprar grandes
extensiones de tierra para poder operar. Así, entre 1992 y 1996, la empresa
compró las tierras de 41 familias: un total de 4,068.95 hectáreas.
Este proceso ocasionó una serie de denuncias de los propietarios locales
contra la empresa quienes, entre otras razones, reclamaban por las presiones
y acciones de amedrentamiento para que los pobladores le vendieran sus
tierras, así como los bajos precios que había pagado a las familias. La
importante proyección de ganancias por la extracción de oro, en zonas
originalmente agrarias y de propiedad de comunidades campesinas, sumado a
los manejos poco trasparentes en trámites de titulación y luego en la compra
de las tierras que fueron las características en este proceso, supuso un
procedimiento irregular que los afectados denunciaron. El rechazo de la
población a estos hechos derivó, a lo largo de los años, en un importante
movimiento nacional e internacional que obligó finalmente a la empresa a
negociar e indemnizar a los denunciantes.9
Para Bebbington, los conflictos entre las empresas mineras y otros actores
sociales son, en gran medida, entre distintas visiones de desarrollo territorial
rural. Son conflictos basados en cuatro dilemas centrales: ¿cuáles deben ser
las bases productivas de un desarrollo territorial rural?, ¿qué tipos de espacio
y relación sociedad-medioambiente debería producir el desarrollo territorial
rural?, ¿cuál es la deseabilidad de sustituir entre diferentes tipos de activos del
desarrollo territorial rural?, y ¿quiénes deberían controlar dicho proceso?
En el caso de Perú se hace necesario responder a estas interrogantes debido
a que son, en buena parte, los motivos de los enfrentamientos entra las
poblaciones locales y las empresas, y frente a los cuales se requiere un marco
institucional autónomo más definido. Sin embargo, por ser especialmente
relevante para nuestro estudio, nos urge tener una respuesta de la última,
referida a quiénes deben controlar los procesos de definición del uso de los
7
Ibíd. Pág. 66.
Bebbington, Anthony y otros. Los movimientos sociales frente a la minería: Disputando el
desarrollo territorial. Documento de trabajo. Junio 2006. Pág. 6.
9
Ibíd. Pág. 6.
8
10
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
recursos naturales y con ello la definición del desarrollo económico en
distintas zonas del país, debido a que parece ser una de las principales
causas de los enfrentamientos entre las poblaciones locales y las empresas
mineras.
En este conflicto, como hemos señalado, el Estado ha dado un paso al
costado en su rol de promotor y garante de los derechos de los ciudadanos y
responsable en la definición del uso de sus tierras y la orientación del
desarrollo.
Tal como se vienen dando estos procesos, la intervención de la minería
cuestiona y amenaza con desarticular las formas existentes (y tradicionales)
de producción y de ocupación del espacio, contraponiéndose con las visiones
agropecuarias-campesinas-familiares del desarrollo territorial y con las
visiones mineras-empresariales del desarrollo territorial.10 Ante esta situación,
las poblaciones locales demandan que se les escuche y respeten sus
derechos, exigiendo ser atendidos y respaldados por el Estado, en las mismas
condiciones que las empresas mineras.
Además, y de manera cada vez más enfática, las poblaciones locales exigen
que sus visiones y posiciones sean integradas y respetadas, por lo que
demandan el desarrollo de procesos incluyentes en los que se les consulte,
con el fin de evitar que sus condiciones básicas de vida no se vean
amenazadas. El dilema de cómo se orienta el desarrollo económico de los
territorios constituye un tema de análisis fundamental en el cual las
comunidades buscan intervenir.
Sin embargo, la opinión de las comunidades locales tiende a ser mediatizada
por la discusión acerca de la potencialidad económica de los territorios y, con
ello, sus opiniones deben dialogar con los intereses del Estado y las industrias
extractivas. Al parecer, tal como se observa en los últimos años, la respuesta
sobre la orientación del desarrollo territorial de diversas zonas del país la da el
Estado junto con las empresas extractivas, cuando estas últimas obtienen sus
denuncios y concesiones mineras sobre el territorio. En la mayoría de casos,
la población y las propias autoridades locales no intervienen en la toma de
decisiones, por el contrario, en estos procesos termina superponiéndose el
potencial extractivo de una zona, al potencial agrario o a su riqueza en materia
de biodiversidad. Más aun, se sobrepone los derechos extractivos que el
Estado concede a las empresas, al derecho de propiedad sobre las tierras
agrícolas de muchas comunidades y pequeños agricultores,
¿Cómo se define el desarrollo económico territorial?, es una pregunta esencial
en este debate. De hecho, en el dilema minería-agricultura no existe una
respuesta definitiva ni única. Mientras que las empresas y los funcionarios del
Estado insisten en que el futuro agropecuario conllevará a una pobreza
perpetua a estas zonas, los actores locales insisten en probar que no existen
evidencias de que la minería haya reducido de manera significativa la pobreza
10
Ibíd. Pág. 23.
11
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
en las localidades en las que se ha establecido. Sin embargo, parece ser que
ninguna de estas visiones logra ser sustentada cabalmente.11
En este dilema no resuelto, las posiciones tienden a irse maniqueamente a los
extremos. Por un lado tenemos la negación de los derechos de las
comunidades locales sobre sus tierras, en la medida en que los recursos
naturales sean propiedad del Estado, con soberanía para su uso y
explotación; mientras que por el otro, desde las comunidades locales se exige
que sus posiciones constituyan criterios definitivos para la autorización de los
proyectos; es decir, acuden a su capacidad de veto sobre las decisiones que
se tomen sobre sus tierras.
La polarización del conflicto ha llegado a situaciones extremas que se
manifiestan con la confrontación entre el poder relativo de la ciudadanía que
se moviliza, la del Estado como propietario de los recursos naturales y las
empresas mineras como concesionarias de estos.
En el año 2004, el 91% del territorio del distrito de La Encañada, en la provincia de Cajamarca
se encontraba concesionado.
Los conflictos se agudizan más aun por las condiciones estructurales de
pobreza y exclusión de las comunidades, en las zonas en las que intervienen
las industrias extractivas, debido a que las grandes expectativas económicas
que existen sobre los proyectos mineros, no se corroboran con los pocos
beneficios económicos que llegan directamente a los pobladores locales. Por
ello, esta situación nos muestra la precariedad del marco regulatorio que no
11
Ibíd. Pág. 25.
12
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
vincula las inversiones de las industrias extractivas con adecuados procesos
de desarrollo e inclusión en las zonas.
Una expresión clara y constante en los conflictos minería-poblaciones locales,
es el colapso del sistema de regulación del sector minería y la necesidad de
avanzar hacia un mejor diseño institucional que permita una convivencia más
adecuada. De hecho, estos conflictos expresan la extrema debilidad del
Estado para regular a las industrias extractivas y garantizar los derechos de
las poblaciones locales. El liderazgo del Ministerio de Energía y Minas –
MINEM–, como principal ente encargado de la promoción y al mismo tiempo
de la fiscalización y regulación de las empresas, crea desconfianza en las
poblaciones locales y propicia el conflicto. Esta percepción ha ido en aumento
por la incapacidad mostrada por el propio MINEM para asegurar una
adecuada supervisión y fiscalización de las actividades mineras, en particular,
las relacionadas con el cumplimiento de los compromisos ambientales y
sociales de las compañías mineras. Esta falta de confianza ha contribuido a
polarizar a las dirigencias locales que se resisten a participar en los
mecanismos institucionales propuestos por el Ministerio.
La poca capacidad de regular el sector y reconducirlo de manera más
adecuada hacia objetivos comunes de desarrollo, se expresa también en las
serias dificultades para realizar las reformas tributarias pendientes y ofrecidas.
La propuesta, en plena campaña electoral, de crear un impuesto a las
sobreganancias mineras, terminó transformándose en un sistema voluntario
de contribución de las empresas mineras, hoy también llamado óbolo minero.
Esta “transformación” es una clara muestra de la debilidad de nuestras
autoridades que tienden a ceder y priorizar las propuestas de las empresas,
privilegiando los mecanismos voluntarios. Urge y es una demanda social
realizar una verdadera reforma tributaria que atienda los problemas de
recaudación, derivados de los contratos de estabilidad suscritos en años
anteriores por el Estado peruano y las más importantes empresas mineras,
con el fin de que las poblaciones locales se beneficien de los mayores
ingresos fiscales provenientes de las industrias extractivas.
También es una constante en los conflictos mineros, el reclamo de la
población por mayor información con respecto a los proyectos mineros y a las
implicancias económicas, ambientales y sociales de los mismos. Por ello, la
exigencia de que se les tome en cuenta en las decisiones del Estado sobre
sus tierras, cuando otorgue concesiones, permisos de exploración y
explotación minera, es un derecho legítimo. Además, se trata de ratificar el
derecho a la participación ciudadana que tiene la población y que el Estado
peruano tiene el deber de garantizar. En este marco, merece la pena
mencionar que en el Informe de la Defensoría del Pueblo, antes citado, se
establece que la normatividad sobre la participación y consulta ciudadana es
aún insuficiente para garantizar una participación efectiva de las poblaciones
locales, y lograr que los funcionarios públicos escuchen seriamente sus
inquietudes por los problemas ambientales. Se requiere transformar estos
mecanismos que aparecen, hoy en día, como burocráticos y formales, en
13
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
procedimientos efectivos en los que la participación ciudadana tenga la
posibilidad de influir en las decisiones sobre gestión ambiental.12
La situación se torna aun más difícil por otros factores que no están
directamente vinculados a la competencia por los recursos y la orientación del
desarrollo local. Presentado el desafío de la convivencia local, se plantea una
compleja gama de relaciones interculturales, en contextos específicos de
valoración del “otro”, donde están en juego espacios de acumulación de poder
y posicionamiento de los actores locales, desde los cuales también se ejercen
patrones de discriminación. Las denuncias por abusos y actitudes prepotentes
contra las poblaciones locales por parte de funcionarios del Estado, así como
por miembros de las empresas mineras, son una constante en los conflictos
mineros. Esta discriminación varía según la condición de las poblaciones
locales, ya sean estas urbanas, rurales, costeñas, serranas, extremadamente
pobres o indígenas. La escala de exclusión sitúa a los grupos más marginados
a la peor condición de violación de sus derechos.
Como observamos, los conflictos entre industrias extractivas y comunidades
locales son de naturaleza compleja y requieren que el Estado peruano
recupere su rol mediador que le permita resguardar los derechos de las
poblaciones locales, las mismas que generalmente están postergadas de los
procesos de toma de decisiones.
Cajamarca: El caso del cerro Quilish13
Las pugnas por el uso de las fuentes de agua, en Cajamarca, constituyen un importante
generador de conflictos. El caso del Cerro Quilish es emblemático, ya que se trata de un
ecosistema frágil que incluye la presencia de microcuencas que abastecen a los ríos Grande,
Porcón y Quilish. El 70% del total de agua que abastece a la población de la ciudad de
Cajamarca, proviene de los dos primeros ríos, y llega a la ciudad a través de la Planta de
Tratamiento de Agua Potable “El Milagro”.
Para la empresa Yanacocha, el Cerro Quilish contiene grandes depósitos de oro y es una
importante zona de expansión minera. Desde el inicio de las operaciones de Minera
Yanacocha, el Cerro Quilish ha constituido un expediente altamente conflictivo que ha
provocado la movilización de las poblaciones locales.
El 5 de octubre del año 2000, en respuesta a dichas movilizaciones sociales, la Municipalidad
Provincial de Cajamarca declaró como “Zona Reservada Municipal” al Cerro Quillish. En
respuesta, Yanacocha abrió un proceso legal en contra de la decisión, y aunque perdió en las
dos primeras instancias, ganó el caso en Lima y el 16 de julio del año 2004, el MINEM
autorizó la reanudación de las exploraciones en el Cerro Quilish (RD Nº 361-2004-MEM).
Esta autorización provocó una segunda oleada de protestas que terminaron en un masivo
paro regional en Cajamarca y, entre el 2 y 16 de septiembre, se dieron movilizaciones urbanas
y rurales en contra de la empresa. El paro fue levantado cuando se conoció el compromiso del
MINEM de retirar la autorización, que se hizo pública en el Diario Oficial El Peruano (RD Nº
427-2004-MINEM).
12
Defensoría del Pueblo. “Ante todo, el diálogo: Defensoría del Pueblo y conflictos sociales y
políticos”. Anexo: Adjuntía para los Servicios Públicos y Medio Ambiente de la Defensoría del
Pueblo. Documento de Trabajo: “Minería, desarrollo sostenible y derechos ciudadanos. Una
aproximación inicial desde la Defensoría del Pueblo”. Pág. 169. Consultado en diciembre del
2006.
13
Ibíd. Pág. 11.
14
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
En noviembre de ese año, la empresa Yanacocha publicó un comunicado en los principales
diarios de circulación nacional manifestando su decisión de no iniciar las exploraciones en el
Cerro Quillish y reconociendo que no había tenido la licencia social para poder seguir con la
operación. Con ello, al día siguiente de publicado el comunicado, solicitó formalmente al
ministerio la revocación de su permiso.
A pocos días del pronunciamiento de noviembre, Alberto Benavides, Director de Minera
Buenaventura (socio mayoritario de Yanacocha) señaló, en una entrevista periodística que, en
algún momento en el futuro, era probable que Yanacocha reiniciará las exploraciones en el
Cerro Quilish.
1.2 Gobernabilidad minera y participación: agenda pendiente
Conociendo los factores que originan los conflictos sociales y recogiendo las
demandas de las poblaciones locales cabe plantearse las siguientes
interrogantes: ¿cómo dar garantía a las poblaciones locales para que
expresen sus visiones sobre el desarrollo económico local?, ¿cómo reforzar
su capacidad para ejercer su derecho de propiedad sobre sus tierras frente a
procesos en los cuales se van ampliando las extensiones de terrenos que se
dedican a actividades extractivas y que terminan afectando los recursos
fundamentales necesarios para desarrollar sus actividades?, ¿cómo facilitar
mecanismos que permitan mediar en situaciones de conflicto y empoderar a
los pobladores locales en su capacidad de negociación con el Estado y las
empresas?, ¿cómo garantizar adecuadamente el derecho a la tierra y los
territorios sobre las que las poblaciones se encuentran ancestralmente
asentadas y que constituyen elementos fundamentales de su identidad? Para
responder a estas preguntas se deberán tomar muchas medidas pero, en
especial, se tendrán que mejorar los mecanismos de participación y consulta
ciudadana.
Hoy en día vemos que la necesidad de reformar el marco regulatorio de la
participación ciudadana, en torno a las industrias extractivas, goza cada vez
de mayor consenso. Esta demanda originalmente planteada por las
comunidades afectadas por la minería, organizaciones y autoridades locales,14
es reconocida por autoridades del propio gobierno. A finales de 2006, en
declaraciones a un importante diario nacional, la hoy ex viceministra de
Energía y Minas, Rosario Padilla Vidalón, llamaba la atención acerca de la
necesidad de generar mecanismos de participación ciudadana desde antes de
iniciadas las exploraciones mineras.15 Refería que la modificatoria del marco
normativo actual debería permitir crear mecanismos para que las empresas
mineras obtengan permiso de la población local. En este proceso el Estado
está llamado a jugar un rol central, creando desde el inicio las condiciones y
los mecanismos de negociación más convenientes para evitar los conflictos.
14
O como diría más de una opinión interesada, los miembros del movimiento “antiminero”,
que incluye pobladores y autoridades locales y hasta miembros de la Iglesia Católica.
15
Entrevista a la viceministra Rosario Padilla. Publicada en la sección económica del diario El
Comercio.
27
de
noviembre
del
2006.
Disponible
en:
http://www.elcomercioperu.com.pe/EdicionImpresa/Html/2006-0923/ImEcEntrevista0583185.html (Consultado en marzo del 2007).
15
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
Para ello, recogiendo las palabras de la ex viceministra Padilla, se requiere
superar las limitaciones que tiene la normatividad actual en materia de gestión
ambiental y social. Un modelo en el que tan solo se requieren permisos
técnicos (como la viabilidad ambiental que exige el MINEM), se percibe como
una violación de los derechos de las comunidades locales. “Eso nos hace
reflexionar que las normas que tenemos son de 1993, que han pasado ya
muchos años y es necesario renovarlas”, concluye.
La revisión de las leyes mineras, dadas en los años noventa constituye una
prioridad para hacer que las reformas necesarias permitan establecer un
adecuado equilibrio en la protección de derechos y el establecimiento de
obligaciones entre empresas y poblaciones locales. El débil sistema de
regulación promovido en las reformas de los años noventa ha colapsado. Una
de las mejores evidencias es que la mayor parte de los conflictos mineros se
desarrollan únicamente entre las comunidades y las empresas, lo que muestra
la absoluta ausencia del Estado.16 Curiosamente, en algún momento del
conflicto todos los actores reclaman por el Estado ausente y carente de
capacidades.
Un sistema diseñado únicamente para atraer inversiones ha mostrado que se
trata de un sistema inadecuado para establecer parámetros serios que
contribuyan al desarrollo sostenible. La ausencia del Estado en la relación
industrias extractivas-poblaciones locales se nota en el terreno: la relación con
la población queda en manos de la empresa minera y, si no se entienden, el
Estado no asume un rol arbitral y generalmente toma partido por la inversión.17
Las iniciativas que gozan de consenso, acerca de las modificaciones que
requiere la regulación de las industrias extractivas en nuestro país, son
diversas. Estas van desde la necesidad de crear una autoridad autónoma
ambiental independiente del MINEM, así como la derogación de la ley de
servidumbre minera, el establecimiento de un sistema de ordenamiento
territorial regional y nacional y la implementación de mecanismos adecuados
de participación de las poblaciones locales.
El desarrollo de mecanismos de participación y consulta, desde un enfoque de
gobernabilidad local, respeto y garantía de los derechos de las poblaciones
locales es una prioridad, sin embargo, todavía se ve como un tema pendiente
de discusión y desarrollo. Mientras tanto, las empresas están más interesadas
en mantener el sistema de autorregulación actual y conciben que la
implementación de estándares propios de responsabilidad y licencia social, es
una fórmula adecuada y suficiente para atender esta demanda. La perspectiva
es distinta desde las poblaciones y autoridades locales, así como las
opiniones de las diversas instancias del Estado (Defensoría del Pueblo, ViceMinisterio de Energía y Minas, CONAM, entre otras): la reforma y garantía de
los derechos de participación de las poblaciones locales frente a las industrias
extractivas son una prioridad.
16
Con la notable y valiosa excepción de la Defensoría del Pueblo, que a pesar de sus
múltiples esfuerzos y recomendaciones ha recibido poca permeabilidad y colaboración por
parte de las autoridades y funcionarios estatales.
17
Diez, Alex y Revesz, Bruno. Ibíd. Pág. 79.
16
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
En este contexto, es importante reconocer que en materia de derechos
humanos, el Perú ha suscrito diversos instrumentos internacionales, que son
mandatos obligatorios para nuestra normatividad interna. En ellos se
garantizan los derechos no solo de la participación ciudadana, sino también de
la protección de las tierras y territorios que tienen especialmente los pueblos
indígenas. En el marco del Convenio sobre Pueblos Indígenas y Poblaciones
Tribales (Convenio 169) de la Organización Internacional del Trabajo, nuestro
país se ha comprometido a reconocer los derechos de consulta y
consentimiento previo, libre e informado de las poblaciones indígenas, en
aquellos casos cuyas decisiones puedan afectar la estrecha relación que
estos pueblos tienen con sus tierras y territorios.
Este derecho internacional pendiente de desarrollo en el Perú no solo
constituye una importante oportunidad para dar garantía a las poblaciones
locales, sino que es un componente fundamental de la licencia social que las
empresas deberían obtener antes del inicio de sus actividades. La consulta y
el consentimiento previo, libre e informado, no son solo una obligación
adquirida en el marco del Convenio 169; también es un mecanismo cada vez
más recomendado como estándar de desarrollo mínimo que ayuda a
armonizar la relación entre Estado, industrias extractivas y comunidades
locales.
17
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
2. Perú y pueblos indígenas: derecho a la consulta y al
consentimiento previo libre e informado
El avance considerable de la actividad minera en el mundo, durante los
últimos años, ha provocado la reacción de las poblaciones vecinas a los
proyectos. El mayor conflicto social que ha enfrentado la minería ha sido con
las poblaciones cercanas a sus operaciones, entre las que se encuentran
comunidades indígenas y campesinas. El impacto de estas actividades
extractivas es especialmente relevante, particularmente en aquellos grupos
que desarrollan una relación intrínseca con sus tierras y territorios. Para estas
poblaciones, la relación con los recursos naturales en sus territorios es vital,
no solo para su supervivencia, sino también porque constituyen elementos de
identidad fundamental que les dan fuerza y cohesión social y cultural.
En el caso peruano, la realidad pluriétnica y multicultural agrega complejidad a
la presencia de las industrias extractivas. El otorgamiento de derechos de
concesión debería suponer procesos más complejos; sin embargo,
actualmente, las autorizaciones de concesiones, exploraciones y
explotaciones mineras son impulsadas por el Estado de manera acelerada,
priorizando criterios de conveniencia económica de corto plazo, sin que en la
toma de decisiones se consideran las opiniones de las poblaciones locales y,
particularmente, de las comunidades indígenas. Como hemos dicho antes,
esto representa una importante fuente de conflictos en nuestro país.
El consentimiento previo, libre e informado (en adelante CPLI) es un derecho
reconocido internacionalmente y adherido por el Perú, por el que se obliga al
Estado a someter a consulta y obtener un acuerdo con los pueblos indígenas,
cuando se dé el caso de que sus decisiones afecten las tierras y los territorios
indígenas. Este derecho se ha convertido en una obligación para el Estado
peruano a partir de su adhesión al Convenio sobre Pueblos Indígenas y
Tribales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) o Convenio 169.
Por otro lado, en el marco de la adhesión al Convenio de Diversidad Biológica,
el Perú también se compromete a aplicar el CPLI de los pueblos indígenas en
aquellos casos en que estos hayan hecho uso de sus conocimientos
tradicionales, en relación con los recursos naturales y biogenéticos, que hayan
sido domesticados desde sus ancestros. A continuación presentamos un
análisis de los principales compromisos asumidos por el Perú en estos
instrumentos internacionales.
En febrero de 1994, el Perú ratificó el Convenio 169 dando un paso definitivo
para el reconocimiento y la garantía de los derechos de los pueblos indígenas.
Con la ratificación, el Perú se comprometía a desarrollar progresivamente y en
concordancia con los principios del Convenio, instrumentos nacionales que
den garantía a los derechos por él reconocidos. Es importante mencionar que
el Convenio 169 es, hasta el momento, el único tratado internacional que ha
establecido ciertos mecanismos de protección de los derechos indígenas; es
sin duda el instrumento más importante y completo que hasta ahora existe
sobre la materia, en donde se presenta un cambio en el enfoque conceptual
sobre poblaciones indígenas, pues se basa en el respeto de su identidad y el
18
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
derecho a participar en los procesos de toma de decisiones públicas que los
puedan afectar directamente. Sus artículos abarcan diversos aspectos que
afectan la vida, la supervivencia, el bienestar, la identidad cultural y el futuro
de los pueblos indígenas; representa definitivamente un logro y un primer gran
paso en el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas.
La caracterización de pueblos –no poblaciones, grupos o comunidades– que
hace el Convenio, supone un importante reconocimiento para el carácter
colectivo de estos derechos. Se incluye el reconocimiento del vínculo de los
pueblos indígenas con elementos constitutivos de esta identidad, como son su
territorio (entendido como hábitat tradicional), su cultura, el principio de
autodeterminación (autonomía de gobierno, jurídica, administrativa, fiscal y
territorial), los derechos a su participación (intercultural y plural) y desarrollo
según sus propios planes de vida (guiados por sus cosmovisiones y sus
sistemas sociales, económicos y espirituales).18 Estos derechos contenidos en
la idea de pueblo serán recogidos y desarrollados a lo largo del Convenio.
2.1 Identidad indígena, tierras y territorios
En su artículo primero, el Convenio define su ámbito de aplicación y sujeto de
derecho. Para ello establece dos criterios objetivos de identificación para los
pueblos indígenas y tribales, que son los que corresponden a la definición
internacional más ampliamente aceptada:
“a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones
sociales culturales y económicas les distingan de otros sectores de la
colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus
propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; (y) b) a
los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el
hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una
región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o
la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y
que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven todas sus propias
instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas”.
Esta definición se complementa con un segundo criterio subjetivo o de
autoadscripción, definido como complementario. Para ello se determina que:
“2. La conciencia de su identidad o tribal deberá considerarse un criterio
fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones
del presente Convenio”.
Así, la identidad por autoadscripción o autoidentificación es un principio
complementario ampliamente reconocido para la definición de la identidad de
una comunidad cultural como pueblo indígena. La reivindicación de la
condición de indígena se dará en este contexto y constituirá un principio
básico para considerarse sujeto de derecho, en el marco del Convenio 169.
18
Jimeno, Gladis. Posibilidades y perspectivas de los pueblos indígenas en relación con las
consultas y concertaciones en el sector minero de América Latina y el Caribe: Exploración
temática. Documento final. Colombia. Bogotá. Febrero, 2002.
19
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
Por ello, el principio de autoadscripción que requiere el Convenio es el de
pertenencia a una identidad colectiva originaria.
El Convenio 169 reconoce un segundo elemento fundamental y al que da
especial protección, que se refiere a la importancia que tiene para la identidad
y supervivencia de los pueblos indígenas la relación con sus tierras y
territorios. Así establece, en su Artículo 13º, que los Estados, al aplicar las
disposiciones de esta parte del Convenio, deberán respetar la importancia
especial que reviste, para las culturas y valores espirituales de los pueblos
interesados, su relación con las tierras o los territorios, o con ambos según los
casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera y, en particular, los
aspectos colectivos de esa relación.
En el Perú, como en otros países de la región andina u otras repúblicas
poscoloniales, el proceso de identificación indígena o reivindicación identitaria,
está fuertemente marcada por las características de estos procesos. Destaca
un duro proceso de dominación de los pueblos originarios que los llevaron a
su marginación y postergación, derivando en una fuerte estigmatización hacia
las culturas originarias. De hecho, en el Perú, la fuerte carga peyorativa que
contiene la palabra indio o indígena ha hecho que el lenguaje legal
republicano la haya borrado paulatinamente. En este contexto, si bien la
Constitución Peruana de 1993 reconoce en su Artículo 2° el carácter plural,
étnico y cultural de la nación peruana, y el derecho que en ella tienen las
personas a gozar de su identidad étnica y cultural, no establece un
reconocimiento específico de los pueblos indígenas, sino que se han
desarrollado en la figura de comunidades campesinas y nativas a las cuales el
Estado les reconoce su identidad cultural.
La relación que los pueblos tienen con sus tierras y territorios constituye, así,
un elemento constitutivo de la identidad indígena. En el Perú, bajo este
principio, a través del Artículo 89º de la Constitución que se refiere al régimen
agrario y de tierras, se reconoce a las comunidades campesinas y nativas y se
establece que estas tienen existencia legal y son personas jurídicas,
autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre
disposición de sus tierras, así como en su economía y administración, dentro
del marco que establece la ley. La propiedad de sus tierras es imprescriptible,
salvo en el caso de abandono previsto en el artículo anterior. Además, el
Estado respetará la identidad cultural de las comunidades campesinas y
nativas.
Es importante mencionar que la Constitución del 93 eliminó el principio de
inalienabilidad de las tierras y territorios indígenas, que estaba reconocido en
la Carta del 79, constituyendo un serio debilitamiento a la protección de los
derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras y territorios.
Actualmente, aproximadamente 4 millones de personas pertenecen a las
comunidades campesinas y poseen, aproximadamente, el 40% del territorio
nacional; estas comunidades viven en una seria postergación económica y
20
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
social.19 Según datos del CAAAP,20 hoy en el Perú existen 5,934 comunidades
campesinas reconocidas, ubicadas en la costa y sierra del territorio nacional.
Por su ubicación, las comunidades campesinas son las que conviven, en la
mayoría de casos, con los proyectos de inversión minera. Las comunidades
nativas se ubican en las zonas de selva del país y ocupan sus territorios
desde hace aproximadamente 10,000 años. Actualmente existen 1,267
comunidades nativas. Por su ubicación, son las que suelen convivir con
proyectos de industrias extractivas como las del petróleo o gas natural.
La conciencia de identidad de comunidad campesina o nativa no coincide
necesariamente con la reivindicación de la identidad indígena. Esta
circunstancia podría dificultar el marco de aplicación del Convenio 169 en el
Perú, ya que la identidad étnica propia de los pueblos indígenas podría
trascender a las comunidades campesinas. Llama la atención que en el caso
peruano, la Constitución hable de comunidades campesinas o nativas, en vez
de pueblos indígenas, como hacen otras constituciones andinas como Bolivia,
Ecuador, Colombia o Venezuela. Estas recogen la identidad de pueblo
indígena como criterio de denominación y reconocen la importancia del
vínculo que estos tienen con sus tierras y territorios.
Reconocimiento constitucional de pueblos indígenas en constituciones andinas
Constituciones
políticas
Perú
Bolivia
Ecuador
Venezuela
Colombia
Reconocimiento de pueblos indígenas – comunidades campesinas o nativas
Artículo 89°. Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son
personas jurídicas.
Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición
de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley
establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono
previsto en el artículo anterior.
El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas.
Artículo 171°. I.- Se reconocen, respetan y protegen en el marco de la ley, los derechos
sociales, económicos y culturales de los pueblos indígenas que habitan en el territorio
nacional, especialmente los relativos a sus tierras comunitarias de origen, garantizando el
uso y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, a su identidad, valores,
lenguas, costumbres e instituciones.
Artículo 84°. El Estado reconocerá y garantizará a los pueblos indígenas, de conformidad
con esta Constitución y la ley, y el respeto al orden público y a los derechos humanos, los
siguientes derechos colectivos: (...) Conservar la propiedad imprescriptible de las tierras
comunitarias, que serán inalienables, inembargables e indivisibles, salvo la facultad del
Estado para declarar su utilidad pública. Estas tierras estarán exentas del pago del
impuesto predial. […]”.
Artículo 119°. El Estado reconocerá la existencia de los pueblos y comunidades indígenas,
su organización social, política y económica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y
religiones, así como su hábitat y derechos originarios sobre las tierras que ancestral y
tradicionalmente ocupan y que son necesarias para desarrollar y garantizar sus formas de
vida. Corresponderá al Ejecutivo Nacional, con la participación de los pueblos indígenas,
demarcar y garantizar el derecho a la propiedad colectiva de sus tierras, las cuales serán
inalienables, imprescriptibles, inembargables e intransferibles de acuerdo con lo establecido
en esta Constitución y la ley.
En diversos artículos constitucionales se reconoce las comunidades indígenas.
¿Por qué en el Perú la tradición jurídica ha reconocido las identidades
campesinas o nativas, más no la de indígena?, ¿cuáles son las implicancias
en términos de conciencia identitaria y ejercicio de derechos? Estas preguntas
19
Diez, Alex. “Las organizaciones colectivas, los recursos y los pueblos indígenas en el Perú”.
Pp. 111-130. En: Eguren, Fernando (ed.) Reforma agraria y desarrollo rural en la región
andina. CEPES. Lima, 2006. 335 pp. Pág. 111.
20
Gálvez, Conie. Problemas de territorio en pueblos y comunidades indígenas del Perú.
CAAAP. En: http://www.caaap.org.pe/down/territorios.pdf (Consultado en enero 2007).
21
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
han dado curso a largos debates en el marco de las ciencias sociales, y
aunque no pretenden ser abordadas –y menos resueltas– en este documento,
resulta necesario mostrar la particularidad del caso peruano, ya que esta
situación tiene implicancias para la garantía de los derechos indígenas.
Es claro que las características socioculturales, la existencia de instituciones y
formas de organización propias dentro de las comunidades campesinas y
nativas, son criterios que nos muestran la relación natural que estas tienen
con las definiciones internacionales de pueblos indígenas. Sin embargo, como
muestra el caso del Perú, este criterio de autoidentificación supone una
barrera importante en materia de identidad indígena. El reconocimiento del
término campesino, para las poblaciones de las comunidades de la sierra y la
costa del país, fue impuesto en los años setenta, en el marco de la reforma
agraria realizada por el gobierno militar en el Perú y tenía como componente
principal relevar la condición de productor agrario de los pobladores de las
comunidades. En este contexto, el abandono del término indígena suponía
también un proceso de liberación frente a una identidad estigmatizada.
El difícil reconocimiento de lo indígena en el Perú se evidencia en diversos
estudios realizados, donde se ponen de manifiesto conflictos propios de la
definición de los criterios objetivos y subjetivos para la caracterización de
estos grupos. La compleja naturaleza de la definición de las identidades
étnicas se expresa, también, por la diversidad de criterios metodológicos que
se utilizan para definir quiénes son indígenas; así, tenemos que la
metodología tradicional coincide con la definición de los criterios objetivos de
identidad étnica, que corresponden al uso de la lengua materna originaria.
Un reciente estudio hecho por Ramón Pajuelo hace un valioso recuento sobre
estos temas. Aquí, citando a Melatti,21 se muestra la importancia que tiene la
región andina en términos de concentración de las poblaciones indígenas en
el continente americano: reúne al 55% del total de la población indígena del
continente, alrededor de 18 millones de personas de los cuales casi la
totalidad –90%– está concentrada en tres países Ecuador, Bolivia y Perú. El
Perú reúne la mayor cantidad de población indígena en términos cuantitativos.
En estos tres países la población indígena representa un importante
porcentaje de la población nacional: más del 50% en Bolivia,
aproximadamente el 35% en Perú y 25% en el Ecuador, según el criterio
lingüístico (lengua materna).22
La distribución de la población indígena en el Perú, según el criterio
lingüístico, se observa en los resultados del Censo de 1993. Mientras que a
nivel nacional, los resultados estuvieron alrededor del 20%; la distribución
territorial tiene una fuerte concentración en las regiones del centro y sur
andino. Como observamos en el gráfico siguiente y según el criterio
lingüístico, cinco departamentos tienen más del 60% de la población indígena.
21
Melatti, Julio. “Populaçao Indígena”. Brasilia: Universidad de Brasilia. Serie Antropología Nº
345. 2004. En: Pajuelo Teves, Ramón. Ibíd. Pág. 18.
22
Pajuelo Teves, Ramón. Participación política indígena en la sierra peruana: una
aproximación desde las dinámicas nacionales y locales. Lima: IEP; Fundación Konrad
Adenauer, 2006. (Ideología y Política). 132 pp. Pág. 18.
22
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
Apurímac el 76.95%, Ayacucho el 70.83%, Cusco el 64.37%, Huancavelica el
66.79% y Puno el 75.97%, en donde la mayoría de la población son quechua
hablantes (42.23%) y aymaras (32.61%).23
Porcentaje de población indígena según departamentos.
INEI - Censo 1993
90
76,95
80
75,97
70,83
70
66,79
64,37
60
50
40
36,35
31,47
28,59
23,67
30
20 11,95
10
19,25
15,13
6,7
1,27
6,89
10,07
5,4
0,592,98
24,38
14,05
0,39
12,48
3,1
0,55
Am
az
on
An as
Ap cas
ur h
i
Ar ma
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Ay uip
a
a
C c uc
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o
Pi
ur
a
Sa Pu
n no
M
ar
t
Ta ín
c
Tu na
m
b
U es
ca
ya
li
0
Como señala Pajuelo, son escasas las fuentes que nos permiten hacer un
análisis más profundo para identificar a las poblaciones indígenas según
criterios subjetivos o de autoidentificación. Probablemente, el más importante
esfuerzo haya sido realizado por Trivelli,24 en su análisis de la ENAHO 2001IV Trimestre. Ante la pregunta que permita que las personas se
autoidentifiquen según condiciones identitarias (indígena de la Amazonía,
origen quechua, origen aymara, origen negro o mulato, origen mestizo, origen
caucásico o blanco u otros), los resultados tienden a ser mayores que los
obtenidos en el Censo del 93. Así, tenemos que el 58% se identificó como
mestizo y, como se observa en el gráfico siguiente, la concentración es aun
más fuerte en las regiones antes mencionadas, siendo la identidad quechua la
más importante: Apurímac con el 90.5%, Ayacucho 86.9%, Cusco 76.8%,
Huancavelica 70.4% y Huánuco 60.9%.
23
Ibíd. Págs. 43-46.
Ver: Trivelli, Carolina. Los hogares indígenas y la pobreza en el Perú: una mirada a partir de
la información cuantitativa. Lima: Instituto de Estudios Peruanos - IEP, Documento de Trabajo
Nº 141. 2005.
24
23
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
Hogares según autodenominación de orígen étnico por departamentos
Indígena de laOrigen quechuOrigen aymara
Amazonas
15,1
6,4
0,4
Ancash
0,2
55
0,2
Apurímac
0,2
90,5
1,1
Arequipa
0,6
44,5
6,7
Ayacucho
0,1
86,9
0
Cajamarca
0,1
0,7
0,1
Callao
5,3
22,9
0,4
Cusco
2,7
76,8
0,4
Huancavelica
0,6
70,4
0,1
Huánuco
7,7
60,9
0
Ica
0,2
24
0
Junín
2,2
46,6
1,2
La Libertad
0,6
0,8
0,5
Lambayeque
0,4
3,7
0,2
Lima
1,7
26,8
1,2
Loreto
23,2
2,5
0,2
Madre de Dios
24,1
45,3
2,7
Moquegua
0,2
12,4
27,9
Frente a estos datos, ¿quiénes son sujetos de derecho del Convenio 169?
¿Son suficientes los criterios genéricos aplicados por las metodologías para la
cuantificación de las poblaciones indígenas? De hecho, se trata de
comunidades étnicas en complejos procesos de convivencia, mestizaje,
asimilación y otros, los mismos que históricamente han servido para
despojarlos de derechos y, por ende, invisibilizar su identidad.
Esta discusión es particularmente relevante en nuestro país ya que supone la
identificación de las personas a quienes se les debe garantizar estos
derechos, lo que permitirá definir los criterios para la aplicación del Convenio
169 y los derechos en él reconocidos.
Mientras que es más claro identificar a las comunidades étnicas amazónicas
como pueblos indígenas sujetos de derecho del Convenio, en el caso de las
comunidades campesinas el desafío es mayor debido al proceso de mestizaje
poscolonial y a la propia naturaleza compleja de identidades étnicas que
trascienden las unidades básicas definidas legalmente. Los pobladores
andinos que mantienen relación ancestral con sus tierras y territorios,
mayoritariamente están organizados a través de comunidades campesinas y
nativas, aunque no todo el universo está inscrito y reconocido por el Estado.
El mundo de las identidades es amplio y flexible. Las oportunidades que los
instrumentos internacionales y nacionales brindan, para garantizar los
derechos de los pueblos indígenas, han provocado una mayor organización y
reivindicación pública de las identidades indígenas. Este fenómeno supone
mayores retos en la propia organización de las comunidades. Como señala,
Alejandro Diez, la tendencia a la ampliación de la conciencia indígena u
originaria supondrá un proceso en el cual existe gran probabilidad y peligro de
24
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
sobreposición de competencias entre los derechos de los pueblos indígenas y
los derechos colectivos de las comunidades.25
Este carácter subjetivo de la construcción y reivindicación identitaria es todo
un desafío. Jorge Bengoa26 reseña bien esta situación para el caso boliviano:
en las áreas de alta densidad y mayorías indígenas como el altiplano se ha ido
construyendo un concepto de nacionalidad étnica en el que lo nacional se une
con el hecho de ser indígena, condición que pertenece al conjunto de la
población, con la sola excepción de las elites abiertamente occidentales u
occidentalizadas. Las personas antes clasificadas como mestizos, cholos,
indios y campesinos se unen ahora bajo la denominación común de indígenas.
Por el contrario, los grupos no indígenas –los denominados cruceños o
habitantes de la provincia de Santa Cruz– levantan las banderas de
autonomía o separación de la nación boliviana.
Los criterios de definición de lo indígena y, consecuentemente, el desarrollo
de instrumentos de protección internacional de estos derechos en el escenario
internacional, se hace de manera homogénea, pero su aplicación se da en
realidades heterogéneas. Así, el Convenio 169 encuentra en la práctica dos
escenarios distintos derivados del tipo de proceso de colonización: en aquellos
procesos de colonización en los que la relación con los pueblos indígenas
originarios supuso un exterminio masivo, junto con el desarrollo de políticas de
aislamiento y territorialidad a través de reducciones indígenas, el tema de los
derechos indígenas se convierte en un tema de minorías. Mientras que en las
experiencias de colonización donde se dio un intensivo proceso de
convivencia y mestizaje, la discusión sobre lo indígena se hace más compleja
y podríamos decir que se trata de un tema de mayorías.
En el escenario internacional, la visión de minorías de los pueblos indígenas
está fuertemente posicionada y corresponde a la importante influencia de las
movimientos indígenas canadienses y estadounidenses; mientras que el
anglosajón se caracteriza por un sistema de minorías, en el que la
territorialidad indígena está fuertemente definida, en el resto de países
latinoamericanos se trata de mayorías compenetradas en los diversos ámbitos
de la vida del país.27
En el caso de Perú, esta discusión merece especial atención y reconocimiento
al complejo proceso de identidad de los pueblos originarios. De hecho, como
señala Diez:
“Los derechos de los pueblos indígenas suponen poblaciones cuya
extensión –y ubicación– trasciende seguramente la limitada propiedad de
las comunidades campesinas e involucrará a individuos que viven dentro
y fuera de las comunidades, de origen comunal y no comunal, y con
residencia tanto en las ciudades como en espacios rurales, e incluso en el
extranjero”.28
25
Diez. Ibíd. Págs. 128-129.
Ibíd. Pág. 160.
27
Ibíd. Pág. 162.
28
Diez. Ibíd. Pág. 129.
26
25
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
2.2 Recursos naturales, participación y consulta
El Convenio propone también un importante reconocimiento a la relación
intrínseca que tienen los pueblos indígenas con los recursos naturales que se
encuentran en sus tierras y territorios. Para ello establece el principio de
participación y consulta como medio para equiparar su rol en la definición
sobre la utilización de los mismos. Así, en el Artículo 15º del Convenio, se
plantea el derecho preferente de los pueblos indígenas a participar de la
utilización, administración y conservación de los recursos naturales.
En el punto 2 del mismo artículo se proponen mecanismos para resolver las
disputas que en la relación Estado/pueblos indígenas puedan darse por la
utilización de los recursos naturales. Para ello se establece que en el caso de
que la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo pertenezca
al Estado, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los
gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a
consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de
esos pueblos serían perjudicados. Estas consultas deberán realizarse antes
de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de
los recursos existentes en sus tierras. Además se propone que los pueblos
interesados deberían participar, siempre que sea posible, en los beneficios
que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por
cualquier daño que pudieran sufrir como resultado de esas actividades.
Este artículo tiene especial relevancia ya que estipula lo que debe ser la
relación entre el Estado, los pueblos indígenas y el uso de los recursos
naturales. Llama la atención que, si bien reconoce la soberanía del Estado
sobre los recursos naturales, obliga a que estos:
a) establezcan mecanismos de consulta con los pueblos indígenas “antes” de
tomar alguna decisión que involucre la prospección o explotación de los
mismos,
b) permitan a los pueblos indígenas participar de los beneficios que se
deriven del uso de dichos recursos;
c) otorguen una indemnización equitativa a los pueblos por daños como
resultado de dichas actividades.
El carácter innovador y garante de este artículo en relación con los recursos
naturales, los pueblos indígenas y la participación y consulta, constituye un
importante avance que debe ser adecuadamente recogido y garantizado en la
normatividad de los países suscriptores del Convenio. Está basado en el
derecho que tienen estas poblaciones a participar en los procesos
administrativos y legislativos que los puedan afectar y en los procesos de
toma de decisiones que los involucra. Además, el Convenio plantea como
requisito realizar estudios de impacto para analizar las implicancias sociales,
culturales y ambientales de cualquier actividad planeada por el Estado que
afecte a los pueblos indígenas.
26
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
En el caso de nuestro país, la Constitución del 93 establece en su Artículo 66º
que los recursos naturales son patrimonio de la nación y que el Estado es
soberano en su aprovechamiento. En el artículo siguiente (Artículo 67º) se
establece como obligaciones del Estado: promover la conservación de la
diversidad biológica y las áreas naturales protegidas. A diferencia de otros
países de la región andina, el Perú no hace mención ni reconocimiento
especial a los derechos que tienen las comunidades campesinas o nativas
sobre estos recursos.
Constituciones andinas: pueblos indígenas y recursos naturales29
Perú
Artículo 66°. “Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio
de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se
fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La
concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal […].
Artículo 68°. El Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad
biológica y de las áreas naturales protegidas.
Bolivia
Artículo 171°: “Se reconocen, respetan y protegen en el marco de la ley, los
derechos sociales, económicos y culturales de los pueblos indígenas que habitan
en el territorio nacional, especialmente los relativos a sus tierras comunitarias de
origen garantizando del uso y aprovechamiento sostenible de los recursos
naturales, a su identidad, valores, lenguas y costumbres e instituciones.
Colombia Artículo 330°. “De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios
indígenas estarán gobernados por concejos conformados y reglamentados según
los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones:
[…]
Parágrafo. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se
hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las
comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha
explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las
respectivas comunidades
Ecuador Capítulo 5°. De los derechos colectivos. Sección primera: De los pueblos
indígenas y negros o afroecuatorianos.
Artículo 84°. El Estado reconocerá y garantizará a los pueblos indígenas, de
conformidad con esta Constitución y la ley, y el respeto al orden público y a los
derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: […] Participar en el uso,
usufructo, administración y conservación de los recursos naturales renovables
que se hallen en sus tierras.
Ser consultados sobre planes y programas de prospección y explotación de
recursos no renovables que se hallen en sus tierras y que puedan afectarlos
ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos
reporten, en cuanto sea posible y recibir indemnizaciones por los perjuicios
socio-ambientales que les causen.
Art. 248°. El Estado tiene derecho soberano sobre la diversidad biológica,
reservas naturales, áreas protegidas y parques nacionales. Su conservación y
utilización sostenible se hará con participación de las poblaciones involucradas
cuando fuere del caso y de la iniciativa privada, según los programas, planes y
políticas que los consideren como factores de desarrollo y calidad de vida y de
conformidad con los convenios y tratados internacionales.
En el caso peruano, el reconocimiento de la imprescriptibilidad de las tierras y
territorios de las comunidades campesinas y nativas es cuestionado por la
definición de soberanía sobre el manejo de los recursos naturales que tiene el
29
De especial utilidad es la página web de la Red de Información Jurídica de la Comisión
Andina de Juristas - CAJ. En: http://www.cajpe.org.pe/RIJ/
27
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
Estado. Se genera una circunstancia de incertidumbre que hace esta relación
propensa al conflicto.
De la misma manera podemos observar que si bien en el Perú se han dado
normas que buscan garantizar el respeto de los territorios de las comunidades
campesinas y nativas, resulta evidente que tales marcos de protección no son
efectivos. Durante los últimos años, el Estado ha entregado derechos de
exploración, explotación y uso de recursos naturales, ya sea para la industria
de hidrocarburos, minera, explotación forestal o construcción de carreteras,
entre otros, en tierras de comunidades campesinas y nativas sin haber
realizado los procesos de consulta y acuerdo que manda el Convenio y que
son obligatorios para el Estado.
Actualmente, en el Perú no existen instrumentos específicos que desarrollen
los mecanismos de consulta y CPLI –que propone el Convenio 169– para la
definición de la orientación del desarrollo económico que tomarán los recursos
naturales ubicados en las tierras y territorios de los pueblos indígenas. Esta
circunstancia agrava las condiciones de enfrentamiento entre poblaciones
locales y empresas de industrias extractivas, generando un peligroso
escenario donde se afectan los derechos de los pueblos indígenas y se crea
en muchos casos una situación de ingobernabilidad.
2.3 Consulta y consentimiento previo, libre e informado - CPLI
El Convenio 169 es específico en cuanto al derecho de participación y
consulta que tienen los pueblos indígenas, en aspectos relacionados con la
definición de la orientación del desarrollo de sus tierras y territorios y el uso de
los recursos naturales allí ubicados. Así, establece en su Artículo 6º la
necesidad de que los Estados implementen mecanismos de consulta y
consentimiento:
“Artículo 6°. 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los
gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los
medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar
libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la
población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en
instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole,
responsables de políticas y programas que les conciernan; c) establecer los
medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos
pueblos y, en los casos apropiados, proporcionar los recursos necesarios
para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo, en aplicación de este Convenio, deberán
efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con
la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las
medidas propuestas”.
28
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
Este artículo establece un derecho concreto exigible y que debe ser
garantizado por los Estados, en el que resaltan los siguientes elementos para
la participación y realización de las consultas:30
–
Participación en todas y cada una de las etapas del proyecto, de la política
o del programa: lo que significa el derecho a participar desde la
concepción o diseño hasta su aplicación y evaluación.
–
Obligatoriedad de la consulta a los interesados: se refiere a aquellos que
serán afectados por una determinada decisión gubernamental, sea esta
legal o administrativa, provenga de cualquiera de los niveles de gobierno.
–
Procedimientos adecuados: lo que implica establecer procedimientos que
en primer lugar reconozcan las costumbres de los pueblos. La forma de
consulta dependerá de las circunstancias y se deberá ajustar a las
exigencias de cada caso, buscando siempre mecanismos que garanticen
la transparencia.
–
Instituciones representativas: una reunión cerrada de una selección de
personas que no representan la opinión de la mayoría no es una
“verdadera” consulta. Las consultas deberán darse en coordinación con las
instituciones representativas de la comunidad en sus diferentes formas.
Estas pueden ser tanto instancias tradicionales (consejos de ancianos,
consejos de aldea, etc.), como estructuras contemporáneas (asambleas,
parlamentos de pueblos indígenas y tribales, dirigentes locales electos y
reconocidos como genuinos representantes de la comunidad o del pueblo
interesado).
–
Finalidad de acuerdo o consentimiento: el espíritu del Convenio, busca
propiciar no la capacidad de veto de los pueblos indígenas sobre las
iniciativas del gobierno central, sino promover su poder de negociación,
equiparando la importancia que tiene la opinión de dichos grupos en
aquellas medidas que los involucran. El sentido del derecho es propiciar
procesos de acuerdo en el que las poblaciones mejoren su capacidad
negociadora y de influencia.
¿Qué significa “consentimiento dado libremente y con pleno conocimiento de
causa”?
Significa que los pueblos indígenas y tribales deben comprender cabalmente el
sentido y las consecuencias del desplazamiento sobre el cual han de manifestar
su acuerdo y aceptación.
OIT. Convención 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Un Manual. 2004. Pág. 50
En la promoción de las diversas actividades económicas, los Estados tienden
a garantizar los derechos de las industrias, especialmente las extractivas
(sean estas de propiedad privada o pública), por encima de los intereses de
30
OIT. Convención 169 sobre Pueblos Indígenas y tribales. Un Manual. Págs. 23-25. 2004.
En:
http://www.ilo.org/public/spanish/standards/norm/egalite/itpp/convention/11.pdf
(Consultado en enero de 2007).
29
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
las comunidades locales. El desplazamiento de los pueblos indígenas de sus
territorios tradicionales ha traído graves consecuencias para la forma de vida,
el bienestar y la identidad cultural. Ante esta situación, el Artículo 16º del
Convenio establece como principio básico que los pueblos indígenas y tribales
no deberán ser trasladados de sus tierras, sin embargo crea una figura de
excepción, la cual está condicionada por la consulta previa libre e informada –
CPLI– a los pueblos indígenas:
“Artículo 16°. […] 2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación
de esos pueblos se consideren necesarios, solo deberán efectuarse con
su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa.
Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la
reubicación solo deberán tener lugar al término de procedimientos
adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas
públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la
posibilidad de estar efectivamente representados”.
Como lo señala el artículo 16, la aplicación del consentimiento debe hacerse
de manera obligatoria para aquellos casos que supongan el traslado y la
reubicación de las poblaciones indígenas. Sin embargo, como hemos
mencionado antes, dado que la consulta y el consentimiento no supone el
derecho al veto –ya que se reconoce que en muchos países la soberanía
sobre los recursos naturales corresponde a los Estados–, también se
establecen procedimientos que deberán ser aplicados en caso de que la
consulta y el consentimiento no impliquen acuerdo. Para estos casos,31 el
Estado tiene una serie de obligaciones y circunstancias que deberá propiciar:
– Posible encuesta pública: los pueblos interesados tienen la oportunidad de
expresar sus preocupaciones mediante un “procedimiento adecuado”. Esta
podría consistir en una audiencia o investigación pública, pero pueden
haber otras soluciones más apropiadas a una situación determinada.
– Derecho de regresar: dichos pueblos tienen el derecho de regresar a sus
tierras de origen tan pronto hayan perdido validez las razones que
determinaron su traslado. Por ejemplo, en casos de guerra o de catástrofe
natural, pueden volver a sus tierras cuando esos fenómenos hayan
terminado.
– Reasentamiento y rehabilitación: cuando los pueblos interesados no
pueden regresar a sus tierras debido, por ejemplo, a que están inundadas,
deberá haber un plan para el reasentamiento y la rehabilitación de los
pueblos desplazados.
– Tierras de calidad equivalente: cuando se reubique a estos pueblos, se les
debe proporcionar tierras de calidad equivalente y con el mismo (o mejor)
título legal que las tierras perdidas. Por lo tanto, si una persona tenía
tierras agrícolas, se le deberá proporcionar tierras de la misma clase. Si
poseía un título sobre ellas, deberá poseer el mismo título sobre las que
reciba en substitución. Si los pueblos interesados lo desean, podrán
aceptar otras formas de pago por las tierras que han perdido.
– Indemnización: los pueblos mencionados tienen derecho a ser
indemnizados totalmente por toda pérdida o daño que hayan sufrido como
31
OIT. Un Manual. Ibíd. 2004. Pág. 51.
30
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
consecuencia de su reubicación, como por ejemplo, pérdida de casas y
propiedades, quebrantos de salud debidos al cambio de clima, etc.
El Convenio señala que es obligación del Estado establecer la consulta y el
CPLI para los pueblos indígenas y brindar la garantía máxima para que
puedan tomar sus propias decisiones, reforzando además su capacidad
negociadora. Sin embargo, al mismo tiempo, el Convenio relativiza la fuerza
del consentimiento y no lo entiende como un derecho al veto indígena. Es
importante mencionar que el Convenio constituye el estándar mínimo de
obligaciones que tiene el Estado con respecto a estos temas, por lo que
ampliar la garantía de los derechos de consulta y consentimiento, constituirán
retos y decisiones políticas que soberanamente podrán asumir los Estados.
31
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
¿Cómo se debería proceder cuando una empresa desea extraer
minerales u otros recursos de las tierras de pueblos indígenas y
tribales?
El primer principio es la consulta.
En la mayoría de los casos, el Estado tiene derecho exclusivo sobre los
recursos del subsuelo. Cuando un gobierno vende a una empresa el derecho
de explotar tales recursos, continúa siendo, sin embargo, el principal
responsable de la aplicación de los principios del Convenio. Las consultas
deben mantenerse aun antes de comenzar la prospección, la cual puede ser,
en sí misma, perjudicial.
Durante las consultas, los pueblos interesados deberán tener la
oportunidad de expresar sus preocupaciones.
Si los pueblos interesados no desean ninguna clase de extracción, pueden dar
las razones por las cuales no deben realizarse prospecciones o explotaciones.
Ejemplos de razones: destrucción ambiental, problemas de salud, pérdida de la
base de su economía de subsistencia, etc.
Según el Convenio 169 de la OIT, los pueblos indígenas y tribales
tienen derecho a participar en los beneficios de la prospección y
de la explotación, así como a ser indemnizados.
Si bien el Convenio no reconoce a los pueblos mencionados el derecho de
vetar la explotación, ellos pueden utilizar su derecho de negociación como
herramienta para discutir acuerdos con la empresa. A través de tales
discusiones pueden convencer a los empresarios de la necesidad de adaptar
las técnicas para reducir al mínimo los daños ambientales, así como a una
restauración posterior del medio ambiente.
Fuente: OIT. Convención 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Un Manual. 2004. Pág. 46.
32
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
El CPLI en el Convenio de Diversidad Biológica
En el marco del reconocimiento internacional del CPLI, el Convenio de Diversidad Biológica –
CDB– constituyó un segundo gran paso. Se trata del reconocimiento de un derecho
equivalente, pero sobre materia distinta, lo que constituirá una importante diferencia en
relación al CPLI que promueve el Convenio 169.
El 12 de junio de 1992, el Perú se adhirió al Convenio, incorporándolo a su normatividad
nacional y asumiendo su cumplimiento obligatorio. La propia naturaleza del Convenio hace
que este sea especialmente detallado: establece expresamente la necesidad de desarrollar
mecanismos de consulta que requieren la aprobación de los pueblos indígenas para la
utilización de los conocimientos por ellos desarrollados, en relación con los recursos
genéticos. Así se establece que:
“Artículo 8º. Con arreglo a su legislación nacional, respetará, preservará y mantendrá
los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y
locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la
utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia,
con la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos,
innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios derivados de la utilización de
esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente; […]32”
El reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas a ser consultados sobre el uso de los
conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales, constituye un importante hito, pues
implica la aceptación de los derechos que tienen estos pueblos sobre los recursos naturales y
la biodiversidad.
La incorporación de estas obligaciones al marco normativo nacional, si bien no ha sido hecha
a nivel constitucional (sobre la base del Capítulo II del Ambiente y Recursos Naturales), si han
sido tomadas en cuenta en el importante desarrollo normativo que nuestro país tiene en estas
materias. Por ejemplo, la Ley Sobre la Conservación y Aprovechamiento Sostenible de la
Diversidad Biológica, Ley N° 26839 de 199733 y su reglamento (Decreto Supremo Nº 0682001-PCM del 2001),34 reconocen el derecho al consentimiento previo, libre e informado de
los pueblos indígenas (comunidades campesinas y nativas) para el acceso a los
conocimientos tradicionales, prácticas e innovaciones que en el manejo de los recursos
biogenéticos estos hayan desarrollado.
Es importante notar que la naturaleza del CPLI en este caso (como derecho colectivo de los
pueblos indígenas) se refiere a la posibilidad de aceptar o no la concesión de derechos. No
sobre el recurso en sí, sino sobre el conocimiento desarrollado a través de generaciones y
que ha permitido el desarrollo, innovación y utilización de los mismos. Por lo tanto, si bien se
reconoce el derecho al CPLI de los pueblos indígenas, este desarrollo corresponde al de la
garantía de los derechos de propiedad intelectual colectiva de los mismos y no a la propiedad
sobre el recurso.
32
Ibíd.
Ley sobre la Conservación y Aprovechamiento Sostenible de la Diversidad Biológica, Ley N°
26839.
Julio
1997.
Disponible
en:
http://www.conam.gob.pe/documentos/N_legislacion_amb/PCM%20%20CONAM/Ley_26839.PDF (Consultada en febrero de 2007).
34
Decreto Supremo Nº 068-2001-PCM. Reglamento de la Ley N° 26839. 2001. Disponible en:
http://www.conam.gob.pe/documentos/N_legislacion_amb/PCM%20%20CONAM/Reglamento-26839_DS-068-2001-PCM.PDF (Consultado en febrero de 2007).
33
33
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
CONVENIO 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales
de la Organización Internacional del Trabajo – OIT (1989)
Conven
io 169
Texto del convenio
Temas centrales
PUEBLOS INDÍGENAS
Artículo 1°
1. El presente Convenio se aplica:
a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones
sociales, culturales y económicas los distingan de otros sectores de la
colectividad nacional y que estén regidos total o parcialmente por sus
propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial;
b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por
el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en
una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la
conquista o colonización o del establecimiento de las actuales fronteras
estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven
todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y
políticas, o parte de ellas.
1. Reconocimiento a instituciones
sociales, económicas y políticas
de los pueblos indígenas.
2. Identidad por autodeterminación
2. La conciencia de su identidad tribal deberá considerar un criterio
fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las
disposiciones del presente Convenio.
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados
y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente;
b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados
puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros
sectores de la población, y a todos los niveles, en la adopción de decisiones
en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole,
responsables de políticas y programas que les conciernan;
c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e
iniciativas de esos pueblos y, en los casos apropiados, proporcionar los
recursos necesarios para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán
efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con
la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las
medidas propuestas.
Consulta a los PPII sobre temas
que les conciernan:
• reconocimiento de instituciones y
mecanismos,
• obligación del Estado de proveer
los recursos necesarios,
• promoción de mecanismos e
instituciones
de
consulta
pertinentes,
• buena fe y manera apropiada a
las circunstancias para lograr un
acuerdo o consentimiento de
PPII.
DETERMINACIÓN
ORIENTACIÓN
DESARROLLO
Artículo 7°
1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias
prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que
este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las
tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida
de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además,
dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación
de los planes y programas de desarrollo nacional y regional, susceptibles de
afectarles directamente.
PPII con derecho a:
• decidir sus prioridades de
desarrollo,
• controlar
su
desarrollo
económico, social y cultural y
• participar en la formulación de
planes y programas que los
conciernan
TIERRAS Y TERRITORIOS
CONSULTA Y CONSENTIMIENTO
Artículo 6°
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
Artículo 13°
1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos
deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores
espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o
territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna
otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.
2. La utilización del término “tierras” en los artículos 15 y 16 deberá incluir el
concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones
que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.
Reconocimiento de la importancia de
las tierras y los territorios para los
PPII; las consultas sobre recursos
naturales deben incluir a ambos
34
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Artículo 16°
1. A reserva de los dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los
pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan.
2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se
consideren necesarios, solo deberán efectuarse con su consentimiento,
dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda
obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación solo deberán tener
lugar al término de los procedimientos adecuados, establecidos por la
legislación nacional, incluidas las encuestas públicas, cuando haya lugar, en
que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente
representados.
3. Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de
regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir las causas que
motivaron su traslado y reubicación.
4. Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o,
en ausencia de tales acuerdos, por medio de los procedimientos adecuados,
dichos pueblos deberán recibir, en todos los casos posibles, tierras en las
que la calidad y el estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las
tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus
necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos
interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie,
deberán concedérseles dicha indemnización con las garantías apropiadas.
5. Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y
reubicadas por cualquier pérdida o daño como consecuencia de su
desplazamiento.
Artículo 17°
1. Deberán respetarse las modalidades de transmisión de los derechos
sobre las tierras establecidas por dichos pueblos, entre los miembros de los
pueblos interesados.
2. Deberá consultarse a los pueblos interesados que siempre se considere
su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus
derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad.
[…]
ESTADO COMO GARANTE
PUEBLOS INDÍGENAS
DE
LOS
TRASLADO Y REUBICIACIÓN - USO DE TIERRAS
Artículo 15°
1. Los derechos de los pueblos interesados en los recursos naturales
existentes en sus tierras deberán protegerse de manera especial. Estos
derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la
utilización, administración y conservación de dichos recursos.
2. En el caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o
de los recursos del subsuelo o tenga derechos sobre otros recursos
existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener
procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de
determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué
medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección
o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos
interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios
que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por
cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.
USO DE TIERRAS
RECURSOS NATURALES
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
• PPII tienen derecho a participar
en la utilización, administración y
conservación de los RRNN.
• Los Estados tienen la obligación
de consultar a los PPII sobre la
explotación de los RRNN en sus
tierras o territorios, ANTES de la
prospección o explotación de los
RRNN en sus tierras (léase
también territorios).
• También se reconoce el derecho
a participar de los beneficios de
la explotación, así como a recibir
una indemnización.
• Se Refiere a TIERRAS Y
TERRITORIOS.
Los
PPII
no
deberán
ser
trasladados. Si es necesario
deberán:
• Efectuarse con consentimiento
previo, libre e informado (CPLI).
Si no se consigue, deberán
establecerse procedimientos de
ley. en los que los PPII estén
representados.
• En el caso de traslado temporal
deberán poder regresar a sus
tierras de origen y en caso de
reubicación, deberán recibir de
calidad y estatus jurídico por lo
menos igual que las anteriores.
• Los
PPII
trasladados
y
reubicados tienen derecho a
recibir indemnización.
Se
refiere
a
TERRITORIOS
TIERRAS
Y
• Respeto a usos y costumbres en
prácticas de transmisión de
tierras:
Artículo 33°
1. La autoridad gubernamental responsable de las cuestiones que abarca el
presente Convenio deberá asegurarse de que existan instituciones u otros
mecanismos apropiados para administrar los programas que afecten a los
pueblos interesados, y de que tales instituciones o mecanismos dispongan
de los medios necesarios para el cabal desempeño de sus funciones.
2. Tales programas deberán incluir:
a) la planificación, coordinación, ejecución y evaluación, en cooperación con
los pueblos interesados, de las medidas previstas en el presente Convenio;
b) La proposición de las medidas legislativas, y de otra índole, a las
autoridades competentes y el control de la aplicación de las medidas
adoptadas en cooperación con los pueblos interesados.
• El Estado debe promover la
creación de instituciones y
mecanismos que den garantía a
los derechos de los PPII que
establece el convenio.
• La aplicación del Convenio
deberá hacerse con flexibilidad
según cada país.
Artículo 34°
La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al
presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad, teniendo en
cuenta las condiciones propias de cada país.
35
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
3. Aceptación internacional de la consulta y el
consentimiento
previo,
libre
e
informado:
declaraciones políticas y estándares de desarrollo35
El Sistema Internacional e Interamericano de Protección de los Derechos
Humanos cuenta con organismos específicos que tienen la labor de controlar
el cumplimiento de sus tratados internacionales y la forma en que los países
adherentes van incorporando las recomendaciones. El principio de
participación en asuntos públicos está expresamente reconocido por la
Declaración Universal de Derechos Humanos y constituye el pilar fundamental
de los sistemas democráticos. Durante las últimas dos décadas, este principio
se ha ido desarrollando sobremanera, y dentro de él, de manera más
específica, los derechos de participación y consulta de los pueblos indígenas.
Los derechos de participación ciudadana parten del principio del poder
delegado del pueblo hacia el Estado; en la concepción básica es el pueblo el
soberano y el Estado se pone en marcha sobre este derecho delegado. En el
caso de los pueblos indígenas, los derechos de participación se derivan de
dos principios básicos: la aplicación especial del derecho de participación y el
reconocimiento del principio de autodeterminación de los pueblos.
Los derechos de participación y consulta, para aquellos temas que tienen que
ver con las decisiones y orientaciones del desarrollo que involucren los
recursos naturales ubicados en tierras y territorios indígenas, encuentran un
importante dilema de fondo: la soberanía de los Estados sobre los recursos
naturales convive con el reconocimiento a la autodeterminación de los pueblos
y, con ello, al respeto por las tradiciones y los derechos de los pueblos
indígenas. En este contexto, el gran desafío consiste en encontrar el punto de
equilibrio entre el respeto y el reconocimiento de los derechos de los pueblos
indígenas y los intereses de los Estados que reclaman el derecho de controlar
los recursos del subsuelo y desarrollarlos según el interés nacional.
A pesar de ciertos progresos, el marco de regulación para las industrias
extractivas y, particularmente, para la minería tiende a priorizar las
condiciones que creen un “clima favorable” para las inversiones, antes que un
ambiente de garantía de derechos para las poblaciones locales y,
particularmente, para los pueblos indígenas. Esta circunstancia ha llevado no
solo a una afectación de los derechos de las poblaciones locales, sino que en
diversas ocasiones se han creado conflictos de envergadura que han
terminado alterando el clima de estabilidad buscado para propiciar las
inversiones.
Diversas voces han comenzado a llamar la atención sobre la importancia que
tiene el reconciliar el desarrollo de las industrias extractivas con la
sostenibilidad del medio ambiente y la convivencia con las poblaciones
35
Agradezco la colaboración de Ximena Warnaars quien realizó una investigación preeliminar
sobre el tema para CooperAcción. Este capítulo recoge algunos de sus aportes.
36
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
locales. Sin embargo, el desarrollo de las normas nacionales no ha logrado
definir de manera más amplia los mecanismos que puedan propiciar una
mejor relación entre las industrias extractivas, como la minería y los
hidrocarburos, y el respeto de los derechos de las poblaciones locales y de los
pueblos indígenas.
En este contexto, los sistemas de protección de los derechos humanos han
comenzado a incorporar progresivamente instrumentos y jurisprudencia
internacional en este campo. Por su lado, en los últimos años, diversos
organismos multilaterales han debatido sobre cómo mejorar las orientaciones
de su intervención en el campo de las industrias extractivas, en una
perspectiva de lucha contra la pobreza, inclusión y sostenibilidad.
Sin embargo, las posiciones son diversas en el tema de las industrias
extractivas y el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas y de
las comunidades locales en general. No existen posiciones homogéneas
sobre la manera en que se debe establecer esta relación y, de hecho, esta
falta de consenso se viene expresando sobre las diferentes formas e
interpretaciones que se vienen haciendo sobre los derechos de consulta y
consentimiento de los pueblos indígenas. También se pueden identificar una
diversidad de instrumentos desarrollados: declaraciones, convenios,
sentencias, constituciones, leyes nacionales. Igualmente, se pueden citar las
diversas fórmulas extralegales como los lineamientos institucionales de la
industria minera, los códigos de ética o las políticas de responsabilidad y
licencia social de las empresas.36
A pesar de la falta de consenso acerca de los términos específicos del diseño
de los mecanismos para la consulta y el consentimiento de los pueblos
indígenas, la tendencia al reconocimiento y a la garantía de estos derechos es
cada vez más amplia e incluye a los principales organismos internacionales. A
continuación presentaremos los principales aportes y el desarrollo normativo
que se ha registrado.
3.1 Sistema Universal de Protección de los Derechos
Humanos – Organización de las Naciones Unidas - ONU37
36
Environmental Law Institute. Consentimiento informado, previo y minería. Promoviendo el
desarrollo sustentable de las comunidades locales. Washington DC. 2003. Pág. 3. Disponible
en: http://elistore.org/reports_detail.asp?ID=10995
37
Una buena compilación de jurisprudencia en materia de pueblos indígenas en los órganos
de la ONU se encuentra en: MacKay, Fergus (comp.). Pueblos Indígenas y Órganos de los
Tratados de las Naciones Unidas. Compilación de jurisprudencia de los Órganos de los
Tratados de la ONU. Volumen I y II. Forest Peoples. Disponible en:
http://www.forestpeoples.org/documents/law_hr/un_jurisprudence_comp_sept05_sp.pdf
y
http://www.forestpeoples.org/documents/law_hr/un_jurisprudence_comp_vol2_06_sp.pdf
(Consultado en febrero).
37
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
3.1.1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el
Comité de Derechos Humanos de la ONU
En el marco del reconocimiento internacional de los derechos indígenas, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas,
firmado por el Perú en agosto de 1977, constituye un instrumento base para el
reconocimiento de dos principios fundamentales que sustentan el derecho a la
consulta y al consentimiento para los pueblos indígenas: el derecho a la
autodeterminación de los pueblos (Artículo 1º) y los derechos de las personas
que pertenecen a minorías (Artículo 27º).
El derecho a la autodeterminación reconoce la libertad de los pueblos para
definir libremente su condición política y la orientación de su desarrollo
económico, social y cultural. Para ello se establece que los pueblos pueden
disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, estableciendo
expresamente que en ningún caso se les podrá privar de sus medios de
subsistencia. El Pacto establece expresamente que:
“Los Estados Partes en el presente Pacto, incluso los que tienen la
responsabilidad de administrar territorios no autónomos y territorios en
fideicomiso, promoverán el ejercicio del derecho de libre determinación, y
respetarán este derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta
de las Naciones Unidas”.
El derecho de la autodeterminación de los pueblos convive con el principio de
soberanía del Estado, lo que es un dilema fundamental para salvaguardarlo.
Así, el reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas a la
autodeterminación dentro del sistema de Naciones Unidas es resistido por
diversos Estados, que argumentan que no son pueblos estrictamente y que la
autodeterminación se aplica solamente a la totalidad de la población de un
Estado o a pueblos que están en territorios no autónomos en vez de pueblos
dentro de Estados existentes.38 Sin embargo, la jurisprudencia del Comité de
Derechos Humanos –CDH– de las Naciones Unidas ha confirmado por
diversas vías que los pueblos indígenas tienen el derecho a la
autodeterminación y que los Estados están obligados a respetar ese derecho.
El reconocimiento de los derechos de las minorías, que se da en el Artículo
27º del Pacto, protege los derechos lingüísticos, culturales y religiosos de las
minorías. Para el caso de los pueblos indígenas incluye, entre otros, los
derechos de tierras y recursos de subsistencia y participación. Estos derechos
son detentados por individuos, pero son ejercidos “en comunidad con otros
miembros del grupo”, proveyendo, por lo tanto, algún grado de colectividad.39
38
MacKay, Fergus. Guía sobre Los Derechos de los Pueblos Indígenas y el Comité de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Diciembre 2001. Forest Peoples Programme.
Pág.
12.
Disponible
en:
http://www.forestpeoples.org/documents/law_hr/unhrc_fpp_brief_dec01_sp.pdf (Consultado en
enero del 2007).
39
Ibíd. Pág. 15. Citando a: Bernard Ominayak, jefe de la Lubicon Lake Band vs. Canadá,
Informe del Comité de Derechos Humanos, 45 UN GAOR Supp. (N° 43), UN Doc. A/45/40,
vol. 2 (1990), 1. Ver también, Kitok vs. Suecia, Informe del Comité de Derechos Humanos, 43
UN GAOR Supp. (N°40) UN Doc. A/43/40; Lovelace vs. Canadá (N° 24/1977), Informe del
38
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
El reconocimiento de las minorías implica no solamente el derecho por
negativa,40 sino que el sentido de este artículo debe ser interpretado sobre la
base de la necesidad de acción positiva por parte de los Estados para dar una
adecuada garantía de goce de derechos a estos grupos.
Dentro de la jurisprudencia de la CDH se interpretó que este derecho incluye
el dedicarse a actividades económicas y sociales que son parte de la cultura
de la comunidad a la que pertenecen. Se trata de un importante
reconocimiento que da cuenta que las actividades de subsistencia y otras
actividades económicas tradicionales de los pueblos indígenas son parte
integral de su cultura, y que una interferencia substancial con estas
actividades puede perjudicar su integridad cultural y su supervivencia. Razón
por la cual la base de los recursos y del medio ambiente también requieren ser
protegidos para salvaguardar las actividades de subsistencia.41
Entre los diversos casos que ha recibido el CDH, hay varios que han estado
relacionados con la negativa de los pueblos indígenas a la explotación de
recursos naturales ubicados en sus territorios. La respuesta que dio la CDH
llamaba a los Estados a reconocer que la libertad de un Estado para alentar el
desarrollo económico está limitada por las obligaciones que ha asumido en el
Artículo 27.42
Este reconocimiento no es absoluto y por ello utiliza dos principios: el de la
negación o infracción del derecho. Se considerará una negación del derecho –
y por tanto una violación de los derechos indígenas– a las acciones que
impliquen el reasentamiento forzado, una severa degradación ambiental y el
impedimento al libre acceso a las áreas de subsistencia y de importancia
cultural y religiosa. Estos casos constituirán una violación del derecho
consagrado en el Artículo 27. La infracción del derecho se dará por un
inadecuado desarrollo y protección de los mismos.
A pesar de los avances que algunas sentencias dan en materia de
jurisprudencia para el reconocimiento de los derechos indígenas a la consulta
y al consentimiento, estos siguen siendo limitados y son calificados por
algunos expertos como defraudantes.43 Sin embargo, bajo la jurisprudencia
del CDH se puede establecer que el Artículo 27º dota a los miembros de las
minorías a gozar de su cultura, y dentro de este derecho se reconoce el rol
Comité de Derechos Humanos, 36 UN GAOR Supp. (N° 40) 166, UN Doc. A/36/40 (1981). I.
Lansman et al. vs. Finlandia (Comunicación N° 511/1992), UN Doc. CCPR/C/52/D/511/1992;
y, Jouni Lansman et al. vs. Finlandia (Comunicación N° 671/1995), UN Doc.
CCPR/C/58/D/671/1995. Aunque no se decidió bajo el artículo 27, ver también, Hopu &
Bessert v. Francia. Comunicación N° 549/1993: Francia. 29/12/97. UN Doc.
CCPR/C/60/D/549/1993/Rev.1, 29 de diciembre 1997.
40
No se negará el derecho.
41
Ibíd. Pág. 14.
42
Ibíd. Pág. 16. Citando caso: I. Lansman et al. vs. Finlandia (Comunicación N° 511/1992),
CCPR/C/52/D/511/1992, 10.
43
Ibíd. Pág. 15.
39
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
que tienen sus actividades económicas y sociales, así como los aspectos
territoriales y los recursos.44
3.1.2 Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial - CERD45
A diferencia de la jurisprudencia del CDH sobre el Pacto de Derechos Civiles y
Políticos, las recomendaciones generales a la aplicación del Convención
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial –CERD–,
han incluido interpretaciones expresas que invocan al cumplimiento de los
derechos de consulta y consentimiento de los pueblos indígenas por parte de
los Estados miembros. El CERD, en su Recomendación General de 1997,
demanda que los Estados:
“Reconozcan y protejan los derechos de los pueblos indígenas a poseer,
desarrollar, controlar y utilizar sus tierras, territorios y recursos naturales
comunales y cuando hayan sido desprovistos de sus tierras y territorios
de propiedad tradicional o habitados o utilizados de otro modo sin su
consentimiento libre e informado, a que adopten medidas para devolver
estas tierras y territorio”.46
En el derecho internacional contemporáneo, los pueblos indígenas, al igual
que otros ciudadanos que se encuentran en zonas aledañas a proyectos
extractivos, tienen el derecho de participar en la toma de decisiones y de
otorgar o negar su consentimiento para las actividades en sus tierras.
Por ejemplo, la recomendación general XXIII (51) exige a los Estados que:
“d. Garanticen que los miembros de las poblaciones indígenas gocen de
derechos iguales con respecto a su participación efectiva en la vida
pública y que no se adopte decisión alguna directamente relacionada con
sus derechos e intereses sin su consentimiento informado”.47
El reconocimiento que, en el marco del CERD, se hace de los derechos
indígenas y la relación que estos tienen con sus tierras, territorios y los
recursos naturales en ellos ubicados, se complementa con la aceptación
44
El CDH, estableció en sus observaciones finales para el caso Guyana 2000: “Está
particularmente preocupado de que el derecho de los amerindios a gozar de su propia cultura
está amenazado por la explotación forestal, la minería y las demoras en la demarcación de
sus tierras tradicionales [y] que en algunos casos se demarca una cantidad insuficiente de
tierra para que ellos puedan realizar sus actividades económicas tradicionales …
(Observaciones finales: Guyana, 2000). En: MacKay, Fergus. Ibíd. Pág. 43.
45
ONU. Comité para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial.
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. (CERD).
1969. Disponible en: http://www.ohchr.org/spanish/law/cerd.htm (Consultado en febrero del
2007)
46
Naciones Unidas. Comisión Especial para la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial - CERD, Recomendación General XXIII (51) relativa a los Pueblos
Indígenas adoptada en la reunión del Comité del 18 de agosto de 1997. UN doc.
CERD/C/51misc.13Rev. 4.
47
CERD Concluding Observations, supra note 2 at para 393. See also CERD General
Recommendation XXIII, on indigenous peoples, adopted August 18, 1997, U.N. Doc.
CERD/C51/Misc.13/Rev.4 (1997).
40
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
expresa de la necesidad de dar garantía a los mecanismos de consulta.
Dentro del Sistema de Naciones Unidas, las recomendaciones del CERD son
un hito importante para la aplicación y garantía de la consulta y el
consentimiento de los pueblos indígenas.
3.1.3 Proyecto de Declaración Internacional de Derechos de los
Pueblos Indígenas
El Proyecto de Declaración Internacional de los Derechos de los Pueblos
Indígenas de las Naciones Unidas, fue aprobado por el Consejo de Derechos
Humanos en junio del año 2006.48 Este complejo y largo proceso de discusión
y acuerdo, ha constituido un muy importante antecedente para el
reconocimiento y avance en las definiciones conjuntas en materia de los
derechos individuales y colectivos de los pueblos indígenas.
El proceso se inició hace más de diez años cuando el Grupo de Trabajo sobre
Poblaciones Indígenas de la ONU y el órgano del que depende –la
Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías–
propusieron desarrollar un instrumento internacional para contrarrestar las
amenazas que sufren los pueblos indígenas en el mundo. La adopción de la
Declaración Internacional de los Derechos Indígenas se convirtió en uno de
los objetivos principales del Decenio Internacional de las Poblaciones
Indígenas del Mundo (1995-2004).
En materia de derechos de consulta a los pueblos indígenas, la Declaración49
incluye el reconocimiento al consentimiento previo, libre e informado –CPLI–
entre otros derechos para:
-
Aquellos casos en el que la realización de proyectos en zonas indígenas
requiera el reasentamiento o reubicación de las comunidades. En estos
casos, el proyecto indica que el CPLI será un requisito necesario y que no
se procederá al reasentamiento sin haber logrado un acuerdo de
compensación (Artículo 10º).
-
Cuando se plantea la cesión de los derechos colectivos de propiedad
intelectual, en lo referido a los conocimientos tradicionales y la propiedad
cultural (Artículo 12º). También, como requisito previo a aplicación de
medidas legislativas y administrativas que afecten a los pueblos indígenas
por parte de los Estados (Artículo 20º).
-
Aquellos casos en los que no se pueda dar la restitución de tierras,
territorios y/o recursos, los pueblos indígenas deben ser compensados
(Artículo 27º). En concordancia con la Declaración, se establece el
derecho de los pueblos indígenas a determinar y desarrollar sus
prioridades y estrategias para el desarrollo, así como el uso de sus tierras,
48
Actualmente se encuentra pendiente de votación en la Asamblea General de la ONU.
Organización de las Naciones Unidas. Comisión de Derechos Humanos. “Proyecto de
Declaración
sobre
Pueblos
Indígenas”.
2006.
Disponible
en:
http://www.usask.ca/nativelaw/unhrfn/Human_Rights_CouncilRES_IP_Declaration_Adopted_June_06.pdf (Consultado en febrero del 2007).
49
41
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
territorios y otros recursos. En todos estos casos, los Estados deberán
obtener el CPLI antes de la aprobación de cualquier proyecto que afecte
sus tierras, territorios y otros recursos, en particular, en la conexión con el
desarrollo, la utilización o la explotación de los minerales, agua u otros
recursos (Artículo 30º).
Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas
Declaración Internacional de los Derechos de los Pueblos Indígenas
(junio 2006)
Artículo
10°
Artículo
12°
Artículo
20°
Artículo
27°
No se forzará a los pueblos indígenas a abandonar sus tierras o
territorios. Ningún reasentamiento se realizará sin el
consentimiento libre e informado de los pueblos indígenas
afectados y luego de haber logrado un acuerdo adecuado sobre
la compensación justa, en donde se incluye la opción de
retorno.50
Los pueblos indígenas tienen el derecho de practicar y revitalizar
sus costumbres y tradiciones culturales. Esto incluye el derecho
de mantener, proteger y desarrollar el pasado, las
manifestaciones presentes y futuras de sus culturas, como sitios
arqueológicos e históricos, artefactos, diseños, ceremonias,
tecnologías y artes visuales y artísticas y literatura, así como el
derecho a la restitución de la propiedad cultural, intelectual,
religiosa y espiritual tomada sin su consentimiento libre e
informado o en la violación de sus leyes, costumbres y
tradiciones.51
Los pueblos indígenas tienen el derecho de participar cuando
ellos así escojan, a través de procedimientos decididos por ellos,
en la creación de medidas legislativas o administrativas que
pueden afectarlos. Los Estados obtendrán el “consentimiento”
libre e informado de los pueblos afectados “antes” de la adopción
y la realización de tales medidas.52
Los pueblos indígenas tienen el derecho a la restitución de sus
tierras, territorios y recursos de los que tradicionalmente hayan
sido propietarios, o hayan ocupado o usado, y que hayan sido
confiscados, ocupados o usados o afectados sin su
consentimiento libre e informado. Cuando no sea posible, tienen
el derecho a recibir una compensación justa por ellos. A no ser
que de manera libre los pueblos afectados hayan convenido otra
forma, la compensación tomará la forma de tierras, territorios y
Reasentamiento:
CPLI y
compensación
CPLI y
conocimientos
tradicionales y
propiedad
cultural
CPLI previo a
aplicación de
medidas
legislativas y
administrativas
Restitución de
tierras, territorios
y recursos que
hayan sido
otorgados sin
CPLI. De no ser
posible, reciben
compensación
50
Traducción libre. Texto original en inglés: “Article 10. Indigenous peoples shall not be forced
from their lands or territories. No relocation shall take place without the free and informed
consent of the indigenous peoples concerned and after agreement on just and fair
compensation and, where possible, with the option of return”.
51
Traducción libre. Texto original en inglés: “Article 12. Indigenous peoples have the right to
practice and revitalize their cultural traditions and customs. This includes the right to maintain,
protect and develop the past, present and future manifestations of their cultures, such as
archaeological and historical sites, artefacts, designs, ceremonies, technologies and visual and
performing arts and literature, as well as the right to restitution of cultural, intellectual, religious
and spiritual property taken without their free and informed consent or in violation of their laws,
traditions and customs”.
52
Traducción libre. Texto original en inglés: “Article 20. Indigenous peoples have the right to
participate fully, if they so choose, through procedures determined by them, in devising
legislative or administrative measures that may affect them. States shall obtain the free and
informed consent of the peoples concerned before adopting and implementing such
measures”.
42
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
Artículo
30°
recursos iguales en la calidad, el tamaño y el estado legal de las
anteriores.53
Los pueblos Indígenas tienen el derecho de determinar y
desarrollar sus prioridades y estrategias para el desarrollo, así
como el uso de sus tierras, territorios y otros recursos,
incluyendo el derecho a que los Estados obtengan su
consentimiento libre e informado antes de la aprobación de
cualquier proyecto que afecte sus tierras, territorios y otros
recursos, en particular, en la conexión con el desarrollo, la
utilización o la explotación de mineral, agua u otros recursos.
Solamente de conformidad con acuerdos con los pueblos
indígenas afectados, la compensación justa será otorgada para
cualquier actividad o medida, para mitigar el impacto adverso
ambiental, económico, social, cultural o espiritual.54
CPLI y Derecho
de los PPII a
determinar sus
prioridades de
desarrollo y uso
de recursos
3.2 Sistema Interamericano de Protección – Organización de
Estados Americanos
El Sistema Interamericano tiene a la Organización de Estados Americanos –
OEA–, como gran asamblea en la que participan los Estados miembros. En
ella, los derechos humanos están protegidos por la Carta y la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 (Declaración) y
por la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969
(Convención). Mientras que la Carta y la Declaración son obligatorias en todos
los países miembros de la OEA, la Convención lo es solo para aquellos
Estados que la hayan ratificado.
En materia de derechos Indígenas existen otros instrumentos fundamentales
como el Protocolo Adicional del Convenio sobre Derechos Humanos en el
Área de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales,55 también conocido
como el Protocolo de San Salvador, aprobado en 1988. Este protocolo es el
mandato para que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)
también examine los derechos económicos, sociales y culturales en casos
individuales.
53
Traducción libre. Texto original en inglés. “Article 27. Indigenous peoples have the right to
the restitution of the lands, territories and resources which they have traditionally owned or
otherwise occupied or used, and which have been confiscated, occupied, used or damaged
without their free and informed consent. Where this is not possible, they have the right to just
and fair compensation. Unless otherwise freely agreed upon by the peoples concerned,
compensation shall take the form of lands, territories and resources equal in quality, size and
legal status”.
54
Traducción no official, texto original en inglés: “Article 30. Indigenous peoples have the right
to determine and develop priorities and strategies for the development or use of their lands,
territories and other resources, including the right to require that States obtain their free and
informed consent prior to the approval of any project affecting their lands, territories and other
resources, particularly in connection with the development, utilization or exploitation of mineral,
water or other resources. Pursuant to agreements with the indigenous peoples concerned, just
and fair compensation shall be provided for any such activities and measures taken to mitigate
adverse environmental, economic, social, cultural or spiritual impact”.
55
Disponible en: http://www.cidh.org/document.htm
43
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
Entre los diversos instrumentos del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos56 tenemos que, por ejemplo, se reconocen como derechos de los
pueblos indígenas sus tierras, territorios y recursos usados y ocupados
tradicionalmente, así como el gozar de un medio ambiente saludable y no
verse sometidos a la reubicación forzosa. También se reconoce el derecho a
su integridad cultural y física; el derecho a una participación significativa en las
decisiones que los afecten; el derecho a preservar y utilizar sus propias
instituciones culturales, sociales y políticas y el derecho a ser libres de la
discriminación y gozar de la misma protección legislativa.
A pesar que la mayoría de los Estados americanos disponen de leyes que
reconocen y protegen los derechos de los pueblos indígenas en diversos
grados, estos grupos continúan sufriendo serias violaciones y en particular
una gran presión sobre sus tierras, por parte de la explotación maderera, la
minería, la construcción de caminos, las actividades de conservación, las
represas, la agricultura comercial y la colonización. Aunque en otros casos se
dan también estas condiciones, no existen leyes adecuadas que protejan los
derechos de los pueblos indígenas y las comunidades locales frente a las
industrias extractivas ni por el uso de los territorios en los que se encuentran
los recursos naturales.
La Comisión Interamericana sobre Derechos Humanos y, en menor medida, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos están cumpliendo un rol
destacado en el desarrollo y la garantía de los derechos indígenas. La
importancia de las acciones de estos organismos radica, entre otros factores,
en sus recomendaciones y opiniones, ya que las decisiones de la Corte son
obligatorias para los Estados, en tanto que son temas de derecho
internacional.
3.2.1 Carta y Convención de la OEA y la CIDH
La Carta de la Organización de los Estados Americanos reconoce el derecho
de participación de los pueblos en las decisiones relativas a su desarrollo:
“Artículo 34º: los Estados miembros convienen en que la igualdad de
oportunidades, la eliminación de la pobreza crítica y la distribución
equitativa de la riqueza y del ingreso, así como la plena participación de
sus pueblos en las decisiones relativas a su propio desarrollo, son, entre
otros, objetivos básicos del desarrollo integral”.
La Convención Americana incluye principios fundamentales para la garantía
de los derechos y la obligación de los Estados miembros de darles adecuada
protección e incluirlos en los marcos normativos nacionales. Los Artículos 1º y
2º de la Convención57 invocan a los Estados a respetar los derechos y
56
Ver: MacKay, Fergus. “Una Guía para los Pueblos indígenas en el Sistema Interamericano
de Derechos Humanos”. Forest Peoples. 2001.
57
“Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos.- 1. Los Estados Partes en esta
Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
44
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
libertades, adoptando si fuera necesario, medidas legislativas o de otro tipo,
para hacerlos efectivos.
Estos artículos imponen un deber afirmativo a los Estados, ya que les requiere
ampliar la garantía de los mismos de acuerdo al principio de progresividad de
lo derechos humanos. Bajo estos principios se debe dar la ampliación, la
enmienda u otras medidas necesarias para dar pleno efecto a los derechos
reconocidos en el Convenio, lo que implica llenar algunos vacíos de la
legislación nacional. La vigencia de estos preceptos es fundamental para los
pueblos indígenas ya que supondrán la base desde la cual se deben
implementar, en el sistema y en las legislaciones nacionales, los derechos
reconocidos en el sistema interamericano.58
La CIDH ha tenido diversas opiniones que refuerzan la ampliación de la
garantía de los derechos de los pueblos indígenas. El año 2001 señaló que:
“la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe ser
reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida
espiritual, su integridad y su supervivencia económica...”. De esta manera se
reconoce que su derecho a la cultura, está íntimamente ligado al derecho al
uso de los recursos naturales y la protección del medio ambiente.
El año 2002, señaló que las leyes sobre derechos humanos interamericanos
requieren de mecanismos específicos para asegurar el reconocimiento de los
intereses particulares y colectivos de los pueblos indígenas sobre tierras y
recursos. En este contexto ha planteado que los pueblos indígenas tengan el
derecho a no ser privados de tierras y recursos naturales sin ser plenamente
informados y consultados, bajo condiciones de transparencia y con justa
compensación.
3.2.2 Proyecto de Declaración sobre Pueblos Indígenas de la OEA
El reconocimiento y garantía de los derechos indígenas, en el marco del
Sistema Interamericano, se expresa en el importante esfuerzo de elaboración,
consulta y aprobación que desde 1997 se ha iniciado alrededor del Proyecto
de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.59 El
largo proceso de debate alrededor de este instrumento expresa la compleja
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o
de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social. 2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano y
Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno.- Si el ejercicio de los
derechos y libertades mencionados en el Artículo 1 no estuviere ya garantizado por
disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar,
con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención,
las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales
derechos y libertades”.
58
MacKay, Fergus. “Guía de derechos indígenas en el Sistema Interamericano de Protección
de los Derechos Humanos”. Forest People. Págs. 8-9.
59
OEA - Comisión Interamericana de Derechos Humanos. “Proyecto de Declaración de
Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas”. Disponible en:
http://www.cidh.org/Indigenas/Cap.2g.htm
45
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
naturaleza de los derechos aquí incluidos (derechos individuales y colectivos
aplicables directa y exclusivamente a los pueblos indígenas) y las diversas
opiniones que existen al respecto. A su vez, la continuación del proceso indica
el interés que los países miembros del Sistema tienen por desarrollar este
marco de protección de los derechos indígenas. Por ello, su aprobación en la
Asamblea General de la OEA60 constituirá un hito en la historia del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, para la protección de los derechos
indígenas. Actualmente se vienen propiciando las discusiones sobre la base
del proyecto aprobado por la CIDH en 1997. Entre los principales temas que
este proyecto incluye sobre los derechos de participación, consulta y
consentimiento, merecen destacarse:
(1) El reconocimiento a los derechos relacionados con la protección del medio
ambiente (Artículo 13º), en el que se establecen que los pueblos indígenas
deben ser informados y partícipes en la toma de decisiones que puedan
afectar su medio ambiente. También reconoce el consentimiento previo libre e
informado de los pueblos indígenas para la definición del uso de áreas de
conservación.
(2) El Artículo 18º del Proyecto establece que para los casos en los que los
minerales y recursos del subsuelo pertenezcan al Estado, se deben establecer
o mantener procedimientos para la participación de los pueblos interesados. El
objetivo es determinar, antes de emprender o autorizar cualquier programa de
prospección, planeamiento o explotación de los recursos existentes en sus
tierras, si los intereses de esos pueblos van a ser perjudicados y en qué
medida. Asimismo, se reconoce que los pueblos indígenas deberán participar
en los beneficios que reporten tales actividades y percibir indemnización justa
por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades. El
mismo artículo hace expresa mención a la obligación de los Estados de
obtener el consentimiento previo, libre e informado en aquellos casos en los
que sea necesario reubicar a las poblaciones indígenas.
(3) El derecho al desarrollo que incluye el proyecto en su Artículo 21º
establece que, salvo excepciones que justifiquen el interés público, los
Estados tomarán las medidas necesarias para que las decisiones referidas a
todo plan, programa o proyecto que afecte derechos o condiciones de vida de
los pueblos indígenas, no sean hechas sin el consentimiento y participación
libre e informada de dichos pueblos.
Observamos, de esta manera, que la discusión en el marco del Sistema
Interamericano de protección de los derechos humanos se orienta a reconocer
los derechos indígenas a la información y participación, vía el CPLI en los
procesos de decisiones que involucren a sus tierras y territorios y los recursos
naturales en ellos ubicados. La garantía de los derechos de consulta y
consentimiento previo se enfatizan, en concordancia con el Convenio 169,
para aquellos casos de reubicación y reasentamiento de las poblaciones
indígenas. Es importante notar que el instrumento, así como es enfático en la
60
Grupo de Trabajo encargado de elaborar el proyecto de Declaración Americana sobre los
Derechos
de
los
Pueblos
Indígenas.
Disponible
en:
http://www.oas.org/consejo/sp/CAJP/Indigenas.asp
46
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
obligación de los Estados de consultar y propiciar el consentimiento de los
pueblos indígenas para los casos antes señalados, también incluye el
reconocimiento del principio de soberanía del Estado, otorgándole un poder
dirimente final, reconociendo su capacidad para limitar este derecho, previa
compensación, para aquellos casos de interés público.
Organización de los Estados Americanos – OEA
Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas
Artículo XIII.Derecho a la
protección del
medio
ambiente
Artículo XVI.Incorporación
nacional de
los sistemas
legales y
organizativos
indígenas
Artículo XVIII.Formas
tradicionales
de propiedad
y
supervivencia
cultural.
Derecho a
tierras y
territorios
2.
Los pueblos indígenas tienen derecho a ser
informados de medidas que puedan afectar su medio
ambiente, incluyendo la información que asegure su
efectiva participación en acciones y decisiones de
política que puedan afectarlo.
7.
Cuando el Estado declare que un territorio
indígena debe ser área protegida, y en el caso de las
tierras y los territorios bajo reclamo potencial o actual
por pueblos indígenas, y de tierras sujetas a
condiciones de reserva de vida natural, las áreas de
conservación no deben ser sujetas a ningún
desarrollo de recursos naturales sin el consentimiento
informado y la participación de los pueblos
interesados.
1.
Los Estados facilitarán la inclusión en sus
estructuras organizativas, de instituciones y prácticas
tradicionales de los pueblos indígenas, en consulta y
con el consentimiento de dichos pueblos.
2.
Las instituciones relevantes de cada Estado,
que sirvan a los pueblos indígenas, serán diseñadas
en consulta y con la participación de los pueblos
interesados para reforzar y promover la identidad,
cultura, tradiciones, organización y valores de esos
pueblos.
4.
Los pueblos indígenas tienen derecho a un
marco legal efectivo de protección de sus derechos
sobre recursos naturales en sus tierras, inclusive
sobre la capacidad para usar, administrar, y conservar
dichos recursos, y con respecto a los usos
tradicionales de sus tierras, y sus intereses en tierras
y recursos, como los de subsistencia.
5.
En caso de pertenecer al Estado la propiedad
de los minerales o de los recursos del subsuelo, o que
tenga derechos sobre otros recursos existentes sobre
las tierras, los Estados deberán establecer o
mantener procedimientos para la participación de los
pueblos interesados en determinar si los intereses de
esos pueblos serían perjudicados y en qué medida,
antes de emprender o autorizar cualquier programa
de prospección, planeamiento o explotación de los
recursos existentes en sus tierras. Los pueblos
interesados deberán participar en los beneficios que
reporten tales actividades, y percibir indemnización
sobre bases no menos favorables que el estándar del
derecho internacional, por cualquier daño que puedan
sufrir como resultado de esas actividades.
6.
A menos que justificadas circunstancias
Uso de RRNN:
derecho a
Información
Uso de RRNN:
derechos de
Participación y
Consentimient
o Informado de
los pueblos
indígenas
Reconocimient
o de usos,
prácticas e
instituciones
indígenas
Participación y
consulta de
pueblos
indígenas
Derechos
sobre la tierra,
territorio y
recursos
Participación
Indígena en
determinación
de perjuicios
en uso de
recursos
naturales
pertenecientes
al Estado antes
del inicio de
actividades de
exploración
Reubicación de
47
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
Artículo XXI.Derecho al
desarrollo
excepcionales de interés público lo hagan necesario,
los Estados no podrán trasladar o reubicar a pueblos
indígenas, sin el consentimiento libre, genuino,
público e informado de dichos pueblos; y en todos los
casos con indemnización previa y el inmediato
reemplazo por tierras adecuadas de igual o mejor
calidad, e igual estatus jurídico; y garantizando el
derecho al retorno si dejaran de existir las causas que
originaron el desplazamiento.
2.
Salvo que circunstancias excepcionales así lo
justifiquen en el interés público, los Estados tomarán
las medidas necesarias para que las decisiones
referidas a todo plan, programa o proyecto que afecte
derechos o condiciones de vida de los pueblos
indígenas, no sean hechas sin el consentimiento y la
participación libre e informada de dichos pueblos, a
que se reconozcan sus preferencias al respecto y a
que no se incluya provisión alguna que pueda tener
como resultado efectos negativos para dichos
pueblos.
pueblos
indígenas solo
con CPLI
Salvo interés
nacional,
proyectos que
afecten a PI
deberán contar
con CPLI
3.2.3 Informe sobre la situación de los derechos humanos en el
Perú61
En el año 2000, la CIDH elaboró el Informe Anual Sobre la Situación de los
Derechos Humanos en el Perú. Este largo y contundente informe incluía entre
sus diversos temas, un importante acápite sobre la situación de los derechos
indígenas en nuestro país. Algunos de los principales temas de preocupación
que presentó este informe se referían a la garantía de los derechos a la tierra
y los territorios que tienen los pueblos indígenas.
El informe llama una especial atención sobre las limitaciones que tiene la
Constitución Política del 93 al eliminar el principio de inalienabilidad de las
tierras comunales, y la sucesiva implementación de estos cambios a través de
la Ley de la Inversión Privada en el Desarrollo de las Actividades Económicas
en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y
Nativas (ley N° 26505 de 1995).62
61
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Organización de Estados Americanos.
Informe sobre la situación de derechos humanos en el Perú 2000. Disponible en:
http://www.cidh.oas.org/countryrep/Peru2000sp/indice.htm
(Consultado en febrero de 2007). Ver también: Comisión Interamericana de Derechos
Humanos. Organización de Estados Americanos Situación de los Derechos Humanos de los
Pueblos Indígenas en América. OEA/Ser.L/VII.108. Doc. 62. 20 octubre 2000 Disponible en:
http://www.cidh.org/Indigenas/indice.htm (Consultado en febrero del 2007).
62
En el punto 18º del Informe del año 2000 se expresa esta preocupación de la siguiente
manera: “18. Sin embargo, la nueva Constitución Política del Perú de 1993 elimina la
inalienalibilidad de las tierras comunales, al señalar la autonomía y libertad de las
comunidades en el uso ‘y libre disposición de sus tierras’, lo que conjugado con otras
disposiciones legales especiales al sector agrario, incluye la posibilidad del establecimiento en
las tierras comunales de la prenda agrícola o de la hipoteca de tierras. Para actos de
disposición, gravamen o arriendo la legislación (Art. 11, Ley 26505) requiere el voto afirmativo
de dos tercios de los miembros de la Comunidad reunidos en Asamblea General”.
48
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
Este informe también expresó una seria preocupación por la desmesurada
explotación de los recursos naturales y el impacto que estos procesos tenían
en los pueblos indígenas y poblaciones locales, llamando la atención de la
violación de los derechos de consulta y consentimiento. El punto 26º del
Informe estableció:
“26. La Comisión fue informada sobre la explotación desmesurada de los
recursos naturales y materia prima de la selva peruana en territorios
indígenas. La acción de empresas madereras y petroleras en esas zonas,
sin la consulta y consentimiento de las comunidades afectadas, ocasiona
en numerosos casos un deterioro en el medio ambiente y pone en peligro
la supervivencia de estos pueblos. Sobre el mencionado punto, el
Convenio 169 OIT dispone en el artículo 15 la participación y consulta
previa a los pueblos indígenas cuando se trate de utilizar los recursos
naturales, su derecho a la participación en los beneficios que reporten
tales actividades y su derecho a recibir indemnización por cualquier daño
que pudiera sufrir como resultado de esas actividades”.
El reconocimiento de estos hechos, por parte de la CIDH, se acompañó de
recomendaciones específicas al Estado peruano para garantizar los derechos
de los pueblos indígenas a sus tierras y territorios, así como a la participación
y consulta, con su consentimiento, en las decisiones sobre la orientación del
desarrollo de estos. Entre las recomendaciones presentadas, la CIDH instó al
Estado peruano a implementar mecanismos de participación y consulta sobre
los proyectos de infraestructura o explotación de los recursos naturales en
territorios indígenas, con vistas a obtener su consentimiento y la participación
en los beneficios de la misma.63
En el Informe de seguimiento sobre las recomendaciones hechas al Estado
peruano,64 la CIDH hizo público que las autoridades y los órganos
correspondientes no habían proporcionado información sobre varios de los
temas sensibles relacionados con los mecanismos de participación de los
pueblos indígenas en los asuntos concernientes con su desarrollo, proyectos
de infraestructura o de explotación de recursos naturales, que afecte su
hábitat o cultura.65
63
Texto de la recomendación: “(5) Que asegure, en consonancia con lo estipulado por el
Convenio 169 de la OIT, que todo proyecto de infraestructura o de explotación de recursos
naturales en área indígena o que afecte su hábitat o cultura, sea tramitado y decidido con
participación y en consulta con los pueblos interesados con vistas a obtener su
consentimiento y eventual participación en los beneficios”. Ibíd. 2000.
64
Del año 2001.
65
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). “Informe de seguimiento sobre el
cumplimiento por el Estado Peruano con las recomendaciones efectuadas por la CIDH en el
Segundo Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en el Perú – 2000”. Disponible
en: http://www.cidh.oas.org/annualrep/2001sp/cap.5c.htm (Consultado en febrero del 2007).
49
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
Sistema de Protección DDHH
Reconocimiento internacional de la consulta y el consentimiento
Reconocimiento del Derecho al Consentimiento Previo, Libre e Informado de los Pueblos Indígenas
Convenio 169 de la OIT
Convenio de Diversidad Biológica
Jurisprudencia y Declaraciones Políticas
Sistema de Naciones Unidas - ONU
Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de la ONU, Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de la ONU, Subcomisión para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos de la ONU, Foro
Permanente sobre Cuestiones Indígenas de la ONU, Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas de la ONU,
Programa para el Desarrollo de la ONU, Centro de Empresas Transnacionales de la ONU, Comisión de Derechos
Humanos, Relator Especial sobre la situación de los derechos y de las libertades fundamentales de los pueblos,
etc.indígenas.
Sistema Interamericano de Derechos Humanos
Comisión Interamericana de Derechos Humanos Proyecto de Declaración de Derechos Indígenas
Organismos Regionales
Comisión Europea
Consejo Europeo
de Ministros
Comunidad
Andina de
Naciones
Organización de
Estados
Americanos
Otras Iniciativas
Revisión de
Industrias Extractivas
del Banco Mundial
Comisión Mundial de
Represas
V Congreso Mundial
de Parques de la
World Wildlife
Organización para la
Unidad Africana
Asociación
Internacional para la
Conservación del
Medio Ambiente de
la Industria
Petrolera y la
Asociación
Fuente: Elaboración propia, basados en MacKay, Fergus. El derecho de los PI al CPLI y el RIE del BM. 2004. pp 27-28
3.3 Estándares internacionales para el desarrollo: organismos
multilaterales
De la misma manera que los sistemas internacionales de derechos humanos
han buscado dar garantía a los derechos de las poblaciones locales y en
particular el derecho de los pueblos indígenas a la consulta y el
consentimiento previo libre e informado, los organismos multilaterales de
desarrollo han propiciado un interesante proceso de reflexión que ha derivado
en la modificación de varios de sus instrumentos para el reconocimiento de
estos derechos. A continuación presentaremos algunas de las más
interesantes iniciativas.
3.3.1 Comisión Mundial de Represas - CMR
En el año 2000, la Comisión Mundial de Represas –CMR–, organización
promovida por el Banco Mundial, publicó su reporte Represas y desarrollo: un
nuevo marco para la toma de decisiones66, con el objeto de identificar las
recomendaciones de medidas y políticas que en materia de desarrollo y medio
ambiente deberían ser implementadas por los miembros del Grupo del Banco
Mundial (GBM). Este informe sería el primero en hacer recomendaciones al
GBM para la aplicación del consentimiento previo, libre e informado.
Lamentablemente, las recomendaciones de este informe no fueron recogidas
adecuadamente.
66
Comisión Mundial de Represas. Represas y desarrollo: un nuevo marco para la toma de
decisiones. Reporte Final de la Comisión Mundial de Represas. Noviembre 2000. Disponible
en: http://www.dams.org/docs/report/other/wcd_sp.pdf (Consultado en enero de 2006).
50
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
En este reporte se toma especial atención a la necesidad de reconocer y
garantizar los derechos de los pueblos indígenas y se hace una especial
valoración de su derecho de participación y consulta sobre aspectos que
involucren sus tierras y territorios. La CMR planteó que la aceptación del
público67 es una parte esencial para asegurar el éxito de los proyectos.
De manera más específica, el informe propone establecer el consentimiento
previo, libre e informado, como criterio de trabajo con las comunidades
indígenas.68 Establece que:
“La aceptación pública de decisiones claves es fundamental para el
desarrollo equitativo y sustentable de recursos hídricos y energéticos. La
aceptación surge del reconocimiento de los derechos, de tomar en cuenta
los riesgos y de proteger los derechos de todos los grupos de personas
afectadas, en particular de los grupos indígenas y tribales, de las mujeres
y de otros grupos vulnerables. Se utilizan procesos y mecanismos de
toma de decisiones que faciliten la participación informada de todos los
grupos, y conducen a la aceptación demostrable de las decisiones
principales. En el caso de proyectos que afectan a grupos indígenas y
tribales, esos procesos se guían por su consentimiento libre, previo y
basado en información adecuada”.69
Para la CMR, el consentimiento debe ser entendido sobre la base de los
siguientes criterios:
Como un proceso continuo de acuerdo con pueblos indígenas. No se
concibe como un evento contractual, supone un proceso de comunicación y
de negociación que abarca los ciclos enteros de planificación y desarrollo del
proyecto (ver capítulo 8, principio de política 1.4). Para ello, el avance de cada
etapa del proyecto (preparación, ejecución y operación de la opción escogida)
debe encauzarse con el acuerdo de grupos indígenas y tribales
potencialmente afectados. El consentimiento debe ser además, ampliamente
representativo e inclusivo, en el reconocimiento que los grupos indígenas y
tribales no son entidades homogéneas, y que por lo tanto las experiencias de
aplicación del CPLI deberían reconocer esta condición. Para ello, la forma de
expresar el consentimiento se basará en leyes consuetudinarias y prácticas de
los grupos indígenas y tribales y en las leyes nacionales.
67
Integra de manera genérica a las diversas poblaciones que estén vinculadas a los
proyectos.
68
La CMR propone su propia definición de criterios para la identificación de los pueblos
indígenas: “[…] los requisitos de un consentimiento libre, previo e informado deberían
aplicarse a grupos que satisfagan los siguientes criterios: 1. Continuidad histórica con
sociedades precoloniales, que se determina en base de los siguientes criterios, sin tener en
cuenta si son reconocidos o no formalmente como grupos indígenas o tribales: a) Sistemas de
producción orientados a la subsistencia y basados en recursos naturales. b) Presencia de
instituciones sociales y políticas consuetudinarias; 2. Lengua indígena, a menudo diferente de
la lengua nacional; 3. Experiencia de subyugación, exclusión o discriminación, subsistan o no
tales condiciones; 4. Vulnerables a quedar desprotegidos en el proceso de desarrollo; 5.
Vinculación estrecha con territorios ancestrales y con recursos naturales de tales zonas; 6. Se
identifican como distintos del grupo o grupos dominantes en sociedades, y otros los identifican
como miembros de un grupo distinto”. CMR. Ibíd. Pág. 269.
69
Ibíd. Pág. 265.
51
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
La CMR, indica que el proceso de consentimiento supone una participación
eficaz, la misma que requiere una selección adecuada de representantes
comunitarios y un proceso de discusión y negociación dentro de la comunidad
que discurra en forma paralela a la discusión y negociación entre la
comunidad y actores externos. Finalmente, establece que se debe implantar
un mecanismo independiente de resolución de disputas, desde el inicio del
proceso, de manera que sea factible llegar a acuerdos mutuamente
aceptables.
El hecho de que el informe hable de consentimiento y no de consulta parece
no ser gratuito ya que se concibe el mecanismo como un proceso continuo de
búsqueda de acuerdo con las comunidades indígenas. Si bien el Informe no
desarrolla las características específicas del proceso, sostiene que deberá ser
diseñado acorde con las circunstancias particulares, las prácticas de las
propias comunidades y buscando propiciar acuerdos.
No obstante el interés por propiciar el consentimiento, la CMR también
establece algunos criterios por medio de los cuales se atenderán los casos en
los cuales este no se logre. En estos casos las decisiones deberán tomarse
solo después de un proceso de negociaciones de buena fe, con la
representación eficaz de los grupos afectados, incluyendo intentos genuinos
de reconciliar diferencias por medio de un proceso de resolución de conflictos
acordado por consenso mutuo. Finalmente, los desacuerdos referidos podrán
ser remitidos a una entidad judicial designada.
Merece ser destacada la importancia que la CMR otorga al principio del
consentimiento, al concluir que: “todos los países deberían guiarse por el
concepto de consentimiento libre, previo e informado, prescindiendo que haya
sido promulgado como ley o no”.
A pesar que la CMR se creó bajo el auspicio del Banco Mundial, las
recomendaciones emanadas del presente informe fueron rechazadas por los
miembros de este organismo, hecho que ha sido fuertemente cuestionado por
diversos organismos y movimientos sociales.70 En opinión de diversos
expertos, el Informe de la CMR constituye, probablemente, uno de los
documentos más completos y de mejor orientación para las empresas y los
gobiernos sobre la práctica concreta en la aplicación del consentimiento.
3.3.2 Revisión de Industrias Extractivas del Banco Mundial - RIE
En el año 2001 James Wolfenson, presidente del GBM, encargó al doctor Emil
Salim, ex Ministro del Medio Ambiente de Indonesia, conducir el proceso de
elaboración del Informe de la Revisión de las Industrias Extractivas del BM.71
70
Véase: http://www.evb.ch/index.cfm?page_id=551&yy=2001 [Disponible solamente en
inglés.]
71
Banco Mundial. Revisión de Industrias Extractivas.2004. Ver RIE Completo en:
http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/TOPICS/EXTOGMC/0,,contentMDK:20306686
~menuPK:336936~pagePK:148956~piPK:216618~theSitePK:336930,00.html
52
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
Este informe tenía como objeto estudiar el rol que dichas industrias (minería e
hidrocarburos) tienen en relación con el desarrollo. En enero del 2004
concluyó el proceso y se presentaron las recomendaciones al GBM. Este
Informe constituiría el segundo documento de análisis y propuestas que
sugería incluir en las políticas del GBM estándares de desempeño sobre
pueblos indígenas.
La RIE recomienda que el GBM se abstenga de aumentar su participación en
los proyectos de industrias extractivas, sin antes abordar tres condiciones
previas para que estas contribuyan a reducir la pobreza: 1) La gobernabilidad
pública y corporativa en pro de los pobres, incluyendo la planificación y
gestión proactiva para optimizar la mitigación de la pobreza a través del
desarrollo sostenible; 2) políticas sociales y ambientales [del GBM] mucho
más efectivas, y 3) respeto de los derechos humanos.72 Asimismo, propone
que en las actividades del GBM, los criterios de garantía, respeto y promoción
de los derechos humanos constituyan bases fundamentales de sus acciones.
Para ello establece que se “desarrolle una política global que integre y dé
prioridad a los derechos humanos en todas las áreas de política y práctica del
GBM y que las políticas y operaciones del GBM sean consistentes, por lo
menos, con sus obligaciones, como sujeto del derecho internacional, en
relación con la ley internacional de derechos humanos”.73
Dentro de este enfoque, la RIE es especialmente explícita acerca de la
importancia de garantizar los derechos de los pueblos indígenas,
reconociendo las experiencias generalmente negativas de la relación que
estos tienen con las industrias extractivas. Para ello establece criterios como:
(1) el derecho al consentimiento libre, previo e informado; (2) el derecho a la
no aceptación del reasentamiento involuntario; (3) el reconocimiento previo y
el respeto de los derechos que tienen los pueblos indígenas a la tenencia y el
RIE
Volumen
I:
http://iris36.worldbank.org/domdoc/PRD/Other/PRDDContainer.nsf/All+Documents/85256D24
0074B56385256FF600686214/$File/volume1spanish.pdf ;
RIE
Volumen
II:
http://iris36.worldbank.org/domdoc/PRD/Other/PRDDContainer.nsf/All+Documents/85256D24
0074B563852570260067FF2E/$File/volume2spanish2.pdf
72
Ver: MacKay, Fergus. “El derecho de los pueblos indígenas al consentimiento previo, libre e
informado en la revisión de industrias extractivas del Banco Mundial”. 2004. Págs. 3-4.
Citando Las industrias extractivas y el desarrollo sostenible. Una evaluación de la experiencia
del Banco Mundial.
73
Otras de las recomendaciones sobre DDHH de la RIE establecen que el GBM: “asegure
que no socave la habilidad de sus países miembros de cumplir fielmente sus obligaciones
internacionales, y que no facilite ni apoye la violación de dichas obligaciones; La CFI y el
OMGI, [en especial] por tanto, deben evaluar los antecedentes de derechos humanos de
estas empresas, incluyendo sus políticas de derechos humanos y pueblos indígenas, y
asegurar que los proyectos financiados por el GBM sean diseñados e implementados de una
manera consistente con las normas internacionales de derechos humanos pertinentes. Un
requisito para las compañías que buscan el apoyo del GBM para industrias extractivas debe
ser la adopción y el cumplimiento demostrado de los principios de derechos humanos;
idealmente, el GBM debe adoptar un enfoque de desarrollo fundamentado en derechos y
asegurar que su apoyo a los proyectos se oriente hacia el cumplimiento de los derechos
humanos garantizados a nivel internacional y especialmente, que trate los desequilibrios de
poder que afectan el pleno ejercicio y disfrute de todos los derechos humanos de parte de los
pobres y más vulnerables”.
53
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
control de sus tierras tradicionales, territorios y recursos; y (4) la revisión de la
política actual de salvaguarda del Banco Mundial sobre pueblos indígenas.
Dentro de las recomendaciones en torno al derecho de los pueblos indígenas,
la RIE da un espacio especial al consentimiento, en cada fase del ciclo, de los
proyectos, estableciendo este como el principal determinante para decidir si se
apoya o no una operación, ya que se debe constituir en el principal requisito
de la llamada “licencia social” para operar. Para ello recomienda
expresamente que el GBM deba asegurar que los prestatarios y clientes
participen en procesos de consentimiento con los pueblos indígenas y
comunidades afectadas directamente por los proyectos de petróleo, gas y
minería, para obtener su consentimiento libre, previo e informado.74
La RIE define el consentimiento requerido, no como un poder de veto para
una persona o grupo, sino más bien como un proceso permanente mediante el
cual los pueblos indígenas, las comunidades locales, los gobiernos y las
compañías lleguen a acuerdos mutuos en un foro que permita empoderar a
los grupos afectados para obtener mejores resultados en un proceso de
negociación. El consentimiento que propicia la RIE busca promover un marco
que obligue a las compañías a hacer ofertas razonables e interesantes a los
pueblos indígenas con miras a obtener su aceptación.
CPLI en el Informe final de la
revisión de industrias extractivas del Banco Mundial
“El consentimiento libre, previo e informado no debe ser entendido solamente como un voto sí o no, o
como un poder de veto para una sola persona o grupo. Más bien, es un proceso mediante el cual los
pueblos indígenas, comunidades locales, gobiernos y compañías llegan a acuerdos mutuos en un
foro que ofrezca suficiente influencia para negociar las condiciones bajo las cuales se pueda avanzar y
un resultado que deje a la comunidad en mejores circunstancias. Las compañías tienen que hacer que la
oferta sea suficientemente atractiva para que las comunidades anfitrionas prefieran que el proyecto se
dé, negocien acuerdos sobre la forma en que el proyecto pueda darse, y por tanto den una “licencia
social" a la compañía para operar.75
El reconocimiento del consentimiento en la RIE constituye un hecho
significativo para el proceso de ampliación y validación del mecanismo en el
sistema internacional y su inclusión en los marcos de regulación nacional, así
como en los principios y requisitos para el desempeño de las empresas y los
proyectos promovidos por el Banco. Ha supuesto un antecedente significativo
en materia de promoción de nuevas prácticas para las industrias extractivas.
Consecuentemente con el Convenio 169 de la OIT, la RIE incluye de manera
explícita la necesidad de establecer el CPLI como un requisito para
circunstancias en las cuales la relación de los pueblos indígenas y sus tierras
o territorios se encuentre amenazada, como en el caso de los procesos que
suponen reasentamiento o reubicación de las comunidades. Se propone que
solo en aquellos casos en los que la comunidad haya dado su consentimiento
se deberá proceder con el reasentamiento, pero dando además las garantías
de que puedan regresar cuando dejen de existir las razones que las
propiciaron y con previo acuerdo de los beneficios del mismo.
74
75
RIE. 2004. Pág. 54.
Ibíd. Pág. 54.
54
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
Sin embargo, es importante llamar la atención que en la definición del
consentimiento que hace la RIE se vaya más allá de lo que constituyen
derechos indígenas exclusivos. La RIE incorpora este criterio como requisito
de la “licencia social para operar”, lo que supone una ampliación del sujeto de
derecho del consentimiento, siendo no solamente los pueblos indígenas sino
también las comunidades afectadas, en general, las que deberían dar su
aprobación.
El informe también reconoce las dificultades de la implementación del
consentimiento. Propone que estas dificultades sean solucionadas en
cooperación con las entidades que tienen experiencia en temas de pueblos
indígenas, tales como el Foro Permanente de la ONU sobre Asuntos
Indígenas que ha establecido un grupo de trabajo específico.
Así, queda claro que la puesta en práctica del CPLI es todavía un proceso en
marcha, que requiere afinar su propio diseño para dar una adecuada garantía
a los pueblos indígenas y las comunidades locales.
Finalmente, merece la pena resaltar una última recomendación de la RIE,
cuando concluye que: “Las reformas estructurales y los códigos legales que
ofrecen aprobación automática de concesiones de exploración y desarrollo en
tierras, territorios y sobre recursos indígenas, sin la participación y el
consentimiento libre, previo e informado de estos pueblos y comunidades, solo
exacerban el problema”.76 Ante esta constatación sostiene que “el GBM no
debe apoyar proyectos de las industrias extractivas que afecten a los pueblos
indígenas sin el reconocimiento previo y garantías efectivas de los derechos
de los pueblos indígenas a poseer, controlar y manejar sus tierras, territorios y
recursos” y, “el GBM debe fomentar solo aquellas ‘reformas sectoriales’ que
reconozcan concomitantemente y garanticen los derechos de los pueblos
indígenas a las tierras, territorios y recursos que como propietarios
tradicionales han utilizado o de cualquier otra manera, ocupado”.77
Muchas de las recomendaciones del Informe Final de la RIE fueron recibidas
con incomodidad por la administración del GBM. En la respuesta que da el
Equipo de Gestión del GBM78 (Draft Management Report o DMR por sus
siglas en inglés), a pesar de reconocer los derechos de los pueblos indígenas
y las comunidades locales afectadas por las industrias extractivas, se
proponen algunas modificaciones. Por ejemplo, mientras el informe final de la
RIE establecía que:
“El GBM debe hacer lo siguiente para ayudar a garantizar que las
comunidades se beneficien de los proyectos de las industrias extractivas:
(a) exigir que las compañías participen en procesos de consentimiento
76
Ibíd. Pág. 45.
Ibíd. Pág. 65.
78
Respuesta del Equipo de Gestión del Banco Mundial a la RIE. Septiembre de 2004.
Disponible
en:
http://siteresources.worldbank.org/INTOGMC/Resources/eirmgmtresponsefinalspanish.pdf
(Consultado en enero de 2007).
77
55
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
con las comunidades y grupos afectados directamente por los proyectos a
fin de obtener su anuencia libre, previa e informada […]”79
En respuesta el DMR dice que: “como parte de este concepto, el GBM […] (a)
exigirá un proceso de consulta libre, previo y documentado con las
comunidades afectadas, incluidas las comunidades indígenas. Los proyectos
que son aceptados por las comunidades resultan más eficaces no solo para
las comunidades, sino también para sus promotores. Los debates con las
comunidades deben fomentar un proceso significativo de consultas y conllevar
una participación informada”.80
El cambio del término consentimiento por el de consulta no es gratuito y
expresaría las resistencias del GBM para incorporar más ampliamente este
concepto y traducirlo en un mecanismo operativo. Para algunos expertos y
activistas de los derechos de los pueblos indígenas, como Fergus MacKay,
“El DMR no es un documento que contiene noticias alentadoras para
aquellos que creemos que el respeto de los derechos humanos,
incluyendo los derechos de los pueblos indígenas, es un componente
fundamental para la mitigación de la pobreza y desarrollo sostenible y
requiere de mucho más atención por parte del GBM”.81.
Si bien el DMR no da respuesta a muchas de las recomendaciones
específicas propuestas por la RIE, sí establece que algunas serán
desarrolladas en el marco de la política operacional del Banco. La respuesta
preliminar que el Banco dio a la RIE82 se filtró a inicios del 2004 y aquí se
evidenciaron las diferencias y resistencias de algunos sectores a la aplicación
de este término. A continuación presentamos un extracto de dicho documento:
“Los gobiernos y la industria no apoyan el consentimiento libre, previo e
informado, donde esto pueda representar una forma de vetar el desarrollo”. Y
más bien, “El GBM continuará apuntando hacia un amplio apoyo de las
comunidades de los desarrollos que los impactan […]” y ; “es necesario que se
sostengan discusiones con las comunidades en el contexto de la legislación
nacional que pueda o no otorgar los derechos de consentimiento libre, previo
e informado […]”.83
Esta respuesta expresa el motivo que condujo al cambio de terminología en el
documento. Sin embargo, no se debe dejar de señalar que el término
“consentimiento”, propuesto por el doctor Salim en la RIE, recoge la
79
Respuesta del EGGBM. Pág. 25.
El párrafo continua estableciendo que: “(b) El Grupo del Banco únicamente apoyará
aquellos proyectos de las industrias extractivas que gocen de un fuerte apoyo de las
comunidades afectadas. Esto no significa que algunos individuos o grupos tengan poder de
veto, sino que el Grupo del Banco necesita que exista un proceso de consulta libre, previo y
documentado a las comunidades afectadas, que conduzca a un amplio apoyo al proyecto por
parte de las mismas. La política sobre pueblos indígenas está siendo revisada para reflejar
este principio, y será tratada por el Directorio Ejecutivo en el segundo semestre de 2004”. Ibíd.
Pág. 25.
81
MacKay, Fergus. Op. cit. Pág. 12.
82
Disponible en: http://www.bankwatch.org/pdfdownloads/response_wbg_eir_draft_01-04.pdf
(Consultado en febrero de 2007).
83
Respuesta preliminar párrafo 41, 1m. Citado en MacKay, Fergus.
80
56
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
terminología internacional de los derechos humanos y en su definición se
acota el sentido del principio del consentimiento, estableciéndolo no como un
derecho a veto sino como un proceso de consulta que refuerza la capacidad
negociadora de las poblaciones afectadas y los pueblos indígenas.
3.3.3 Banco Mundial: política operacional
El debate impulsado por los procesos de la CMR y la RIE provocó que el
Banco Mundial entable la reforma de su política operacional en materia de
pueblos indígenas. Cabe recordar que los primeros lineamientos que tuvo este
organismo en materia de pueblos indígenas se remiten al año 1982, con el
Manual de operaciones (Operational Manual Statement –OMS– 2.34) sobre
poblaciones indígenas, para los proyectos financiados por el Banco.
Basándose en esta experiencia, el BM publicó en 1991 una política revisada
(Directriz Operativa 4.20) que buscaba garantizar que los proyectos de
desarrollo financiados por el Banco, no generaran impactos adversos sobre
los pueblos indígenas. Por el contrario buscaban propiciar que los beneficios
sociales y económicos les sean compatibles culturalmente.84
La Directriz Operativa 4.20 de 1991 consideraba en su octavo punto, que la
estrategia para tratar los asuntos referidos a los pueblos indígenas debía estar
basada en la participación informada de estas poblaciones. Para ello se
identificaban un conjunto de actividades centrales a desarrollar: (1) consulta
directa para identificar las preferencias locales; (2) incorporación del
conocimiento indígena en los enfoques de los proyectos; (3) utilización de
especialistas desde las fases iniciales de los proyectos.85.
Los instrumentos del BM sobre pueblos indígenas entraron en revisión (entre
ellas la Directriz Operativa 4.20), para aclarar las ambigüedades, definir con
precisión los requerimientos, incorporar las lecciones aprendidas durante las
dos últimas décadas y facilitar la implementación de la política operacional. Es
así que entre 1998 y el 2004, junto con diversos actores y expertos de
diversas regiones del mundo, el BM propició un proceso de revisión y consulta
de su política. Finalmente, el 10 de mayo de 2005, los directores ejecutivos
aprobaron una política revisada para pueblos indígenas, a través del
instrumento de Política Operacional para Pueblos Indígenas –OP/BP4.10–,86
que sustituyó la Directriz Operativa 4.2 de 1991. Esta nueva política
operacional se aplica a todos los proyectos de inversión del Banco desde el 1
de julio de 2005.
84
Banco Mundial. Documento preliminar de política sobre pueblos indígenas (OP/BP 4.10).
Estrategia del Banco de consultas a grupos y actores interesados externos. Disponible en:
http://lnweb18.worldbank.org/ESSD/sdvext.nsf/63ByDocName/SpanishBankConsultationsStrategy/$FILE/SpanishStrategy.pdf (Consultado en enero de 2007).
85
Banco Mundial. Directriz Operativa 4.20 sobre pueblos indígenas. 1991. Disponible en:
http://www.oit.or.cr/mdtsanjo/indig/od420.htm (Consultado en diciembre de 2007).
86
Banco Mundial. Política Operacional para Pueblos Indígenas 4.10. 2005. Disponible en:
http://wbln0018.worldbank.org/Institutional/Manuals/OpManual.nsf/B52929624EB2A35385256
72E00775F66/0F7D6F3F04DD70398525672C007D08ED?OpenDocument.
Visitado
en
diciembre de 2006.
57
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
Los términos de la política revisada tienen como objetivo contribuir a la misión
de la reducción de la pobreza y el desarrollo sostenible del BM, asegurando
que en este proceso se respete la dignidad, los derechos humanos y la cultura
de los pueblos indígenas. Reconoce el vínculo intrínseco que las identidades y
culturas indígenas tienen con los territorios en los que habitan y los recursos
naturales que de ellos dependen. En el tercer acápite, referido a la
identificación, el BM señala que ante la variedad de términos que son
utilizados para definir a los pueblos indígenas y la no aceptación universal de
uno solo, se opta por reconocer las diferentes definiciones y términos que
utilizan los distintos países.87
La PO 4.1 establece los requisitos para la preparación y presentación de
proyectos que sean presentados al Banco y que afecten a los pueblos
indígenas. Aquí destaca la identificación de los pueblos indígenas que están
comprendidos en el impacto del proyecto, la evaluación social que debe
realizar el prestatario, la realización de la consulta previa libre e informada, la
preparación de un Plan de Pueblos Indígenas, entre otros.
Sobre el requisito de realizar la consulta, la PO establece expresamente:88:
“6. Un proyecto presentado para financiación del Banco que afecta a
poblaciones indígenas requiere:
[…]
(c) la realización de un proceso de consulta previa, libre e informada con
las comunidades indígenas afectadas en cada etapa del proyecto y en
particular, durante la preparación de proyecto, para identificar las
opiniones y sustentar el apoyo que recibe el proyecto por parte de las
comunidades locales”.
El reconocimiento que el Banco hace a la aplicación de la consulta, como
requisito para la presentación de proyectos, refuerza la importancia de este
mecanismo. La propone como condición para la aprobación de los proyectos y
la demostración que las comunidades indígenas aceptan el proyecto.
En el punto décimo de la PO 4.10, el BM establece tres criterios
fundamentales que buscan garantizar la realización de las consultas previas:
en primer lugar, con respecto a los participantes, el Banco exige a los
prestatarios establecer un marco de trabajo para la consulta que promueva
una adecuada participación por género e intergeneracional para las etapas de
preparación y puesta en práctica del proceso. En la definición de quiénes son
87
Para ello, en acápite siguiente especifica que el uso genérico del término “pueblos
indígenas” se refiere a un grupo sociocultural distinto y vulnerable que reúne las siguientes
características: 1) autoidentificación de sus miembros y reconocimiento de esta identidad por
otros, 2) vínculo ancestral con sus tierras y los recursos naturales ubicados en su hábitat y
territorios, 3) instituciones sociales, políticas, económicas y culturales que los distinguen de la
sociedad y cultura dominante, y 4) idioma nativo o indígena, generalmente distinto al
predominante en la región o país.
88
Traducción libre. Texto original en inglés: “6. A project proposed for Bank financing that
affects Indigenous Peoples requires: […] (c) a process of free, prior, and informed consultation
with the affected Indigenous Peoples’ communities at each stage of the project, and
particularly during project preparation, to fully identify their views and ascertain their broad
community support for the project (see paragraphs 10 and 11) […]”.
58
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
los participantes de las consultas, identifica a tres tipos de actores: las
comunidades indígenas afectadas, las organizaciones indígenas y otras
organizaciones de la sociedad local que hayan sido identificadas por las
comunidades indígenas afectadas como participantes del proceso. Por lo
tanto, se busca propiciar la más amplia participación de actores locales,
pudiendo ser indígenas o no, que deben contar con el reconocimiento de las
poblaciones indígenas.
Complementariamente, con relación al diseño de métodos de participación, el
BM insta a que los prestatarios utilicen métodos de consulta apropiados a los
valores sociales y culturales de los pueblos indígenas afectados. Asimismo,
insiste en que en el diseño de dichos métodos se deberá tener especial
atención a las oportunidades de acceso a los beneficios del desarrollo para las
mujeres, jóvenes y niños indígenas.
Finalmente, el Banco refuerza la importancia de proveer una adecuada
información a los pueblos indígenas, como principio para un adecuado
proceso de consulta. Establece que se debe proveer a los pueblos afectados
toda la información relevante sobre el proyecto –incluyendo una evaluación de
los efectos potenciales adversos del proyecto sobre las comunidades
indígenas afectadas–, buscando que se haga de una manera culturalmente
oportuna en cada etapa del proyecto.
La sustentación de la aprobación del proyecto, por parte de los pueblos
indígenas afectados por el proyecto, será una condición ineludible para la
presentación y aprobación de los proyectos por parte del Banco Mundial.
Establece, asimismo, que en aquellos casos en los que existe tal apoyo, el
prestatario prepara un informe detallado sobre este proceso.89 Es de especial
importancia el enunciado final en el que se establece que: “El Banco no
avanzará en el proyecto si es que no es capaz de averiguar que tal apoyo
existe”.90
89
Que según la PO 4.10 debe incluir los siguientes documentos: (a) las conclusiones de la
evaluación social; (b) el proceso de consulta libre, previa, e informada con las comunidades
indígenas afectadas; (c) las medidas adicionales, incluyendo el proyecto, diseñan la
modificación que pueden requerir para dirigir efectos adversos sobre los pueblos indígenas y
proporcionarlos por ventajas culturalmente apropiadas de proyecto; (d) recomendaciones para
la consulta previa, libre e informada y la participación de los pueblos indígenas durante la
puesta en práctica del proyecto, de la supervisión y evaluación; (e) cualquier acuerdo formal
alcanzado con las comunidades de los pueblos indígenas y/o sus organizaciones
representativas.
90
Como instrumento complementario a la OP 4.10, se estableció la Norma de Procedimiento
del Banco (NP) 4.10 del 2005, que da las orientaciones para los funcionarios del Banco. Al
respecto, establece lo siguiente: “2. Consultas previas, libres e informadas. Cuando un
proyecto afecta a Pueblos Indígenas, el equipo a cargo del mismo colabora con el prestatario
en la realización de consultas previas, libres e informadas con las comunidades afectadas.
Estas consultas sobre el proyecto propuesto se llevan a cabo durante todo el ciclo del
proyecto y tienen en cuenta lo siguiente: a) La “consulta previa, libre e informada” es una
consulta que tiene lugar en forma libre y voluntaria, sin manipulación, interferencia o coerción
externa. Con ese fin, las partes consultadas tienen acceso previo a la información sobre el
propósito y la magnitud del proyecto propuesto, facilitada de una manera apropiada desde el
punto de vista cultural y en la lengua adecuada; b) En los mecanismos de consulta se
reconoce a las organizaciones de Pueblos Indígenas existentes, incluidos los consejos de
ancianos, los jefes y los líderes tribales, y se presta especial atención a las mujeres, los
59
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
3.3.4 Banco Interamericano de Desarrollo - BID
El Banco Interamericano de Desarrollo –BID– ha desarrollado diversos
instrumentos en los cuales se abordan los temas relacionados con los pueblos
indígenas. Recientemente el BID impulsó la revisión de dichos instrumentos,
proceso que terminó en febrero del año 2006 con la aprobación de la Política
Operativa sobre Pueblos Indígenas (OP-765) y la Estrategia para el desarrollo
indígena (GN-2387-5).91
La OP-765 establece las directrices en materia de pueblos indígenas para el
BID.92 Un criterio fundamental es que se deben apoyar propuestas de
desarrollo siempre y cuando se respete la identidad de estos pueblos y que
las operaciones del BID, dirigidas a beneficiarios indígenas, deban contar con
su aceptación. Esta aceptación se debe obtener a través de procesos de
consulta con mecanismos culturalmente apropiados, buscando llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento.
En materia de proyectos de manejo o extracción de recursos naturales o
gestión de áreas protegidas, el BID establece que se debe procurar que estos
proyectos integren en su elaboración y ejecución, mecanismos apropiados de
consulta, de participación en la gestión de los recursos y en los beneficios que
generen.
La Guía de la Política Operativa sobre Pueblos Indígenas desarrolla
ampliamente estos temas.93 Debe notarse que en este instrumento el término
que se utiliza es el de consulta; las menciones que se hacen sobre el término
de consentimiento se refieren a la voluntad de propiciar acuerdos. No se utiliza
de manera más genérica el concepto de consentimiento.
jóvenes y los ancianos; c) El proceso de consulta comienza en los primeros momentos del
proyecto, debido a que la toma de decisiones entre los Pueblos Indígenas puede llegar a ser
un proceso iterativo, siendo necesario disponer de un período de gestación suficiente para
comprender cabalmente y para incorporar al diseño del proyecto las inquietudes y las
recomendaciones expresadas por los Pueblos Indígenas, y d) El proceso de consulta se
registra en actas que forman parte de los archivos del proyecto”.
91
Banco Interamericano de Desarrollo - BID. Política Operativa sobre pueblos indígenas y
estrategia de
desarrollo
indígena.
Washington,
julio
2006.
Disponible
en:
http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/getdocument.aspx?docnum=844640 (Consultado en enero de 2007).
92
Estos documentos del BID tienen una definición especial de pueblos indígenas, y se
refieren a: “Pueblos indígenas para los fines de esta política, es un término que se refiere a los
pueblos que cumplen los siguientes tres criterios: (i) son descendientes de los pueblos que
habitaban la región de América Latina y el Caribe en la época de la Conquista o la
Colonización; (ii) cualquiera que sea su situación jurídica o su ubicación actual, conservan,
parcial o totalmente, sus propias instituciones y prácticas sociales, económicas, políticas,
lingüísticas y culturales; y (iii) se autoadscriben como pertenecientes a pueblos o culturas
indígenas o precoloniales”. Pág. 7.
93
Banco Interamericano de Desarrollo - BID. Guía Operativa de la Política Operativa sobre
Pueblos Indígenas”. Octubre de 2006. Véase en: http://www.iadb.org/sds/doc/INDDeruyttereIPGuidS.pdf (Consultado en enero de 2007).
60
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
En materia de reasentamiento de los pueblos indígenas, el BID reconoce la
importancia de la relación que estos grupos tienen con sus territorios, para lo
cual plantea que se deben evitar los procesos de desplazamiento,
aceptándolos “solo en circunstancias excepcionales”.94 La Política Operativa
de Reasentamiento Involuntario (OP-710) de 1998, establece como criterios
fundamentales:
-
-
-
Que las personas afectadas se desplazarán solo a corta distancia.
Que las soluciones de sustitución de tierra por tierra sean parte de las
opciones de compensación.
Que se den garantías de que sus derechos como poblaciones
indígenas sobre tierra y recursos naturales, incluyendo demarcación y
titulación de tierras se respeten.
Que las comunidades afectadas hayan dado su consentimiento al
reasentamiento, con pleno conocimiento y hayan participado en
totalmente en el diseño del plan de compensación.
Que la pérdida de patrimonio cultural (sitios sagrados, cementerios u
otros) y el desmantelamiento de los patrones actuales de organización
sociocultural serán mínimos y compensados.95
3.3.5 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo - PNUD
El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo –PNUD– también ha
reconocido el principio del consentimiento en su informe sobre políticas de
compromiso con los pueblos indígenas.96 Sobre la base del reconocimiento
del derecho al desarrollo que contempla la labor del PNUD, se procura
fomentar la participación plena de los pueblos indígenas en sus propios
procesos y por ende incorporar sus puntos de vista en la planificación del
desarrollo y en la toma de decisiones.
En este instrumento de política se establece el compromiso del PNUD con el
consentimiento previo libre e informado:
“28. Consecuente con las convenciones de las Naciones Unidas, como el
Convenio 169 de la OIT, el PNUD promueve y apoya el derecho de los
pueblos indígenas a dar libremente su consentimiento previo e informado
respecto de los planes y programas de desarrollo que puedan
afectarlos”.97
Este reconocimiento genérico de la importancia del consentimiento como
mecanismo que propicia la participación de los pueblos indígenas, en la toma
94
Banco Interamericano de Desarrollo. BID. Reasentamiento involuntario: política operativa y
documentos
de
antecedentes.
Washington
DC,
1998.
Disponible
en:
http://www.iadb.org/sds/doc/929spa.pdf (Consultado en enero de 2007). Pág. 27.
95
Ibíd. Pág. 28.
96
Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo – PNUD. Políticas de compromiso con los
pueblos
indígenas.
2001.
Disponible
en:
http://www.undp.org/policy/docs/policynotes/IP%20Policy%20Spanish.pdf. (Consultado en
enero de 2007).
97
Ibíd. Pág. 8.
61
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
de decisiones sobre aspectos referidos a su desarrollo, tiene además una
mención específica, en concordancia con el Convenio 169, sobre la necesidad
de aplicar el CPLI en casos de reasentamiento.98
98
Ibíd. Pág. 10.
62
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
4. Experiencia internacional de aplicación de la
consulta y el consentimiento previo, libre e informado
en industrias extractivas99
Si bien existe un creciente reconocimiento internacional sobre la importancia
de la consulta y el consentimiento previo, libre e informado, este mecanismo
no ha logrado ser incluido de manera consistente en las prácticas estatales de
los países que han ratificado el Convenio 169. Solo algunos países han
desarrollado este derecho en sus normas nacionales y, como veremos a
continuación, estas fórmulas se dan de diversas maneras y en algunos casos
han ido más allá de las obligaciones que derivan del Convenio.
Australia y Filipinas, en 1976 y 1995 respectivamente, han incluido
específicamente el consentimiento previo, libre e informado en sus leyes
nacionales y han desarrollado un sistema de reconocimiento reforzado que
implica una serie de obligaciones para sus Estados.100 Se trata, como
veremos más adelante, de dos modelos de aplicación ampliamente
garantistas a las decisiones que sobre el uso de los recursos naturales tienen
los pueblos indígenas.
Otros, como es el caso de algunos países andinos, han reconocido el derecho
a la consulta previa de los pueblos indígenas, como mecanismo de garantía
del derecho a la tierra y los territorios de los pueblos indígenas. Este es el
caso de Colombia, Bolivia y Ecuador.
4.1 Australia: Ley de Derechos Territoriales Indígenas
La legislación australiana es una de las más avanzadas en cuanto a la
implementación de la consulta y, particularmente, al consentimiento previo,
libre e informado. El Aboriginal Land Rights Act de 1976101 o Ley de Derechos
Territoriales Indígenas, es la norma que desarrolla dicho derecho y constituye
un importante avance en el diseño del mecanismo y en su puesta en práctica.
Esta Ley es aplicable en los territorios del Norte, los mismos que tienen un
régimen administrativo especial, bajo el control directo del gobierno federal.
Estos territorios han sido ocupados históricamente por pueblos indígenas, en
los que habitan alrededor de medio millón de personas y representan una de
las principales zonas mineras del país.
Es importante mencionar que Australia es un Estado que pertenece al
Commonwealth británico y como tal vivió el patrón de colonización típico de
99
Agradezco la colaboración de José Piscoya quien realizó una investigación preliminar sobre
el tema para CooperAcción. Este capítulo recoge algunos de sus aportes y comentarios.
100
Obligaciones derivadas de las consultas a los pueblos indígenas.
101
Australia.
Ley
de
Derechos
Territoriales
Indígenas.
Disponible
en:
http://oipc.gov.au/programs/LandRights.asp (Consultado en febrero de 2007).
63
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
este país. Se trata así de un territorio en el que las poblaciones indígenas –o
aborígenes– fueron relegadas a regiones específicas –en este caso los
territorios del Norte–, y no se desarrolló un proceso que tendiera al mestizaje,
como es el caso del proceso de colonización americano.
En los años setenta, el desarrollo de esta Ley constituyó un hito fundamental
en el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, en particular,
en cuanto al vínculo especial que tienen con sus tierras y territorios. La puesta
en práctica de la consulta y el consentimiento se realiza a través de los
Consejos de Tierras o Land Councils.
En la Sección 40, del capítulo IV de la Ley102, se establece sobre los procesos
de exploración, que no se concederá ninguna licencia de exploración a una
empresa en tierra aborigen a no ser que esta obtenga la autorización del
Ministro de Gobierno (Ministry of Commonwealth) y la aprobación (por escrito)
del Consejo de Tierra del área en la cual se ubica el proyecto; o la declaración
de interés nacional por parte del Gobernador (General-Gobernor). Cualquiera
de estas dos fórmulas alternas (es importante remarcar que se trata de un “o”,
no de un “y”), requerirán adicionalmente que el Consejo de Tierra y la persona
interesada en la explotación, hayan cerrado un trato en cuanto a los términos
y condiciones de la intervención de la industria extractiva.
Así, la norma australiana provee un veto relativo a las poblaciones indígenas,
ya que si bien obliga al interesado a obtener el consentimiento del Consejo de
Tierras respectivo para acceder a la licencia de exploración, la norma
complementa –en resguardo de la soberanía estatal– y agrega que también
podrán darse licencias de exploración para aquellos casos en los cuales el
Gobernador lo declare de interés nacional. Entendemos que esta segunda
fórmula debilita la idea de “veto indígena”, ya que podría darse el caso que no
habiendo obtenido el consentimiento a nivel del Consejo de Tierras, la licencia
sea obtenida por declaratoria de interés nacional.
Sin embargo, la última mención que hace el artículo no es gratuita y muchos
han considerado que se trata de una segunda oportunidad de veto. Ya que se
establece, que para cualquiera de los casos (aprobación por Consejo de
Tierras, o por interés nacional), la obtención de la licencia solo procede en la
medida en la que exista un acuerdo entre la persona o empresa interesada y
102
La traducción no es oficial y el subrayado es nuestro. El texto original en inglés es el
siguiente:
“Part IV. Mining
40 Grants of exploration licences: An exploration licence shall not be granted to a person in
respect of Aboriginal land (including Aboriginal land in a conservation zone) unless:
(a) both the Minister and the Land Council for the area in which the land is situated
have consented, in writing, to the grant of the licence; or
(b) the Governor-General has, by Proclamation, declared that the national interest
requires that the licence be granted;
and the Land Council and the person have entered into an agreement under
this Part as to the terms and conditions to which the grant of the licence will be
subject".
64
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
el Consejo de Tierras acerca de los términos y condiciones para la
exploración.
En la Sección 42º de la misma Ley,103 se precisa que el Concejo de Tierras no
puede conceder licencias de exploración sin el acuerdo de la comunidad
indígena involucrada y para ello establece algunos criterios: a) se cumpla con
que los propietarios indígenas tradicionales de los territorios comprendan la
naturaleza y el propósito de los términos y condiciones, y, colectivamente, los
consientan, b) se cumpla con términos y plazos que sean razonables y c)
exista acuerdo con el solicitante sobre los términos y condiciones.
Aquí, los Consejos de Tierra son espacios de representación y negociación,
reforzados para los pueblos indígenas, que dan garantía a sus derechos de
propiedad y participación a través de la aplicación del consentimiento. Estos
Consejos están compuestos por representantes de la comunidad elegidos
directamente por los miembros de la misma. Son los representantes y
mediadores de los pueblos, y a la vez son los responsables de someter al
consentimiento de sus comunidades las decisiones en torno a la intervención
de las industrias en sus zonas. Es a través de estas instancias que las
poblaciones expresan su opinión en las diversas fases del proceso.
La parte VI de la Ley especifica los momentos en que se dan los procesos de
toma de decisiones con la participación de los pueblos indígenas, de manera
directa o a través de sus representantes. Un primer momento es en el proceso
de autorización de la exploración; aquí las empresas interesadas en iniciar
una exploración en territorio aborigen deben solicitar, al Departamento de
Minas y Energía del Territorio Norte, una licencia de exploración y debe
consentir que negociará con los propietarios tradicionales.
Un segundo momento es cuando se solicita la autorización al Consejo de
Tierra. En esta fase, las empresas interesadas deben remitir su solicitud de
exploración –incluyendo la oferta de exploración, todas las características de
la misma, así como los posibles impactos sociales y ambientales–, para
obtener su consentimiento. El tercer momento es la presentación de la oferta,
en la que se da la reunión con los propietarios tradicionales y en los que estos
expresan su rechazo o consentimiento. En este momento, si el Consejo de la
Tierra considera que la oferta presentada contiene la información suficiente,
convoca a los propietarios de los grupos afectados a una reunión en la que la
empresa presenta su propuesta. En el caso en que los pobladores rechacen la
103
El presente texto no es una traducción oficial. El texto en inglés de la referida norma es el
siguiente:
“42 Response of Land Council and Minister to application
[…]
(6)
Subject to subsection (7), the Land Council shall not consent to the grant of the licence
unless:
(a)
it is satisfied that the traditional Aboriginal owners (if any) of the land
understand the nature and purpose of the terms and conditions and, as a
group, consent to them;
(b)
it is satisfied that the terms and conditions are reasonable; and
(c)
it has agreed with the applicant upon the terms and conditions”.
65
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
oferta, la empresa no podrá volver a presentar otra solicitud sino hasta
después de transcurridos cinco años.
En aquellos casos en los que la oferta sea bien recibida por las comunidades
locales, se autoriza al Consejo de Tierras el proceso de negociación del
acuerdo. El Consejo de Tierras delega la autoridad a un comité de enlace,
conformado por terratenientes, los que en un plazo de doce meses, deberán
definir el acuerdo que luego será consultado.
Luego de la negociación del acuerdo, este es presentado y sometido a
consideración de un grupo de terratenientes tradicionales que convocan a
todos los interesados a una reunión. En caso de que se acepte el acuerdo, se
deberá comunicar al Consejo de Tierra para que posteriormente este
organismo busque la aprobación final del Ministerio de Asuntos Aborígenes y
de Isleños del Estrecho De Torres. Una vez que el acuerdo es reconocido por
las partes, el Consejo de la Tierra notifica al gobierno del Territorio Norte, que
posteriormente emite la licencia de exploración por un período de seis años
prorrogable por cuatro años más.
Es importante resaltar que el modelo australiano plantea dos momentos en el
cual los miembros de la comunidad son consultados y tienen el derecho de
opinión y también de veto “relativo”. Un primer momento es cuando se
presenta la oferta de exploración y posteriormente cuando se consulta sobre
el acuerdo obtenido. Esta fórmula de CPLI propone una doble oportunidad de
opinión-veto que permite mejorar la capacidad negociadora de las
comunidades. Para la empresa, esta situación representa todo un reto ya que,
ante el riesgo de ser descartados en el momento de la oferta inicial, se ven
exigidos a presentar un perfil que resulte atractivo para los habitantes.
Otro aspecto importante es que bajo esta formula el CPLI no se “debilita” por
la actuación de intermediarios, como podría ser el caso si la aprobación de la
oferta y la definición del acuerdo fuese encargado a representantes
delegados. Un sistema de esta naturaleza podría provocar conflictos entre los
propios miembros de la comunidad, así como procesos de cooptación de
dirigentes.
La presentación del proceso que propone la norma australiana nos muestra
algunas características del modelo de consentimiento previo, libre e informado
que merecen ser destacadas: territorialidad, veto relativo, definido en la fase
de exploración y etapas.
4.1.1 Consentimiento y territorialidad
El desarrollo del CPLI en Australia se caracteriza por haberse establecido en
una zona territorial específica, el Territorio Norte. También está vinculado a
una manera particular de ordenamiento territorial que permite la actuación de
los Consejos de Tierras de representación indígena en las zonas reconocidas
como territorios tradicionalmente ocupados por estas poblaciones.
66
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
Australia es un país con una tradición jurídica específica en el tratamiento de
las poblaciones originarias: la política de aislamiento a las poblaciones
indígenas, mediante las reservas indígenas, generaron un patrón de
asentamiento que concentró a las poblaciones en los territorios del norte del
país. Los posteriores cambios normativos modificaron la figura de reservas
gubernamentales al de tierras indígenas, otorgándoles plena titularidad y
carácter inalienable. Actualmente alrededor del 50% del Territorio Norte ha
sido transferido a grupos aborígenes.
De esta manera, la aplicación del CPLI no se da en todo el territorio nacional,
aunque otras regiones lo han incorporado como es el caso de Queensland y
New South Wales. La aplicación del CPLI está diseñada para territorios que se
reconocen como asentamientos mayoritariamente indígenas y alrededor de
los cuales se han desarrollado diversas instituciones que los representan y
que aplican formas de organización que recogen sus usos y costumbres. Si
bien, el caso australiano representa uno de los casos de mayor avance en la
aplicación del CPLI, no podemos ignorar que se trata de una política
circunscrita territorialmente y articulada a un diseño institucional y normativo
ad hoc para los territorios y pueblos indígenas.
4.1.2 El tema del veto y el interés nacional
En el caso australiano, es importante mencionar que a pesar del desarrollo del
consentimiento, la discusión sobre si existe un verdadero veto es un tema en
debate. Tal como lo hemos mencionado, la norma se encarga de contraponer,
a la declaración de interés nacional, la capacidad de veto indígena por parte
del gobernador; sin embargo, existe un segundo momento de posibilidad de
veto,104 en la medida de que las comunidades tengan una importante cuota de
decisión: para la aprobación de la licencia, la empresa o persona interesada
debe haber llegado a un acuerdo con los pueblos indígenas.
Este segundo momento constituye una última instancia en la que la norma
refuerza la capacidad de negociación de los pueblos indígenas y como hemos
señalado, convoca a que los actores logren un acuerdo. Si no fuese el caso la
otra opción es la no aceptación del proyecto.
Es importante mencionar que hasta el día de hoy, en Australia, no se ha
aplicado la fórmula de licencia por interés nacional. Las comunidades han
ejercido su poder de veto en varias ocasiones, desde la entrada en vigor de la
ley. En los últimos veinte años, las comunidades aborígenes han vetado por lo
104
Ver: Exploring: Australia's Future. impediments to increasing investment in minerals and
petroleum exploration in Australia. Report. Del Standing Committee on Industry and
Resources Parliment of Australia. House of representatives. Parliamentary paper 186/2003;
Tabled
15
September
2003
Date
of
Government
Response:
26
June
2005
Disponible
en:
http://www.aph.gov.au/house/committee/isr/resexp/chapter7.pdf (Consultado en enero
de
2007).
Documento
completo
en:
http://www.aph.gov.au/house/committee/isr/resexp/contents.htm#contents
67
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
menos 120 solicitudes de licencias de exploración105. El hecho de que hasta el
momento no se hayan dado casos en los que las autoridades estatales hayan
superpuesto el interés nacional al veto indígena, nos impide analizar
situaciones de conflicto más específicas. Sin embargo, merecen plantearse
algunas interrogantes: ¿qué calidad de acuerdo se propiciaría en el caso de
que se haya declarado de interés nacional y que las poblaciones se vean
obligadas a aceptar este hecho?
Es importante resaltar que el Estado se resguarda la decisión soberana y
última, frente al poder de autodeterminación de los pueblos indígenas,
limitando la aplicación del CPLI. A pesar de esta limitación, no podemos dejar
de reconocer que en la aplicación práctica de este mecanismo, el hecho de
que la posibilidad de límite asignada al gobernador no se haya puesto en
práctica, podría estar mostrándonos que la dinámica social de la
implementación del CPLI ha buscado desarrollar consensos adecuados entre
las partes, o que el Estado ha considerado pertinente respetar la posición de
los pueblos indígenas, reconociendo sus derechos, en aras de la
gobernabilidad.
4.1.3 CPLI en fase de exploración, no de explotación
Es importante destacar que el CPLI está diseñado para la fase de exploración,
más no para la fase de explotación minera. Por lo tanto, la naturaleza de la
norma asume que si en el proceso de exploración, los pueblos indígenas han
aceptado la entrada de la empresa minera, se asume que también la aceptan
en la fase de explotación106.
Originalmente, la norma planteaba la posibilidad de veto dual, a través de la
aplicación del CPLI en ambas fases. Sin embargo, las enmiendas que se
hicieron a la Ley, en el año 1987, acabaron con este doble sistema de veto. La
naturaleza de un CPLI asentado en la fase exploratoria, y limitado para su
aplicación en la fase de explotación, genera un contexto en el cual las
empresas encuentran un importante incentivo para invertir y desarrollar todos
los mecanismos posibles para llegar a acuerdos en la fase de exploración.
Este contexto se ve reforzado además con la posibilidad, en caso de que la
población no acepte la oferta inicial para la exploración, de volver a presentar
una nueva en un lapso de cinco años.
El esmero de las empresas para superar la prueba del consentimiento en su
fase inicial es importante, pero hay que remarcar que también ofrece algunos
riesgos. Por lo general, los términos de negociación en la fase exploratoria
105
Environmental Law Institute - ELI. Consentimiento informado, previo y Minería:
promoviendo el desarrollo sustentable de las comunidades locales. 2004. Pág. 7.
106
Es de particular importancia la opinión emitida por el Comité de Industrias y Recursos del
parlamento
Australiano.
Disponible
en:
http://www.aph.gov.au/house/committee/isr/resexp/chapter7.pdf (Consultado en enero de
2006).
68
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
tienden a ser inciertos, ya que no se conoce la viabilidad y el valor de los
recursos en cuestión y la real magnitud del proyecto y sus impactos.107
4.2 Filipinas: Código de Minería y Ley de Derechos Indígenas
La Constitución de Filipinas del año 1987 reconoce los derechos de los
pueblos indígenas. En la sección 22º de la carta se señala que el Estado
reconoce y promueve los derechos de las comunidades indígenas dentro del
marco de la unidad nacional y el desarrollo.108
El proceso de garantía de estos derechos colectivos empezó exactamente a
finales de los años ochenta, cuando fueron creadas diversas dependencias
para el reconocimiento y el trato de las minorías étnicas y los pueblos
indígenas. Así, en 1987, se implementó la Oficina de Asuntos Musulmanes y,
en 1992, la Oficina de Comunidades del Norte y la de Comunidades Culturales
del Sur. En 1997, con la promulgación de la Ley de Derechos Indígenas, se
creó la Comisión Nacional de Pueblos Indígenas. Todos estos instrumentos
fueron integrados a normas sectoriales como fue el caso del Código de
Minería de 1995.
4.2.1 Código de Minería de 1995
Con el Philippine Mining Act, o Republic Act Nº 7942 de 1995,109 se recogía
por primera vez y se daba una garantía adecuada a la consulta de los pueblos
indígenas en el procedimiento de solicitud de licencia para actividades
mineras. Este Código –como el de Australia–, constituye una de las normas
más avanzadas en cuanto al reconocimiento del derecho al consentimiento
previo, libre e informado para los pueblos indígenas.
En el capítulo I, sección 16 se establece que los territorios ancestrales de los
pueblos indígenas no serán abiertos para actividades mineras, sin el
consentimiento previo de la comunidad involucrada.110 En el capítulo II,
sección 5,111 se señala que, cuando los intereses nacionales lo requieran –por
107
Ver: Boyle Peter. Atrás de las compañías mineras: Histeria en Mabo. En:
http://www.greenleft.org.au/1993/111/5629 (Consultado en enero de 2006).
108
El presente texto no es una traducción oficial. El texto en inglés es el siguiente: “Section
22. The State recognizes and promotes the rights of indigenous cultural communities within
the framework of national unity and development”.
109
República de Filipinas - Código de Minería de Filipinas. Republic Act Nº 7942. Disponible
en: http://www.mgb.gov.ph/policies/Republic%20Acts/RA%207942.htm (Consultado en febrero
de
2007).
Página
oficial
del
Congreso
Filipino:
http://www.congress.gov.ph/download/ra_09/Ra07942.pdf
110
Texto original en inglés: “Section 16. Opening of Ancestral Lands for Mining Operations. No ancestral land shall be opened for mining operations without the prior consent of the
indigenous cultural community concerned”.
111
Texto original en inglés. “Section 5. Mineral Reservations. - When the national interest so
requires, such as when there is a need to preserve strategic raw materials for industries critical
to national development, or certain minerals for scientific, cultural or ecological value, the
69
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
ejemplo el preservar materiales estratégicos para las industrias nacionales,
valores culturales o medioambientales–, el Presidente puede establecer
reservas minerales. Estas serán zonas en las que no se permitirá la extracción
de minerales; este límite podrá establecerse también tomando en cuenta el
valor cultural de los territorios.
4.2.2 Ley de Derechos Indígenas de 1997
Dos años más tarde, en Filipinas se emitió The Indigenous Peoples Rights Act
of 1997, Republic Act Nº 8371112 o Ley de Derechos de los Pueblos Indígenas.
En esta ley se desarrolló de manera más específica los mecanismos de
aplicación de la consulta y el consentimiento. La ley reconoce el derecho al
consentimiento de los pueblos indígenas que contiene tanto el Convenio 169,
como el Convenio de Diversidad Biológica; es decir el consentimiento sobre
uso de recursos naturales ubicados en sus tierras y territorios, así como para
el uso de conocimientos tradicionales, respectivamente.
En el caso de que se necesite el consentimiento de los pueblos indígenas
para el desarrollo de industrias extractivas en tierras y territorios indígenas, la
ley mencionada dio un paso adelante frente a los derechos reconocidos en el
Código minero. En la Sección 3º, literal g), definió el consentimiento previo,
libre e informado y estableció que se trataba de:
“[…] el consenso de todos los miembros de las comunidades o pueblos
indígenas de determinarse de acuerdo a sus respectivas normas y
prácticas consuetudinarias, libres de cualquier manipulación, interferencia
o coerción externa, obtenido después de revelarse totalmente las
intenciones y alcances de la actividad, en un lenguaje y procedimiento
comprensible para la comunidad”.113
La ley de derechos indígenas fue explícita al otorgar el derecho a los pueblos
indígenas de permanecer en sus territorios ancestrales. Para ello estableció la
obligación de obtener el consentimiento para los casos de reubicación o
reasentamiento de los pueblos indígenas (Sección 7, c).114 En circunstancias
President may establish mineral reservations upon the recommendation of the Director
through the Secretary […]”.
112
República de Filipinas. Ley de Derechos Indígenas de Filipinas de 1997, Republic Act Nº
8371
o
Ley
de
Derechos
de
los
Pueblos
Indígenas.
Disponible
en:
http://www.congress.gov.ph/download/ra_10/RA08371.pdf (Consultado en marzo del 2007).
113
Texto original en inglés: “g) Free and Prior Informed Consent - as used in this Act shall
mean the consensus of all members of the ICCs/IPs to; be determined in accordance with their
respective customary laws and practices, free from any external manipulation, interference and
coercion, and obtained after fully disclosing the intent and scope of the activity, in a language
an process understandable to the community”.
114
Texto original en ínglés: “Sec. 7. Rights to Ancestral Domains. – The rights of ownership
and possession of ICCs/IPs to their ancestral domains shall be recognized and protected.
Such rights shall include: […] c) Right to Stay in the Territories. – The right to stay in the
territory and not to be removed therefrom. No ICCs/IPs will be relocated without their free and
prior informed consent, nor through any means other than eminent domain. Where relocation
is considered necessary as an exceptional measure, such relocation shall take place only with
the free and prior informed consent of the ICCs/IPs concerned and whenever possible, they
shall be guaranteed the right to return to their ancestral domains, as soon as the grounds for
70
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
de reasentamiento temporal se deberá propiciar el derecho de retorno a los
territorios originales.
Un importante aporte de esta ley es que los mecanismos de participación,
consulta y consentimiento reconocidos están directamente encargados a las
autoridades y entidades competentes, especialmente creadas para el
cumplimiento de las mismas. Por ejemplo, la Comisión Nacional de Pueblos
Indígenas, a partir de la ley, es la encargada de verificar el otorgamiento del
consentimiento a todo ente privado o público. Este proceso se realiza a través
de la Oficina de Dominios Ancestrales (Sección 44º y 46º).115
Junto con estos mecanismos de certificación, la ley refuerza el cumplimiento
de los principios del consentimiento en las diferentes instancias del Estado.
Para ello insta a que las diversas entidades tomen en consideración la
necesidad de obtener el consentimiento como requisito del otorgamiento de
licencias y autorizaciones.116
Obtenido el consentimiento de la comunidad indígena involucrada, la
Comisión Nacional de Pueblos Indígenas debe preparar un memorando de
acuerdo que será firmado por las partes. El acuerdo debe ser redactado en el
idioma de la comunidad y debe contener, entre otros aspectos: 1) los
beneficios que la comunidad obtendrá de la referida operación; 2) las medidas
de protección a los derechos de los pueblos indígenas; 3) la precisión que el
acuerdo es aplicable a cualquier nueva parte que se integre, por ejemplo
cuando se realizan fusiones empresariales, transferencias de derechos,
contratos de joint venture, etc.; 4) las obligaciones que adquieren las partes; y
finalmente; 5) la penalidad por el incumplimiento de las obligaciones.
Como observamos, en el caso filipino, la garantía del consentimiento se
refuerza sobre la base del desarrollo de la Ley de Pueblos indígenas, que
complementa y se integra con el Código Minero de 1995. Llama la atención, a
diferencia del ejemplo australiano, que en Filipinas no existan elementos que
relativicen la aplicación del consentimiento. Podríamos así decir que se trata
de un modelo de aplicación del consentimiento en el que inclusive se va más
elocation cease to exist. When such return is not possible, as determined by agreement or
through appropriate procedures, ICCs/IPs shall be provided in all possible cases with lands of
quality and legal status at least equal to that of the land previously occupied by them, suitable
to provide for their present needs and future development. Persons thus relocated shall
likewise be fully compensated for any resulting loss or injury”.
115
Texto original en inglés: “SEC. 46. Offices within the NCIP.– The NCIP shall have the
following offices which shall be responsible for the implementation of the policies hereinafter
provided: a) Ancestral Domains Office […] It shall also issue, upon the free and prior informed
consent of the ICCs/IPs concerned, certification prior to the grant of any license, lease or
permit for the exploitation of natural resources affecting the interests of ICCs/IPs or their
ancestral domains and to assist the ICCs/IPs in protecting the territorial integrity of all ancestral
domains […]”.
116
Texto original en inglés. “SEC. 59. Certification Precondition.– All departments and other
governmental agencies shall henceforth be strictly enjoined from issuing, renewing, or granting
any concession, license or lease, or entering into any production-sharing agreement, without
prior certification from the NCIP that the area affected does not overlap with any ancestral
domain […]”.
71
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
allá del propio Convenio 169, ya que no pone condicionamientos que
resguarden la soberanía del Estado en materia de recursos naturales.
4.3 Colombia: código de minas, participación y pueblos
indígenas
Colombia ratificó el Convenio 169 de la OIT, en agosto de 1991. De esta
manera, el Estado colombiano debe proteger el derecho de consulta y
consentimiento previo de los pueblos indígenas.
En este contexto, en el marco del desarrollo de la legislación minera se
reconoce expresamente los derechos indígenas y se menciona especialmente
que el Estado colombiano debe proteger sus territorios y formas de
organización social frente a las actividades extractivas.
4.3.1 Código de Minas del año 2001
En el año 2001, el Congreso colombiano aprobó la Ley Nº 685, también
conocida como el Código de Minas.117 En el Título III de la ley se establece un
sistema de regímenes especiales en el que se incluye, de manera específica,
un capítulo referido a grupos étnicos donde se desarrollan principios
normativos y de garantía de derechos, tanto para las comunidades indígenas
como para las comunidades negras.
En el artículo 121º se menciona que las actividades mineras deben respetar la
integridad cultural de las comunidades. El mencionado artículo establece que
todo explorador o explotador de minas está en la obligación de realizar sus
actividades de manera que no afecte los valores culturales, sociales y
económicos de las comunidades y grupos étnicos ocupantes del área objeto
de las concesiones.
La garantía de los derechos de los pueblos indígenas se expresa también en
el artículo 122º con la definición de las llamadas Zonas Mineras Indígenas.
Estas zonas son delimitadas por la autoridad minera en base a estudios
técnicos y sociales, y en ellas la exploración y explotación del suelo y
subsuelo deberán ajustarse a las disposiciones sobre protección y
participación de las comunidades y grupos indígenas asentados en dichos
territorios. En el artículo 122º se señala que toda propuesta de particulares
para explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras indígenas será
resuelta con la participación de los representantes de las respectivas
comunidades y sin perjuicio del derecho de prelación.
Este artículo se complementa con el Artículo 127º, referido a Áreas Indígenas
Restringidas, que prescribe la facultad de las autoridades indígenas de
prohibir las actividades extractivas en determinadas zonas. La autoridad
117
República de Colombia. Código de Minas. Ley Nº 685. Disponible en:
http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/L0685001.HTM (Consultado en febrero de 2007).
72
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
indígena señalará, dentro de la zona minera indígena, los lugares que no
pueden ser objeto de exploraciones o explotaciones mineras por tener
especial significado cultural, social y económico para la comunidad o grupo
aborigen, de acuerdo con sus creencias, usos y costumbres.
Como observamos, en el código minero colombiano se incorporan los criterios
que consagra el Convenio 169 de la OIT sobre derechos de tierras y territorios
indígenas. Reconoce la especial relación que tienen las comunidades con la
tierra y desde esta premisa establece la prioridad de organizar el territorio en
resguardo de esta relación. Ese es el significado de las zonas mineras
indígenas así como de las áreas restringidas; en cada una de ellas se
reconocen derechos específicos para las comunidades y se acepta la consulta
así como la posibilidad de prohibición del uso de las tierras con fines
extractivos.
Vale la pena resaltar algunas características de este sistema. Como hemos
dicho, su aplicación está definida en las denominadas Zonas Mineras
Indígenas que son delimitadas por la autoridad minera en Colombia, sobre la
base de estudios técnicos y sociales dentro de los territorios indígenas
reconocidos. La norma refuerza la participación de las comunidades indígenas
en las decisiones sobre las actividades de exploración y explotación minera
que puedan darse en estas zonas; sin embargo, la participación de estas
poblaciones es tomada como un criterio a considerar, más no el definitivo para
la toma de la decisión, que es lo que haría que este sea un mecanismo de
consentimiento más definido.
Finalmente, el sistema considera la potestad de los pueblos indígenas para
establecer áreas restringidas dentro de los denominados territorios indígenas
mineros, en los cuales tienen el derecho de prohibir diversas acciones de
exploración. Sin embargo, esta formulación no termina de ser un mecanismo
de consentimiento previo, ya que la decisión está orientada a resguardar
genéricamente un territorio, más no a decidir específicamente sobre el inicio
de algún tipo de proyecto: la comunidad no puede vetar un proyecto en
específico, pues se trata de una prohibición genérica.
4.3.2 Consulta previa con comunidades indígenas y negras para la
explotación de los recursos naturales en su territorio
La participación de las comunidades indígenas y/o negras, en la aprobación
de las propuestas de exploración y/o explotación, se desarrolla a través del
Decreto N° 1320 de 1998, que es el Reglamento de la consulta previa con las
comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales
dentro de su territorio,118 El mecanismo de participación que dicho reglamento
promueve es en la elaboración de los estudios de impacto ambiental.
118
República de Colombia. Reglamento de la consulta previa con las comunidades indígenas
y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio. Decreto N° 1320
de 1998. Disponible en: http://www.elaw.org/resources/text.asp?id=786 (Consultado en
febrero de 2007).
73
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
El Artículo 5º, establece que el responsable del proyecto, obra o actividad
“debe realizar la consulta previa a las comunidades indígenas y negras”. Para
ello elaborará los estudios ambientales con la participación de los
representantes de las mismas. Cabe remarcar que el Reglamento, establece
que es obligación del interesado, más no del Estado la realización de esta
consulta.
La norma desarrolla algunas características de esta participación. Establece
que, para el caso de las comunidades indígenas, la participación debe
involucrar a sus representantes legales o a las autoridades tradicionales.119
También determina que el responsable del proyecto, obra o actividad, deberá
acreditar la forma y el procedimiento en que vinculó a los representantes de
las comunidades indígenas y negras en la elaboración de los mismos.
Este Reglamento, si bien tiene el mérito de incorporar a las comunidades
indígenas en el proceso de elaboración de los estudios de impacto ambiental,
carece de medidas específicas que permitan proporcionar a sus
representantes los elementos necesarios y el apoyo técnico para ejercer
plenamente su participación. No resulta razonable pretender que los
representantes de las comunidades participen en un proceso especializado,
que demanda conocimientos técnicos, sin que puedan contar con una debida
asesoría. Esta omisión podría provocar que tales procesos de participación no
sean eficaces.
En varios artículos se trata sobre la participación de las comunidades
indígenas en la elaboración de los estudios ambientales: el Artículo 12°
establece que, para la aprobación de las licencias ambientales y los planes de
manejo ambiental, la autoridad competente deberá convocar a los promotores
de la exploración o explotación, a las representaciones de las comunidades
indígenas y/o negras involucradas y al Ministerio del Interior y facultativamente
a la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría y otras instituciones
públicas involucradas, con el fin de obtener consenso entre las partes
interesadas en torno al diagnóstico del impacto ambiental y las medidas de
mitigación de los mismos (Plan de Manejo Ambiental).
El Artículo 13° del señalado Decreto120 mediatiza sustancialmente las
facultades de las comunidades indígenas al establecer que, de no existir
acuerdo entre los promotores de las actividades extractivas y estas, es la
autoridad ambiental quien tomará la decisión final frente a la controversia. De
esta forma el procedimiento de consentimiento se convierte en uno de
conciliación y en el que la aprobación que cuenta es la del Estado.
119
Para el caso de las comunidades negras se establece que deberán participar desde su
base de organización reconocida, como es el caso de los miembros de la Junta del Consejo
Comunitario o, en su defecto, con los líderes reconocidos por la comunidad de base.
120
El Artículo 13°, literal e) señala: “En caso de no existir acuerdo respecto de las medidas
contenidas en el Plan de Manejo Ambiental, se dará por terminada la reunión dejando en el
acta constancia expresa de tal hecho y la autoridad ambiental competente decidirá sobre el
particular en el acto que otorgue o niegue la licencia ambiental”.
74
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
Esto constituye una limitación expresa de la capacidad de decisión de las
poblaciones indígenas y pone por delante a la autoridad ambiental que es
quien toma la decisión final. Cabe indicar que a este artículo se sumó una
sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, que también interpretó el
procedimiento de consulta como uno de conciliación previa y en caso de que
no se llegue a buen final será la autoridad estatal quien decida.
Sin embargo, es importante reseñar que en 1997 la Corte Constitucional
colombiana se pronunció sobre la materia, indicando que cuando no sea
posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar
desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser
objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al
Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la
comunidad indígena.121
Salta a la vista, en el mencionado reglamento, la limitada formulación de los
mecanismos de consulta. Si bien en el caso colombiano, la consulta está
establecida como procedimiento, no se resguardan los criterios fundamentales
para que se realice de manera previa, libre e informada, condiciones básicas
para la satisfacción del derecho. El desarrollo reglamentario de la norma
tiende a debilitar el mecanismo de consulta y pareciera que esta termina por
constituir un mero procedimiento informativo y de trámite para el otorgamiento
de licencias en el que las posiciones de las comunidades indígenas y negras
podrían ser obviadas.122
4.4 Bolivia: Ley de Hidrocarburos
La Constitución de Bolivia, en su Artículo 171º, reconoce los derechos
económicos, sociales y culturales de las comunidades indígenas. En este
artículo se integra el derecho que tienen estas comunidades sobre los
territorios que habitan tradicionalmente y los recursos naturales que en ellos
se encuentran. En virtud de tal reconocimiento, y en atención del Convenio
169°, ratificado por Bolivia en 1991,123 debemos concluir que el derecho de
consulta está plenamente reconocido.
El 17 de mayo de 2005 se promulgó la nueva Ley de Hidrocarburos de Bolivia,
Ley N° 3058.124 La formulación y aprobación de esta Ley se dio en el proceso
de elección del presidente Evo Morales y culminó con su aprobación a través
de un referéndum.
121
República de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU-039/97, del 03 de septiembre
de 1997. Caso de la comunidad indígena U’wa.
122
Sobre el tema, ver: Jimeno, Gladis: Posibilidades y perspectivas de los pueblos indígenas
en relación con las consultas y concertaciones en el sector minero en América Latina y el
Caribe: Exploración temática, Santa Fe de Bogotá, febrero de 2002.
123
Ratificado por Ley N° 1257 del 11 de julio de 1991.
124
República de Bolivia. Ley de Hidrocarburos de Bolivia (Ley N° 3058). Disponible en:
http://www.hidrocarburos.gov.bo/Hidrocarburos/Documentos/Ley%203058.PDF (Consultada
en febrero de 2007).
75
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
El debate político en Bolivia se había concentrado en los temas de la industria
de hidrocarburos y el rol que debía jugar para el desarrollo nacional,
constituyendo un escenario privilegiado para la inclusión de importantes
reformas normativas. En este contexto, la agenda de los pueblos indígenas
logró colocarse con gran eficiencia, gracias al llamado “Pacto de Unidad”, a
través del cual diversas organizaciones lograron incorporar en el texto final de
la ley los títulos VII y VIII, en los que se busca garantizar los derechos de
estas poblaciones y de las comunidades campesinas.
El capítulo I del título VII se refiere a “Los derechos a la consulta y
participación de los pueblos campesinos, indígenas y originarios”125 y hace
referencia expresa en su Artículo 6° a la aplicación de la Ley dentro del marco
del Convenio 169° de la OIT126. El derecho a la consulta previa para los
pueblos indígenas fue desarrollado en el Artículo 115°, estableciendo en su
redacción original que:
“ARTÍCULO 115º (Consulta). En concordancia con los Artículos 6º y 15º
del Convenio 169 de la OIT, la consulta se efectuará de buena fe, con
principios de veracidad, transparencia, información y oportunidad. Deberá
ser realizada por las autoridades competentes del Gobierno Boliviano y
con procedimientos apropiados y de acuerdo a las circunstancias y
características de cada pueblo indígena, para determinar en qué medida
serían afectados y con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento de las Comunidades y los Pueblos Indígenas y Originarios.
La Consulta tiene carácter obligatorio y las decisiones resultantes del
proceso de Consulta deben ser respetadas [...]”.
La supervivencia de la Ley de Hidrocarburos, tal como había sido aprobada
inicialmente, no duró mucho tiempo. Fue interpuesta una demanda de
inconstitucionalidad en contra de diversos artículos de la ley, entre ellos el
114º, 115º y 116º, todos referentes a los derechos de consulta de los pueblos
campesinos, indígenas y originarios.127 La demanda se sustentó, en primer
lugar, en el cuestionamiento al principio del tratamiento que debían recibir los
pueblos indígenas: mientras que el Convenio 169 estipulaba un trato
diferenciado, la Ley de Hidrocarburos planteaba un trato preferente. Por otro
lado, también se cuestionó la supuesta capacidad de veto que otorgaba la
norma a los pueblos indígenas. Finalmente, la demanda de
inconstitucionalidad argumentó que el ejercicio del derecho de propiedad se
125
Nótese que la definición de sujetos de derecho de la norma incluye una definición amplia
de pueblos indígenas en el que se incluyen también pueblos campesinos. Esta referencia es
de particular utilidad para la proyección del debate en el escenario peruano, en la medida que
el reconocimiento normativo nacional reconoce a las comunidades campesinas y nativas, en
el equivalente en lo que en la normatividad internacional se llaman pueblos indígenas.
126
“ARTÍCULO 114º (Ámbito de Aplicación). En cumplimiento a los Artículos 4º, 5º, 6º, 15º y
18º del Convenio 169 de la OIT [...]”.
“ARTÍCULO 115º (Consulta). En concordancia con los Artículos 6º y 15º del Convenio 169 de
la OIT [...]”.
127
Ante la demanda, el Presidente del Congreso Nacional, Sandro Stefano Giordano García,
mediante escrito del 21 de diciembre del 2005, había contestado la demanda de
inconstitucionalidad señalando que ninguno de los argumentos expuestos por la parte
demandada se refiere de forma directa a los fundamentos de la demanda relativos a los
Artículos 114º, 115º y 116º de la Ley de Hidrocarburos.
76
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
encuentra limitado por el interés o fin social y la utilidad pública; por lo cual no
correspondería ninguna clase de indemnización a favor de las comunidades
indígenas, menos aún, cuando dichos predios no se encuentran registrados
en su favor.
Esta demanda fue resuelta mediante una sentencia del Tribunal Constitucional
(TC) boliviano de fecha 02 de junio del 2006,128 en la que se declaró la
inconstitucionalidad de la norma. Los argumentos del fallo del TC boliviano
son un importante antecedente de interpretación de la aplicación del Convenio
169 de la OIT en la región andina, en lo referente a los mecanismos de
consulta a los pueblos indígenas.129
La sentencia establece que el Art. 115º de la Ley de Hidrocarburos excede lo
que está establecido por el Art. 15.2 del Convenio 169º de la OIT, en la
medida que otorga el derecho de consulta a los pueblos indígenas, a fin de
determinar la afectación de sus intereses y lograr su consentimiento sobre
dicha actividad. Para el TC, la redacción original de la ley constituía no solo
una ampliación de las obligaciones del Convenio, sino que además
contravenía el principio de soberanía que sobre los recursos naturales tiene el
Estado boliviano. Por ello, la sentencia del TC determinó que es competencia
final del Estado, tomar las decisiones finales sobre la explotación de los
recursos naturales y que, según sea el caso, está obligado a pagar las
indemnizaciones establecidas en razón de los perjuicios generados.
El TC boliviano analizó también que la redacción original de la norma, al
otorgar carácter vinculante al resultado del proceso de consulta, estaba
excediendo los derechos concedidos por la constitución boliviana y el
Convenio 169º. Ante esto, definió que dichas normas solo vinculan al Estado
en la realización de los procesos de consulta más no a estar sujeto, al
parecer, a la comunidad indígena. En ese sentido en el desarrollo de la
sentencia se establece que: “dado que el Estado no se encuentra vinculado
por el resultado del proceso de consulta, la mención hecha sobre un eventual
resultado negativo en dicho proceso en el Artículo 116º resulta a su vez
inconstitucional”.
Por efectos de la sentencia del TC, los artículos 115º y 116º de la Ley de
Hidrocarburos fueron modificados, quedando la siguiente redacción final:
ARTÍCULO 115º (Consulta). En concordancia con los Artículos 6º y 15º del
Convenio 169 de la OIT, la consulta se efectuará de buena fe, con
principios de veracidad, transparencia, información y oportunidad. Deberá
ser realizada por las autoridades competentes del Gobierno boliviano y
128
Demanda presentada por el Diputado Luis Eduardo Siles Pérez el 16 de septiembre de
2005. La causa fue signada con el Expediente Nº 2005-12440-25-RDI. En:
http://www.tribunalconstitucional.gov.bo/ (Consultado en enero de 2006).
129
República
de
Bolivia.
Sentencia
del
Tribunal
Constitucional:
“3º
la
INCONSTITUCIONALIDAD de: […] b) las frases: “o lograr el consentimiento de las
comunidades y los pueblos indígenas y originarios” del Art. 115 de la LH; y “En caso de tener
la consulta, reconocida en el artículo 115, un resultado negativo”, del Art. 116, ambos de la
LH; con los efectos y alcances previstos por el Art. 58.II de la LTC”.
77
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
con procedimientos apropiados y de acuerdo a las circunstancias y
características de cada pueblo indígena, para determinar en qué medida
serían afectados y con la finalidad de llegar a un acuerdo. La Consulta
tiene carácter obligatorio y las decisiones resultantes del proceso de
Consulta deben ser respetadas. En todos los casos, la consulta se
realizará en dos momentos:
a) Previamente a la licitación, autorización, contratación, convocatoria y
aprobación de las medidas, obras o proyectos hidrocarburíferos, siendo
condición necesaria para ello; y,
b) Previamente a la aprobación de los Estudios de Evaluación de Impacto
Ambiental. Cuando se trate de Estudios de Evaluación de Impacto Ambiental
para actividades, obras o proyectos hidrocarburíferos a desarrollarse en
lugares de ocupación de las comunidades y pueblos campesinos, indígenas y
originarios y áreas de alto valor de biodiversidad, necesariamente tendrán que
ser los de categoría 1 (Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental Analítico
Integral).
ARTÍCULO 116º (Responsabilidad estatal). Las resoluciones y consensos
registrados por las autoridades competentes como producto del proceso de
consulta en sus dos momentos, tienen validez para las actividades
hidrocarburíferas del proyecto, objeto de la consulta. El Estado podrá promover un
proceso de conciliación en el mejor interés nacional”.
En esta nueva y definitiva redacción destacan algunas características
significativas del proceso de desarrollo e interpretación de la garantía de los
derechos indígenas que son un importante antecedente:
1. En primer lugar, se establece que la consulta debe ser libre e
informada: “de buena fe, con principios de veracidad, transparencia,
información y oportunidad”. Dará garantía a principios fundamentales
que fortalecen la participación adecuada y autónoma de las
comunidades indígenas, en la medida que promueva una participación
libre e informada.
2. Es una responsabilidad del Estado promover la consulta. De esta
manera el Estado se convierte en el facilitador del diálogo y es quien
debe garantizar el derecho de participación de las comunidades
locales. No es, como sucede en otros modelos de participación, una
responsabilidad de la empresa.
3. Acorde con los usos y las costumbres de las poblaciones indígenas, la
ley promueve la aplicación particular de la consulta, basándose en el
respeto a las formas e instituciones tradicionales. Se propicia así un
marco de mayor afinidad para dar garantía a los principios de
participación libre e informada, partiendo del respeto y de la promoción
de la práctica de los usos y costumbres locales.
4. La consulta influye de manera relevante en la decisión sobre la
realización de los proyectos, más no constituye un derecho de veto. La
modificatoria del artículo 116º contempla un límite claro al original veto
indígena: mientras que en el Artículo 115º se establece que las
consultas son obligatorias y que los resultados de las mismas deben
78
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
ser respetadas, en el artículo siguiente se restringe el carácter de
cumplimiento obligatorio de la solución resultante de la consulta,
resguardando la soberanía estatal en materia de decisiones que
vinculen el interés nacional. Por lo tanto, se establece un modelo de
veto relativo en el cual el Estado mantiene la potestad de no reconocer
el resultado de la consulta si esta afecta lo que él considere el interés
público. Esta nueva redacción resulta lógica en un esquema de
convivencia entre la soberanía y la propiedad estatal de los recursos
naturales y el reconocimiento de los derechos colectivos de los pueblos
indígenas. Según el TC boliviano, en un escenario de colisión de
intereses, el Estado es quien resuelve.
5. La consulta se realizará en dos momentos, tanto en fase inicial previa a
la exploración (licitación, autorización, contratación, convocatoria y
aprobación de medidas), como en la siguiente relacionada a la
aprobación de los Estudios de Impacto Ambiental (EIA). La
modificación de la Ley de Hidrocarburos agrega una definición más
exacta del procedimiento de aplicación de la consulta, al establecer dos
momentos de negociación y expresión de los intereses de las
comunidades locales: el primero da lugar a la decisión sobre la
orientación del desarrollo económico de los territorios y los recursos en
ellos instalados; y luego de manera complementaria, la participación
obligatoria en la aprobación de los EIA.
La experiencia de la Ley de Hidrocarburos de Bolivia constituye un importante
antecedente en el desarrollo de los derechos del Convenio 169 en las
industrias extractivas. En este caso, es necesario destacar dos elementos
fundamentales que han facilitado este proceso: por un lado, la experiencia sin
precedentes de la organización indígena de ese país, a través del Pacto de
Unidad que encontró en el debate de la Ley de Hidrocarburos un escenario
privilegiado para su acción, y junto con ello, un contexto político nacional en el
que se han dado buenas condiciones y mayor disponibilidad para desarrollar
las obligaciones contenidas en el Convenio 169.
Bolivia: el caso del Código Minero
En el actual Código de Minería de Bolivia, Ley N° 1777 del año 1997130, no existe un
tratamiento especial para aquellos territorios en los que se encuentran establecidos los
pueblos indígenas. Establece en forma general los términos de acceso sobre predios de
propiedad privada para la actividad minera, que se pueden lograr a través de acuerdos de
ambas partes o mediante servidumbres mineras.
Luego de la importante experiencia obtenida en el proceso de elaboración de la Ley de
Hidrocarburos, diversas organizaciones sociales e indígenas vienen promoviendo la reforma
del actual Código Minero, a través de la iniciativa de la “Propuesta Base de los Pueblos
Indígenas para la incorporación de los Derechos Indígenas en el Código de Minería”, que se
viene trabajando alrededor del Pacto de Unidad. Esta propuesta busca integrar en el Código
de Minería –como se hizo en la Ley de Hidrocarburos– los siguientes derechos: derecho a la
consulta –contempla los casos en que se debe realizar la consulta obligatoria, sus momentos,
130
República
de
Bolivia.
Ley
de
Minería.
Disponible
en:
http://www.mineria.gov.bo/web/Espanol/6%20normas%20D%20S%20LEYES/Leyes/Ley_1777
.pdf (Consultado en marzo de 2007).
79
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
la responsabilidad estatal, la representación y la autoridad competente para realizar la
consulta–; derecho a la participación en beneficios que reportan las actividades mineras;
derecho a compensaciones e indemnizaciones justas; derecho al control, vigilancia y
monitoreo socioambiental; derecho preferente a la explotación de los recursos mineros
existentes en los territorios de las comunidades y pueblos indígenas y originarios; derecho a
respetar las áreas de valor natural, cultural y espiritual y condiciones para las
expropiaciones131.
4.5 Ecuador: reconocimiento constitucional sin desarrollo
normativo
Concordante con la fortaleza del movimiento indígena ecuatoriano, la
aprobación de la Constitución Política del Ecuador en el año 1998, logró incluir
varias de las banderas de estos movimientos en la nueva carta. Los logros se
obtuvieron principalmente en el capítulo primero, referido al reconocimiento de
los derechos y garantías fundamentales, en el que se señala que los pueblos
indígenas deben ser consultados sobre la exploración y explotación de los
recursos naturales ubicados en sus tierras. Así, en el Artículo 84º, El Estado
reconoce y garantiza a los pueblos indígenas el derechos colectivo a:
“[…] 5. Ser consultados sobre planes y programas de prospección y
explotación de recursos no renovables que se hallen en sus tierras y que
puedan afectarlos ambiental o culturalmente; participar en los beneficios
que esos proyectos reporten en cuanto sea posible, y recibir
indemnizaciones por los perjuicios socioambientales que les causen”.
Esta perspectiva de los derechos indígenas convive con el principio de
soberanía estatal sobre los recursos naturales y la predominancia de los
intereses nacionales en la definición de la explotación y el uso de los mismos.
Así, en el Artículo 247º, se establece que son de propiedad inalienable e
imprescriptible del Estado los recursos naturales no renovables y, en general,
los productos del subsuelo, los minerales y sustancias cuya naturaleza sea
distinta de la del suelo, incluso los que se encuentran en las áreas cubiertas
por las aguas del mar territorial. Para ello establece expresamente que: “estos
bienes serán explotados en función de los intereses nacionales. Su
exploración y explotación racional podrán ser llevadas a cabo por empresas
públicas, mixtas o privadas, de acuerdo con la ley [...]”.
Como sucede en diversos marcos normativos y como anticipa el propio
Convenio 169, conviven dos sistemas de reconocimiento de soberanía en el
que se acepta la importancia que tienen para los pueblos indígenas sus tierras
y territorios y los recursos naturales en ellos ubicados, con la soberanía estatal
sobre el uso y explotación de los mismos. En esta dualidad, es la soberanía
estatal la que prevalece, sin violentar los derechos de los ciudadanos.
Este reconocimiento constitucional no ha sido adecuadamente integrado en el
desarrollo de leyes y reglamentos nacionales. Por ello, en opinión de diversos
131
CEADES – Colectivo de Estudios Aplicados para el Desarrollo Social. Véase:
http://www.ceades.org/noticias_derechos_pi3.htm (Consultado en marzo de 2007).
80
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
expertos, la contradicción entre el mandato constitucional y las leyes y
reglamentos vigentes constituye una flagrante violación de sus derechos.
Por ejemplo, la Ley de Minería del Ecuador,132 que es anterior a la
Constitución vigente, muestra el modelo previo de relación entre las
comunidades locales y la industria minera. En esta no se integra la concepción
de participación y consulta que define el principio constitucional. La única
referencia a las poblaciones locales se da en el Artículo 80° de la ley, en el
que se establece la obligatoriedad de que el Plan de Manejo Ambiental
contenga una fórmula de compensación para las poblaciones y comunidades
afectadas.133
En nuestra opinión, la diferencia entre los contenidos de la norma
constitucional y la Ley de Minería se debe a los distintos períodos políticos en
los que se dio el debate. Sin embargo, la postergación de la modificatoria de la
Ley de Minería, de manera que integre adecuadamente los derechos
reconocidos constitucionalmente, son una muestra de la baja prioridad y alta
conflictividad que el reconocimiento y garantía de estos derechos tienen en el
Ecuador.
En el caso del debate público en torno a la Ley de Hidrocarburos, tal como
ocurrió en Bolivia, los movimientos sociales ecuatorianos levantaron las
banderas de los derechos indígenas y su relación con las industrias
extractivas. Luego de la aprobación de la Constitución del 1998 y producto de
este proceso de debate, en agosto de 2000 se emitió el Decreto Ley Nº 2000
– 1, el mismo que proponía la modificación de la Ley de Hidrocarburos. Esta
reforma buscaba dar garantía desde la ley específica a los derechos indígenas
reconocidos constitucionalmente. Así, en materia de consulta a los pueblos
indígenas se proponía el siguiente texto:134
“ARTÍCULO … (Consulta). Antes de la ejecución de planes y programas
sobre exploración o explotación de hidrocarburos, que se hallen en tierras
asignadas por el Estado ecuatoriano a comunidades indígenas o pueblos
negros o afroecuatorianos y, que pudieren afectar el ambiente,
Petroecuador, sus filiales o los contratistas o asociados, deberán consultar
con las etnias o comunidades. Para ese objeto promoverán asambleas o
audiencias públicas para explicar y exponer los planes y fines de sus
actividades, las condiciones en que vayan a desarrollarse, el lapso de
132
República del Ecuador. Ley de Minería. Ley N° 126. RO/ Sup 695 de 31 de mayo de 1991.
Disponible en: http://www.menergia.gov.ec/secciones/archivos/LEYMINERIA.pdf (Consultada
en marzo de 2007).
133
“Artículo 80°.- Plan de manejo ambiental. Todo Plan de manejo ambiental deberá
contener: 1.Descripción del proyecto y las medidas ambientales a aplicarse, las cuales deben
estar orientadas a:
a. Protección: acciones para protección de flora y fauna silvestres, paisaje natural, suelo y
comunidades indígenas;
[…]
h. Compensación: reposición de bienes afectados por los proyectos a comunidades,
pobladores, etc.;”
134
República
del
Ecuador.
Ley
de
Hidrocarburos.
Disponible
en:
http://www.menergia.gov.ec/secciones/archivos/LEY%20DE%20HIDROCARBUROS.pdf
(Visitada en enero de 2006).
81
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
duración y los posibles impactos ambientales directos o indirectos que
puedan ocasionar sobre la comunidad o sus habitantes. De los actos,
acuerdos o convenios que se generen como consecuencia de la consultas
respecto de los planes y programas de exploración y explotación se dejará
constancia escrita, mediante acta o instrumento público. Luego de
efectuada la consulta, el ministerio del ramo adoptará las decisiones que
más convinieran a los intereses del Estado.
Sin embargo, la propuesta de desarrollo del derecho a la consulta desde la
Ley de Hidrocarburos no fue posible. Esta redacción fue declarada
inconstitucional por el Tribunal Constitucional de Ecuador, mediante sentencia
N° 193-2000-TP, publicada el 29 de diciembre del año 2000. Luego de ese
intento, la legislación no avanzó más en el tema, optando por promover la
regulación de la consulta previa en materia de hidrocarburos, por medio de
normas reglamentarias.135
El 19 de diciembre de 2002, fue publicado el Decreto Ejecutivo N° 3401 que
contiene el Reglamento de Consulta y Participación para la realización de
Actividades Hidrocarburíferas.136 El reglamento buscaba superar el vacío
normativo que había quedado en la elaboración de la Ley de Hidrocarburos en
materia de consulta.
El objeto de las consultas pre-licitatorias para los casos de los pueblos
indígenas (nacionales y afroecuatorianos) se establece en el Artículo 8º del
reglamento. Aquí se establece que estas consultas tienen por objeto: a) contar
previamente con los criterios, comentarios, opiniones y propuestas de los
pueblos indígenas, relativos a los impactos socioambientales positivos y/o
negativos que se desprendan de las licitaciones petroleras; b) recibir criterios
sobre las estrategias y medidas socioambientales generales de prevención,
mitigación, control, compensación y rehabilitación, relativas a los impactos
socioambientales negativos y, c) contar con los criterios sobre los mecanismos
de participación de los pueblos indígenas para la ejecución de las medidas
socioambientales de prevención, mitigación, compensación, control y
rehabilitación.
El reglamento establece que los criterios y recomendaciones obtenidos en la
consulta, constituye información relevante que el organismo encargado de
llevar a cabo las licitaciones deberá incluir en las bases de licitación entre
otros.
El desarrollo reglamentario de la consulta previa es más que un derecho de
decisión sobre el uso de las tierras indígenas y una definición propia de la
orientación del desarrollo de las mismas, un mecanismo de información y de
consulta sobre los criterios para mejorar los términos para la prevención y
135
Véase: Melo, Mario. Centro de Derechos Económicos y Sociales – CDES. Consulta Previa:
Ambiente y Petróleo en la Amazonía ecuatoriana. Enero 2006. Quito. Disponible en:
http://www.cdes.org.ec/biblioteca/libros/ConsultaPrevia.pdf (Consultado en enero de 2007).
136
República del Ecuador. Decreto Ejecutivo N° 3401 de 2 de diciembre de 2002, que
contiene el Reglamento de Consulta y Participación para la realización de Actividades
Hidrocarburíferas.
Disponible
en:
http://forms.iadb.org/sds/IND/ley/docs/docs/ECUReglaConsultaActividadesHidrocarbur%C3%ADferas.doc (Consultado en febrero de 2007).
82
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
remediación de los posibles impactos que generen los proyectos
hidrocarburíferos. En opinión de Mario Melo, del Centro de Derechos
Económicos y Sociales – CDES de Ecuador, este reglamento presenta dos
serias limitaciones: por un lado establece limitados niveles de participación
ciudadana y por otro crea un mecanismo de consulta extremadamente débil.
Sobre este último punto plantea que:
“La consulta, de acuerdo a este instrumento (reglamento), busca abrir
espacios de información y negociación respecto de las medidas de
remediación de impactos de actividades hidrocarburíferas, cuya
realización ha sido previamente definida por el Estado. No contempla, en
cambio, la incorporación por parte del Estado, del criterio de la población
consultada antes de definir la realización o no de la actividad propuesta.
En ese sentido, hay inconstitucionalidad de fondo, puesto que el Art. 88 de
la Constitución prescribe una Consulta, efectuada “previamente” a que se
tome la decisión. Es más, si los pueblos y comunidades afectados,
consienten o no con que se realice la actividad consultada en su territorio,
resulta ser jurídicamente irrelevante para el Reglamento ya que el
resultado de la consulta no es vinculante para el Estado. En definitiva, este
instrumento no reconoce el derecho al consentimiento fundamentado
previo de los afectados sobre la actividad consultada”.137
Como hemos señalado, el importante reconocimiento constitucional del
derecho a la participación y consulta a los pueblos indígenas, en temas
relacionados con sus territorios y los recursos naturales en ellos ubicados, no
ha logrado un adecuado desarrollo normativo, e inclusive estos principios han
sido seriamente debilitados en el posterior desarrollo reglamentario. En
opinión de algunos grupos de activistas ecuatorianos, la mejor manera de
garantizar el derecho de los pueblos indígenas a sus tierras y territorios es no
ejerciendo el derecho de consulta propiciado por las empresas y el Estado.
Ante las contradicciones del marco normativo y la poca capacidad de garantía
a los derechos de las comunidades locales, se han venido realizando diversas
acciones de resistencia desde las comunidades indígenas contra la ampliación
de los proyectos de extracción de hidrocarburos. Para ellos, el boicot de las
llamadas consultas o audiencias, constituyen hoy la mejor manera de
defender el derecho de los pueblos indígenas a sus tierras.
Esta situación nos muestra que el desarrollo constitucional de los derechos
reconocidos en el Convenio 169, no son una victoria en sí mismos. De manera
complementaria, se necesita desarrollar leyes específicas que deben estar
integradas a los reglamentos y procedimientos administrativos del Estado.
137
Ibíd. Pág. 161.
83
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
5. La perspectiva de la empresa: la licencia social138
La industria minera ha desarrollado, en la última década, una serie de
iniciativas a nivel de cada empresa y también como conjunto. Así, hoy en día
existen los códigos de conducta y las políticas de responsabilidad social y
ambiental por empresas, y los códigos de diferentes asociaciones de
productores por país y proyectos o articulaciones a escala global.139 En todos
estos casos se incorporan una serie de principios generales en materia
ambiental, social y económica, y se reconoce el compromiso con el desarrollo
sostenible.
¿Cuáles son las bases conceptuales del discurso de responsabilidad social de
las empresas mineras?, ¿hasta dónde llega ese discurso y el de “licencia
social para operar” que desarrollan hoy estas empresas?
5.1 La responsabilidad social empresarial y la “licencia social
para operar”
La expansión de la minería a escala mundial, desde inicios de la década de
1990, se dio en un escenario de desregulación como consecuencia de la
implementación de un conjunto de reformas estructurales, orientadas
principalmente a lograr la liberalización de las economías. Los nuevos marcos
legales crearon condiciones muy favorables para el desarrollo de inversiones
en sectores como el de las industrias extractivas.
Sin embargo, este crecimiento de la minería en diferentes regiones del mundo
provocó —como ya se ha señalado— una multiplicación de conflictos sociales
que abrieron el debate sobre la viabilidad de las reformas y la necesidad de
que se produzcan ajustes en los marcos legales vigentes.
La respuesta de la industria minera a esta situación fue —y sigue siendo— la
defensa cerrada de los marcos legales vigentes. Las empresas plantean
mantener las reglas de juego que garantizan un clima favorable para la
inversión y el desarrollo de nuevos proyectos y proponen, como alternativa a
los conflictos que provoca su actividad, el mensaje de la responsabilidad
social y la creación de los denominados mecanismos voluntarios de
autorregulación –como los códigos de conducta–, de manera que sus labores
puedan seguir desarrollándose en un contexto favorable.140
El mensaje central de estos mecanismos voluntarios o de autorregulación
consiste en que las empresas reconocen ciertas externalidades negativas que
138
Agradezco la colaboración de Ximena Warnaars quien realizó una investigación preliminar
sobre el tema para CooperAcción. Este capítulo recoge algunos de sus aportes.
139
Más adelante nos referiremos a la iniciativa minería, metales y desarrollo sustentable o a
las propuestas que trabaja el Consejo.
140
Estos códigos pueden ser políticas o directrices específicas por empresa o también por
agrupaciones industriales.
84
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
se generan como consecuencia de sus actividades, pero que pueden ser
controladas sin necesidad de crear nuevos instrumentos de regulación
pública. Sin duda, esto plantea un debate de fondo sobre la manera de
enfrentar los diferentes conflictos que se suscitan en las zonas de influencia
de la actividad minera. Queda así planteado un dilema entre autorregulación o
regulación pública.
¿Cuáles son y qué nos dicen los mensajes de algunas iniciativas
empresariales acerca del tema de la responsabilidad social?
5.1.1 Algunas iniciativas conjuntas
Durante los años noventa, el incremento de conflictos derivados de la
convivencia entre industrias extractivas y poblaciones locales en escenarios
nacionales de fuerte repliegue del Estado, dieron lugar a diversas iniciativas
empresariales, las mismas que procuraron dar un paso adelante y propiciar un
nuevo marco para las operaciones de las industrias extractivas. Entre las más
importantes merecen destacarse la Iniciativa Whitehorse de Canadá de 1992,
la Global Minning Iniciative y las consecuentes recomendaciones del
Internacional Council de Minning and Metals, entre otros. A continuación
reseñaremos los principales aportes de las iniciativas antes mencionadas.141
La iniciativa de Whitehorse Minning de Canadá (1992)
En 1992 fue lanzada una de las primeras iniciativas propuestas por una
agremiación de empresarios mineros. La Asociación Minera de Canadá,142
reunida en la ciudad de Whitehorse – Yucón, puso en marcha la Whitehorse
Mining Initiative (WMI),143 que tenía como propósito desarrollar en ese país
una visión estratégica para identificar soluciones, en la perspectiva de
construir una propuesta de una industria minera que aporte al desarrollo
sostenible. Además de los representantes de las empresas mineras,
participaron las autoridades canadienses, los sindicatos, los pueblos indígenas
y las organizaciones ambientalistas. Se trató de una iniciativa sin precedentes,
propiciada por las empresas que buscaban construir una visión conjunta
acerca del marco de acción de la industria minera en el país del norte.
De este largo proceso de discusión y propuestas, resultó un importante
acuerdo que contiene principios, objetivos y recomendaciones específicos
sobre aspectos referidos al respeto y condiciones para la relación con los
diversos ecosistemas, las poblaciones indígenas, así como recomendaciones
orientadas a la necesidad de compartir adecuadamente beneficios resultantes
de la extracción de los recursos naturales. En este sentido, se diseñaron
141
Ver: Cooperacción. Actualidad Minera del Perú. Boletín N° 21. Diciembre de 2000.
Disponible
en:
http://www.cooperaccion.org.pe/modulo/boletin/anteriores/boletin_21_diciembre_2000.pdf
(Consultado en enero de 2007).
142
Ver más información disponible en: http://www.mining.ca/www/ (Consultado en marzo de
2007).
143
Disponible en: http://www.nrcan.gc.ca/mms/poli/wmi_e.htm (Consultado en enero de 2007).
85
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
algunas propuestas orientadas a crear condiciones adecuadas para los
trabajadores, así como para propiciar la armonización de los sistemas
tributarios.
El importante avance logrado en términos de la concepción sobre la relación
industria-poblaciones locales y Estado, constituye un hecho sin precedentes.
Esta iniciativa generó una gran expectativa nacional e internacional y si se
lograron algunos avances, las críticas se centraron en la falta de voluntad
mostrada por las empresas y el Estado para poner en marcha los acuerdos y
recomendaciones que hubiesen permitido alcanzar las metas fijadas.
La WIM desarrolló un importante debate en torno a los criterios para el acceso
a la tierra en el caso de los proyectos mineros. En 1993, se constituyó un
Grupo de Trabajo, el mismo que en octubre del año siguiente presentó su
informe final.144 En el informe se establece que las decisiones acerca del uso
de las tierras suelen contraponerse a diversos intereses y puntos de vista que
se convierten en potenciales e importantes focos de conflictos. Conjuntamente
con los intereses mineros, conviven las expectativas de la actividad agrícola,
la defensa de la biodiversidad, las reservas naturales, las tierras de los
pueblos indígenas originarios, las visiones que proponen desarrollar el
potencial de recreación y turismo, de urbanización, así como las visiones que
proponen los diversos tipos de industrias (forestal, transporte,
telecomunicaciones, hidroeléctricas, recursos energéticos), entre otros.
El informe señala que la definición de los criterios de acceso a la tierra, para el
caso de la industria minera, debe tener en cuenta este complejo contexto.
Reconoce que, “los stakeholders,145 participantes de la iniciativa WMI, son
concientes de que sus necesidades de tierras y recursos no pueden ser
considerados aisladamente de los otros intereses existentes. El principio de
desarrollo sostenible requiere la integración de dichos intereses, como un
reflejo de la interdependencia del medio ambiente y la economía”.146
El capítulo III del informe recoge expresamente los principios, objetivos y
recomendaciones para el desarrollo de actividades mineras en zonas en las
que se ubican tradicionalmente los pueblos indígenas o poblaciones
aborígenes (según el término que se utiliza en Canadá). Así tenemos que la
WMI incluye entre sus principios,147 el reconocimiento de los derechos que
tienen estas poblaciones sobre las tierras y los recursos naturales, pues
constituyen un factor muy importante que debe ser reconocido y
adecuadamente garantizado en los procesos de reclamación de tierras.
144
Whitehorese Minning Iniciative. Land Access Issue Grup. Final Report. Octubre 1994. 54
pp. Disponible en: http://www.nrcan.gc.ca/mms/pdf/landiss.pdf (Consultado en marzo de
2007).
145
Se refiere a los involucrados o grupos de interés (stakeholders en inglés). Se trata de las
personas u organizaciones que afectan o son afectadas por un proyecto, ya sea de forma
positiva o negativa.
146
Traducción propia. Ibíd. Pág. 9.
147
Traducción propia. Ibíd. Pág. 18.
86
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
La Iniciativa Global de la Minería
La Global Mining Initiative148 (GMI), o Iniciativa Global de la Minería, fue
lanzada en 1999
reuniendo a treinta y cuatro empresas mineras
multinacionales. La GMI buscaba definir el papel que podía cumplir la minería
en la transformación hacia el desarrollo sostenible y los desafíos que debía
enfrentar en temas sociales, ambientales, económicos y de derechos
humanos en general.
A partir del reconocimiento de que la industria no había estado respondiendo
adecuadamente a estos problemas, se plantearon tres acciones principales:
-
-
-
La creación de una asociación de la industria minera que derivó en la
formación del Consejo Internacional de Minería y Metales o
International Council of Mining and Metals (ICMM),149 que debía enfocar
su trabajo en el desarrollo de una estrategia sobre el desarrollo
sostenible.
Desarrollar un análisis independiente de los problemas claves que
afrontan estas industrias. Este eje de trabajo se pudo realizar a través
del Mining, Minerals and Sustainable Development (MMSD),150
proyecto que significó dos años de investigación, consulta y discusión
sobre la manera como la minería podía maximizar su contribución al
desarrollo sostenible en los niveles nacional, regional y local.
Finalmente, la Global Minning Iniciative asumió la tarea de propiciar en
mayo del 2002, una conferencia global sobre minería, metales y
desarrollo sostenible.
El Consejo Internacional de Minería y Metales
Como hemos señalado, el Consejo Internacional de Minería y Metales, o
ICMM por sus siglas en inglés, fue creado en el marco de la Global Mining
Initiative. Es una organización liderada por trece de las principales empresas
multinacionales y veinticuatro asociaciones nacionales e internacionales de la
industria. Es importante llamar la atención que dentro de sus miembros se
encuentra la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía del Perú SNMPE, así como varias de las más importantes empresas que manejan
proyectos en el Perú, como son BHP Billinton, Xstrata, Newmont o Río Tinto.
Estas empresas tienen formalmente la obligación de poner en práctica los
estándares que se definen en el ICMM.
148
Global Minning Iniciative. Disponible en: http://www.icmm.com/gmi.php (Consultado en
marzo de 2007).
149
Internacional Council on Mining and Metals - ICMM: International Council of Mining and
Metals (ICMM). http://www.icmm.com/about.php (Consultado en marzo de 2007).
150
Internacional Council on Mining and Metals - ICMM. Mining, Minerals and Sustainable
Development (MMSD). Disponible en: http://www.icmm.com/gmi_mmsd_project.php
(Consultado en marzo de 2007).
87
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
Relación de Miembros de la ICMM
Compañías
Alcoa
BHP Billinton
Lonmin
Nippon Mining &
Metals
Xstrata
Anglo American
CVRD
Mitsubishi
Materials
Sumitomo Metal
Mining
Zinifex
AngloGold Ashanti
Freeport-McMoRan
Cooper & Gold
Newmont
Teck Cominco
Rio Tinto
Asociaciones Empresariales
Cámara Minera de
México
Federation of indian
Mineral Industries
International Zinc
Association
Nickel Institute
Chamber on Mines of
South America
Indonesian Mining
Association
Japan Mining Industry
Association
Prospectors and
Developers
Association of Canada
Cobalt Development
Institute
Instituto Brasileiro de
Mineracao
Lead Development
Association International
Sociedad Nacional
de Minería
Consejo Minero de
Chile A.G.
International Aluminium
Institute
Minerals Council of
Australia
Sociedad Nacional de
Minería, Petróleo y
Energía (SNMP Perú)
Eurometaux
International Cooper
Association (ICA)
Mining Association of
canadá (MAC)
World Coal Institute
Euromines
International Wrought
Copper Council
Mining Industry
Associations of Southern
Africa (MIASA)
World Gold Council
Entre los principios de desarrollo sostenible que tiene el ICMM merece
destacar el reconocimiento de los derechos humanos fundamentales y el
respeto por culturas, costumbres y valores en la relación con los empleados y
otros grupos afectados por sus actividades. También se señala que la misión
de las empresas es contribuir con el desarrollo social, económico e
institucional de las comunidades situadas en áreas de operación minera.
Consejo Internacional de Minería y Metales - ICMM151
Diez principios para el desarrollo sostenible
1. Implementar y mantener prácticas éticas de trabajo y sistemas sólidos de
gobernabilidad empresarial.
2. Integrar consideraciones del desarrollo sostenible en la toma de decisiones
empresariales.
3. Apoyar los derechos humanos fundamentales y el respeto por culturas,
costumbres y valores, en la relación con los empleados y otros grupos afectados
por nuestras actividades.
4. Implementar estrategias de manejo de riesgos basadas en información validada y
científica.
151
Internacional Council on Mining and Metals - ICMM. 10 Principles for sustainable
development performance”. Disponible en: http://www.icmm.com/icmm_principles.php
(Consultado en marzo de 2007).
88
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
5. Buscar mejorar de manera continua el desempeño de la industria en aspectos de
salud y seguridad.
6. Buscar mejorar el desempeño del desempeño ambiental.
7. Contribuir a la conservación de la biodiversidad y realizar aproximaciones
integrales a la planificación territorial.
8. Facilitar y promover el diseño, uso, re-uso, reciclaje y eliminación responsable de
nuestros productos.
9. Contribuir con el desarrollo social, económico e institucional de las comunidades
situadas en nuestras áreas de operación.
10. Implementar compromisos efectivos y transparentes; comunicación y acuerdos de
informes independientes verificados por nuestros stakeholders.
Bajo el desarrollo de los principios mencionados, en marzo del 2006, la ICMM
desarrolló el Anteproyecto de Declaración sobre Minería y Pueblos
Indígenas.152 Aquí se señalan diversos temas de central importancia para la
relación entre la industria minera y los pueblos indígenas. En los puntos 1 y 4,
se hacen importantes reconocimientos: el punto 1 habla de la importancia que
tiene para el éxito de los proyectos el contar con el apoyo de las comunidades
y pueblos indígenas, ubicados en la zona de desarrollo de los proyectos. Por
su parte, el punto 4, reconoce la responsabilidad que tiene la minería y sus
operaciones extractivas en la afectación de derechos indígenas,
especialmente en la degradación cultural, la restricción del acceso a algunas
partes de su territorio y la alteración de sus medios de vida tradicionales. En
este punto se reconoce que los pueblos indígenas:
“[…] se relacionan e identifican de manera especial con el territorio y el
medio ambiente, de los cuales depende su bienestar físico, espiritual y
económico. También poseen un valioso conocimiento tradicional y
experiencia en el manejo del medio ambiente en forma sustentable”.
De aquí se derivan compromisos para las empresas que forman parte del
ICMM, entre los cuales se incluye el obtener el tema del consentimiento. El
documento señala la necesidad de “reconocer y respetar los intereses
sociales, económicos y culturales de los pueblos indígenas y sus derechos, en
concordancia con los procedimientos y definiciones establecidos en los
marcos legales nacionales e internacionales” y:
““[…] desarrollar relaciones con los pueblos indígenas a partir de la
identificación de sus intereses y de los impactos del proyecto que pueden
incluir: buscar el consentimiento para las actividades […] negociar
acuerdos en cuestiones tales como acceso y reparto de beneficios,
participación, uso del territorio, etc., para especificar los procesos, roles y
alcances que constituyen las bases de una relación”.
El ICMM concluyó con el compromiso de elaborar e implementar políticas y
sistemas para las empresas coherentes con la declaración. Esta declaración
representará un avance importante en relación al reconocimiento de los
derechos de las poblaciones vecinas a los proyectos mineros y cabe señalar
152
Internacional Council on Mining and Metals – ICMM “Draft Position Statement on Mining
and
Indigenous
Peoples
Issues”.
Marzo
de
2006.
Disponible
en:
http://www.icmm.com/news/1054Drafthighlevelpositionstatement_FINAL.pdf (Consultado en
marzo de 2007).
89
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
que los conceptos que se manejan no están muy alejados del tema de los
mecanismos de consulta y consentimiento previo, libre e informado que
propician otras instituciones. Aparentemente, el gran desafío sigue siendo la
implementación de políticas concretas que permitan llevar a la práctica estos
principios.
Minería, minerales y desarrollo sostenible
El Proyecto Minería, Minerales y Desarrollo Sostenible, más conocido por
MMSD, por sus siglas en inglés, fue lanzado por la Iniciativa Global de la
Minería. El MMSD se planteó varias interrogantes: ¿el sector minero es capaz
de garantizar una sostenibilidad a largo plazo?, ¿cómo es posible lograr el
mejor aporte del sector para un amplio desarrollo social y económico en las
comunidades?, ¿cuáles son las reglas de base en relación con la
administración, el acceso, control y uso del suelo?
Al final del proceso de trabajo del MMSD, en mayo del 2002, se llevó a cabo
en la ciudad de Toronto la conferencia “Resourcing the Future”.153 En esta
conferencia fue elaborada la denominada Declaración de Toronto154 que
aprobó una serie de principios y comprometió a los miembros de la ICMM a
que los incorporen en sus códigos corporativos, subrayando su compromiso
con el desarrollo sostenible.
En la Declaración de Toronto, emitida al final del proceso del MMSD, las
empresas se comprometieron con los siguientes principios:155
•
•
•
Las operaciones de procesamiento de metales y minería requieren del
apoyo de las comunidades donde operan.
El respeto de las comunidades es un requisito para asegurar que el
procesamiento de metales y minería sean vistos como una actividad
beneficiosa.
Las empresas exitosas deben respetar los derechos humanos
fundamentales.
Estas tres recomendaciones son compatibles con las obligaciones del
Convenio 169 y fortalecen su cumplimiento.
5.1.2 Algunas iniciativas de empresas
153
Global Mining Iniciative. Global Conference: Resourcing the Future. Mayo de 2002.
Disponible en: http://www.icmm.com/gmi_conference.php (Consultado en marzo de 2007).
154
Global
Mining
Iniciative.
Declaración
de
Toronto.
Mayo
de
2002.
http://www.icmm.com/uploads/89TorontoDeclaration15May02.pdf (Consultado en marzo de
2007).
155
Traducción no oficial.
90
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
Algunas empresas mineras también han presentado sus posiciones sobre los
temas de la responsabilidad y licencia sociales. A continuación presentaremos
brevemente algunos casos.
Xstrata: Las Bambas y Tintaya
En la Convención de Minería de 2005, realizada en la ciudad de Arequipa,
Willy Strothotte, presidente de la empresa suiza Xstrata, presentó la filosofía
de su corporación:
“Lograr un comportamiento social responsable requiere una relación
continua en colaboración con un rango amplio de stakeholders en cada
etapa del proyecto, en particular al comienzo; operando en un ambiente
seguro, con el uso responsable del medio ambiente para que los recursos
naturales, de las cuales las poblaciones locales dependen, no se pongan
en riesgo por la presencia de la mina; creando además beneficios
sociales y económicos a largo plazo y sostenibles para las comunidades
en donde operan”.156
Las iniciativas que Xstrata han tenido que mejorar sus estándares; incluyen su
adhesión al Pacto del Foro Económico de Davos de 1999, promovido por las
Naciones Unidas. Así, se comprometió a promover y respetar diez principios
de buenas prácticas empresariales que engloban derechos humanos, normas
laborales, gestión ambiental y la eliminación de la corrupción entre otros. Entre
los principios a los que se comprometió Xstrata en el Foro de Davos, están: “la
promoción del diálogo y la cooperación entra la compañía y la comunidad; el
desarrollo sostenible de las comunidades locales, más allá del periodo de vida
de la mina; la creación de un ambiente laboral saludable y seguro; la
resolución de preocupaciones relacionadas con el potencial desarrollo de una
mina en Las Bambas y su posible impacto en las comunidades locales; el uso
de tecnologías y procesos que prevengan los daños al medio ambiente y a las
comunidades vecinas así como la aplicación de las normas internacionales
más estrictas sobre gestión ambiental”.
El primer proyecto que Xstrata asumió en el Perú fue el de Las Bambas, en
las provincias de Cotabambas y Grau en Apurímac, con un área de concesión
minera de 35,000 hectáreas. En este proyecto, la empresa aceptó firmar un
anexo en el que definía las condiciones sociales para que pueda operar157.
Desde el 2004, la empresa desarrolló una interesante estrategia de consultas
a las comunidades locales y otros grupos de interés, con presencia en la
localidad que –como se lee en su página web–, buscaba resolver las dudas
con respecto a las expectativas sobre los beneficios socioeconómicos
derivados del proyecto, temas ambientales, reasentamientos, compras y
contrataciones locales a cargo de la compañía, el desarrollo de empleos, etc.
156
Strothotte, Wiily. Presentación en la Convención Minera. “Xstrata plc and Social
Responsibility in Mining”. Arequipa - Perú. Septiembre 16. 2005.
157
Disponible
en:
http://www.xstrata.com.pe/espanol/xstrata/sup_index.php?pPag=67&id_menu=22&pSeccion=
6 (Consultado en enero de 2007).
91
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
En junio del año 2006 y como parte de su proceso de expansión en el Perú,
Xstrata compró la mina de Tintaya, ubicada en la provincia de Espinar en la
región Cusco. Tintaya había pertenecido al grupo BHP Billinton y en el
proceso de compra, Xstrata se comprometió a aceptar todos los términos y
condiciones de un acuerdo firmado previamente con las comunidades locales.
En el acápite 5.11 del acuerdo158 se señala que: “[…] todas las actividades
que la compañía realice sobre terrenos ajenos, se harán con el consentimiento
previo de las comunidades propietarias o propietarios individuales […].
Compañía Minera Yanacocha
Minera Yanacocha es la productora de oro más grande de Latinoamérica y
desarrolla sus operaciones en la Región Cajamarca. Tiene como socios al
grupo Newmont de los Estados Unidos (socio mayoritario con el 51.35% de
las acciones), el Grupo Buenaventura (con el 43.65% de las acciones) y la
Corporación Financiera Internacional (IFC), brazo financiero del Banco
Mundial.
En el 2006, Minera Yanacocha hizo pública su "Declaración de Compromiso
con la Seguridad, Medio Ambiente y Relaciones Comunitarias/Asuntos
Externos”, en la que establece los principios de responsabilidad social que
debe cumplir. En este documento se definen como principios: a) promover el
desarrollo tal como sea determinado por la comunidad misma, b) desarrollar
un programa de integración y comunicación con la comunidad promoviendo el
diálogo como mecanismo de resolución de conflictos, c) promover el fiel
cumplimiento de lo estipulado por la Declaración Universal de los Derechos
Humanos y por el Global Compact Brief.
Desde 1999 cuentan con un Programa de Consultas Públicas y Participación
Ciudadana, que opera bajo los criterios requeridos por el Reglamento de
Consulta y Participación Ciudadana en el procedimiento de aprobación de los
estudios ambientales en el sector Energía y Minas (RM N° 596-2002-EM-DM)
del 20 de diciembre de 2002.159 Observamos así que dentro de los criterios de
responsabilidad social que promueve la empresa, se incluye el de consultas a
la población. Los conflictos sucedidos en los últimos años en la zona de
Cajamarca con la empresa Yanacocha llaman la atención sobre las limitadas
condiciones con las que se dan estas consultas.
Para la empresa Yanacocha –tal como está expresado en su portal
internacional– la presencia del Banco Mundial garantiza el cumplimiento de los
estándares más altos en seguridad, medio ambiente y responsabilidad social.
Por su parte, Pierre Lassonde, Presidente de Newmont, socio mayoritario de
Yanacocha, definió la licencia social como la aceptación y la creencia por la
sociedad y específicamente de las comunidades locales, en el valor de la
158
Firmado el 21 de diciembre del año 2004 entre la empresa BHP BILLITON y las cinco
comunidades vecinas a las operaciones de la mina Tintaya.
159
Compañía Minera Yanacocha. Responsabilidad social y ambiental: Balance 2004.
Disponible en: http://www.yanacocha.com.pe/pdf/dic/balance2004.pdf (Consultado en enero
de 2006).
92
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
creación de las actividades de la empresa, hasta el punto en el cual están
permitidos de acceder y extraer el mineral.160
Sin embargo, Yanacocha es un excelente ejemplo de las enormes dificultades
que tienen las empresas mineras para transformar estos lineamientos en
políticas y prácticas concretas. Como se sabe, las diversas operaciones de
Minera Yanacocha han estado envueltas en serios conflictos en los últimos
años: los casos de Choropampa, el Cerro Qulish, la Zanja, Combayo; son
algunos episodios de una difícil y conflictiva relación con las poblaciones
vecinas que ha convertido a Cajamarca en una de las regiones más
convulsionadas en el Perú.
Compañía Minera Antamina
La Compañía Minera Antamina, opera en el departamento de Ancash y tiene
como socios a cuatro inversionistas importantes de talla mundial: la empresa
Xstrata (33.75%), BHP Billinton (33.75%), Teck Cominco Limited (22.5%) y
Mitsubishi Corporation (10%).
Antamina ha adoptado el código de responsabilidad social establecido por el
Consejo Internacional de Metales y el Medio Ambiente, ICMM. En el marco de
estos compromisos, la empresa ha desarrollado su Código de Conducta,161
que entre otros principios incluye que la empresa y los trabajadores
respetarán la cultura, las tradiciones y los valores tanto de las personas como
de los grupos afectados por sus operaciones que reconocerán a las
comunidades como grupos de interés y se comprometerán a realizar procesos
de consulta y comunicación.162
En una presentación realizada en diciembre del 2006 en el Congreso de la
República, Gonzalo Quijandría, Gerente de Asuntos Corporativos de
Antamina, señaló que la licencia social no constituye un término traducible a
nuestro sistema jurídico, porque en el sentido estricto constituiría un proceso
obligatorio y formal de autorización. El funcionario de Antamina propone el uso
del término consenso social como una fórmula que corresponde a un proceso
más dinámico que, en su opinión “no puede estar atado por formalismos” y
que se tendría entendido como la aceptación tácita reflejada en el conjunto de
actitudes, acciones y actividades de reconocimiento de las actividades minero
energéticas, por parte de la comunidad o del entorno social. Quijandría
160
Lassonde, Pierre. President of Newmont Mining Corporation. Presentation to the
Melbourne Mining Club, August 8, 2003.
161
Compañía Minera Antamina. Código de Conducta. Enero de 2006. Disponible en:
http://www.antamina.com/04_social/pdf/cod_conducta_esp.pdf (Consultado en marzo de
2007).
162
Compañía Minera Antamina. “Código de Conducta”. 2006. Disponible en:
http://www.antamina.com/04_social/pdf/cod_conducta_esp.pdf (Consultado en enero 2006).
Pág, 12.
93
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
propone que el medio para obtener este consenso social es la aplicación de la
consulta previa, libre e informada.163
Si bien esta concepción no constituye un instrumento formal de la empresa, sí
es un reflejo de las políticas que en principio respaldan sus actividades. De
hecho, es interesante la utilización del término consulta previa, libre e
informada por parte del representante de Antamina; sin embargo merece
destacarse que la propuesta lleva implícita la lógica casi exclusiva de la
autorregulación; es decir, los procesos son definidos, organizados y
monitoreados por la propia empresa.
En la misma presentación, Quijandría propuso algunos criterios que deberían
ser aplicados en el proceso de consulta previa, tendiente al consenso social
para operar. Entre los criterios se incluye brindar información a las
comunidades locales, establecer un proceso de consulta que permita una
participación adecuada y culturalmente apropiada en los procesos de toma de
decisiones del proyecto, implementación de procesos de solución de conflictos
adecuados, entre otros aspectos.
Pese a que los criterios son similares a los propuestos por instituciones como
el BID y que las compañías mineras, se van adhiriendo a los principios de
responsabilidad social y de consulta ciudadana, todavía existen serias
resistencias a que estos sean establecidos como requerimientos legales para
el inicio de las labores de exploración y explotación.
5.2 Discurso versus práctica empresarial
El sistema de licencia social que incluye las consultas, desde el marco de
autorregulación de las empresas no da garantía para realizar el seguimiento y
la exigencia de condiciones adecuadas para la puesta en práctica de las
mismas. Así, a pesar de la cercanía de visión sobre los aspectos que
caracterizan a la licencia social y a los procedimientos de consulta,
observamos que los desacuerdos son significativos cuando se hace evidente
la resistencia de las empresas para implementar estos mecanismos en las
normas nacionales y convertirlas en mecanismos de cumplimiento obligatorio.
Jo Render, encargada de realizar para el ICMM una revisión de los problemas
existentes entre pueblos indígenas y las actividades mineras, entrevistó a
diversos líderes de las principales empresas extractivas del mundo acerca del
concepto del consentimiento previo, libre e informado, encontrando todavía
serias resistencias y desconocimiento. Para los líderes empresariales, el CPLI
constituye una amenaza y si bien el concepto de licencia social tiene alguna
similitud con el CPLI, existen dudas sobre su aplicación.164
163
Quijandría, Gonzalo. “Consentimiento previo, libre e informado - CPLI”. Presentación
realizada en la Mesa Redonda organizada por la Comisión de Asuntos Indígenas del
Congreso de la República – diciembre de 2006.
164
Render, Jo. Revisión de asuntos de minería y pueblos indígenas. International Council on
Mining and Metals – ICMM. Virginia, EE.UU. 2005. Pág. 86. Disponible en:
94
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
Como se observa en el desempeño de las industrias extractivas, pese al
desarrollo de instrumentos de responsabilidad social y ambiental, tanto a nivel
individual como de manera gremial y concertada, a las empresas mineras les
sigue costando llevar a la práctica estos compromisos. De hecho, en el caso
peruano, las empresas involucradas en algunos de los principales conflictos
sociales y ambientales en los últimos años son las empresas líderes de la
minería en el Perú e integran varias de las iniciativas nacionales e
internacionales de responsabilidad social. Lamentablemente, todavía:
“Abundan los ejemplos que muestran la incapacidad de la industria
minero-metalúrgica para entender la verdadera dimensión de los
conflictos que generan, y el abismo que todavía existe entre la práctica
cotidiana y los códigos de conducta o los denominados mecanismos
voluntarios vinculados a los discursos de responsabilidad social”.165
Incluso, el caso de Antamina, que es considerado como uno de los más
exitosos, presenta problemas en la puesta en práctica de sus Códigos de
Conducta. En el estudio elaborado por Patricia Zárate y Anahí Durand,166 las
investigadoras encuentran que:
“[…] según se constató en el trabajo de campo, los programas de
responsabilidad social de Antamina no necesariamente se rigen por el
citado código. […] El diseño de estos programas hace que las autoridades
locales y la población en general los perciban como proyectos inconsultos
y de limitado impacto” 167.
Las investigadoras encuentran que los programas de responsabilidad social
suelen ser percibidos como ineficientes, pues manejan una gran cantidad de
recursos con escasos resultados. En el análisis que hacen del caso, se
muestran situaciones preocupantes con los pobladores reubicados: los
programas sociales realizados por la mina, replican situaciones de exclusión
que ya se presentaban en los pueblos de origen, pues las familias más pobres
y excluidas de sus comunidades de origen, ahora reubicadas (muchas de ellas
casi monolingües quechuas) están condenadas a seguir excluidas en la
ciudad. En palabras de funcionarios de la propia empresa, obtenidas en
entrevistas realizadas por las investigadoras, los casos de estas familias son
considerados como “inestables” y que demandarían demasiado esfuerzo
trabajar con ellas; por lo tanto, no constituyen familias potencialmente
beneficiarias de los programas sociales que realiza la empresa168.
La concepción con la que se pone en práctica la responsabilidad social
corporativa y la licencia social para operar, tiene como principal característica
la verticalidad; viene desde arriba, desde las empresas y va pasando por
http://www.icmm.com/publications/918Mineriaypueblosindigenas_FINAL.pdf (Consultado en
marzo de 2007).
165
Diez, Alex y Revesz, Bruno. Ibíd. Pág. 72.
166
Barrantes, Roxana; Zárate, Patricia y Durand, Anahí. Te quiero pero no: minería, desarrollo
y poblaciones locales. Lima: IEP, OXFAM, 2005. (Colección Mínima, 59). 123 pp.
167
Ibíd. Pág. 95.
168
Ibíd. Págs. 97-99.
95
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
diferentes etapas, buscando llegar a las comunidades para lograr la
aceptación final a sus operaciones. Esta lógica se fundamenta en que la
responsabilidad social tiene como base crear las condiciones adecuadas para
que la actividad de la empresa se pueda desarrollar. Por lo tanto, las
experiencias de aplicación de la licencia social, muestran poca permeabilidad
ante la participación de las comunidades locales (indígenas o no indígenas): la
práctica de la licencia social, entendida desde esta perspectiva, busca
propiciar un espacio de validación local de las actividades extractivas, por lo
general en plazos muy cortos, sin considerar la calidad de acuerdos que se
propician en este supuesto proceso de validación; por ello, es común escuchar
denuncias sobre malos acuerdos, cooptación de dirigentes, incumplimientos,
expectativas sobredimensionadas, entre otros aspectos críticos.
Debemos mencionar que los códigos de las empresas presentan aspectos
positivos: por ejemplo, han servido para elevar su desempeño y para que se
fijen ciertos estándares; representan algunas ventajas para las poblaciones,
que pueden utilizarlos para que las empresas asuman su responsabilidad si
no los cumplen; pueden producir cambios de largo plazo en los trabajadores
de las empresas y en los proveedores que les prestan servicios. Sin embargo,
las limitaciones todavía saltan a la vista:169 entre los aspectos negativos
podemos señalar la diferencia sustancial entre lo que se dice en el código y lo
que finalmente es la práctica de las empresas en las zonas de influencia;
además, estos instrumentos carecen de mecanismos de sanción y de
sistemas independientes de monitoreo y evaluación: los representantes de las
mismas empresas actúan como legisladores, jueces y jurado de sus propias
actividades, sin permitir la participación de terceras partes.170 Otro vacío
importante de estos códigos es que no proporcionan a los denunciantes
mecanismos adecuados para plantear sus demandas.
Por lo tanto, el desafío pendiente consiste en seguir avanzando en la
construcción de nuevas herramientas que permitan una coexistencia de
respeto entre poblaciones y empresas mineras. A pesar que el concepto de
licencia social es cercano al de la consulta y el consentimiento previo, todavía
hay un largo camino por recorrer para definir, como señala el propio Banco
Mundial:
“[…] un proceso mediante el cual los pueblos indígenas, comunidades
locales, gobiernos y compañías pueden llegar a acuerdos mutuos en un
foro que ofrezca suficiente influencia para negociar las condiciones bajo
las cuales se pueda avanzar”.171
169
Mining Ombudsman: Annual Report 2001–2002. Oxfam Community Aid Abroad.
Noviembre de 2002.
170
Por ejemplo, en el caso del Código de la SNMPE, su cumplimiento está a cargo de un
comité consultivo integrado por los past-presidents de este organismo.
171
Banco Mundial. Revisión de industrias extractivas. 2004.
96
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
6. Perú: marco para la participación ciudadana y
consulta previa en la fase inicial de los proyectos de
exploración minera
Como se ha mencionado en los capítulos anteriores, el proceso de discusión
acerca de cuáles son los mecanismos para mejorar las relaciones entre las
industrias extractivas y las comunidades locales es, hoy en día, una
preocupación general ante el importante crecimiento de los proyectos
extractivos en el mundo. El desarrollo de los derechos de consulta y
consentimiento previo, libre e informado, desde las diversas perspectivas
constituye un importante aporte que requiere ser atendido.
En el Perú, en los últimos años, las dificultades que enfrentan las empresas
para el inicio de proyectos mineros y los consecuentes procesos de conflicto,
han puesto de manifiesto la necesidad de atender el marco institucional de
relación con las poblaciones locales. A continuación presentaremos el caso
del Proyecto Río Blanco de la empresa Minera Majaz, ubicado en la Región
Piura. Este caso es un excelente ejemplo para el análisis de los mecanismos
existentes, que en principio deben garantizar los derechos de participación y
consulta de las poblaciones locales, en la fase previa al inicio de las
actividades extractivas.
6.1 El caso de Minera Majaz - Piura172
En 1999, Minera Majaz S.A., subsidiaria de la empresa británica Monterrico
Metals, adquirió los derechos de la concesión para la realización del Proyecto
Río Blanco. El proyecto está ubicado en la sierra de la Región Piura, en las
provincias de Huancabamba y Ayabaca, zona de frontera con Ecuador, más
específicamente, en los territorios de las comunidades campesinas Segunda y
Cajas de Huancabamba y Yanta de Ayabaca, en los distritos El Carmen de la
Frontera y Ayabaca respectivamente.
Monterrico Metals Plc. es una típica empresa junior caracterizada por
identificar yacimientos, principalmente de cobre y oro, para luego buscar
inversionistas que estén interesados en asociarse o adquirirlos. A diciembre
de 2004 tenía un patrimonio de US$ 24 millones de dólares y a junio de 2005
había ejecutado 16 millones de inversiones. Monterrico Metals Plc tiene otras
subsidiarias en Perú: Minera Maman SAC (Maman)1, Minera Monterrico Peru
SAC (Antaymarca y Carisla), Minera Pico Machay SAC (Pico Machay), Corp.
Minera Vulcan S.A. (Conaviri) y Monarc Gold SAC (Monarc)2. En 1996,
Monterrico Metals fundó Minera Majaz S.A. en el Perú.
El Proyecto Río Blanco busca explotar un yacimiento de cobre mediante tajo
abierto simple y por flotación. La empresa espera una producción de 10
172
Tomado de: CooperAcción. Informe de conflictos mineros: Los casos de Majaz, las
Bambas, Tintaya y la Oroya. Octubre 2006. 97 pp.
97
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
millones de toneladas de mineral al año y 100,000 toneladas de cobre
concentrado por año. Se ha calculado una duración de 32 años del proyecto.
La ubicación en zona fronteriza del yacimiento requirió una autorización
especial por medio del Decreto Supremo Nº 023-2003-EM, que lo declara
como un proyecto de necesidad pública e interés nacional. Esta calificación
era un requisito indispensable para la realización del mismo pues la
Constitución impide que empresarios extranjeros puedan realizar operaciones
mineras dentro de los 50 kilómetros de la frontera.
En el área concesionada para el proyecto se encuentran importantes fuentes
de agua de la región, ya que está ubicada dentro del drenaje del Río Blanco,
en la naciente de los ríos Quiroz y Chinchipe, enclavada entre el cañón de
Maíz, las quebradas Parradota y El Gallo y el Río Blanco. En la denominada
zona de influencia del proyecto existe un importante páramo y un bosque de
neblina. Estas dos ecorregiones brindan importantes servicios ambientales a
Piura y Cajamarca, ya que tienen capacidad de captar y regular flujos de agua
de alta calidad hacia las partes bajas, en las vertientes occidental y oriental de
la Cordillera de Los Andes. Ambos ecosistemas son altamente frágiles y de
ellos depende además la cantidad y calidad de agua de la zona, así como el
almacenamiento de carbono atmosférico que contribuye a controlar el
calentamiento global.
Mapa de concesiones mineras Proyecto Río Blanco de la Empresa Majaz 173
173
Elaborado por CooperAcción: Equipo Técnico. Febrero 2006.
98
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
Desde enero del 2003, el proceso de enfrentamiento y conflicto en la zona de
concesión del Proyecto Río Blanco se fue agudizando. Uno de los temas de
mayor debate es el cuestionamiento a la legalidad del proyecto y las
autorizaciones que fueron otorgadas por el Ministerio de Energía y Minas
(MINEM).
Las leyes nacionales crean un marco de obligaciones para el otorgamiento de
permisos de exploración en tierras y territorios de las comunidades
campesinas. Según la Ley General de Comunidades Campesinas, Ley Nº
24656, Artículo 23º, el territorio comunal constituye un bien “cuyo dominio
ejerce”. El Reglamento de esta ley (Decreto Supremo 008-91-TR.) señala en
su Artículo 60º, que las directivas comunales deben “solicitar a la asamblea
general autorización expresa para disponer o gravar los bienes y rentas de la
comunidad, así como para celebrar transacciones y actos para los que se
requiera autorización especial”.
La Ley de la Inversión Privada en el desarrollo de las actividades económicas
en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y
nativas (Ley N° 26505), del año 1995,174 en su artículo 11º, establece que las
comunidades campesinas y nativas podrán disponer, gravar, arrendar o
ejercer cualquier acto sobre las tierras comunales solo con acuerdo de la
Asamblea General y con el voto conforme de los dos tercios de todos los
miembros de la comunidad.
A estas obligaciones se suman las que derivan del Reglamento Ambiental
para las Actividades de Exploración Minera (Decreto Supremo Nº 38-98EM),175 que en su Artículo 2º establece que el desarrollo de las actividades de
exploración requiere de acuerdo previo con el propietario del terreno
superficial o la culminación del proceso de servidumbre, según lo dispuesto
por el Artículo 7º de la Ley N° 26505. Este reglamento establece categorías de
calificación de los proyectos de exploración y en el caso del Proyecto Río
Blanco, este se encuentra en la Categoría C, lo que significa que para el inicio
de las exploraciones debe ser presentada una Evaluación Ambiental (EA).
Queda claro que para obtener la autorización del MINEM, Minera Majaz debió
obtener el acuerdo de las asambleas de las comunidades campesinas de
Segunda y Cajas y la de Yanta, con una votación favorable de dos tercios de
los comuneros empadronados. Sin embargo, la empresa solamente presentó
al MINEM los siguientes documentos:
-
Una autorización para trabajos de prospección sísmica, suscrita el 9 de
julio del año 2002, solo por algunos miembros de la Junta Directiva de
la comunidad campesina Segunda y Cajas.
174
República del Perú. Ley de la Inversión Privada en el desarrollo de las actividades
económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas
Ley
N°
26505,
de
1995.
Disponible
en:
http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Leyes/26505.pdf
175
República del Perú. Reglamento Ambiental para las Actividades de Exploración Minera,
Decreto
Supremo
Nº
38-98-EM
Disponible
en:
http://www.minem.gob.pe/archivos/dgm/legislacion/D.S.N_038-1998-EM.doc (Consultado en
marzo del 2007).
99
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
-
-
Una autorización suscrita por dos miembros de la Junta Directiva
Comunal de la comunidad campesina de Yanta del 17 de agosto del
2002, que otorga permiso para que la empresa Majaz realice estudios
en la zona.
Tres contratos de compra venta entre miembros de la Comunidad de
Segunda y Cajas, que no fueron aprobados por la Asamblea.
Ninguno de los documentos presentados por la empresa representa la
autorización de las comunidades locales para el inicio de la exploración en sus
tierras. A pesar de ello, la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros
–DGAAM– del Ministerio de Energía y Minas, aprobó la Evaluación Ambiental
del Proyecto Minero Río Blanco, mediante Resolución Directoral N° 478 2003-EM/DGAA, de fecha 28 de noviembre de 2003. Por medio de esta
resolución se habilitó a la empresa para que realice la exploración y su
Estudio de Impacto Ambiental entre noviembre de 2003 y noviembre del 2006.
Cabe indicar que en asambleas, las dos comunidades tomaron el acuerdo de
rechazar el ingreso de la empresa en sus territorios. La comunidad campesina
de Segunda y Cajas, el 18 de mayo de 2003, acordó por unanimidad
desautorizar a sus dirigentes y anular el documento suscrito en julio de 2002,
así como no permitir ninguna actividad minera en el territorio comunal. Estos
acuerdos fueron presentados ante el Ministerio de Energía y Minas, el
Ministerio del Interior y la Empresa Minera Majaz. Por su parte, la comunidad
campesina de Yanta, con fecha 10 de enero de 2004, se reunió en asamblea
general en presencia de representantes del Ministerio de Energía y Minas, del
Alcalde Provincial, del Sub Prefecto y del Teniente Gobernador de Ayabaca, y
de un representante de la empresa Minera Majaz, entre otros invitados,
acordando por unanimidad no dar permiso para la actividad minera en su
territorio.
A la irregularidad de no contar con las autorizaciones comunales requeridas,
se sumaron otras que derivan de serios errores en el proceso administrativo
desarrollado por el MINEM. La Resolución Directoral que aprobó la Evaluación
Ambiental del Proyecto de Exploración Río Blanco, consignó que esta se
realizaría en el distrito de Huamarca, provincia de Huancabamba,
Departamento de Piura. Huamarca no existe en la jurisdicción de la provincia
de Huacabamba. Si bien existe un distrito que lleva el nombre de Huarmaca,
el Proyecto Río Blanco no se encuentra en esa jurisdicción.
Posteriormente, el MINEM intentó corregir esta situación modificando la
Resolución Directoral y precisando que el Proyecto Río Blanco está ubicado
en el distrito El Carmen de la Frontera, obviando el hecho que el campamento
de la empresa está situado en el distrito de Ayabaca.
6.1.1 Reacciones frente a la autorización de exploración de Minera
Majaz
Frente a las numerosas denuncias y los conflictos que se desencadenaron en
la zona, producto de las diferencias entre los pobladores, el ministerio y la
100
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
empresa, la Defensoría del Pueblo (sede Piura), con fecha 11 de agosto de
2006, emitió un oficio dirigido a la ex viceministra de Minas, Rosario Beatriz
Padilla Vidalón. La Defensoría había identificado mediante un informe, varias
irregularidades e incumplimientos en el procedimiento administrativo de
autorización de la exploración minera del Proyecto Río Blanco, entre los que
podemos destacar que:
1. No se contaba con el acuerdo de la Asamblea General de la comunidad,
con la votación de conformidad de los dos tercios de sus miembros, que es
un requisito establecido por Ley N° 26505 y modificada por la Ley N°
26570.
2. Tampoco se contaba con el acuerdo previo de los propietarios, requisito
establecido por Decreto Supremo Nº 038-98-EM que norma la utilización
de tierras para el ejercicio de actividades mineras de exploración.
3. También se indicaba que había incoherencia en el Texto Único de
Procedimientos Administrativos (TUPA), al no exigir como requisito de la
aprobación de la Evaluación Ambiental, la presentación de la autorización
del propietario del terreno superficial.
4. La Defensoría consideraba que al haberse consignado erróneamente la
ubicación del proyecto, este hecho podría haber impedido que los
ciudadanos ejerzan su derecho de participación ciudadana y el acceso a la
información pública. De esta manera, los pobladores no podían hacer
observaciones ni apreciaciones. Cabe indicar que durante el período de
consulta pública no fue presentado ningún recurso con observaciones al
proyecto minero.
Estas opiniones fueron recibidas por el MINEM y respondidas de manera poco
satisfactorias y lo que es más grave, no hubo ningún cambio en la situación
del proyecto. Luego de tres años de emitida la resolución que aprueba la
evaluación ambiental, la empresa Majaz aún no acredita la autorización de los
propietarios de las tierras superficiales y el proceso de exploración ya llegó a
su fin. Por otra parte, los conflictos derivados de este cuestionado proceso han
llevado una importante presencia policial en la zona, lo que ha agudizado los
enfrentamientos con la población. Esta situación se ha combinado con una
fuerte campaña de satanización de los actores locales en los medios de
comunicación regionales y nacionales.176
Por su parte, en febrero del año 2007, Carlos Martínez Solano, presidente del
Frente por el Desarrollo Sostenible de la Frontera Norte y alcalde de San
Ignacio declaró a un diario regional que:
“Se ha hecho caso omiso, el Gobierno Central ha mostrado que poco o
nada le interesa reinstalar la mesa de diálogo. Ha sido una mentira más.
En base a esta actitud nos estamos pronunciando para llevar a cabo la
176
Es el caso del reportaje periodístico del programa “Panorama” del canal 5, que el 23 de
octubre de 2005 dio a conocer una denominada “Red del Terror y Narcotráfico”, en el que
involucraban a diversas personalidades locales, representantes de la Iglesia, comuneros y
ronderos, vinculados a las comunidades que se encuentran enfrentadas con la mina.
101
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
consulta popular en tres distritos: Carmen de la Frontera, Ayabaca y
Huancabamba”.177
Así, se ha dado inicio a un proceso por el cual los actores y autoridades
locales rechazan los actuales mecanismos de toma de decisiones en aspectos
que son relevantes para sus vidas. La iniciativa de realizar una consulta
popular en la zona constituye –como ha sido el caso de Tambogrande y en
otros países de América Latina– un mecanismo de resistencia que pretende
deslegitimar e invalidar las decisiones del gobierno central. Los actores locales
buscan expresar su rechazo a la presencia de la mina en la zona, poniendo en
marcha un mecanismo que debió haber sido aplicado inicialmente para evitar
los serios enfrentamientos en los que se encuentra hoy esta zona.
6.1.2 Algunas lecciones del caso Majaz
El caso del Proyecto Río Blanco de Minera Majaz representa un buen ejemplo
para analizar la aplicación y vigencia de los mecanismos de participación y
consulta que están considerados en las leyes y reglamentos nacionales.
El conflicto expresa la tensión sobre el derecho de propiedad y el irregular
proceder de las autoridades, en este caso el MINEM, que pudieron dar la
autorización para el inicio de las exploraciones de la empresa, a pesar de que
esta no contaba con el permiso de los propietarios de los terrenos. Se trata de
la violación no solo de la norma que obliga a obtener el acuerdo de la
asamblea comunitaria, sino también del derecho de propiedad de las tierras
de las comunidades campesinas de Segunda y Cajas en Huancabamba y de
Yanta en Ayabaca.
Este hecho pone en evidencia la incapacidad del MINEM para cumplir sus
propios reglamentos y el marco legal de su sector y, por otro lado, la
lamentable actuación de una empresa que contraviene los enunciados y
principios más elementales de la responsabilidad social del sector minero: en
este caso está claramente establecido que Minera Majaz inició sus actividades
en la zona, sin contar con las autorizaciones debidas, hecho que terminó por
agudizar el conflicto.
El caso Majaz también es un buen ejemplo de un conflicto originado por la
lucha por el control de los recursos básicos para la subsistencia de una zona:
principalmente tierras comunales y zonas en las que se originan fuentes de
agua. La disputa por estos recursos, que además son considerados como
escasos, o el conflicto entre actividad minera y agrícola, se ha convertido en
uno de los dilemas más recurrentes en varias regiones del país. Frente a
estas disputas, cada vez es más evidente la ausencia de instancias legítimas,
autorizadas y reconocidas por las diversas partes, que sean capaces de tomar
decisiones adecuadas y que definan la orientación de las actividades
económicas de los territorios en correspondencia con sus potencialidades, el
177
Artículo publicado en el diario El Tiempo de Piura. 19 de febrero de 2007.
102
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
interés público y las oportunidades de desarrollo sostenible para las
poblaciones locales.
Los conflictos derivados de este dilema muestran la necesidad de que el
Estado recobre su rol autónomo, promotor del desarrollo y garante de los
derechos, de manera que con criterios técnicos suficientes pueda responder
previamente a la pregunta de si es conveniente para una zona seguir siendo
agrícola o transformarse en zona minera. El modelo actual, evidencia que
estas decisiones se van tomando sobre la marcha desde que se otorgan los
derechos de concesión minera, y las empresas solicitan la autorización de sus
actividades. Para ello, se requiere que el Estado pueda dar garantía de la
realización de un proceso previo de ordenamiento territorial y zonificación
ecológica, que complementariamente con un organismo regulador ambiental
autónomo, pueda dar cuenta de las potencialidades y sensibilidades del
territorio nacional, de manera que podamos hacer un uso racional y sostenible
del mismo, previniendo estos conflictos.
La ausencia de instancias técnicas legítimas, que permitan dirimir este
problema, agudiza el conflicto. Así, el debate se polariza aún más ante las
posiciones pro y antimineras, y las partes terminan por pelear la legitimidad
pública de sus argumentos, sin que exista una instancia mediadora capaz de
responder adecuadamente a las preocupaciones que se presentan, lo que
provoca que las distintas perspectivas se vuelvan irreconciliables.
Este caso también muestra la excesiva discrecionalidad con la que operan los
funcionarios públicos cuando declaran el desarrollo del proyecto como de
interés nacional –en este caso por ser un requisito al tratarse de un proyecto
ubicado en zona de frontera–, por encima de otras consideraciones relevantes
como las ambientales y sociales reclamadas por las poblaciones locales. En
este caso, como ocurrió anteriormente en Tambogrande, lo que primó fue la
idea y voluntad de sacar adelante el proyecto, dejando de lado la necesidad
de contar con estudios que pudieran respaldar el criterio del interés público.
De hecho, este caso refuerza la idea generalizada que tienen muchas
comunidades locales que el Ministerio es una entidad parcializada.
La escasa garantía de los derechos de las comunidades campesinas, a decidir
sobre sus tierras, se expresa no solo en la existencia de un débil mecanismo
de consulta, sino que además no está resguardado adecuadamente por la
entidad correspondiente. En este contexto, se vuelve necesario corregir los
mecanismos de participación y consulta local, previos al inicio de los proyectos
mineros, lo que es una responsabilidad del Estado y debe anteceder a los
procesos de autorización de los proyectos. Complementariamente, es notoria
la debilidad estatal, así como los limitados instrumentos institucionales
existentes para anticipar y atender estos conflictos.
En este contexto, llama la atención el rol que vienen jugando, no solo los
dirigentes de las comunidades campesinas, sino los alcaldes de las zonas: al
tomar iniciativas de consulta ciudadana, expresan otra dimensión de la
disputa; el conflicto de competencias entre los distintos niveles de gobierno.
Por ello, el vigoroso compromiso que los alcaldes recién elegidos tienen en la
103
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
lucha contra el proyecto minero, muestra no solo una válida expresión de
representación de intereses sociales locales, sino que da cuenta que este tipo
de conflictos son también un importante espacio de acumulación y legitimidad
para los líderes locales.
Finalmente, se puede observar que la incapacidad de manejar
adecuadamente los conflictos provoca la penalización y represión de la
protesta, lo que junto con un maniqueo manejo mediático ha tendido a
satanizar a los actores locales agudizando gravemente las confrontaciones.
6.2 Marco legal sobre participación y consulta al inicio de los
proyectos
Entre las diversas recomendaciones que los expertos y las instituciones
vienen haciendo para mejorar la relación Estado-poblaciones localesindustrias extractivas, hay un tema clave que gira en torno a la idea de
propiciar reformas normativas y al mismo tiempo mejorar las prácticas y
estándares empresariales para la protección de los derechos de las
poblaciones locales. Se reconoce como oportuna la necesidad de mejorar las
leyes y los reglamentos sobre participación y consulta de las comunidades
locales y junto a ello propiciar un cambio en la mentalidad empresarial, de
manera que mejore su conducta y apueste seriamente –y no de manera
declarativa– por prácticas social y ambientalmente responsables, promoviendo
una adecuada aplicación de la licencia social, entendida como un proceso
permanente de relación y acuerdo con la comunidad.
La necesidad de dar mayor eficacia a la gestión pública minera constituye un
eje central de las reformas que requiere el país, de manera que el Estado
pueda recuperar un rol garante del derecho de las poblaciones locales frente a
los proyectos mineros. El marco normativo desarrollado durante la década del
noventa debilitó el rol fiscalizador, supervisor y garante del Estado, generando
una seria ruptura que se evidencia hoy en día en la incapacidad para hacer
frente a los conflictos. Por lo tanto, se requiere el rediseño de un marco de
relación institucional regulado, en el que el Estado debe recuperar su rol
garante.
En este contexto, las recomendaciones acerca de la necesidad de reformar
los mecanismos de participación existentes actualmente, obtienen un amplio
consenso nacional e internacional. Estas reformas son una obligación que el
Estado peruano debe asumir plenamente
a fin de cumplir con sus
compromisos adquiridos en materia de derechos humanos, particularmente
aquellos referidas a los derechos reconocidos para los pueblos indígenas y las
poblaciones originarias, los cuales guardan un especial y estrecho vínculo con
sus tierras y territorios.
A continuación, haremos una breve revisión de algunos de los mecanismos de
participación y consulta en minería, la garantía de los derechos para las
comunidades campesinas y nativas y pueblos indígenas, y las concepciones
que hay tras ellas.
104
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
Existen diversas normas nacionales que garantizan la participación de los
pobladores locales en las decisiones sobre su territorio. Es el caso de la Ley
General del Ambiente, Ley Nº 28611178, que en su Artículo 46º establece el
derecho de toda persona (natural o jurídica) a participar del proceso de toma
de decisiones de la gestión ambiental y en las políticas y acciones que incidan
sobre ella, así como en su posterior ejecución, seguimiento y control. También
tenemos la Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental
(SEIA), Ley Nº 27446 del 2001179; o la propia Resolución Legislativa Nº 26253,
con la que el Perú se adhiere al Convenio 169 de la OIT.
Para nuestro análisis hemos priorizado algunos instrumentos que desarrollan
más específicamente las obligaciones que tienen las empresas y el Estado de
facilitar los mecanismos de consulta previa a las comunidades locales, antes
del inicio de los proyectos mineros. Para ello analizaremos la Ley de la
Inversión Privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras
del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas (Ley N°
26505), el Reglamento de Consulta y Participación Ciudadana en el
Procedimiento de Aprobación de los Estudios Ambientales en el Sector
Energía y Minas (RM Nº 596-2002-EM/DM), y el Reglamento Ambiental para
las Actividades de Exploración Minera (DS N° 038-98-EM) recientemente
modificado.
Aquí, nos interesa identificar el carácter del derecho a la consulta que incluyen
estos mecanismos, así como la calidad de los mecanismos de garantía de la
participación ciudadana en estos procesos. Es importante mencionar que en el
Perú no se ha desarrollado el derecho al consentimiento previo, libre e
informado en ninguno de los instrumentos vinculados a las comunidades
locales. Los términos que se utilizan son los de la consulta que aquí
analizaremos.
6.2.1 Ley de la Inversión Privada en las tierras del territorio
nacional y de las comunidades campesinas y nativas
Antes de ser modificada en 1996, la Ley de Inversión Privada en el desarrollo
de las actividades económicas, en las tierras de territorio nacional y de las
comunidades campesinas y nativas de 1995 (Ley Nº 26505),180 planteaba que
el acuerdo con los propietarios de las tierras era el requisito y procedimiento
único que operaba para establecer los derechos de explotación minera.
178
República del Perú. Ley General del Ambiente, Ley Nº 28611. Disponible en:
http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Leyes/28611.pdf
179
República del Perú: Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental (SEIA),
Ley Nº 27446. Disponible en: http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Leyes/27446.pdf
180
República del Perú. Ley de Inversión Privada en el desarrollo de las actividades
económicas en las tierras de territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas de
1995,
Ley
N°
26505.
Disponible
en:
http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Leyes/26505.pdf
105
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
Así, la ley establecía en su artículo séptimo que sin acuerdo previo con el
propietario de las tierras, no procedía el establecer derechos de explotación
minera. Para aquellos casos en los que, por acuerdo del Consejo de Ministros,
el proyecto fuera declarado de interés nacional previo informe del Ministerio de
Energía y Minas, el propietario sería compensado por el titular del derecho
minero con el justiprecio y la indemnización correspondiente.
Esta misma norma establecía –en artículos que aún siguen vigentes– algunos
requisitos para la aprobación de los permisos para los casos de las
comunidades campesinas y nativas, tanto de la costa, como de la sierra y
selva. Así, la ley, en reconocimiento a la naturaleza comunitaria de las tierras,
estableció en su artículo 11º que, para disponer, gravar, arrendar o ejercer
cualquier otro acto sobre las tierras comunales de la sierra o selva, se
requeriría el acuerdo de la Asamblea General con el voto conforme de no
menos de los dos tercios de todos los miembros de la comunidad.
Con esta fórmula y salvo en aquellos casos de declaración de interés nacional
–que compromete el pago de una compensación–, las comunidades
campesinas y nativas tenían un importante mecanismo de consulta por medio
del cual podían decidir acerca del uso de sus tierras. Sin embargo, este
derecho fue seriamente restringido por las modificaciones que se hicieron a la
norma, al año siguiente de promulgada, con la creación de la figura de la
servidumbre minera.
La modificación se hizo mediante la Ley N° 26570181, con la que se sustituía el
Artículo 7º por la siguiente redacción:
“ARTÍCULO 7º: La utilización de tierras para el ejercicio de actividades
mineras o de hidrocarburos requiere acuerdo previo con el propietario o la
culminación del procedimiento de servidumbre que se precisará en el
Reglamento de la presente Ley. En el caso de servidumbre minera o de
hidrocarburos, el propietario de la tierra será previamente indemnizado en
efectivo por el titular de la actividad minera o de hidrocarburos, según
valorización que incluya compensación por el eventual perjuicio […]”
Con esta modificación, la obligación de obtener la autorización de los
propietarios de las tierras –garantía del derecho de propiedad, así como el
derecho al consentimiento de las comunidades–, quedó debilitado, ya que, en
los casos de conflictos entre el propietario de la tierra y los inversionistas
mineros, la servidumbre constituiría el mecanismo para cuestionar la decisión
de la comunidad y obligar a abrir un proceso de diálogo que derive en el
otorgamiento de los derechos sobre el uso de la tierra. Aunque el titular de la
tierra se niegue a participar del proceso de servidumbre, este se daría de
manera automática, previo pago de servidumbre, la misma que podría darse a
través de un depósito bancario a nombre del titular que rechazó la
autorización.
181
República
del
Perú.
Ley
N°
26570.
Disponible
en:
http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Leyes/26570.pdf
106
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
La servidumbre minera ha sido fuertemente cuestionada por las comunidades
campesinas, ya que la consideran una violación a su derecho a la tierra.
Evidentemente, la puesta en práctica de este mecanismo acarrea serios
conflictos con la población local, situación frente a la cual, como reseñan
Glave y Kuramoto182 el Estado suele mantenerse al margen, “por lo que las
empresas y comunidades se ven enfrentadas sin que haya un mediador”. En
opinión de los autores, lo altamente conflictiva que es la aplicación de esta
norma hace que los titulares mineros no hagan uso de la Ley de
Servidumbre.183
La norma de 1995 que establecía un importante mecanismo que en la práctica
otorgaba el derecho al consentimiento –aunque sin usar el término– de las
comunidades campesinas sobre el uso de sus tierras, se debilitó con la
creación del derecho de servidumbre minera. A pesar de que este mecanismo
casi no se haya puesto en práctica, muestra el retroceso del Estado en
relación con la garantía de los derechos de las poblaciones locales. También
es importante resaltar que, al margen de lo específico de la norma, su puesta
en práctica, en muchos casos, ha ido en contra de ella: como hemos
mencionado, el caso del Proyecto Río Blanco de Minera Majaz muestra cómo
el propio MINEM no es capaz de hacer cumplir la norma ni garantizar la
calidad de dichos acuerdos.
6.2.2 Minería: consulta y participación ciudadana en la aprobación
de los estudios ambientales
En el año 2002, el MINEM aprobó, mediante Resolución Ministerial Nº 5962002-EM/DM, el Reglamento de Consulta y Participación Ciudadana en el
procedimiento de Aprobación de los Estudios Ambientales en el Sector
Energía y Minas.184 Este reglamento desarrolla los derechos de consulta y
participación ciudadana en los procesos de autorización de los estudios
ambientales para los proyectos mineros y energéticos.185 Aquí se establece
que la Dirección General de Asuntos Ambientales – DGAA es la instancia
encargada de implementar los procedimientos de consulta y participación
ciudadana.
El reglamento nos muestra de forma bastante clara cuál es la concepción que
tiene el Estado a través del MINEM, en materia de participación y consulta
ciudadana. En su Artículo 1º, el reglamento define la participación como la
realización de actividades de información y diálogo con la población. Sin duda,
182
Glave, Manuel y Kuramoto, Juana. “Minería, Minerales y Desarrollo Sustentable en el
Perú”. Págs. 529-594. En: Proyecto MMSD América del Sur. Minería, minerales y desarrollo
sustentable en América del Sur, 2002. 623 pp.
183
Ibíd. Pág. 547.
184
República del Perú. Ministerio de Energía y Minas. Resolución Ministerial Nº 596-2002EM/DM. Reglamento de consulta y participación ciudadana en el procedimiento de aprobación
de los estudios ambientales en el sector Energía y Minas. Disponible en:
http://www.minem.gob.pe/archivos/dgaam/publicaciones/compendio99/rm596-2002.pdf
(Consultado en marzo del 2007).
185
Como observaremos en el punto siguiente, dos años más tarde, el sector dio un nuevo
reglamento específico para el sector energético.
107
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
restringir la participación, teniendo derecho a estar informados y dialogar es
una concepción limitada del derecho de participación de las comunidades.
En su Artículo 2º, el reglamento define el término “consulta” como un proceso
de información y diálogo entre el titular del proyecto, la ciudadanía y el Estado
acerca de las actividades mineras o energéticas en la localidad.186 La
definición concluye que este proceso de consulta y conocimiento de las
opiniones de la población local, no constituye un derecho a veto por parte de
los ciudadanos del proyecto minero en cuestión.
En su Artículo 3º, el reglamento establece que existen dos procedimientos de
consulta: la consulta previa y las audiencias públicas.187 Llama la atención que
la consulta previa se desarrolle solo en este artículo y de manera bastante
general, mientras que los procedimientos para la realización de las audiencias
públicas se encuentre de manera detallada a lo largo de los artículos 4, 5, 6 y
7 del reglamento. Esta notable diferencia en el desarrollo de los mecanismos,
muestra la menor atención que tiene el tema de la consulta previa, en el
marco normativo existente.
Sobre la consulta previa, el reglamento establece que estará constituida por
talleres previos que serán convocados por la Dirección General de Asuntos
Ambientales (DGAA), en coordinación con la autoridad regional del lugar, en
donde se pretende desarrollar el proyecto minero o energético; y serán
realizadas dependiendo de la magnitud e importancia del proyecto. Cabe
remarcar que estos mecanismos de consulta no se aplican en el momento en
que se otorgan las concesiones mineras, lo que termina siendo una importante
fuente de conflictos con las comunidades. Realizar un mejor diseño en esta
fase previa, de acuerdo a las recomendaciones de los principales organismos
internacionales, es un tema por atender.
Según el Reglamento, los talleres informativos o de consulta previa están a
cargo del Estado y son aplicables en tres casos definidos:
a) En primer lugar, con anterioridad al inicio de los Estudios Ambientales (EA)
y en las zonas de influencia del proyecto. En estos casos, el Estado podrá
realizar reuniones informativas dirigidas a la ciudadanía, abordando temas
referidos a sus derechos y deberes ciudadanos, la legislación ambiental y las
nuevas tecnologías a desarrollar en los proyectos. Es importante anotar que la
consulta supone que el Estado informe previamente a la comunidad frente al
inicio de los EA.
b) Un segundo momento en el cual se puede aplicar la consulta será durante
la elaboración del Estudio de Impacto Ambiental (EIA) o Estudio de Impacto
186
Por ejemplo, sobre el marco normativo que regula las actividades, las medidas de
prevención y manejo de los posibles impactos sociales y ambientales de los proyectos, etc.
187
La audiencia pública es definida como “Audiencia Pública: Acto Público a cargo de la
DGAA, en el cual se presenta a la ciudadanía el EIA o EIAsd ingresado al Ministerio de
Energía y Minas, registrándose las observaciones que formulen los participantes de la misma.
Según sea el caso, podrá delegarse este acto en la DREM respectiva; de ser así, todos los
aspectos concernientes a la Audiencia podrán ser conducidos por la DREM respectiva”.
108
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
Ambiental semidetallado (EIAsd). En este caso, se tratará de una consulta
previa promovida por el Titular, el mismo que difundirá la información sobre el
proyecto y los avances en la elaboración del EIA, recogiendo los aportes e
interrogantes de la ciudadanía. En estos casos, el Estado informará sobre el
marco jurídico aplicable.
c) Finalmente, la consulta previa será aplicable en el momento que se
presenta el EIA o EIAsd al Ministerio de Energía y Minas. Aquí el Titular del
proyecto explicará a las autoridades sectoriales, regionales y a la ciudadanía
en general, los componentes del Estudio, especialmente los posibles impactos
sociales, culturales y ambientales, así como los planes de manejo ambiental y
social para el control de tales impactos, recogiendo los aportes e interrogantes
de los mismos.188
Las diferentes circunstancias en las que el reglamento estipula la realización
de la consulta previa, constituyen en la práctica tres momentos distintos. El
primero debería suponer un proceso de información –que debe propiciar el
acuerdo entre el Estado y la población local para el inicio del proyecto–. El
segundo y tercer momento, suponen, en la práctica, la garantía de información
y el alcance de opiniones e inquietudes que tiene la población con relación al
desarrollo del proyecto. Se trataría más claramente de reuniones
participativas, en las cuales es el titular del proyecto minero quien promueve la
consulta y el Estado participa de manera complementaria en el proceso.
Entre estos tres tipos de aplicación de la consulta previa merece que nos
detengamos a analizar la primera fórmula. Aquí, vale la pena destacar algunas
características: en primer lugar se trata de un momento de la relación Estado
(DGAA)-ciudadanía, en el que el ente responsable de garantizar el derecho a
la información, participación y consulta, también debe recibir y atender las
preocupaciones de la población. Por lo tanto, esta interlocución entre el
Estado y la población debería ser una relación de ida y vuelta, en la que no
solamente las autoridades informen a la población, sino que también busquen
atender y absolver las inquietudes, asumiendo plenamente el rol de garante
de los intereses de la población y creando condiciones para que se refuerce
su capacidad negociadora.
Una segunda característica es que en el proceso de consulta previa, no solo
participan los propietarios directamente vinculados, sino también aquellos
ubicados en las zonas de influencia del mismo. Por lo tanto, se reconoce que
el sujeto de derecho de consulta no es únicamente el propietario de las tierras,
sino también los pobladores de las zonas que pueden ser impactadas por el
proyecto.
188
En este caso, el número de talleres será determinado por la DGAA en coordinación con la
DREM respectiva, en función de la envergadura del proyecto minero o energético y de su
incidencia territorial. Dichos talleres podrán estar a cargo de la Autoridad Regional, de la
DGAA o representantes del Titular del proyecto y de la entidad que elaboró el EIA o EIAsd.
Sin perjuicio de la realización de estos talleres, el Titular podrá efectuar actividades
participativas con la población respecto a los alcances del proyecto minero o energético, en
las cuales podrá intervenir la DGAA o la DREM como facilitadores del diálogo.
109
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
Si bien, estas son características importantes y suponen un signo de avance,
no terminan de garantizar un verdadero proceso de consulta previa por parte
del Estado. Dicho sea de paso, el simple y superficial desarrollo normativo de
la consulta, antes de la autorización de la exploración, parece apuntar
básicamente a definir mecanismos de transferencia de información que no
permiten influir en la toma de decisiones. Para las comunidades, estos
mecanismos están muy lejos de constituir verdaderos espacios que les
permitan negociar en otras condiciones con las empresas mineras interesadas
en explotar recursos naturales en sus territorios. Cabe señalar que este
reglamento ha obviado expresamente el uso de la palabra consentimiento y,
por el contrario, ha sido explícito en especificar que el carácter de las
consultas no incluye la posibilidad de veto.
6.2.3 Hidrocarburos: la participación ciudadana en la evaluación de
los estudios ambientales
Dos años más tarde de promulgada la Resolución Ministerial Nº 596-2002EM/DM, el MINEM aprobó el Reglamento de Participación Ciudadana para la
Realización de Actividades Energéticas, mediante Resolución Ministerial Nº
535-2004-MEM-DM.189 Este nuevo instrumento supuso un retroceso de los ya
limitados derechos de participación y consulta que tenía el reglamento del año
2002.
Entre las modificaciones más importantes llama la atención la anulación del
término consulta y su sucesiva sustitución por el término taller informativo
(Artículo 4º). En el Artículo 16º se definen los talleres informativos en los
mismos términos en los que el reglamento anterior definía las consultas. Esta
situación muestra que el derecho a la consulta se interpreta en el marco del
derecho a la información, mas no como la posibilidad de hacer aportes, ni
levantar observaciones en el proceso de autorización de la exploración
minera.
Una segunda modificación significativa se encuentra en el Artículo 7.13º, en el
que se reduce a la mitad el plazo de entrega de las observaciones a la
Dirección General de Asuntos Ambientales Energéticos. Esto significa una
limitación para la participación ciudadana en el proceso, más aun si se
consideran las características geográficas y demográficas de las zonas donde
se desarrollan los proyectos.
Si bien, en la práctica no existen grandes diferencias de fondo entre el
reglamento minero del 2002 y el reglamento energético del 2004, el retroceso
en el uso del término consulta previa, por el uso del término taller informativo,
evidencia las limitaciones para dar mayor aplicabilidad a estos mecanismos.
Es importante mencionar que el no reconocimiento del derecho a la consulta
previa en la RM Nº 535-2004-MEM-DM, es particularmente grave ya que estas
189
República del Perú. Ministerio de Energía y Minas. Reglamento de Participación ciudadana
para la Realización de Actividades Energéticas, la Resolución Ministerial Nº 535-2004-MEMDM.
Disponible
en:
http://www.minem.gob.pe/archivos/dgaae/legislacion/RM-535-2004.pdf
(Consultado en marzo del 2007).
110
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
actividades extractivas se encuentran ubicadas mayoritariamente en zonas de
selva, territorios habitados en la mayoría de casos por comunidades nativas y
pueblos indígenas, inclusive muchos de ellos no contactados y en aislamiento
voluntario.
6.2.4 Reglamento ambiental para las actividades de exploración
minera
El Reglamento Ambiental para las Actividades de Exploración Minera (Decreto
Supremo N° 038-98-EM) dado en noviembre de 1998,190 es otro instrumento
clave para la protección de los derechos de participación y consulta de las
poblaciones locales en los procesos de autorización de las exploraciones
mineras.
Este reglamento reconoce la participación de las comunidades locales en la
etapa previa a la autorización del proceso de exploración minera, al plantear el
requisito de acuerdo con los propietarios de las tierras191 o, en su defecto, el
procedimiento de servidumbre minera.192 También define los mecanismos y
plazos para que los interesados puedan presentar sus observaciones.
Aunque este reglamento no desarrolla los derechos de participación
ciudadana en los procesos de autorización de las exploraciones mineras,
constituye un instrumento clave ya que establece los requisitos que tienen las
empresas para que el MINEM autorice el inicio de sus actividades. La
importancia del análisis de este instrumento está en que establece uno de los
pocos mecanismos de participación ciudadana que se constituyen como
requisito previo para el inicio de las actividades de exploración minera.
6.2.4.1 Recomendaciones de la
modificación del DS Nº038-98-EM
Defensoría
del
Pueblo
para
la
En noviembre de 2006, la Defensoría del Pueblo, en el informe sobre el
Proyecto Río Blanco de la Minera Majaz (Informe Nº 001-2006/ASPMA-MA),
planteó una serie de recomendaciones relacionadas con la mejora del marco
de protección de los derechos de participación ciudadana en la etapa previa al
inicio de los proyectos mineros. El informe puso énfasis en la necesidad de
establecer en el Reglamento Ambiental para las actividades de exploración,
190
República del Perú. Ministerio de Energía y Minas. Reglamento Ambiental para las
Actividades de Exploración Minera (Decreto Supremo N° 038-98-EM. Disponible en:
http://www.minem.gob.pe/archivos/dgm/legislacion/D.S.N_038-1998-EM.doc
191
Estableciendo conforme a ley, la necesidad de un acuerdo con las asambleas comunales,
para aquellos casos de tierras pertenecientes a las comunidades campesinas.
192
Artículo 2°.- Entiéndase por exploración a la actividad minera que se encuentra definida
como tal en el Artículo 8° del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado
por Decreto Supremo N° 014-92-EM. El desarrollo de estas actividades requiere el acuerdo
previo con el propietario del terreno superficial o la culminación del proceso de servidumbre,
según lo dispuesto por el Artículo 7° de la Ley N° 26505, Ley de la Inversión Privada en el
Desarrollo de las Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las
Comunidades Campesinas y Nativas, modificada por la Ley N° 26570.
111
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
mecanismos que mejoren la garantía de los derechos de participación de las
comunidades locales y que constituyan requisitos que el MINEM deba
atender, antes de autorizar el inicio de los proyectos mineros.
A continuación presentamos algunas de las principales recomendaciones que
hizo la Defensoría del Pueblo sobre la materia:
-
El informe propone dar de claridad a la norma que establece como
obligatoria la presentación de la autorización del propietario del terreno
superficial, explicando para cada supuesto las formalidades legales que
debe cumplir (Punto 2).
-
Una segunda recomendación apunta a promover y precisar el rol del
Estado en la etapa previa. El informe resalta el rol que puede tener la
Dirección de Gestión Social del MINEM y recomienda que esta
instancia se involucre en la promoción y supervisión de las acciones
que realizan las empresas para gestionar la viabilidad social de los
proyectos de exploración. De esta manera se busca propiciar
condiciones justas de negociación entre empresa y comunidad para la
generación de un acuerdo previo de uso de la propiedad superficial,
conforme a lo establecido por la normatividad vigente.
-
También recomienda establecer como requisito previo a la autorización
de las exploraciones mineras, la obligación de dar respuesta a las
observaciones que se hayan presentado al proyecto. En el actual
reglamento no se establece la obligación del MINEM de responder a los
ciudadanos u organizaciones que hayan efectuado observaciones o
comentarios a la Evaluación Ambiental. Sin duda este punto merece ser
modificado, más aún cuando la Ley General del Ambiente obliga al
Estado a dar respuesta a las observaciones recibidas por los
ciudadanos.
-
La Defensoría también propone la necesidad de mejorar los
mecanismos de información y ampliar los plazos para que la población
pueda acceder a la misma y plantear observaciones. De esta manera
se busca crear mejores condiciones para una mayor participación
ciudadana en los asuntos públicos. La Defensoría plantea que sea
obligatoria la difusión de información del proyecto, en una radio local de
alcance rural, además de las dos publicaciones en los diarios oficiales.
(Punto 9).
-
Adicionalmente, recomienda incorporar formalmente la descripción y
evaluación del aspecto social en los procedimientos administrativos
mineros, a fin de dotar de mayores garantías a los ciudadanos y a los
inversionistas (Punto 4). También propone normar que en el Resumen
Ejecutivo de la Evaluación Ambiental se incorpore información sobre la
Evaluación Social del Proyecto, incluyendo la referida al acuerdo que
se tome sobre el terreno superficial (Punto 10).
112
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
-
La Defensoría insta a que se precisen sanciones para aquellos casos
en los que no se ha obtenido la autorización de los propietarios
originales. De manera muy precisa recomienda que en las normas se
contemplen sanciones para las empresas que, a pesar de no contar
con la autorización correspondiente –o que no hayan culminado sus
procesos de servidumbre–, inicien sus actividades. Entre las sanciones
plantea la inmediata paralización de las actividades en protección de
los derechos de propiedad de los afectados (Punto 5).
-
Finalmente, la Defensoría recomienda que el Texto Único de
Procedimientos Administrativos del MINEM, incorpore información
completa y actualizada que permita determinar el procedimiento
administrativo de aprobación de la Evaluación Ambiental y que se
establezca con mayor claridad la condición de requisito previo del
acuerdo con el propietario del terreno (Punto 11).
6.2.4.2 Modificaciones al DS Nº 038-98-EM: DS Nº 014-2007-EM
El 10 de marzo de 2007, el MINEM publicó el DS Nº 014-2007-EM,193 en el
que se hacen las modificaciones al Reglamento sobre el Otorgamiento de
Viabilidad Ambiental de los Proyectos de Exploración Minera. Estas
modificaciones no solo no tomaron en consideración las recomendaciones
hechas por la Defensoría meses atrás, sino que por el contrario significaron un
debilitamiento de los ya escasos mecanismos de participación ciudadana.
Las modificaciones procuraron simplificar aun más los trámites para la
autorización de las exploraciones mineras. Recordemos que en diversas
oportunidades el propio Banco Mundial ha indicado que os marcos normativos
nacionales, que tienden a la autorización automática de los procesos de
exploración minera, han constituido una importante fuente de conflictos.
Algunos de los principales puntos de preocupación, contenidos en el recién
aprobado DS Nº 014-2007-EM y que fueron presentados al Ministro de
Energía y Minas mediante un oficio enviado a diversas organizaciones, son
los siguientes.194
1. Se modifica la definición de las actividades que son parte de los
proyectos de la Categoría A: se elimina el carácter manual de los
instrumentos o equipos que deben ser transportados para realizar
actividades de exploración, abriendo la posibilidad de que los proyectos de
la categoría B (actividades de exploración en las cuales se originen
193
República del Perú. Ministerio de Energía y Minas. DS Nº 014-2007-EM. Disponible en:
http://www.minem.gob.pe/archivos/dgaam/legislacion/DS014-2007-EM.pdf
194
El oficio fue remitido al Ministro de Energía y Minas, por el señor Juan Valdivia, el 15 de
marzo de 2007. Recoge las firmas de 14 Instituciones nacionales y locales, entre ellas:
CooperAcción, Aprodeh, Fedepaz, Red Muqui, Grupo Andes, Grupo Propuesta Ciudadana,
Servicio Educativo Rural-SER, etc. Véase: Nota de Prensa: Perú: Denuncian norma que
favorece la actividad minera y lesiona los derechos ciudadanos. Disponible en:
http://www.biodiversidadla.org/content/view/full/30972 (Consultado en abril de 2007).
113
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
vertimientos y se requiera disponer de desechos, que puedan degradar el
ambiente y donde se requieran construir hasta 20 plataformas de
perforación, siempre que no supere en total 10 hectáreas) puedan ser
comprendidas en la categoría A. Esto es preocupante porque los proyectos
de la categoría A no requieren autorización del Ministerio de Energía y
Minas.
2. Se establece la aprobación automática en los proyectos de Categoría
B: en los casos de los proyectos identificados en la Categoría B se
requerirá la presentación de una Declaración Jurada, la misma que
obtendrá la viabilidad ambiental mediante su aprobación automática,
eliminándose el plazo de 20 días para presentar observaciones. Esto
significa que con la sola presentación de dicha declaración se da por
aprobada y que no existe un plazo para presentar observaciones.
3. Se mantiene la aprobación por silencio administrativo para proyectos
de Categoría C195 y se recortan los plazos: se mantiene el requerimiento
de la Evaluación Ambiental, pero se reduce el plazo para presentar
observaciones de 25 a 20 días calendario. También se reduce el plazo
para la revisión de la Evaluación Ambiental, de 15 a 10 días. Pasado este
período, se da la aprobación del proyecto por silencio administrativo
positivo. Hay que tener en cuenta que los plazos establecidos no solo son
insuficientes, sino que podrían derivar en la aprobación automática del
proyecto de exploración minera. Esto permitirá que en la práctica se den
aprobaciones, inclusive, por encima de las observaciones y la oposición
que tengan no solo las comunidades y autoridades locales, sino el propio
Ministerio. Esto es preocupante por cuanto ya 15 días eran insuficientes
para una adecuada revisión, más aún cuando el personal que realiza dicho
trabajo es muy reducido y presenta una recargada carga laboral. Además,
podría constituir una presión para que los funcionarios aprueben
rápidamente, sin los estudios debidos, los proyectos de Categoría C.
Finalmente, la aplicación del silencio administrativo positivo contradice la
Ley de Procedimiento Administrativo General (Ley 27444), que en su
artículo 34º, establece que las solicitudes que versen sobre temas
ambientales se les aplica el silencio administrativo negativo en caso no
hayan sido aprobados en los plazos establecidos.
4. La reducción de garantías para la participación ciudadana: la nueva
propuesta limita la capacidad de la ciudadanía de presentar observaciones
y comentarios en el proceso de otorgamiento de la viabilidad ambiental.
Mientras que, en el caso de los proyectos de Categoría B se elimina la
posibilidad de presentar observaciones, en el caso de los proyectos de
Categoría C se reduce este plazo de 25 a 20 días calendarios.
5. No se desarrollan los principios para garantizar el acuerdo previo con
el propietario: si bien este requerimiento sigue siendo una obligación legal
establecida en el Artículo 7º, se deberían precisar las características del
proceso de obtención del acuerdo con el propietario. Debe quedar claro
195
La categoría C comprenden actividades de exploración más complejas y con mayores
impactos que las descritas en la categoría B.
114
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
que es competencia del MINEM garantizar los principios de consulta
previa, libre e informada, para lo que se requiere regular los
procedimientos. Actualmente la servidumbre minera se encuentra
regulada, sin embargo, esta fórmula no ha sido mayormente utilizada. Las
empresas prefieren obtener el acuerdo con el propietario pero no tienen
pautas o un protocolo de acción que organice estos procesos y esta es una
de las etapas de mayor fuente de conflicto.
La prepublicación del proyecto de reglamento se hizo el 21 de febrero de
2007, siendo el 26 de febrero la fecha límite para hacer llegar los comentarios
al MINEM. Se trata de un plazo insuficiente para recibir opiniones (tan solo
cinco días), que junto con la escasa difusión del mismo, parecerían dar cuenta
del apuro e interés del Ministerio por aprobar el reglamento, sin garantizar las
condiciones adecuadas de participación y recojo de observaciones. Frente a
esta situación, en oficio enviado al MINEM, diversas instituciones plantearon
su preocupación de la siguiente manera:
“Actualmente, muchos de los conflictos mineros en curso tienen como
origen las serias limitaciones del actual diseño del proceso de
autorización de exploración minera. La modificación del Decreto Supremo
Nº 038-98-EM es un tema prioritario, sin embargo la aprobación del
Decreto Supremo Nº 014-2007-EM constituye un serio retroceso y será
una nueva y peligrosa fuente de conflictos locales”.
6.3 Limitaciones en la participación y consulta ciudadana en la
fase inicial de los proyectos mineros
La necesidad de mejorar los mecanismos de participación y consulta es una
demanda en la que coinciden poblaciones locales, organizaciones
ambientalistas y de derechos humanos, algunos funcionarios del Estado, así
como ciertos representantes de las propias empresas. Este peculiar contexto,
debería ser aprovechado para buscar mejorar los mecanismos actuales y dar
una mejor y más amplia garantía a los pobladores.
El desarrollo de la consulta previa, libre e informada debe constituir un
mecanismo de garantía de los derechos de los titulares de las tierras, sean
estos campesinos, indígenas, comuneros o cualquier otro. Se trata de un
amplio derecho de participación y un estándar de desarrollo que el Estado
debe implementar.
La reforma del marco institucional para regular los mecanismos de
participación y consulta ciudadana debe atender tres temas centrales: las
condiciones para la participación; el momento en que se debe dar y; la
naturaleza de la consulta. Finalmente, es importante identificar cuales son los
roles que deben jugar los diferentes actores en este proceso.
115
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
6.3.1 Limitado reconocimiento de los derechos de participación,
consulta ciudadana y pueblos indígenas
La puesta en marcha de una reforma, orientada a dar mayor garantía al
derecho a la consulta previa, tiene mayor importancia en el caso de las
comunidades que guardan vínculos intrínsecos con sus tierras y sus
territorios. Este es el caso de los pueblos indígenas.
En el caso del Perú, el complejo proceso de autoadscripción a la identidad
indígena, no puede seguir constituyendo una limitación para garantizar los
derechos que contiene el Convenio 169 y que son un imperativo legal. Es
imprescindible que se desarrollen las reformas necesarias que hagan que el
sistema de justicia y los mecanismos de participación ciudadana incorporen
medidas positivas en favor de los pueblos indígenas.196
Una adecuada protección de los derechos indígenas reconocidos en el
Convenio 169 por el Perú requiere una interpretación amplia, por medio de la
cual se garanticen los derechos de las comunidades que expresen un vínculo
ancestral con sus tierras y territorios, aunque no se identifiquen estrictamente
con el término indígena. Este es el caso de zonas con altos índices de
población quechua, aymara y otros, que requieren especial garantía de sus
derechos a la tierra.
El desarrollo pendiente de los derechos y las obligaciones del Estado hacia los
pueblos indígenas, en el Convenio 169, han sido reconocidos por la
Defensoría del Pueblo para el caso de las comunidades afectadas por el
Proyecto Camisea197. El informe es contundente cuando señala que en la
ejecución de dicho proyecto no se han respetado los derechos de las
comunidades indígenas, ya que se ha dado un proceso de consulta deficiente,
caracterizado por una “negociación” asimétrica que derivó en propuestas de
compensación inadecuadas para los pueblos indígenas198. Este es un tema
recurrente en las zonas que albergan proyectos extractivos.
Es importante resaltar que en las conclusiones del informe de la Defensoría
del Pueblo, se llama la atención sobre la responsabilidad que tiene el Estado –
según el del Convenio Nº 169– de garantizar verdaderos procesos de consulta
a los pueblos indígenas sobre el uso de sus territorios. Para ello recomienda
desarrollar los criterios necesarios que garanticen que las consultas sean
informadas, representativas y obligatorias, anteriores al inicio de cualquier
actividad de exploración o explotación de minerales y/u otros recursos
naturales ubicados en las tierras y territorios indígenas.199
196
Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. 61 Período de Sesiones. Tema
15: Las cuestiones indígenas. “Situación de los pueblos indígenas en la región andina”. En:
Comisión Andina de Juristas – CAJ. Disponible en: http://www.cajpe.org.pe/RIJ/ (Consultado
en enero 2007).
197
Defensoría del Pueblo. Informe Defensorial N° 103. El Proyecto Camisea y sus efectos en
los
derechos
de
las
personas”.
Marzo 2006.
102
pp.
Disponible en:
http://www.ombudsman.gob.pe/buscador.php?clave=camisea&nro=&a=&tema=0&tipo=&buscar=Busc
ar (Consultado en febrero 2007).
198
Ibíd. Pág. 57.
199
Ibíd. Pág. 86.
116
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
En el análisis que hemos presentado, observamos que no existe propiamente
un adecuado desarrollo del derecho de consulta previa, libre e informada para
los pueblos indígenas. De hecho, esta situación es aun más grave para el
caso del consentimiento, ya que este no es reconocido por ninguno de los
instrumentos nacionales.
En el caso de la consulta, si bien está planteada formalmente en el reglamento
de participación y consulta para el sector minero –ahora excluido del sector
energía–, hemos observado que este mecanismo no se encuentra
adecuadamente resguardado. Las obligaciones que el Perú ha adquirido a
través de diversos convenios internacionales, deben llevar a que el Estado
desarrolle adecuadamente los derechos de consulta y consentimiento previo,
libre e informado, con normas internas y reglamentos precisos.
6.3.2 Consulta: derecho de información y no de participación
La consulta y los mecanismos de participación reconocidos por el MINEM,
actualmente son entendidos básicamente como una sucesión de reuniones
informativas. Estos procesos informativos, por lo general, son delegados a las
empresas a través de las audiencias públicas.
La concepción que está detrás de estos procesos pareciera develar que se
trata más de una suerte de cumplimiento de obligaciones administrativas para
obtener la autorización de los proyectos, que de la puesta en marcha de un
mecanismo que busque respetar la participación oportuna e informada de los
pobladores locales. El Estado no cumple su rol de protección de los derechos
de los ciudadanos, ni tampoco busca facilitar e influir de manera decisiva para
que las negociaciones entre las comunidades locales y las empresas se den
en mejores condiciones.200
En este contexto, es importante llamar la atención que a pesar de las
recomendaciones hechas en los últimos años por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos (2000) y la Defensoría del Pueblo, ninguna reforma se
ha llevado a cabo. Esta situación es aun más grave para el caso de los
pueblos indígenas, ya que no se han desarrollado normas que permitan
implementar los compromisos que nuestro país asumió en el Convenio 169.
Mientras que los instrumentos actuales definen la consulta como un proceso
de información y diálogo, que se pone en práctica sobre la base del desarrollo
de reuniones de informativas, la concepción que propone la Defensoría del
Pueblo merece ser destacada:
“La consulta pública debe ser entendida como un proceso dinámico y
permanente, un diálogo horizontal y constructivo entre Estado, empresa y
miembros de comunidades y pueblos indígenas afectados, que no
200
Ver también: Thorp, Rosemary; Muñoz, Ismael; Paredes, Maritza. Acción colectiva,
violencia política y etnicidad en el Perú. Cuadernos de Investigación Política. Documento de
Trabajo N°1. Lima: Escuela de Graduados de la PUCP, mayo 2006. 35 pp.
117
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
concluye con el inicio de las actividades sino que se prolonga durante la
ejecución y finalización de estas y en las cuales los participantes deben
tener un papel activo. La consulta puede ayudar a identificar a los
principales actores, conflictos existentes o potenciales en el área del
Proyecto, así como los intereses y expectativas de la población afectada.
Asimismo, la consulta puede constituir un mecanismo útil para la
participación en la toma de decisiones y el intercambio de información
entre las partes”.201
La definición que hace la Defensoría, coincide con la perspectiva que se viene
desarrollando sobre la consulta a nivel internacional, tanto a nivel de los
derechos individuales y colectivos de participación, así como de los nuevos y
mejores estándares del desarrollo sustentable. Se trata no solo de un proceso
permanente de diálogo horizontal y constructivo entre las diferentes partes,
sino del carácter de consulta que trasciende la dimensión informativa, cuando
se define como un mecanismo útil para la participación en la toma de
decisiones. Esta última característica es un elemento fundamental ya que hará
que la consulta se constituya como un derecho de participación y no tan solo
un derecho a la información, tal como aparece concebido hoy en día en los
diversos instrumentos legales.
El carácter meramente informativo con el que se define a la consulta,
cuestiona la naturaleza de la misma, ya que no queda clara la importancia o
utilidad de los aportes u opiniones que pueda tener la población local. Llama la
atención que los instrumentos legales actualmente existentes, a pesar de no
desarrollar adecuadamente los mecanismos que den garantía a la opinión y
oportunidad para la toma de decisiones de las poblaciones locales, sí son muy
claros en definir que las consultas no constituyen un derecho al veto.
En diversos escenarios de conflictos mineros en el país, las comunidades
afectadas han demandado la realización de consultas de carácter vinculante y
han cuestionado la utilidad de los mecanismos existentes. En general, existe
la percepción que no se toman en cuenta de manera adecuada sus
preocupaciones e intereses. Por ello, muchas comunidades han optado por
defender su derecho a la tierra y así resguardar sus propiedades, no
participando de las consultas o audiencias públicas por considerarlas, en la
práctica, reuniones que las exponen a falsos acuerdos que son legitimados
por su asistencia. El rol jugado por el MINEM ha contribuido a alimentar la
percepción negativa que tienen muchas comunidades sobre el
comportamiento del Estado, siempre del lado de la empresa.
El carácter de la consulta es el tema central del debate sobre la importancia
de la participación ciudadana. Desde algunos movimientos y organizaciones
de pobladores afectados por la minería se requiere que la consulta constituya
un mecanismo vinculante y absoluto frente a las definiciones que sobre el uso
de los recursos naturales se dé en un territorio. En esta perspectiva algunas
organizaciones vienen impulsando la concepción de las consultas como
posibilidad de veto a las actividades de las industrias extractivas.
201
Defensoría del Pueblo. Informe Defensorial N° 103. Ibíd. Págs. 76-77.
118
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
Esta disyuntiva resulta ser el centro de muchos de los conflictos actualmente
existentes y evidencia la dificultad de desarrollar salidas oportunas. Es
importante mencionar que el veto constituye un derecho que excede las
obligaciones que tiene el Perú en los diversos instrumentos internacionales, ya
que, como hemos mencionado, el Artículo 66º de la Constitución Política
establece que el Estado peruano es soberano en el uso sobre sus recursos
naturales.
Sin embargo, el reclamo del veto, por parte de diversas comunidades
amenazadas por la minería, es una clara expresión de la necesidad de
asegurar verdaderos mecanismos que den garantía de participación en la
toma de decisiones sobre el destino de los recursos naturales ubicados en sus
tierras y territorios. El derecho a la soberanía de los recursos naturales por
parte del Estado no debe constituir, como sucede hoy en día, un argumento
para violar el derecho de propiedad, así como los derechos de participación y
consulta de las poblaciones locales frente a las industrias extractivas. Por ello,
la superposición de los derechos de propiedad de las tierras superficiales y la
de los recursos naturales ubicados en el subsuelo constituye el centro de este
problema.
Hoy en día es internacionalmente aceptado que el concepto de soberanía no
se da por encima de las obligaciones que en materia de derechos humanos y
otros valores universales ha asumido el Estado. La aplicación de las
obligaciones de derechos humanos, no son una violación de la soberanía, por
el contrario, son un ejercicio fundamental de las acciones soberanas de un
Estado.202 En aquellos casos de colisión de derechos, el Estado deberá
propiciar el respeto y la garantía por el bien superior.
En este contexto, el Estado tiene la obligación de garantizar los derechos de
participación de manera genérica y, dentro de ellos, los derechos de las
poblaciones a formar parte en la toma de decisiones que involucren sus tierras
y territorios. Para ello, deberá propiciar la creación de mecanismos adecuados
que permitan empoderar a las comunidades locales en la negociación y en los
procesos de autorización de actividades extractivas en sus territorios. Es el
Estado quien deberá propiciar las mejores condiciones para lograr el acuerdo
entre las partes.
De los procesos de consulta deberán emanar las obligaciones y condiciones
para el acuerdo que deberán ser respetados. En aquellos casos en los que no
se logre un acuerdo adecuado, el Estado deberá considerar la pertinencia de
proseguir o no con el proyecto, tomando en cuenta el interés nacional. Sin
embargo, esta decisión debería sustentarse en evaluaciones rigurosas, acorde
con los aspectos medioambientales, económicos y socioculturales. Desde
esta perspectiva, la declaratoria de interés nacional debe incluir la
preocupación por las comunidades que serían afectadas por el proyecto y si
202
Ver: Comisión on Human Rights. Sub-commision on the promotion and protection of
Human Rights. Working Group on Indigenous Populations. Legal Commentary on the concept
of free, prior and informed consent. Twenty-third session. 18-22 July, 2005. Standard Setting.
Working Paper submitted by Mrs. Antonella-Iulia Motoc. Tebteba Foundation. 19 pp. (Punto
52).
119
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
fuera el caso, el Estado deberá considerar y propiciar todos los mecanismos
de compensación, indemnización, remediación e, inclusive, el derecho al
retorno a las tierras originarias de las comunidades afectadas. Si en la
evaluación de estos criterios se considera que autorizar el proyecto constituye
un hecho contraproducente, el Estado deberá denegar la autorización.
Las consultas que propicie el Estado deben apuntar a generar condiciones
para que se logren acuerdos convenientes para las partes, lo que en la
práctica podría constituir un proceso que propicie el consentimiento de las
comunidades locales, no solo indígenas. Esta perspectiva apunta a desarrollar
un modelo de gestión de desarrollo que sea sostenible, participativo y garante
de los derechos de las personas.
6.3.3 ¿Permanente, previo, libre e informado?
Si bien es cierto que en los mecanismos vigentes se han creado instrumentos
que regulan la participación y consulta, estos son todavía extremadamente
precarios. No solo no se encuentran adecuadamente implementados en las
diferentes fases de desarrollo de los proyectos, sino que tampoco existe un
diseño institucional que permita a los pobladores locales mantener una
relación permanente con el Estado y la empresa a lo largo de todo el proceso.
Al parecer, la responsabilidad de manejar la relación con la población local
recae básicamente en las oficinas de asuntos comunitarios de las empresas y
el Estado se autoexcluye de estos procesos.
Como hemos mencionado en los diferentes capítulos, la consulta y el
consentimiento suponen un proceso permanente de diálogo entre las
poblaciones locales, el Estado y la empresa. En este proceso, el Estado debe
dar garantía a la participación y atender las opiniones y demandas de las
poblaciones locales, buscando superar las asimetrías que existen, al mismo
tiempo que se genera una instancia permanente de negociación.
En el diseño actual no existe un mecanismo adecuado que ponga en práctica
el carácter previo de la consulta. Si bien es cierto que existe la consulta, esta
no solamente no se pone en práctica sino que su precario desarrollo
reglamentario parecería indicar que no existe voluntad política para sacarla
adelante.
Un segundo criterio fundamental que debería considerar el mecanismo de
consulta es el de propiciar condiciones para la libre participación de las
poblaciones locales. Una consulta no puede constituir un acto coercitivo; debe
evitar las presiones o procesos que busquen amedrentar a las poblaciones
para que acepten una oferta minera. Una participación libre en los procesos
de consulta, supone el pleno respeto a la autonomía que tienen las personas a
expresar libremente su decisión. Este tipo de garantía no se encuentra
adecuadamente desarrollada en el modelo de participación actual que tiene el
sector de Energía y Minas. Un proceso de consulta libre deberá reconocer los
mecanismos y metodologías de participación que la población considere, así
como las instituciones locales, asambleas comunitarias, etc.
120
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
El tercer elemento que ha sido fuertemente cuestionado en el diseño actual se
refiere al limitado acceso a la información relevante. Se trata principalmente
de tres limitaciones básicas: en primer lugar la importancia de recibir
información en el momento oportuno. Por ejemplo, diversas opiniones han
llamado la atención sobre la necesidad de que la población deba ser
informada desde el momento en que se les otorga los derechos de concesión
minera; de esta manera se puede iniciar un proceso de participación
informada que pueda brindar la oportunidad de plantear reclamos y
preocupaciones en la fase previa al inicio del proyecto.
El segundo gran cuestionamiento está referido a los plazos y procedimientos
inadecuados para la participación que, como hemos visto, cada vez son más
cortos. Además, existe preocupación por las limitadas posibilidades que por lo
general tienen las comunidades y las autoridades locales para procesar los
informes que reciben: por su alta densidad técnica, formatos inadecuados,
barreras idiomáticas entre otros aspectos.203 La población a la que se le
consulta tiene que recibir toda la información relevante de manera adecuada,
para que pueda definir una posición. Por lo tanto, la consulta se debería dar
solamente cuando se ha podido satisfacer razonablemente los vacíos de
información y las dudas de los pobladores.
6.3.4 Límites en la fase previa a la autorización de la exploración
minera
Como hemos analizado en el presente capítulo, la fase inicial es la etapa más
desatendida y la que viene provocando buena parte de los conflictos mineros.
Es, en definitiva, una fase que requiere reformas en el corto plazo, las cuales
hasta el momento no se producen, pese a que han sido ofrecidas por el propio
MINEM. Por el contrario, las recientes modificaciones, como las del
reglamento para la etapa de exploraciones, constituyen un serio retroceso.
Básicamente existen dos mecanismos por medio de los cuales se busca dar
participación a las comunidades locales. Si bien, el RM 596-2002-EM/DM crea
la figura de consulta previa; esta es, como hemos señalado, básicamente una
reunión informativa en la que las comunidades locales no tienen asegurado su
derecho a participar e influir en las decisiones que el Estado toma sobre sus
tierras y territorios. De hecho, no solo las consultas no se ponen en práctica
de manera adecuada, sino que de estos procesos no se derivan obligaciones
para que el Estado pueda subsanar las observaciones que pudieran hacer las
comunidades locales.
Este mecanismo no viene acompañado de los elementos fundamentales que
lo garanticen como un derecho. Al no establecer las condiciones para que se
203
Sobre el tema, Glave y Kuramoto, comentan que: “Uno de los aspectos más criticados del
nuevo sistema de gestión pública ambiental del sector es la participación de la sociedad civil
en el proceso de aprobación de los planes de manejo ambiental. […] Si bien, este
procedimiento (participación ciudadana en las Audiencias públicas para la aprobación de los
EIA) ha significado un paso adelante en el proceso de participación informada, es claramente
insuficiente”. Ibíd. Pág. 554.
121
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
pueda dar de manera libre e informada y al no definir cuál es el carácter de las
observaciones y recomendaciones que se presenten, la consulta previa
aparece más como un proceso de transferencia de información y no de real
participación ciudadana. Finalmente, es importante resaltar que según la
reglamentación del MINEM, la empresa es responsable de financiar los
procesos de consulta. Este hecho representa una importante limitación para la
acción autónoma del Estado y provoca que las poblaciones locales vean el
proceso como controlado por una de las partes interesadas.
Complementariamente, la obligación de lograr un acuerdo con el titular del
terreno podría constituir una garantía para preservar el derecho de las
poblaciones locales –en particular de las comunidades campesinas–, para
participar de las decisiones sobre el uso de sus tierras. Sin embargo, como ya
hemos mencionado, esta decisión está seriamente debilitada por la vigencia
de la servidumbre minera.
6.3.5 La incapacidad del Estado para garantizar los escasos
derechos reconocidos
Como nos ha mostrado el análisis del caso del Proyecto Río Blanco de Minera
Majaz, en la sierra de Piura, el propio Estado a través del MINEM, termina
aprobando irregularmente un proceso que viola las disposiciones que él
mismo establece. La necesidad de reforzar la capacidad del Estado para que
se respeten, no solo los compromisos internacionales adquiridos sino las
propias leyes vigentes, representa todo un reto pendiente en nuestro país.
Una de los principales desafíos es mantener autonomía y ejercer autoridad
frente a las empresas mineras que, sin duda, representan un enorme poder
económico en el país. Dada la compleja naturaleza de una actividad como la
minería, se debe fortalecer la transparencia, autoridad y autonomía de las
entidades estatales que la regulan.
A lo largo de este documento hemos ido señalando algunas limitaciones
mostradas por el MINEM para hacer frente a los conflictos sociales que se
generan y garantizar los derechos de las poblaciones locales. Esta situación
ha provocado que varios sectores propongan una perspectiva de gestión
interinstitucional y transectorial para regular la minería.
En primer lugar, existe un fuerte requerimiento para que se establezca una
autoridad ambiental autónoma que sea capaz de observar con independencia,
autorizar y fiscalizar los proyectos del sector energía y minas. La nueva
autoridad debería operar en coordinación con otros ministerios que tienen
competencia en la materia, como pueden ser los sectores de Salud y
Agricultura, principalmente. Las actividades de esta autoridad ambiental,
deberían darse en estrecha coordinación con los procesos de ordenamiento
territorial y de zonificación económica y ecológica, articulando acciones con
los tres niveles de gobierno: local, regional y nacional.
Un segundo requerimiento tiene que ver con la necesidad de contar con una
autoridad que resguarde los derechos de las comunidades y que pueda
122
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
adelantarse y prevenir potenciales conflictos. En este caso, merece un
especial reconocimiento la labor que viene desarrollando la Defensoría del
Pueblo a través de su observatorio de conflictos y de los rigurosos e
importantes informes que ha ido presentando. Dada esta trayectoria, un
proceso de reforma debería propiciar una más activa y directa participación de
la Defensoría en los procesos de consulta y participación ciudadana, de
manera que se constituya en el observador de estos procesos, buscando
equilibrar la balanza y recuperar la confianza de las poblaciones locales.
Comprender los conflictos derivados de la presencia de industrias extractivas,
supone ampliar la mirada de los mismos y asumir que se trata de temas que
trascienden el rol y las competencias del MINEM. Resulta evidente que la
misma entidad que tiene como misión promover la inversión en el sector
energía y minas, no se puede constituir en la autoridad que fiscalice el
comportamiento social y ambiental de las empresas. Junto con la necesaria
mejora de los mecanismos de participación existentes, se requiere superar la
gran debilidad institucional del Estado para hacer una adecuada conducción
de estos procesos.
123
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
7. Conclusiones: consulta y consentimiento previo,
libre e informado en el Perú
En el Perú, los derechos de participación y consulta ciudadana para el inicio
de los proyectos extractivos se encuentran parcialmente reconocidos. Esta
situación se hace aun más grave para el caso de los pueblos indígenas, frente
a las obligaciones que nuestro país ha adquirido en el Convenio 169 de la
OIT. Así tenemos que, a pesar de las serias deficiencias en su diseño y
puesta en práctica, existen instrumentos nacionales que buscan reconocer el
derecho a la consulta de las poblaciones locales; sin embargo, no contamos
con ninguna ley, reglamento u otra norma que reconozca el derecho al
consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indígenas.
Las limitaciones para reconocer legalmente el derecho al consentimiento,
podrían expresar y hasta cierto punto reproducir las dificultades que a nivel
internacional existen para implementarlo. Lo cierto es que el Perú tiene la
obligación de garantizar el derecho al consentimiento previo, libre e informado
que tienen los pueblos indígenas para aquellos casos en los que el Estado
tome decisiones que puedan afectar sus tierras y sobre todo cuando estas
decisiones suponen un proceso de reubicación o reasentamiento de las
comunidades.
Como hemos visto, las diversas experiencias de implementación de los
instrumentos internacionales, que reconocen los derechos de consulta y
consentimiento, han sido complejas y responden a los particulares procesos
normativos de cada país. El derecho de consulta viene siendo cada vez más
reconocido y en aquellos casos en los cuales se habla de consentimiento, este
concepto se entiende como una especie de consulta reforzada, en la que se
busca que el diálogo entre las partes derive en un acuerdo. Esta interpretación
es compatible con la que la propia OIT hace de las obligaciones derivadas del
Convenio 169.
7.1 Consulta y consentimiento
Dadas las dificultades que existen para generar un consenso o mecanismo
universal para la puesta en práctica del consentimiento, vale la pena
detenernos en las definiciones específicas de ambas palabras. Según el
Diccionario de Real Academia de la Lengua, consultar viene del latín
consultāre, consulĕre, o también de las palabras considerar, deliberar. Sus
acepciones son examinar, tratar un asunto con una o varias personas, o pedir
parecer, dictamen o consejo. La definición de la palabra consentir supone una
consulta reforzada, se trata de permitir algo o condescender en que algo se
haga.
124
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
Ambas palabras suponen dos tipos de reconocimiento final distinto de la
opinión del sujeto consultado. Mientras que la consulta supone la valoración
del sujeto y su opinión, este no es un punto de vista ni último ni definitivo. Se
trata de una opinión valiosa que busca ser considerada para formar parte de
una decisión final; es una opinión necesaria que busca ser incluida en la toma
de decisión final. La naturaleza del consentimiento, supone la decisión última
de un sujeto al que se le atribuye una autoridad mayor sobre la toma de un
acuerdo final, en el que la opinión que este tenga será definitiva y decidirá el
curso de un evento.
El principio base sobre el que se afirman ambos derechos (consulta y
consentimiento) es el de la autodeterminación de los pueblos, reconocido
también como principio de derecho e identidad de estas comunidades étnicas.
Sin embargo, el dilema de fondo se ubica en la fricción que tiene la aplicación
de este principio en el marco de Estados nacionales que, al mismo tiempo que
los reconocen, también establecen su soberanía sobre los recursos naturales
y toman las decisiones finales en función del denominado interés nacional. El
propio Convenio 169 reconoce la fricción que existe entre los principios de
soberanía estatal y la autodeterminación de los pueblos indígenas y por ello
plantea límites en los temas referidos a los recursos naturales.
Así, mientras que en los artículos 6º,7º,15.1º y 16 del Convenio se reconocen
los derechos de consulta y consentimiento; el mismo artículo 15º, en su
segundo punto, reconoce también la soberanía que los Estados tienen sobre
los recursos naturales, pero los obliga a considerar la consulta previa a los
pueblos indígenas relacionados con estos. Se trata entonces de un
reconocimiento de la soberanía y decisión final del Estado, combinada con la
obligación de garantizar los derechos de participación y consulta de los
pueblos indígenas, mediante los cuales se busca mejorar las condiciones de
negociación y decisión sobre el destino de sus tierras y territorios204.
Cabe señalar que a los pueblos indígenas de tan solo cinco o seis países en
el mundo –precisamente los que tienen tradición del common law– se les
reconocen derechos sobre los recursos del subsuelo. En el caso de países
como Perú, con tradición del derecho romano germánico, no se acepta esa
consideración porque se basan en el principio de la autodeterminación, tal
como ha sido interpretado en forma tradicional por los Estados-nación.
Como hemos mencionado en el capítulo 2, el CPLI reconocido en el Convenio
169, es de naturaleza compleja y termina siendo, en la práctica, un derecho
relativo en la medida que no otorga el veto absoluto. Convive con el derecho
soberano de los Estados en las decisiones sobre el uso y aprovechamiento de
los recursos naturales: se trata de una obligación por medio de la cual el
Estado debe proveer todos los medios necesarios para obtener el
consentimiento de los pueblos indígenas.
204
Ver: MacKay, Fergus y Colchester, Marcus. Forjando un espacio de negociación. Pueblos
indígenas, representación colectiva y derecho al consentimiento previo, libre e informado.
Forest
Peoples.
Oaxaca.
Agosto
del
2004.
Pág.
29.
Disponible
en:
http://www.forestpeoples.org/documents/law_hr/fpic_ips_feb06_sp.pdf (Consultado en febrero de
2006).
125
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
En el caso del Convenio de Diversidad Biológica, al referirse a un derecho
sobre una propiedad exclusiva como son los conocimientos tradicionales de
los pueblos –es decir un derecho de propiedad intelectual–, la puesta en
práctica del CPLI no colisiona con la soberanía estatal sobre los recursos.
A continuación presentamos un esquema de análisis de los diversos
mecanismos de participación ciudadana, que van desde un derecho de
consulta débil –que en la práctica solo garantiza el derecho de información–,
pasando por un modelo de consulta en el que los ciudadanos sí participan de
los procesos de toma de decisiones. Dentro de este rango existirán fórmulas
distintas para operacionalizar la consulta y el consentimiento; por tanto, dentro
de la figura de la consulta reforzada tendremos, según sea el caso, el
desarrollo del mecanismo del CPLI que podrá estar mediatizado por la
conveniencia nacional, respetando los derechos de los pueblos indígenas que
pudieran verse afectados; y aquellos casos en los que los Estados otorgan un
derecho de consentimiento absoluto que incluye el veto indígena.
Modelos de aplicación de la consulta y el consentimiento
Consulta: derecho de participación, garantía de derecho de propiedad, derecho a identidad de los pueblos
Único evento
Visión estática, requisito administrativo.
Consulta debilitada
Taller informativo
Voluntario
No constituye
derecho de
participación.
Menos
Consulta reforzada: previa, libre e informada
Consulta previa
Consentimiento de
pueblos indígenas
Obligatorio.
Requisito administrativo
de realización, no
resultado.
No derecho
participación.
Proceso
informativo
-
Proceso Permanente
Proceso de diálogo en diversas fases de proyectos. Validación social.
CONCESIÓN – EXPLORACIÓN - EXPLOTACIÓN
Debe propiciar acuerdo.
Tiene como límite el Interés nacional.
Modelo de soberanía de Estados sobre RRNN.
Supone garantía de derechos de poblaciones
locales, Indemnización.
Veto indígena
Autodeterminación de
los Pueblos Indígenas
soberanía de PI sobre
RRNN.
Influye en la decisión
Toma
decisión
Proceso decisorio
Niveles de participación y decisión de comunidad locales
sobre uso de sus tierras y territorios
Más
+
Fuente: Elaboración propia.
7.2 Definición de consentimiento previo, libre e informado
Habiendo hecho esta aclaración, merece la pena profundizar en las diversas
definiciones que existen sobre el consentimiento y la manera cómo varía su
aplicación según los diversos contextos internacionales. Podemos afirmar que
el CPLI generalmente es entendido como el proceso a través del cual los
126
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
pueblos indígenas, así como las comunidades potencialmente afectadas por
las industrias extractivas, participan en diálogos informados con el Estado y
las personas o empresas interesadas en realizar actividades en sus tierras y
territorios. Este proceso les permite tomar una decisión sobre el uso de sus
tierras.
Como hemos mencionado a lo largo de este documento, el proceso del
consentimiento requiere de tres condiciones básicas:
-
Se trata de un proceso previo, es decir, se debe dar antes de que el
Estado decida sobre el uso futuro de las tierras y territorios de los
pueblos indígenas y debe constituir una práctica permanente de las
empresas que estén autorizadas a operar en estas zonas.
-
Se trata también de un proceso libre, tanto en el momento de la toma
de decisiones como en las fases de recopilación y elaboración de
información. La comunidad potencialmente afectada no debe ser
limitada, amenazada, manipulada o víctima de cualquier acción que
implique abuso de poder. El proceso de consentimiento debe ser
voluntario.
-
Finalmente, el consentimiento supone un proceso en el cual las partes
interesadas deben tener acceso a la información completa y accesible
para la toma de decisiones. Este proceso informativo es condición
fundamental para el carácter libre, independiente y no manipulada de la
decisión en el proceso de consentimiento. Para ello se requiere que las
partes interesadas en desarrollar el proyecto –Estado o empresa–,
brinden toda la información relevante a las comunidades: información
referida a los componentes económicos, ambientales, productivos,
sociales, impactos esperados, planes de remediación, riesgos y
beneficios para las poblaciones. Este proceso debe ser complementado
con el conocimiento de los derechos que se les confieren a estas
comunidades afectadas y el acceso a la información. El enfoque
intercultural debe ser un principio que oriente este diálogo. Por ello, se
deberá tener en cuenta los medios por los cuales se les brinda la
información, el idioma, la complejidad técnica, así como el soporte
necesario: la sola entrega de informes en soporte físico o electrónico a
comunidades con altos índices de analfabetismo o que no cuentan con
facilidades técnicas o asesoría –como usualmente ocurre en la mayoría
de casos de proyectos mineros o de hidrocarburos–, es una seria
violación a este principio. Las partes deben poner especial atención en
satisfacer las diversas dudas planteadas por las comunidades
afectadas, así como valorar los criterios con los cuales estas expresan
sus preocupaciones. El consentimiento supone un acto libre, luego de
un adecuado proceso de información y diálogo.
7.3 Sujeto de derecho: pueblos indígenas y comunidades
locales
127
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
Una de las principales limitaciones para la definición del consentimiento es dar
respuesta a la interrogante sobre quién es el sujeto de derecho. Es decir si el
consentimiento debe ser un derecho solo de los pueblos indígenas o si puede
ser aplicable a las comunidades locales en general que van a ser afectadas
por los proyectos extractivos.
Si bien es cierto que los instrumentos internacionales en materia de pueblos
indígenas son los que más han avanzado en la definición de este derecho, las
propuestas de diversos organismos internacionales buscan ampliar su
aplicación en la medida que pueda convertirse en un instrumento
determinante para construir relaciones de respeto y equilibrio entre empresas,
Estado y comunidades locales. De hecho, la perspectiva de las empresas en
el tema de la licencia social es también incluyente.
Así podemos afirmar que es conveniente seguir la tendencia internacional que
diversas instituciones promueven y asumir una perspectiva garantista de
derechos, haciendo una aplicación extensiva del consentimiento tanto para los
pueblos indígenas como para las comunidades en general.
7.4 Reconciliación del interés nacional y local
Otro elemento de conflicto en la interpretación y definición del consentimiento,
está referido a su aplicación como derecho de veto indígena. La propia OIT ha
buscado enfrentar esta polémica y ha interpretado que el CPLI no es un
derecho a veto.
Sin embargo, la ampliación de este derecho y la oportunidad de que se
constituya finalmente en un reconocimiento más amplio de la
autodeterminación de los pueblos indígenas –y con ello de su soberanía sobre
los recursos naturales–, es un proceso por el cual algunos países han
decidido transitar. Con ello, se han incorporado a la tendencia internacional
que propicia una mejor y más amplia garantía de los derechos indígenas. La
naturaleza compleja y conflictiva de este proceso se pone de manifiesto en el
curso que han tomado los procesos de aprobación y discusión –hoy en día
estancados–, de los proyectos de declaración sobre pueblos indígenas, tanto
en el sistema universal como en el sistema interamericano de derechos
humanos.
La aplicación del derecho al consentimiento con carácter absoluto o de
derecho a veto, corresponde a experiencias nacionales diversas que han
estado marcadas por las características de los procesos de colonización y
mestizaje, que fueron parte del proceso de la conformación de los Estados
nacionales. La naturaleza de estos procesos es determinante para la relación
que estos Estados establecen con las poblaciones originarias.
Llama la atención que en el debate sobre la ampliación de los derechos
indígenas y, particularmente, sobre la implementación del consentimiento
previo, libre e informado, destaquen las iniciativas de los países miembros del
128
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
Commonwelth. Experiencias como las de Australia nos muestra un
mecanismo de consentimiento reforzado, por medio del cual los pueblos
aborígenes australianos tienen un mayor poder de veto sobre el desarrollo de
proyectos mineros en sus zonas. Como hemos analizado en el capítulo 4, la
naturaleza de esta aplicación está marcada por el carácter territorial de la
ubicación de los pueblos indígenas, así como por el carácter de minoría de
estos colectivos.
En el caso de los países de la región andina, la aplicación del consentimiento
en estos términos constituiría un proceso altamente conflictivo y a la larga
contraproducente: recordemos que alrededor del 55% de los pueblos
indígenas de América está en los países andinos y el 90% están en Perú,
Bolivia y Ecuador; siendo el Perú el que tiene el mayor número.205
Dadas las características de la colonización y el mestizaje de la región andina,
nos toca diseñar un proceso que se ajuste a la medida de nuestras
características y necesidades; que garantice los derechos de los pueblos
indígenas y que resguarde adecuadamente el vínculo cultural, espiritual e
histórico que estos tienen con sus tierras y territorios.
En este contexto, el dilema de fondo que complica la aplicación del
consentimiento reside en el carácter soberano del Estado en el manejo de los
recursos naturales. En aquellos países en los que no se ha otorgado mayor
autonomía a las decisiones y al autogobierno que los pueblos indígenas
pueden tener sobre sus tierras y recursos, la aplicación del consentimiento
resulta más polémica.206 Dadas las distintas experiencias históricas, la
aplicación del consentimiento para el pueblo indígena quechua o aymara para
el caso de los países andinos, será sustancialmente diferente a la aplicación
de este derecho para la comunidad Koori (en los territorios de Nueva Gales
del Sur y Vectoria) o Murri (en el Estado de Queensland) en Australia.
Aunque es un tema polémico y de largo debate, diversos expertos reconocen
que los instrumentos internacionales no otorgan el veto indígena. Sin
embargo, también reconocen que es un tema legítimo en la agenda de estos
pueblos y su aplicación dependerá de la voluntad y capacidad política que
tengan frente a sus Estados. Por tal razón, diversos instrumentos –inclusive el
propio Convenio 169– establecen derechos complementarios que deberán ser
reconocidos para aquellos casos en los que se afecten las tierras y los
territorios indígenas. El derecho a ser indemnizados o compensados, así
como el derecho a retornar a sus tierras, son mecanismos de protección a los
pueblos indígenas para los casos en los que el Estado –en su condición de
soberano sobre los recursos naturales– decida proseguir con un proyecto en
función de la necesidad pública o del interés nacional.
205
Pajuelo Teves, Ramón. Participación política indígena en la sierra peruana. Una
aproximación desde las dinámicas nacionales y locales. Lima: IEP, Fundación Konrad
Adenauer, 2006. (Ideología y Política). 132 pp. Pág. 18.
206
Render, Jo. “Revisión de asuntos de minería y pueblos Indígenas”. International Council on
Mining and Metals – ICMM. Virginia, EE.UU. 2005. Pág. 86. Disponible en:
http://www.icmm.com/publications/918Mineriaypueblosindigenas_FINAL.pdf (Consultado en
marzo del 2007). Págs. 32-36.
129
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
Sin embargo, la declaratoria de interés nacional, como mecanismo que
contradiga la decisión de las comunidades locales, no debería constituir una
práctica arbitraria. De este modo, en un proceso de consentimiento previo,
libre e informado, la aplicación del factor interés nacional por parte del Estado
debería ser excepcional y responder a los criterios técnicos preestablecidos,
que tomen una adecuada consideración de las variables económicas,
ambientales y socioculturales, en donde se integren también los intereses de
las comunidades locales que se oponen a la expansión de los proyectos
extractivos en sus territorios.
Como hemos mencionado, la soberanía del Estado no debe ser entendida
como una acción no regulada. La legitimidad de la acción soberana del Estado
recae en su capacidad de reconocer, proteger y garantizar los derechos de los
ciudadanos. El Estado debería promover un adecuado proceso de consulta y
consentimiento, en el cual el uso del criterio de interés nacional o utilidad
pública debería ser un mecanismo excepcional para aquellos casos en los
cuales se hayan agotado todas las instancias razonables para propiciar el
acuerdo con las comunidades locales.
Actualmente, como muestra el caso de la autorización del Proyecto Río
Blanco de la empresa Majaz, existe una alta discrecionalidad para la definición
del interés público en el Perú. La ausencia de criterios técnicos que
trasciendan el mero interés económico de promover las inversiones y que
incorporen las valoraciones ambientales, socioculturales y de impacto
económico en el largo plazo, es un elemento fundamental. Atendidas estas
consideraciones, es importante resaltar que la puesta en práctica del proceso
de consentimiento previo, libre e informado, podría constituir una valiosa
oportunidad para que se acerquen las perspectivas locales y nacionales sobre
el desarrollo, en un proceso de negociación en el que se respete a cada una
de las partes y se propicie una adecuada reconciliación de intereses.
Empobrecer el debate sobre el consentimiento, entendiéndolo únicamente
como el derecho que las comunidades tienen para impedir un determinado
proyecto, limita la oportunidad de ampliar no solo la garantía de derechos, sino
la discusión sobre el verdadero significado del interés público en países como
el Perú y la manera como se definen las políticas nacionales de desarrollo.
Este tema es aun más relevante para poblaciones que han estado
históricamente marginadas de las decisiones de impacto local, regional y
nacional.
7.5 Negociación y empoderamiento de los pueblos indígenas y
de las comunidades locales
Como hemos señalado, el reconocimiento del consentimiento como un
derecho colectivo de los pueblos indígenas y las comunidades locales
afectadas, constituye un importante mecanismo que deberá ayudar a superar
130
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
las asimetrías y la histórica postergación a la que se han visto sometidos en
los procesos de toma de decisiones sobre sus territorios.
Una adecuada garantía del derecho a la consulta y el consentimiento supone
un proceso de fortalecimiento organizativo de las comunidades campesinas y
nativas, para mejorar su capacidad de diálogo y negociación con el Estado y
las empresas. Por ello, es fundamental reforzar los procesos legítimos de
representación de estos pueblos y reconocer sus mecanismos de toma de
decisiones.
El cuestionamiento a la legitimidad de las organizaciones de las comunidades
campesinas y nativas es un serio problema para la operacionalización del
consentimiento. En muchas ocasiones las empresas buscan debilitar estas
organizaciones y con ello su capacidad de resistencia frente a los proyectos.
En consideración a esto, es importante no perder de vista que la garantía de
los derechos de participación de los pueblos indígenas y las comunidades
locales, debe considerar un importante componente de trabajo, desde y con
las propias organizaciones, reforzando su legitimidad y representatividad
interna.
En este contexto, es importante reconocer que la participación, vía consulta y
consentimiento, es la aplicación de un derecho de carácter colectivo que debe
expresarse de acuerdo a las prácticas tradicionales. Por ello, es
especialmente importante que en el proceso del consentimiento no solo esté
claramente definido cual es la instancia y el procedimiento de toma de
decisiones, sino también quienes son las personas que representan al
colectivo y expresarán la decisión final.
7.6 Criterios para la operacionalización del CPLI
Definitivamente, el proceso de operacionalización del consentimiento previo,
libre e informado debe atender tres subprocesos207. En primer lugar, está la
importancia que tiene el rol del Estado en la definición de leyes, reglamentos e
instituciones que den garantía a la aplicación de este. En segundo lugar, la
importancia del fortalecimiento de la participación comunitaria que, como
hemos mencionado, debe comprender el reconocimiento y la conciencia sobre
los derechos, las capacidades de organización y un mayor conocimiento de
los instrumentos técnicos involucrados con estos procesos. Y el tercer proceso
–que nos interesa desarrollar–, se trata de la implementación, propiamente
dicha, del consentimiento como el derecho de participación y consulta
ciudadana.
Algunos de los criterios fundamentales son: en primer lugar, se debe
garantizar un adecuado marco de reconocimiento de derechos y establecer
instituciones estatales con capacidad operativa y autoridad suficiente para dar
207
Metz, Shannah. “Consentimiento previo e informado y áreas protegidas. Estudio de caso:
Cordillera del Cóndor Ecuador”. Center for the International Environmental Law (CIEL).
Washington, EDC. Marzo 2006. 41 pp. Pág. 3.
131
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
garantía a estos derechos. Aquí se debe considerar no solo el adecuado
reconocimiento de los derechos de participación y consulta ciudadana –a lo
largo de los proceso de decisión con respecto a las industrias extractivas–;
sino que deberán revisarse los derechos de propiedad que sobre la tierra y
territorios reconoce la normativa nacional a los pueblos indígenas y
comunidades locales. En este sentido, la promulgación de leyes y reglamentos
sobre la materia deberá estar acompañada por una adecuada definición de
requisitos y obligaciones que deben satisfacer el Estado y las empresas. Para
ello, se requiere fortalecer una autoridad independiente que regule y
monitoree el cumplimiento del proceso y el resultado de la aplicación del
consentimiento.
En segundo lugar, se debe entender el consentimiento como un proceso y no
únicamente como un resultado. Si bien la naturaleza del consentimiento
podría llevarnos a interpretarlo como la expresión concluyente de un resultado
final –sobre la aprobación o no de un determinado proyecto que involucra a
las tierras y territorios indígenas–; este supone sobre todo un proceso
mediante el cual se deben propiciar las mejores condiciones para que los
pueblos indígenas y comunidades locales participen en la negociación y
definición de las condiciones para el desarrollo de los proyectos. Es de
especial importancia entender el consentimiento como un proceso de
negociación y acuerdo permanente en el cual las comunidades tienen que
tener una participación intensiva para asegurar el carácter sostenible y la
equidad de los acuerdos.
A continuación presentamos algunas de las principales características que
deberían ser consideradas en el diseño del mecanismo del consentimiento
previo, libre e informado208:
1. Deben propiciarse procesos ampliamente participativos que busquen
integrar a los pueblos indígenas y las comunidades locales, reconociendo
sus instituciones, autoridades y organizaciones propias. Para ello se deben
establecer mecanismos culturalmente apropiados que aseguren la más
amplia participación.
2. Se requiere incluir elementos que garanticen la información adecuada para
la población, así como su activa participación en la identificación de las
sensibilidades que el proyecto debe prevenir o remediar según sea el caso.
Para ello, se deberán propiciar evaluaciones detalladas, abiertas y
participativas, del impacto social y ambiental. Será de especial importancia
la evaluación de los riesgos con todos los grupos afectados.
3. Se deben considerar plazos adecuados para realizar las consultas y
atender las observaciones que puedan resultar de este proceso. Para ello,
es importante que se considere el diseño de un proceso por etapas, que
208
Ver: MacKay, Fergus y Colchester, Marcus. “Forjando un espacio de negociación. Pueblos
indígenas, representación colectiva y derecho al consentimiento previo, libre e informado”.
Forest
Peoples.
Oaxaca.
Agosto
de
2004.
Pág.
29.
Disponible
en:
http://www.forestpeoples.org/documents/law_hr/fpic_ips_feb06_sp.pdf (Consultado en febrero de
2006).
132
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
permita a los pueblos indígenas y a las comunidades locales, consultar
entre ellos y arribar a acuerdos según sus propios mecanismos de toma de
decisiones.
4. Debe tratarse de un proceso permanente, en el que la aplicación del
consentimiento en la fase preliminar del proyecto –como es la autorización
para la concesión y la fase exploratoria– deben ser decisorios. Luego, se
deberán garantizar los mecanismos necesarios para que la operación del
proyecto minero obtenga la validación permanente de la comunidad local.
5. Garantizar la autonomía de la participación y la consulta dentro del proceso
del consentimiento. Para ello, en un diseño ideal, el Estado debe ser el
responsable del financiamiento del proceso. La práctica actual, en la cual
los procesos de participación son financiados por la empresa constituye
una seria limitación a la autonomía de los mismos. Entre los costos de
participación debería considerarse el financiamiento de las asesorías
legales independiente y la de los asuntos sociales y ambientales.
6. Definir en qué momento y cómo se ha logrado el acuerdo. Uno de los retos
pendientes en este proceso de operacionalización de los procedimientos
de consentimiento previo libre e informado, radica en saber cómo y en que
momento se ha logrado el consentimiento, para lo cual se debería
desarrollar el respectivo marco legal para viabilizarlo.
Es necesario esclarecer algunos elementos básicos que deberían estar
garantizados en los acuerdos:
-
Los acuerdos no podrán exigir la renuncia a derechos fundamentales
garantizados.
-
Deben tratarse de contratos vinculantes y aplicables. Los acuerdos
obtenidos de la negociación deberán derivar en contratos mutuamente
acordados, formales y aplicables legalmente; que sean vinculantes para
todas las partes y que se puedan hacer cumplir a través de las cortes
nacionales.
-
Deben considerarse mecanismos para arbitrar disputas y facilitar la
ejecución conjunta del mismo. Los procesos de arbitraje que se
prevean deberán ser aceptados por todas las partes.
-
Es importante que los acuerdos incluyan, de manera complementaria,
mecanismos que permitan el monitoreo y la evaluación conjunta.
-
Se deben definir pautas para la distribución de beneficios,
complementados con mecanismos que garanticen la administración
transparente y equitativa de los fondos.
La garantía del derecho al consentimiento previo, libre e informado, entendido
como un proceso de consulta reforzado en el que el Estado, las empresas y
las comunidades construyan acuerdos duraderos, puede convertirse en un
133
No pero Sí: Comunidades y Minería.
Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú
importante aporte que no solo respalde los derechos fundamentales de la
participación ciudadana, sino que también permita la transformación de los
conflictos locales derivados del impacto de las industrias extractivas. Así
mismo, constituye uno de los elementos pendientes en la necesaria reforma
del Estado que le permitirá recobrar su rol regulador y facilitará un adecuado
marco de trabajo en el sector de las industrias extractivas –en especial la
minería y los hidrocarburos–, atendiendo a las justas demandas de las
poblaciones locales que conviven con ellas.
134
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