ALEJANDRA ALAYZA MONCLOA NO PERO SÍ: COMUNIDADES Y MINERÍA CONSULTA Y CONSENTIMIENTO PREVIO, LIBRE E INFORMADO EN EL PERÚ. Alejandra Alayza Moncloa Lima, Abril 2007 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú Índice 1. Introducción: minería, conflicto y comunidades locales......................................... 5 1.1 Origen de los conflictos por industrias extractivas....................................................... 9 1.2 Gobernabilidad minera y participación: agenda pendiente ........................................ 15 2. Perú y pueblos indígenas: derecho a la consulta y al consentimiento previo libre e informado ................................................................................................................... 18 2.1 Identidad indígena, tierras y territorios..................................................................... 19 2.2 Recursos naturales, participación y consulta............................................................ 26 2.3 Consulta y consentimiento previo, libre e informado - CPLI .................................. 28 3. Aceptación internacional de la consulta y el consentimiento previo, libre e informado: declaraciones políticas y estándares de desarrollo................................ 36 3.1 Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos – Organización de las Naciones Unidas - ONU ................................................................................................... 37 3.1.1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Comité de Derechos Humanos de la ONU ...................................................................................................... 38 3.1.2 Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial CERD ............................................................................................................................. 40 3.1.3 Proyecto de Declaración Internacional de Derechos de los Pueblos Indígenas .... 41 3.2 Sistema Interamericano de Protección – Organización de Estados Americanos ....... 43 3.2.1 Carta y Convención de la OEA y la CIDH............................................................ 44 3.2.2 Proyecto de Declaración sobre Pueblos Indígenas de la OEA .............................. 45 3.2.3 Informe sobre la situación de los derechos humanos en el Perú ........................... 48 3.3 Estándares internacionales para el desarrollo: organismos multilaterales.................. 50 3.3.1 Comisión Mundial de Represas - CMR................................................................. 50 3.3.2 Revisión de Industrias Extractivas del Banco Mundial - RIE ............................... 52 3.3.3 Banco Mundial: política operacional..................................................................... 57 3.3.4 Banco Interamericano de Desarrollo - BID........................................................... 60 3.3.5 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo - PNUD ............................. 61 4. Experiencia internacional de aplicación de la consulta y el consentimiento previo, libre e informado en industrias extractivas................................................... 63 4.1 Australia: Ley de Derechos Territoriales Indígenas ................................................... 63 4.1.1 Consentimiento y territorialidad............................................................................ 66 4.1.2 El tema del veto y el interés nacional .................................................................... 67 4.1.3 CPLI en fase de exploración, no de explotación ................................................... 68 4.2 Filipinas: Código de Minería y Ley de Derechos Indígenas ...................................... 69 4.2.1 Código de Minería de 1995 ................................................................................... 69 4.2.2 Ley de Derechos Indígenas de 1997...................................................................... 70 4.3 Colombia: Código de Minas, participación y pueblos indígenas ............................... 72 4.3.1 Código de Minas del año 2001 .............................................................................. 72 4.3.2 Consulta previa con comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales en su territorio................................................................................... 73 4.4 Bolivia: Ley de Hidrocarburos ................................................................................... 75 4.5 Ecuador: reconocimiento constitucional sin desarrollo normativo ............................ 80 3 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú 5. La perspectiva de la empresa: la licencia social..................................................... 84 5.1 La responsabilidad social empresarial y la “licencia social para operar”................... 84 5.1.1 Algunas iniciativas conjuntas .................................................................................. 85 La iniciativa de Whitehorse Minning de Canadá (1992)................................................ 85 La iniciativa global de la minería ................................................................................... 87 El Consejo Internacional de Minería y Metales ............................................................. 87 Minería, minerales y desarrollo sostenible ..................................................................... 90 5.1.2 Algunas iniciativas de empresas.............................................................................. 90 Xstrata: Las Bambas y Tintaya....................................................................................... 91 Compañía Minera Yanacocha ........................................................................................ 92 Compañía Minera Antamina .......................................................................................... 93 5.2 Discurso versus práctica empresarial ....................................................................... 94 6. Perú: marco para la participación ciudadana y consulta previa en la fase inicial de los proyectos de exploración minera...................................................................... 97 6.1 El caso de Minera Majaz - Piura ................................................................................ 97 6.1.1 Reacciones frente a la autorización de exploración de Minera Majaz ................ 100 6.1.2 Algunas lecciones del caso Majaz ....................................................................... 102 6.2 Marco legal sobre participación y consulta al inicio de los proyectos ..................... 104 6.2.1 Ley de la Inversión Privada en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas .............................................................................. 105 6.2.2 Minería: consulta y participación ciudadana en la aprobación de los estudios ambientales ................................................................................................................... 107 6.2.3 Hidrocarburos: la participación ciudadana en la evaluación de los estudios ambientales ................................................................................................................... 110 6.2.4 Reglamento ambiental para las actividades de exploración minera .................... 111 6.2.4.1 Recomendaciones de la Defensoría del Pueblo para la modificación del DS Nº 038-98-EM ................................................................................................................... 111 6.2.4.2 Modificaciones al DS Nº 038-98-EM: DS Nº 014-2007-EM .......................... 113 6.3 Limitaciones en la participación y consulta ciudadana en la fase inicial de los proyectos mineros........................................................................................................... 115 6.3.1 Limitado reconocimiento de los derechos de participación, consulta ciudadana y pueblos indígenas ......................................................................................................... 116 6.3.2 Consulta: derecho de información y no de participación .................................... 117 6.3.3 ¿Permanente, previo, libre e informado?............................................................. 120 6.3.4 Límites en la fase previa a la autorización de la exploración minera.................. 121 6.3.5 La incapacidad del Estado para garantizar los escasos derechos reconocidos .... 122 7. Conclusiones: consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú.............................................................................................................................. 124 7.1 Consulta y consentimiento ....................................................................................... 124 7.2 Definición de consentimiento previo, libre e informado.......................................... 126 7.3 Sujeto de derecho: pueblos indígenas y comunidades locales ................................. 127 7.4 Reconciliación del interés nacional y local .............................................................. 128 7.5 Negociación y empoderamiento de los pueblos indígenas y de las comunidades locales. ............................................................................................................................ 130 7.6 Criterios para la operacionalización del CPLI.......................................................... 131 8. Bibliografía ............................................................................................................ 135 4 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú PRESENTACIÓN En diferentes regiones en el mundo, el desarrollo de proyectos mineros viene provocando conflictos con las poblaciones vecinas. En gran medida, las demandas de los pobladores se orientan a generar nuevos y mayores mecanismos de participación ciudadana y la posibilidad de influenciar en la toma de decisiones sobre los proyectos. En medio de marcos legales que son percibidos como adversos a los intereses de las poblaciones se han comenzado a generar algunas iniciativas relevantes, que si bien no llegan a modificar las reglas de juego imperantes, sí han logrado incidir en el desarrollo de algunos proyectos específicos: es el caso de las denominadas consultas vecinales. En América Latina, por ejemplo, ya se han realizado por lo menos tres consultas vecinales en torno a proyectos mineros controvertidos: la consulta de Tambogrande en el Perú, la de Esquel en Argentina y la de Sipacapa en Guatemala. Lo cierto es que todas estas iniciativas de consulta, al margen de sus especificidades, han generado debates similares: si las consultas tienen efecto vinculante o no; las implicancias del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, que casi todos los gobiernos de América Latina han firmado; la necesidad de modificar el marco legal vigente y fortalecer la participación ciudadana. Organismos como el Banco Mundial (BM) no han estado al margen de este debate. Por ejemplo, un informe que buscaba revisar las políticas del BM en las industrias extractivas, propuso que antes de otorgar financiamiento, los proyectos debían obtener el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas y las comunidades vecinas. El informe definió el consentimiento libre, previo e informado como “un proceso mediante el cual los pueblos indígenas, comunidades locales, gobiernos y compañías pueden llegar a acuerdos mutuos en un foro que ofrezca suficiente influencia para negociar las condiciones bajo las cuales se pueda avanzar”1. Finalmente el BM prefirió la palabra consulta por la de consentimiento. Se comprometió a requerir una consulta libre, previa e informada de las comunidades afectadas. El BM caracteriza la consulta como un componente importante para 1 Hacia un Mejor Equilibrio: El Grupo Banco Mundial y las Industrias Extractivas. El Informe Final de la Revisión de las Industrias Extractivas. 2003. Vol. 1, p. 54 [RIE] [traducido de la versión en ingles]. 5 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú garantizar que las comunidades estén bien informadas sobre los proyectos que les afectan y que les permite que su opinión se conozca y sea tomada en cuenta. Lo cierto es que el debate continúa. Todo indica que el tema de la consulta y la creación de nuevos mecanismos de participación ciudadana sigue siendo materia de evaluación en la mayoría de países que cuentan con una importante presencia de industrias extractivas. Con el presente trabajo, CooperAcción busca contribuir a esta reflexión. Se ha hecho un recuento de las principales tendencias en organismos internacionales, en el tema de la consulta y el consentimiento previo, libre e informado, así como de la legislación de algunos países y la reflexión que vienen desarrollando las propias empresas vinculadas a las industrias extractivas. Finalmente, se ha analizado el marco de la participación ciudadana en el Perú, a partir de algunos casos específicos y de la propia legislación; se proponen algunos criterios para que se puedan dar procesos de consulta reforzadas, en los que el Estado, las empresas y las comunidades puedan construir acuerdos duraderos, que no solo respalden los derechos fundamentales, sino que también permitan la transformación de los conflictos locales derivados del impacto de las industrias extractivas. El documento ha contado con la importante colaboración de Ximena Warnaars y José Piscoya, quienes elaboraron informes preliminares. A ellos y a Alejandra Alayza Moncloa, responsable de la investigación, les damos nuestro reconocimiento. José de Echave – Cooperación 6 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú 1. Introducción: minería, conflicto y comunidades locales En los años noventa, en un escenario internacional en el que la desregulación apareció como un elemento fundamental en la competencia por atraer inversiones, el Estado peruano promovió un conjunto de reformas que lograron consolidar una economía abierta a los flujos de capital. A mediados de la década del noventa, este proceso de reformas facilitó el importante crecimiento de la actividad minera en el Perú. Así, se reforzó el patrón primario-exportador como modelo de crecimiento que, según sus promotores, ha permitido sacar a nuestra economía del subdesarrollo.2 Por ello, el Perú se encuentra ahora entre los diez países del mundo beneficiados por los flujos de inversión mineros y el segundo en América Latina, después de Chile. En este proceso, al mismo tiempo que se generaron condiciones extremadamente favorables para que se den las inversiones, el Estado dio un paso al costado frente a la obligación de poner en marcha un marco de regulación que cree condiciones adecuadas para la convivencia entre las industrias extractivas y las poblaciones locales. Vemos, lamentablemente que el crecimiento del sector minero ha venido acompañado del deterioro de las condiciones de gobernabilidad en las zonas de influencia de sus actividades. En los últimos años, se han desarrollado serios conflictos entre las poblaciones locales y las empresas mineras que han llegado a enfrentamientos con altos costos materiales e, inclusive, la pérdida de vidas humanas. Uno de los grandes retos de la actualidad en un país como el Perú, es precisamente que el crecimiento del sector minero no afecte los derechos de las poblaciones locales. Por ello, es fundamental repensar el rol del Estado y recomponer su rol regulador y de garante, en beneficio del interés nacional. Como nos recuerda Jürgen Schuldt, esta no es una situación nueva en el Perú. En distintas épocas de nuestra historia republicana, las grandes oportunidades de crecimiento económico no han sido aprovechadas para iniciar un más amplio proceso de desarrollo inclusivo en nuestro país. Por eso frente a este ya no tan nuevo boom minero, vale la pena plantearse las mismas preguntas que él se hace: “¿Cómo explicar esa curiosa contradicción entre la abundante riqueza natural y la pobreza humana que acompaña casi espontáneamente a la gran mayoría de nuestros países? […] ¿será inevitable repetir fiascos que representaron las famosas bonanzas de la plata, del guano, del caucho, de la harina de pescado y demás, ahora que la boyante exportación primaria en general y la 2 Schuldt, Jurgen.¿Somos pobres porque somos ricos?: Recursos naturales, tecnología y globalización. Lima: Fondo Editorial del Congreso del Perú, 2005. 258 pp. Pág. 16. 7 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú del oro y cobre en particular están en marcha y prometen ser apoteósicas?” 3 Una de las demandas de las comunidades locales, afectadas por los nuevos proyectos extractivos, es que se respeten sus tierras, las fuentes de agua y sus actividades productivas como la agricultura y la ganadería, así como que se consideren sus opiniones en la definición de los proyectos en sus territorios. Un elemento clave del conflicto es la disputa entre la agricultura, por el uso de los recursos naturales –fuente principal de ingresos de las poblaciones locales– y la minería, que presiona también por el control de las tierras y los recursos hídricos. Como una forma de frenar los conflictos socioambientales, cada día crecen las exigencias para que no se otorguen más autorizaciones a los proyectos extractivos, sin que antes se hayan puesto en consulta. Durante el 2006, según los reportes de la Defensoría del Pueblo,4 los conflictos ambientales ocuparon el segundo lugar en ocurrencia a nivel nacional –y luego de los que se originaron por cuestionamientos y denuncias contra autoridades locales–. Tal como se observa en el siguiente cuadro, existe una moderada pero persistente tendencia creciente por el desarrollo de este tipo de conflictos; y es preocupante porque se trata de conflictos latentes, es decir, de difícil solución y que tienden a permanecer en el tiempo. 75 75 77 13 13 13 77 77 80 84 13 13 14 14 Ju ni o 100 80 M ay o 120 91 95 100 98 97 19 22 22 20 20 60 Total de Conflictos Sociales e ic ie m br D br e em N ov i ub re O ct br e o Se tie m Ag os t Ju lio Ab ril 0 M ar zo 20 Fe br er o 40 En er o No. de Conflictos Conflictos Sociales en el Perú - Defensoría del Pueblo 2006 Conflictos Industrias Extractivas Para la Defensoría del Pueblo, los conflictos ambientales constituyen disputas entre actores desiguales, especialmente aquellos relacionados con las actividades extractivas, como la minería, los hidrocarburos y la tala indiscriminada de árboles. Estos casos se han visto exacerbados por un marco legal inadecuado que promueve y atrae la inversión privada, pero no fijar las condiciones apropiadas para su compromiso con las poblaciones del 3 Schuldt. Ibíd. Pág. 17. Defensoría del Pueblo. Unidad de Conflictos. Informes de Conflictos Sociales. 2006. Elaboración propia. Disponible en: http://www.defensoria.gob.pe/conflictos.php (Consultado en febrero de 2007). 4 8 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú entorno, por lo que no cautela los derechos de los ciudadanos ni de la comunidad.5 1.1 Origen de los conflictos por industrias extractivas Las decisiones previas al inicio de los procesos de exploración minera es una de las principales causas de los conflictos mineros. Las reacciones de desaprobación de la población frente a las empresas y las acciones estatales suelen manifestarse por las decisiones unilaterales del Estado, cuando otorga licencias y concesiones a las empresas mineras. El problema central se manifiesta por el hecho de no contar con acuerdos adecuados con las poblaciones locales sobre el uso de los recursos naturales de la zona Las experiencias como la de Tambogrande en Piura, la explotación del Cerro Quillish en Cajamarca, o el caso más reciente del Proyecto Río Blanco de la compañía minera Majaz en la sierra de Piura, nos demuestran que, detrás de las denuncias y acciones de resistencia de las comunidades locales, están las diferencias existentes en torno a la orientación de las actividades económicas y las perspectivas de desarrollo y el uso de los recursos. Estos procesos no solo se han derivado en violentos enfrentamientos, sino que finalmente las poblaciones afectadas y organizadas han buscado legitimar sus posiciones realizando acciones de consulta ciudadana, como fue el caso de Tambogrande y como viene ocurriendo con el Proyecto Río Blanco. De hecho, la amenaza y el temor a la contaminación ambiental debido a las actividades extractivas es una de las principales razones por las que las comunidades locales se oponen. Esta actitud, más que expresar una toma de conciencia ambientalista, arraigada en las poblaciones locales a través de los años, muestra su preocupación por el posible impacto negativo de las industrias extractivas en los recursos naturales básicos de los que dependen sus actividades productivas. Además de los daños ambientales, los conflictos se han visto reforzados por la percepción de muchas comunidades que estos proyectos extractivos les dan pocos beneficios, y que, más bien generan un conjunto de externalidades negativas. En el Perú, la competencia por los escasos recursos naturales es el eje de los diversos conflictos socioambientales. Esto supone el enfrentamiento entre dos modelos de desarrollo para los territorios rurales: por un lado, uno afirmado en la agricultura y otras labores tradicionales del campo, y por el otro, en el establecimiento de las industrias extractivas. Alex Diez y Bruno Revesz,6 en 5 Defensoría del Pueblo. Ante todo, el diálogo: Defensoría del Pueblo y conflictos sociales y políticos. Noviembre, 2005. Lima-Perú. 198 pp. Pág. 20. Disponible en: http://www.ombudsman.gob.pe/buscar.php?pagina=1&tema=5&criterio= (Consultado en diciembre de 2006. 6 Diez, Alex y Revesz, Bruno. “El triángulo sin cúpula (o los actores desregulados en los conflictos mineros)”. Pags. 49-84. En: Toche, Eduardo; compilador. Perú hoy, nuevos rostros en la escena nacional. Lima: DESCO, 2006. 478 pp. 9 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú un interesante análisis de los conflictos mineros, mencionan que las operaciones mineras se desenvuelven en un mundo que habitualmente no incluye a las comunidades y a las que interpela forzosa y diferenciadamente, obligándolas a una respuesta. Aquí, las compras de tierras, los desplazamientos, el uso de las fuentes de agua, son recurrentes factores de reclamos y conflictos locales. Así como la mina se constituye en un candidato a ocupar o compartir su territorio, la comunidad puede o no erguirse colectivamente, en rechazo a la obligación de tener que cambiar su forma de vivir, convivir y proyectarse hacia el desarrollo.7 El ejemplo de Cajamarca, estudiado por Anthony Bebbington,8 es una buena expresión de este problema. Según este análisis, los conflictos en la zona se dieron al poco tiempo de iniciadas las actividades de la empresa Yanacocha y no por razones ambientales sino por las condiciones bajo las cuales la mina accedía a la tierra. Yanacocha, al ser un importante proyecto de extracción de oro, con una mina a cielo abierto, se vio obligada a comprar grandes extensiones de tierra para poder operar. Así, entre 1992 y 1996, la empresa compró las tierras de 41 familias: un total de 4,068.95 hectáreas. Este proceso ocasionó una serie de denuncias de los propietarios locales contra la empresa quienes, entre otras razones, reclamaban por las presiones y acciones de amedrentamiento para que los pobladores le vendieran sus tierras, así como los bajos precios que había pagado a las familias. La importante proyección de ganancias por la extracción de oro, en zonas originalmente agrarias y de propiedad de comunidades campesinas, sumado a los manejos poco trasparentes en trámites de titulación y luego en la compra de las tierras que fueron las características en este proceso, supuso un procedimiento irregular que los afectados denunciaron. El rechazo de la población a estos hechos derivó, a lo largo de los años, en un importante movimiento nacional e internacional que obligó finalmente a la empresa a negociar e indemnizar a los denunciantes.9 Para Bebbington, los conflictos entre las empresas mineras y otros actores sociales son, en gran medida, entre distintas visiones de desarrollo territorial rural. Son conflictos basados en cuatro dilemas centrales: ¿cuáles deben ser las bases productivas de un desarrollo territorial rural?, ¿qué tipos de espacio y relación sociedad-medioambiente debería producir el desarrollo territorial rural?, ¿cuál es la deseabilidad de sustituir entre diferentes tipos de activos del desarrollo territorial rural?, y ¿quiénes deberían controlar dicho proceso? En el caso de Perú se hace necesario responder a estas interrogantes debido a que son, en buena parte, los motivos de los enfrentamientos entra las poblaciones locales y las empresas, y frente a los cuales se requiere un marco institucional autónomo más definido. Sin embargo, por ser especialmente relevante para nuestro estudio, nos urge tener una respuesta de la última, referida a quiénes deben controlar los procesos de definición del uso de los 7 Ibíd. Pág. 66. Bebbington, Anthony y otros. Los movimientos sociales frente a la minería: Disputando el desarrollo territorial. Documento de trabajo. Junio 2006. Pág. 6. 9 Ibíd. Pág. 6. 8 10 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú recursos naturales y con ello la definición del desarrollo económico en distintas zonas del país, debido a que parece ser una de las principales causas de los enfrentamientos entre las poblaciones locales y las empresas mineras. En este conflicto, como hemos señalado, el Estado ha dado un paso al costado en su rol de promotor y garante de los derechos de los ciudadanos y responsable en la definición del uso de sus tierras y la orientación del desarrollo. Tal como se vienen dando estos procesos, la intervención de la minería cuestiona y amenaza con desarticular las formas existentes (y tradicionales) de producción y de ocupación del espacio, contraponiéndose con las visiones agropecuarias-campesinas-familiares del desarrollo territorial y con las visiones mineras-empresariales del desarrollo territorial.10 Ante esta situación, las poblaciones locales demandan que se les escuche y respeten sus derechos, exigiendo ser atendidos y respaldados por el Estado, en las mismas condiciones que las empresas mineras. Además, y de manera cada vez más enfática, las poblaciones locales exigen que sus visiones y posiciones sean integradas y respetadas, por lo que demandan el desarrollo de procesos incluyentes en los que se les consulte, con el fin de evitar que sus condiciones básicas de vida no se vean amenazadas. El dilema de cómo se orienta el desarrollo económico de los territorios constituye un tema de análisis fundamental en el cual las comunidades buscan intervenir. Sin embargo, la opinión de las comunidades locales tiende a ser mediatizada por la discusión acerca de la potencialidad económica de los territorios y, con ello, sus opiniones deben dialogar con los intereses del Estado y las industrias extractivas. Al parecer, tal como se observa en los últimos años, la respuesta sobre la orientación del desarrollo territorial de diversas zonas del país la da el Estado junto con las empresas extractivas, cuando estas últimas obtienen sus denuncios y concesiones mineras sobre el territorio. En la mayoría de casos, la población y las propias autoridades locales no intervienen en la toma de decisiones, por el contrario, en estos procesos termina superponiéndose el potencial extractivo de una zona, al potencial agrario o a su riqueza en materia de biodiversidad. Más aun, se sobrepone los derechos extractivos que el Estado concede a las empresas, al derecho de propiedad sobre las tierras agrícolas de muchas comunidades y pequeños agricultores, ¿Cómo se define el desarrollo económico territorial?, es una pregunta esencial en este debate. De hecho, en el dilema minería-agricultura no existe una respuesta definitiva ni única. Mientras que las empresas y los funcionarios del Estado insisten en que el futuro agropecuario conllevará a una pobreza perpetua a estas zonas, los actores locales insisten en probar que no existen evidencias de que la minería haya reducido de manera significativa la pobreza 10 Ibíd. Pág. 23. 11 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú en las localidades en las que se ha establecido. Sin embargo, parece ser que ninguna de estas visiones logra ser sustentada cabalmente.11 En este dilema no resuelto, las posiciones tienden a irse maniqueamente a los extremos. Por un lado tenemos la negación de los derechos de las comunidades locales sobre sus tierras, en la medida en que los recursos naturales sean propiedad del Estado, con soberanía para su uso y explotación; mientras que por el otro, desde las comunidades locales se exige que sus posiciones constituyan criterios definitivos para la autorización de los proyectos; es decir, acuden a su capacidad de veto sobre las decisiones que se tomen sobre sus tierras. La polarización del conflicto ha llegado a situaciones extremas que se manifiestan con la confrontación entre el poder relativo de la ciudadanía que se moviliza, la del Estado como propietario de los recursos naturales y las empresas mineras como concesionarias de estos. En el año 2004, el 91% del territorio del distrito de La Encañada, en la provincia de Cajamarca se encontraba concesionado. Los conflictos se agudizan más aun por las condiciones estructurales de pobreza y exclusión de las comunidades, en las zonas en las que intervienen las industrias extractivas, debido a que las grandes expectativas económicas que existen sobre los proyectos mineros, no se corroboran con los pocos beneficios económicos que llegan directamente a los pobladores locales. Por ello, esta situación nos muestra la precariedad del marco regulatorio que no 11 Ibíd. Pág. 25. 12 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú vincula las inversiones de las industrias extractivas con adecuados procesos de desarrollo e inclusión en las zonas. Una expresión clara y constante en los conflictos minería-poblaciones locales, es el colapso del sistema de regulación del sector minería y la necesidad de avanzar hacia un mejor diseño institucional que permita una convivencia más adecuada. De hecho, estos conflictos expresan la extrema debilidad del Estado para regular a las industrias extractivas y garantizar los derechos de las poblaciones locales. El liderazgo del Ministerio de Energía y Minas – MINEM–, como principal ente encargado de la promoción y al mismo tiempo de la fiscalización y regulación de las empresas, crea desconfianza en las poblaciones locales y propicia el conflicto. Esta percepción ha ido en aumento por la incapacidad mostrada por el propio MINEM para asegurar una adecuada supervisión y fiscalización de las actividades mineras, en particular, las relacionadas con el cumplimiento de los compromisos ambientales y sociales de las compañías mineras. Esta falta de confianza ha contribuido a polarizar a las dirigencias locales que se resisten a participar en los mecanismos institucionales propuestos por el Ministerio. La poca capacidad de regular el sector y reconducirlo de manera más adecuada hacia objetivos comunes de desarrollo, se expresa también en las serias dificultades para realizar las reformas tributarias pendientes y ofrecidas. La propuesta, en plena campaña electoral, de crear un impuesto a las sobreganancias mineras, terminó transformándose en un sistema voluntario de contribución de las empresas mineras, hoy también llamado óbolo minero. Esta “transformación” es una clara muestra de la debilidad de nuestras autoridades que tienden a ceder y priorizar las propuestas de las empresas, privilegiando los mecanismos voluntarios. Urge y es una demanda social realizar una verdadera reforma tributaria que atienda los problemas de recaudación, derivados de los contratos de estabilidad suscritos en años anteriores por el Estado peruano y las más importantes empresas mineras, con el fin de que las poblaciones locales se beneficien de los mayores ingresos fiscales provenientes de las industrias extractivas. También es una constante en los conflictos mineros, el reclamo de la población por mayor información con respecto a los proyectos mineros y a las implicancias económicas, ambientales y sociales de los mismos. Por ello, la exigencia de que se les tome en cuenta en las decisiones del Estado sobre sus tierras, cuando otorgue concesiones, permisos de exploración y explotación minera, es un derecho legítimo. Además, se trata de ratificar el derecho a la participación ciudadana que tiene la población y que el Estado peruano tiene el deber de garantizar. En este marco, merece la pena mencionar que en el Informe de la Defensoría del Pueblo, antes citado, se establece que la normatividad sobre la participación y consulta ciudadana es aún insuficiente para garantizar una participación efectiva de las poblaciones locales, y lograr que los funcionarios públicos escuchen seriamente sus inquietudes por los problemas ambientales. Se requiere transformar estos mecanismos que aparecen, hoy en día, como burocráticos y formales, en 13 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú procedimientos efectivos en los que la participación ciudadana tenga la posibilidad de influir en las decisiones sobre gestión ambiental.12 La situación se torna aun más difícil por otros factores que no están directamente vinculados a la competencia por los recursos y la orientación del desarrollo local. Presentado el desafío de la convivencia local, se plantea una compleja gama de relaciones interculturales, en contextos específicos de valoración del “otro”, donde están en juego espacios de acumulación de poder y posicionamiento de los actores locales, desde los cuales también se ejercen patrones de discriminación. Las denuncias por abusos y actitudes prepotentes contra las poblaciones locales por parte de funcionarios del Estado, así como por miembros de las empresas mineras, son una constante en los conflictos mineros. Esta discriminación varía según la condición de las poblaciones locales, ya sean estas urbanas, rurales, costeñas, serranas, extremadamente pobres o indígenas. La escala de exclusión sitúa a los grupos más marginados a la peor condición de violación de sus derechos. Como observamos, los conflictos entre industrias extractivas y comunidades locales son de naturaleza compleja y requieren que el Estado peruano recupere su rol mediador que le permita resguardar los derechos de las poblaciones locales, las mismas que generalmente están postergadas de los procesos de toma de decisiones. Cajamarca: El caso del cerro Quilish13 Las pugnas por el uso de las fuentes de agua, en Cajamarca, constituyen un importante generador de conflictos. El caso del Cerro Quilish es emblemático, ya que se trata de un ecosistema frágil que incluye la presencia de microcuencas que abastecen a los ríos Grande, Porcón y Quilish. El 70% del total de agua que abastece a la población de la ciudad de Cajamarca, proviene de los dos primeros ríos, y llega a la ciudad a través de la Planta de Tratamiento de Agua Potable “El Milagro”. Para la empresa Yanacocha, el Cerro Quilish contiene grandes depósitos de oro y es una importante zona de expansión minera. Desde el inicio de las operaciones de Minera Yanacocha, el Cerro Quilish ha constituido un expediente altamente conflictivo que ha provocado la movilización de las poblaciones locales. El 5 de octubre del año 2000, en respuesta a dichas movilizaciones sociales, la Municipalidad Provincial de Cajamarca declaró como “Zona Reservada Municipal” al Cerro Quillish. En respuesta, Yanacocha abrió un proceso legal en contra de la decisión, y aunque perdió en las dos primeras instancias, ganó el caso en Lima y el 16 de julio del año 2004, el MINEM autorizó la reanudación de las exploraciones en el Cerro Quilish (RD Nº 361-2004-MEM). Esta autorización provocó una segunda oleada de protestas que terminaron en un masivo paro regional en Cajamarca y, entre el 2 y 16 de septiembre, se dieron movilizaciones urbanas y rurales en contra de la empresa. El paro fue levantado cuando se conoció el compromiso del MINEM de retirar la autorización, que se hizo pública en el Diario Oficial El Peruano (RD Nº 427-2004-MINEM). 12 Defensoría del Pueblo. “Ante todo, el diálogo: Defensoría del Pueblo y conflictos sociales y políticos”. Anexo: Adjuntía para los Servicios Públicos y Medio Ambiente de la Defensoría del Pueblo. Documento de Trabajo: “Minería, desarrollo sostenible y derechos ciudadanos. Una aproximación inicial desde la Defensoría del Pueblo”. Pág. 169. Consultado en diciembre del 2006. 13 Ibíd. Pág. 11. 14 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú En noviembre de ese año, la empresa Yanacocha publicó un comunicado en los principales diarios de circulación nacional manifestando su decisión de no iniciar las exploraciones en el Cerro Quillish y reconociendo que no había tenido la licencia social para poder seguir con la operación. Con ello, al día siguiente de publicado el comunicado, solicitó formalmente al ministerio la revocación de su permiso. A pocos días del pronunciamiento de noviembre, Alberto Benavides, Director de Minera Buenaventura (socio mayoritario de Yanacocha) señaló, en una entrevista periodística que, en algún momento en el futuro, era probable que Yanacocha reiniciará las exploraciones en el Cerro Quilish. 1.2 Gobernabilidad minera y participación: agenda pendiente Conociendo los factores que originan los conflictos sociales y recogiendo las demandas de las poblaciones locales cabe plantearse las siguientes interrogantes: ¿cómo dar garantía a las poblaciones locales para que expresen sus visiones sobre el desarrollo económico local?, ¿cómo reforzar su capacidad para ejercer su derecho de propiedad sobre sus tierras frente a procesos en los cuales se van ampliando las extensiones de terrenos que se dedican a actividades extractivas y que terminan afectando los recursos fundamentales necesarios para desarrollar sus actividades?, ¿cómo facilitar mecanismos que permitan mediar en situaciones de conflicto y empoderar a los pobladores locales en su capacidad de negociación con el Estado y las empresas?, ¿cómo garantizar adecuadamente el derecho a la tierra y los territorios sobre las que las poblaciones se encuentran ancestralmente asentadas y que constituyen elementos fundamentales de su identidad? Para responder a estas preguntas se deberán tomar muchas medidas pero, en especial, se tendrán que mejorar los mecanismos de participación y consulta ciudadana. Hoy en día vemos que la necesidad de reformar el marco regulatorio de la participación ciudadana, en torno a las industrias extractivas, goza cada vez de mayor consenso. Esta demanda originalmente planteada por las comunidades afectadas por la minería, organizaciones y autoridades locales,14 es reconocida por autoridades del propio gobierno. A finales de 2006, en declaraciones a un importante diario nacional, la hoy ex viceministra de Energía y Minas, Rosario Padilla Vidalón, llamaba la atención acerca de la necesidad de generar mecanismos de participación ciudadana desde antes de iniciadas las exploraciones mineras.15 Refería que la modificatoria del marco normativo actual debería permitir crear mecanismos para que las empresas mineras obtengan permiso de la población local. En este proceso el Estado está llamado a jugar un rol central, creando desde el inicio las condiciones y los mecanismos de negociación más convenientes para evitar los conflictos. 14 O como diría más de una opinión interesada, los miembros del movimiento “antiminero”, que incluye pobladores y autoridades locales y hasta miembros de la Iglesia Católica. 15 Entrevista a la viceministra Rosario Padilla. Publicada en la sección económica del diario El Comercio. 27 de noviembre del 2006. Disponible en: http://www.elcomercioperu.com.pe/EdicionImpresa/Html/2006-0923/ImEcEntrevista0583185.html (Consultado en marzo del 2007). 15 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú Para ello, recogiendo las palabras de la ex viceministra Padilla, se requiere superar las limitaciones que tiene la normatividad actual en materia de gestión ambiental y social. Un modelo en el que tan solo se requieren permisos técnicos (como la viabilidad ambiental que exige el MINEM), se percibe como una violación de los derechos de las comunidades locales. “Eso nos hace reflexionar que las normas que tenemos son de 1993, que han pasado ya muchos años y es necesario renovarlas”, concluye. La revisión de las leyes mineras, dadas en los años noventa constituye una prioridad para hacer que las reformas necesarias permitan establecer un adecuado equilibrio en la protección de derechos y el establecimiento de obligaciones entre empresas y poblaciones locales. El débil sistema de regulación promovido en las reformas de los años noventa ha colapsado. Una de las mejores evidencias es que la mayor parte de los conflictos mineros se desarrollan únicamente entre las comunidades y las empresas, lo que muestra la absoluta ausencia del Estado.16 Curiosamente, en algún momento del conflicto todos los actores reclaman por el Estado ausente y carente de capacidades. Un sistema diseñado únicamente para atraer inversiones ha mostrado que se trata de un sistema inadecuado para establecer parámetros serios que contribuyan al desarrollo sostenible. La ausencia del Estado en la relación industrias extractivas-poblaciones locales se nota en el terreno: la relación con la población queda en manos de la empresa minera y, si no se entienden, el Estado no asume un rol arbitral y generalmente toma partido por la inversión.17 Las iniciativas que gozan de consenso, acerca de las modificaciones que requiere la regulación de las industrias extractivas en nuestro país, son diversas. Estas van desde la necesidad de crear una autoridad autónoma ambiental independiente del MINEM, así como la derogación de la ley de servidumbre minera, el establecimiento de un sistema de ordenamiento territorial regional y nacional y la implementación de mecanismos adecuados de participación de las poblaciones locales. El desarrollo de mecanismos de participación y consulta, desde un enfoque de gobernabilidad local, respeto y garantía de los derechos de las poblaciones locales es una prioridad, sin embargo, todavía se ve como un tema pendiente de discusión y desarrollo. Mientras tanto, las empresas están más interesadas en mantener el sistema de autorregulación actual y conciben que la implementación de estándares propios de responsabilidad y licencia social, es una fórmula adecuada y suficiente para atender esta demanda. La perspectiva es distinta desde las poblaciones y autoridades locales, así como las opiniones de las diversas instancias del Estado (Defensoría del Pueblo, ViceMinisterio de Energía y Minas, CONAM, entre otras): la reforma y garantía de los derechos de participación de las poblaciones locales frente a las industrias extractivas son una prioridad. 16 Con la notable y valiosa excepción de la Defensoría del Pueblo, que a pesar de sus múltiples esfuerzos y recomendaciones ha recibido poca permeabilidad y colaboración por parte de las autoridades y funcionarios estatales. 17 Diez, Alex y Revesz, Bruno. Ibíd. Pág. 79. 16 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú En este contexto, es importante reconocer que en materia de derechos humanos, el Perú ha suscrito diversos instrumentos internacionales, que son mandatos obligatorios para nuestra normatividad interna. En ellos se garantizan los derechos no solo de la participación ciudadana, sino también de la protección de las tierras y territorios que tienen especialmente los pueblos indígenas. En el marco del Convenio sobre Pueblos Indígenas y Poblaciones Tribales (Convenio 169) de la Organización Internacional del Trabajo, nuestro país se ha comprometido a reconocer los derechos de consulta y consentimiento previo, libre e informado de las poblaciones indígenas, en aquellos casos cuyas decisiones puedan afectar la estrecha relación que estos pueblos tienen con sus tierras y territorios. Este derecho internacional pendiente de desarrollo en el Perú no solo constituye una importante oportunidad para dar garantía a las poblaciones locales, sino que es un componente fundamental de la licencia social que las empresas deberían obtener antes del inicio de sus actividades. La consulta y el consentimiento previo, libre e informado, no son solo una obligación adquirida en el marco del Convenio 169; también es un mecanismo cada vez más recomendado como estándar de desarrollo mínimo que ayuda a armonizar la relación entre Estado, industrias extractivas y comunidades locales. 17 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú 2. Perú y pueblos indígenas: derecho a la consulta y al consentimiento previo libre e informado El avance considerable de la actividad minera en el mundo, durante los últimos años, ha provocado la reacción de las poblaciones vecinas a los proyectos. El mayor conflicto social que ha enfrentado la minería ha sido con las poblaciones cercanas a sus operaciones, entre las que se encuentran comunidades indígenas y campesinas. El impacto de estas actividades extractivas es especialmente relevante, particularmente en aquellos grupos que desarrollan una relación intrínseca con sus tierras y territorios. Para estas poblaciones, la relación con los recursos naturales en sus territorios es vital, no solo para su supervivencia, sino también porque constituyen elementos de identidad fundamental que les dan fuerza y cohesión social y cultural. En el caso peruano, la realidad pluriétnica y multicultural agrega complejidad a la presencia de las industrias extractivas. El otorgamiento de derechos de concesión debería suponer procesos más complejos; sin embargo, actualmente, las autorizaciones de concesiones, exploraciones y explotaciones mineras son impulsadas por el Estado de manera acelerada, priorizando criterios de conveniencia económica de corto plazo, sin que en la toma de decisiones se consideran las opiniones de las poblaciones locales y, particularmente, de las comunidades indígenas. Como hemos dicho antes, esto representa una importante fuente de conflictos en nuestro país. El consentimiento previo, libre e informado (en adelante CPLI) es un derecho reconocido internacionalmente y adherido por el Perú, por el que se obliga al Estado a someter a consulta y obtener un acuerdo con los pueblos indígenas, cuando se dé el caso de que sus decisiones afecten las tierras y los territorios indígenas. Este derecho se ha convertido en una obligación para el Estado peruano a partir de su adhesión al Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) o Convenio 169. Por otro lado, en el marco de la adhesión al Convenio de Diversidad Biológica, el Perú también se compromete a aplicar el CPLI de los pueblos indígenas en aquellos casos en que estos hayan hecho uso de sus conocimientos tradicionales, en relación con los recursos naturales y biogenéticos, que hayan sido domesticados desde sus ancestros. A continuación presentamos un análisis de los principales compromisos asumidos por el Perú en estos instrumentos internacionales. En febrero de 1994, el Perú ratificó el Convenio 169 dando un paso definitivo para el reconocimiento y la garantía de los derechos de los pueblos indígenas. Con la ratificación, el Perú se comprometía a desarrollar progresivamente y en concordancia con los principios del Convenio, instrumentos nacionales que den garantía a los derechos por él reconocidos. Es importante mencionar que el Convenio 169 es, hasta el momento, el único tratado internacional que ha establecido ciertos mecanismos de protección de los derechos indígenas; es sin duda el instrumento más importante y completo que hasta ahora existe sobre la materia, en donde se presenta un cambio en el enfoque conceptual sobre poblaciones indígenas, pues se basa en el respeto de su identidad y el 18 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú derecho a participar en los procesos de toma de decisiones públicas que los puedan afectar directamente. Sus artículos abarcan diversos aspectos que afectan la vida, la supervivencia, el bienestar, la identidad cultural y el futuro de los pueblos indígenas; representa definitivamente un logro y un primer gran paso en el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas. La caracterización de pueblos –no poblaciones, grupos o comunidades– que hace el Convenio, supone un importante reconocimiento para el carácter colectivo de estos derechos. Se incluye el reconocimiento del vínculo de los pueblos indígenas con elementos constitutivos de esta identidad, como son su territorio (entendido como hábitat tradicional), su cultura, el principio de autodeterminación (autonomía de gobierno, jurídica, administrativa, fiscal y territorial), los derechos a su participación (intercultural y plural) y desarrollo según sus propios planes de vida (guiados por sus cosmovisiones y sus sistemas sociales, económicos y espirituales).18 Estos derechos contenidos en la idea de pueblo serán recogidos y desarrollados a lo largo del Convenio. 2.1 Identidad indígena, tierras y territorios En su artículo primero, el Convenio define su ámbito de aplicación y sujeto de derecho. Para ello establece dos criterios objetivos de identificación para los pueblos indígenas y tribales, que son los que corresponden a la definición internacional más ampliamente aceptada: “a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; (y) b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas”. Esta definición se complementa con un segundo criterio subjetivo o de autoadscripción, definido como complementario. Para ello se determina que: “2. La conciencia de su identidad o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio”. Así, la identidad por autoadscripción o autoidentificación es un principio complementario ampliamente reconocido para la definición de la identidad de una comunidad cultural como pueblo indígena. La reivindicación de la condición de indígena se dará en este contexto y constituirá un principio básico para considerarse sujeto de derecho, en el marco del Convenio 169. 18 Jimeno, Gladis. Posibilidades y perspectivas de los pueblos indígenas en relación con las consultas y concertaciones en el sector minero de América Latina y el Caribe: Exploración temática. Documento final. Colombia. Bogotá. Febrero, 2002. 19 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú Por ello, el principio de autoadscripción que requiere el Convenio es el de pertenencia a una identidad colectiva originaria. El Convenio 169 reconoce un segundo elemento fundamental y al que da especial protección, que se refiere a la importancia que tiene para la identidad y supervivencia de los pueblos indígenas la relación con sus tierras y territorios. Así establece, en su Artículo 13º, que los Estados, al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, deberán respetar la importancia especial que reviste, para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados, su relación con las tierras o los territorios, o con ambos según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera y, en particular, los aspectos colectivos de esa relación. En el Perú, como en otros países de la región andina u otras repúblicas poscoloniales, el proceso de identificación indígena o reivindicación identitaria, está fuertemente marcada por las características de estos procesos. Destaca un duro proceso de dominación de los pueblos originarios que los llevaron a su marginación y postergación, derivando en una fuerte estigmatización hacia las culturas originarias. De hecho, en el Perú, la fuerte carga peyorativa que contiene la palabra indio o indígena ha hecho que el lenguaje legal republicano la haya borrado paulatinamente. En este contexto, si bien la Constitución Peruana de 1993 reconoce en su Artículo 2° el carácter plural, étnico y cultural de la nación peruana, y el derecho que en ella tienen las personas a gozar de su identidad étnica y cultural, no establece un reconocimiento específico de los pueblos indígenas, sino que se han desarrollado en la figura de comunidades campesinas y nativas a las cuales el Estado les reconoce su identidad cultural. La relación que los pueblos tienen con sus tierras y territorios constituye, así, un elemento constitutivo de la identidad indígena. En el Perú, bajo este principio, a través del Artículo 89º de la Constitución que se refiere al régimen agrario y de tierras, se reconoce a las comunidades campesinas y nativas y se establece que estas tienen existencia legal y son personas jurídicas, autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en su economía y administración, dentro del marco que establece la ley. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artículo anterior. Además, el Estado respetará la identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas. Es importante mencionar que la Constitución del 93 eliminó el principio de inalienabilidad de las tierras y territorios indígenas, que estaba reconocido en la Carta del 79, constituyendo un serio debilitamiento a la protección de los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras y territorios. Actualmente, aproximadamente 4 millones de personas pertenecen a las comunidades campesinas y poseen, aproximadamente, el 40% del territorio nacional; estas comunidades viven en una seria postergación económica y 20 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú social.19 Según datos del CAAAP,20 hoy en el Perú existen 5,934 comunidades campesinas reconocidas, ubicadas en la costa y sierra del territorio nacional. Por su ubicación, las comunidades campesinas son las que conviven, en la mayoría de casos, con los proyectos de inversión minera. Las comunidades nativas se ubican en las zonas de selva del país y ocupan sus territorios desde hace aproximadamente 10,000 años. Actualmente existen 1,267 comunidades nativas. Por su ubicación, son las que suelen convivir con proyectos de industrias extractivas como las del petróleo o gas natural. La conciencia de identidad de comunidad campesina o nativa no coincide necesariamente con la reivindicación de la identidad indígena. Esta circunstancia podría dificultar el marco de aplicación del Convenio 169 en el Perú, ya que la identidad étnica propia de los pueblos indígenas podría trascender a las comunidades campesinas. Llama la atención que en el caso peruano, la Constitución hable de comunidades campesinas o nativas, en vez de pueblos indígenas, como hacen otras constituciones andinas como Bolivia, Ecuador, Colombia o Venezuela. Estas recogen la identidad de pueblo indígena como criterio de denominación y reconocen la importancia del vínculo que estos tienen con sus tierras y territorios. Reconocimiento constitucional de pueblos indígenas en constituciones andinas Constituciones políticas Perú Bolivia Ecuador Venezuela Colombia Reconocimiento de pueblos indígenas – comunidades campesinas o nativas Artículo 89°. Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas. Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artículo anterior. El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas. Artículo 171°. I.- Se reconocen, respetan y protegen en el marco de la ley, los derechos sociales, económicos y culturales de los pueblos indígenas que habitan en el territorio nacional, especialmente los relativos a sus tierras comunitarias de origen, garantizando el uso y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, a su identidad, valores, lenguas, costumbres e instituciones. Artículo 84°. El Estado reconocerá y garantizará a los pueblos indígenas, de conformidad con esta Constitución y la ley, y el respeto al orden público y a los derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: (...) Conservar la propiedad imprescriptible de las tierras comunitarias, que serán inalienables, inembargables e indivisibles, salvo la facultad del Estado para declarar su utilidad pública. Estas tierras estarán exentas del pago del impuesto predial. […]”. Artículo 119°. El Estado reconocerá la existencia de los pueblos y comunidades indígenas, su organización social, política y económica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y religiones, así como su hábitat y derechos originarios sobre las tierras que ancestral y tradicionalmente ocupan y que son necesarias para desarrollar y garantizar sus formas de vida. Corresponderá al Ejecutivo Nacional, con la participación de los pueblos indígenas, demarcar y garantizar el derecho a la propiedad colectiva de sus tierras, las cuales serán inalienables, imprescriptibles, inembargables e intransferibles de acuerdo con lo establecido en esta Constitución y la ley. En diversos artículos constitucionales se reconoce las comunidades indígenas. ¿Por qué en el Perú la tradición jurídica ha reconocido las identidades campesinas o nativas, más no la de indígena?, ¿cuáles son las implicancias en términos de conciencia identitaria y ejercicio de derechos? Estas preguntas 19 Diez, Alex. “Las organizaciones colectivas, los recursos y los pueblos indígenas en el Perú”. Pp. 111-130. En: Eguren, Fernando (ed.) Reforma agraria y desarrollo rural en la región andina. CEPES. Lima, 2006. 335 pp. Pág. 111. 20 Gálvez, Conie. Problemas de territorio en pueblos y comunidades indígenas del Perú. CAAAP. En: http://www.caaap.org.pe/down/territorios.pdf (Consultado en enero 2007). 21 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú han dado curso a largos debates en el marco de las ciencias sociales, y aunque no pretenden ser abordadas –y menos resueltas– en este documento, resulta necesario mostrar la particularidad del caso peruano, ya que esta situación tiene implicancias para la garantía de los derechos indígenas. Es claro que las características socioculturales, la existencia de instituciones y formas de organización propias dentro de las comunidades campesinas y nativas, son criterios que nos muestran la relación natural que estas tienen con las definiciones internacionales de pueblos indígenas. Sin embargo, como muestra el caso del Perú, este criterio de autoidentificación supone una barrera importante en materia de identidad indígena. El reconocimiento del término campesino, para las poblaciones de las comunidades de la sierra y la costa del país, fue impuesto en los años setenta, en el marco de la reforma agraria realizada por el gobierno militar en el Perú y tenía como componente principal relevar la condición de productor agrario de los pobladores de las comunidades. En este contexto, el abandono del término indígena suponía también un proceso de liberación frente a una identidad estigmatizada. El difícil reconocimiento de lo indígena en el Perú se evidencia en diversos estudios realizados, donde se ponen de manifiesto conflictos propios de la definición de los criterios objetivos y subjetivos para la caracterización de estos grupos. La compleja naturaleza de la definición de las identidades étnicas se expresa, también, por la diversidad de criterios metodológicos que se utilizan para definir quiénes son indígenas; así, tenemos que la metodología tradicional coincide con la definición de los criterios objetivos de identidad étnica, que corresponden al uso de la lengua materna originaria. Un reciente estudio hecho por Ramón Pajuelo hace un valioso recuento sobre estos temas. Aquí, citando a Melatti,21 se muestra la importancia que tiene la región andina en términos de concentración de las poblaciones indígenas en el continente americano: reúne al 55% del total de la población indígena del continente, alrededor de 18 millones de personas de los cuales casi la totalidad –90%– está concentrada en tres países Ecuador, Bolivia y Perú. El Perú reúne la mayor cantidad de población indígena en términos cuantitativos. En estos tres países la población indígena representa un importante porcentaje de la población nacional: más del 50% en Bolivia, aproximadamente el 35% en Perú y 25% en el Ecuador, según el criterio lingüístico (lengua materna).22 La distribución de la población indígena en el Perú, según el criterio lingüístico, se observa en los resultados del Censo de 1993. Mientras que a nivel nacional, los resultados estuvieron alrededor del 20%; la distribución territorial tiene una fuerte concentración en las regiones del centro y sur andino. Como observamos en el gráfico siguiente y según el criterio lingüístico, cinco departamentos tienen más del 60% de la población indígena. 21 Melatti, Julio. “Populaçao Indígena”. Brasilia: Universidad de Brasilia. Serie Antropología Nº 345. 2004. En: Pajuelo Teves, Ramón. Ibíd. Pág. 18. 22 Pajuelo Teves, Ramón. Participación política indígena en la sierra peruana: una aproximación desde las dinámicas nacionales y locales. Lima: IEP; Fundación Konrad Adenauer, 2006. (Ideología y Política). 132 pp. Pág. 18. 22 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú Apurímac el 76.95%, Ayacucho el 70.83%, Cusco el 64.37%, Huancavelica el 66.79% y Puno el 75.97%, en donde la mayoría de la población son quechua hablantes (42.23%) y aymaras (32.61%).23 Porcentaje de población indígena según departamentos. INEI - Censo 1993 90 76,95 80 75,97 70,83 70 66,79 64,37 60 50 40 36,35 31,47 28,59 23,67 30 20 11,95 10 19,25 15,13 6,7 1,27 6,89 10,07 5,4 0,592,98 24,38 14,05 0,39 12,48 3,1 0,55 Am az on An as Ap cas ur h i Ar ma eq c Ay uip a a C c uc aj am ho ar c C a al l a H ua Cu o nc sc av o H elic uá a nu co Ic a La Ju ní L La i b n m ert ba ad ye qu e Li m M ad L a re ore de to M D oq io ue s gu Pa a sc o Pi ur a Sa Pu n no M ar t Ta ín c Tu na m b U es ca ya li 0 Como señala Pajuelo, son escasas las fuentes que nos permiten hacer un análisis más profundo para identificar a las poblaciones indígenas según criterios subjetivos o de autoidentificación. Probablemente, el más importante esfuerzo haya sido realizado por Trivelli,24 en su análisis de la ENAHO 2001IV Trimestre. Ante la pregunta que permita que las personas se autoidentifiquen según condiciones identitarias (indígena de la Amazonía, origen quechua, origen aymara, origen negro o mulato, origen mestizo, origen caucásico o blanco u otros), los resultados tienden a ser mayores que los obtenidos en el Censo del 93. Así, tenemos que el 58% se identificó como mestizo y, como se observa en el gráfico siguiente, la concentración es aun más fuerte en las regiones antes mencionadas, siendo la identidad quechua la más importante: Apurímac con el 90.5%, Ayacucho 86.9%, Cusco 76.8%, Huancavelica 70.4% y Huánuco 60.9%. 23 Ibíd. Págs. 43-46. Ver: Trivelli, Carolina. Los hogares indígenas y la pobreza en el Perú: una mirada a partir de la información cuantitativa. Lima: Instituto de Estudios Peruanos - IEP, Documento de Trabajo Nº 141. 2005. 24 23 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú Hogares según autodenominación de orígen étnico por departamentos Indígena de laOrigen quechuOrigen aymara Amazonas 15,1 6,4 0,4 Ancash 0,2 55 0,2 Apurímac 0,2 90,5 1,1 Arequipa 0,6 44,5 6,7 Ayacucho 0,1 86,9 0 Cajamarca 0,1 0,7 0,1 Callao 5,3 22,9 0,4 Cusco 2,7 76,8 0,4 Huancavelica 0,6 70,4 0,1 Huánuco 7,7 60,9 0 Ica 0,2 24 0 Junín 2,2 46,6 1,2 La Libertad 0,6 0,8 0,5 Lambayeque 0,4 3,7 0,2 Lima 1,7 26,8 1,2 Loreto 23,2 2,5 0,2 Madre de Dios 24,1 45,3 2,7 Moquegua 0,2 12,4 27,9 Frente a estos datos, ¿quiénes son sujetos de derecho del Convenio 169? ¿Son suficientes los criterios genéricos aplicados por las metodologías para la cuantificación de las poblaciones indígenas? De hecho, se trata de comunidades étnicas en complejos procesos de convivencia, mestizaje, asimilación y otros, los mismos que históricamente han servido para despojarlos de derechos y, por ende, invisibilizar su identidad. Esta discusión es particularmente relevante en nuestro país ya que supone la identificación de las personas a quienes se les debe garantizar estos derechos, lo que permitirá definir los criterios para la aplicación del Convenio 169 y los derechos en él reconocidos. Mientras que es más claro identificar a las comunidades étnicas amazónicas como pueblos indígenas sujetos de derecho del Convenio, en el caso de las comunidades campesinas el desafío es mayor debido al proceso de mestizaje poscolonial y a la propia naturaleza compleja de identidades étnicas que trascienden las unidades básicas definidas legalmente. Los pobladores andinos que mantienen relación ancestral con sus tierras y territorios, mayoritariamente están organizados a través de comunidades campesinas y nativas, aunque no todo el universo está inscrito y reconocido por el Estado. El mundo de las identidades es amplio y flexible. Las oportunidades que los instrumentos internacionales y nacionales brindan, para garantizar los derechos de los pueblos indígenas, han provocado una mayor organización y reivindicación pública de las identidades indígenas. Este fenómeno supone mayores retos en la propia organización de las comunidades. Como señala, Alejandro Diez, la tendencia a la ampliación de la conciencia indígena u originaria supondrá un proceso en el cual existe gran probabilidad y peligro de 24 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú sobreposición de competencias entre los derechos de los pueblos indígenas y los derechos colectivos de las comunidades.25 Este carácter subjetivo de la construcción y reivindicación identitaria es todo un desafío. Jorge Bengoa26 reseña bien esta situación para el caso boliviano: en las áreas de alta densidad y mayorías indígenas como el altiplano se ha ido construyendo un concepto de nacionalidad étnica en el que lo nacional se une con el hecho de ser indígena, condición que pertenece al conjunto de la población, con la sola excepción de las elites abiertamente occidentales u occidentalizadas. Las personas antes clasificadas como mestizos, cholos, indios y campesinos se unen ahora bajo la denominación común de indígenas. Por el contrario, los grupos no indígenas –los denominados cruceños o habitantes de la provincia de Santa Cruz– levantan las banderas de autonomía o separación de la nación boliviana. Los criterios de definición de lo indígena y, consecuentemente, el desarrollo de instrumentos de protección internacional de estos derechos en el escenario internacional, se hace de manera homogénea, pero su aplicación se da en realidades heterogéneas. Así, el Convenio 169 encuentra en la práctica dos escenarios distintos derivados del tipo de proceso de colonización: en aquellos procesos de colonización en los que la relación con los pueblos indígenas originarios supuso un exterminio masivo, junto con el desarrollo de políticas de aislamiento y territorialidad a través de reducciones indígenas, el tema de los derechos indígenas se convierte en un tema de minorías. Mientras que en las experiencias de colonización donde se dio un intensivo proceso de convivencia y mestizaje, la discusión sobre lo indígena se hace más compleja y podríamos decir que se trata de un tema de mayorías. En el escenario internacional, la visión de minorías de los pueblos indígenas está fuertemente posicionada y corresponde a la importante influencia de las movimientos indígenas canadienses y estadounidenses; mientras que el anglosajón se caracteriza por un sistema de minorías, en el que la territorialidad indígena está fuertemente definida, en el resto de países latinoamericanos se trata de mayorías compenetradas en los diversos ámbitos de la vida del país.27 En el caso de Perú, esta discusión merece especial atención y reconocimiento al complejo proceso de identidad de los pueblos originarios. De hecho, como señala Diez: “Los derechos de los pueblos indígenas suponen poblaciones cuya extensión –y ubicación– trasciende seguramente la limitada propiedad de las comunidades campesinas e involucrará a individuos que viven dentro y fuera de las comunidades, de origen comunal y no comunal, y con residencia tanto en las ciudades como en espacios rurales, e incluso en el extranjero”.28 25 Diez. Ibíd. Págs. 128-129. Ibíd. Pág. 160. 27 Ibíd. Pág. 162. 28 Diez. Ibíd. Pág. 129. 26 25 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú 2.2 Recursos naturales, participación y consulta El Convenio propone también un importante reconocimiento a la relación intrínseca que tienen los pueblos indígenas con los recursos naturales que se encuentran en sus tierras y territorios. Para ello establece el principio de participación y consulta como medio para equiparar su rol en la definición sobre la utilización de los mismos. Así, en el Artículo 15º del Convenio, se plantea el derecho preferente de los pueblos indígenas a participar de la utilización, administración y conservación de los recursos naturales. En el punto 2 del mismo artículo se proponen mecanismos para resolver las disputas que en la relación Estado/pueblos indígenas puedan darse por la utilización de los recursos naturales. Para ello se establece que en el caso de que la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo pertenezca al Estado, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados. Estas consultas deberán realizarse antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Además se propone que los pueblos interesados deberían participar, siempre que sea posible, en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que pudieran sufrir como resultado de esas actividades. Este artículo tiene especial relevancia ya que estipula lo que debe ser la relación entre el Estado, los pueblos indígenas y el uso de los recursos naturales. Llama la atención que, si bien reconoce la soberanía del Estado sobre los recursos naturales, obliga a que estos: a) establezcan mecanismos de consulta con los pueblos indígenas “antes” de tomar alguna decisión que involucre la prospección o explotación de los mismos, b) permitan a los pueblos indígenas participar de los beneficios que se deriven del uso de dichos recursos; c) otorguen una indemnización equitativa a los pueblos por daños como resultado de dichas actividades. El carácter innovador y garante de este artículo en relación con los recursos naturales, los pueblos indígenas y la participación y consulta, constituye un importante avance que debe ser adecuadamente recogido y garantizado en la normatividad de los países suscriptores del Convenio. Está basado en el derecho que tienen estas poblaciones a participar en los procesos administrativos y legislativos que los puedan afectar y en los procesos de toma de decisiones que los involucra. Además, el Convenio plantea como requisito realizar estudios de impacto para analizar las implicancias sociales, culturales y ambientales de cualquier actividad planeada por el Estado que afecte a los pueblos indígenas. 26 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú En el caso de nuestro país, la Constitución del 93 establece en su Artículo 66º que los recursos naturales son patrimonio de la nación y que el Estado es soberano en su aprovechamiento. En el artículo siguiente (Artículo 67º) se establece como obligaciones del Estado: promover la conservación de la diversidad biológica y las áreas naturales protegidas. A diferencia de otros países de la región andina, el Perú no hace mención ni reconocimiento especial a los derechos que tienen las comunidades campesinas o nativas sobre estos recursos. Constituciones andinas: pueblos indígenas y recursos naturales29 Perú Artículo 66°. “Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal […]. Artículo 68°. El Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas. Bolivia Artículo 171°: “Se reconocen, respetan y protegen en el marco de la ley, los derechos sociales, económicos y culturales de los pueblos indígenas que habitan en el territorio nacional, especialmente los relativos a sus tierras comunitarias de origen garantizando del uso y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, a su identidad, valores, lenguas y costumbres e instituciones. Colombia Artículo 330°. “De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por concejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones: […] Parágrafo. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades Ecuador Capítulo 5°. De los derechos colectivos. Sección primera: De los pueblos indígenas y negros o afroecuatorianos. Artículo 84°. El Estado reconocerá y garantizará a los pueblos indígenas, de conformidad con esta Constitución y la ley, y el respeto al orden público y a los derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: […] Participar en el uso, usufructo, administración y conservación de los recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras. Ser consultados sobre planes y programas de prospección y explotación de recursos no renovables que se hallen en sus tierras y que puedan afectarlos ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten, en cuanto sea posible y recibir indemnizaciones por los perjuicios socio-ambientales que les causen. Art. 248°. El Estado tiene derecho soberano sobre la diversidad biológica, reservas naturales, áreas protegidas y parques nacionales. Su conservación y utilización sostenible se hará con participación de las poblaciones involucradas cuando fuere del caso y de la iniciativa privada, según los programas, planes y políticas que los consideren como factores de desarrollo y calidad de vida y de conformidad con los convenios y tratados internacionales. En el caso peruano, el reconocimiento de la imprescriptibilidad de las tierras y territorios de las comunidades campesinas y nativas es cuestionado por la definición de soberanía sobre el manejo de los recursos naturales que tiene el 29 De especial utilidad es la página web de la Red de Información Jurídica de la Comisión Andina de Juristas - CAJ. En: http://www.cajpe.org.pe/RIJ/ 27 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú Estado. Se genera una circunstancia de incertidumbre que hace esta relación propensa al conflicto. De la misma manera podemos observar que si bien en el Perú se han dado normas que buscan garantizar el respeto de los territorios de las comunidades campesinas y nativas, resulta evidente que tales marcos de protección no son efectivos. Durante los últimos años, el Estado ha entregado derechos de exploración, explotación y uso de recursos naturales, ya sea para la industria de hidrocarburos, minera, explotación forestal o construcción de carreteras, entre otros, en tierras de comunidades campesinas y nativas sin haber realizado los procesos de consulta y acuerdo que manda el Convenio y que son obligatorios para el Estado. Actualmente, en el Perú no existen instrumentos específicos que desarrollen los mecanismos de consulta y CPLI –que propone el Convenio 169– para la definición de la orientación del desarrollo económico que tomarán los recursos naturales ubicados en las tierras y territorios de los pueblos indígenas. Esta circunstancia agrava las condiciones de enfrentamiento entre poblaciones locales y empresas de industrias extractivas, generando un peligroso escenario donde se afectan los derechos de los pueblos indígenas y se crea en muchos casos una situación de ingobernabilidad. 2.3 Consulta y consentimiento previo, libre e informado - CPLI El Convenio 169 es específico en cuanto al derecho de participación y consulta que tienen los pueblos indígenas, en aspectos relacionados con la definición de la orientación del desarrollo de sus tierras y territorios y el uso de los recursos naturales allí ubicados. Así, establece en su Artículo 6º la necesidad de que los Estados implementen mecanismos de consulta y consentimiento: “Artículo 6°. 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole, responsables de políticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y, en los casos apropiados, proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo, en aplicación de este Convenio, deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”. 28 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú Este artículo establece un derecho concreto exigible y que debe ser garantizado por los Estados, en el que resaltan los siguientes elementos para la participación y realización de las consultas:30 – Participación en todas y cada una de las etapas del proyecto, de la política o del programa: lo que significa el derecho a participar desde la concepción o diseño hasta su aplicación y evaluación. – Obligatoriedad de la consulta a los interesados: se refiere a aquellos que serán afectados por una determinada decisión gubernamental, sea esta legal o administrativa, provenga de cualquiera de los niveles de gobierno. – Procedimientos adecuados: lo que implica establecer procedimientos que en primer lugar reconozcan las costumbres de los pueblos. La forma de consulta dependerá de las circunstancias y se deberá ajustar a las exigencias de cada caso, buscando siempre mecanismos que garanticen la transparencia. – Instituciones representativas: una reunión cerrada de una selección de personas que no representan la opinión de la mayoría no es una “verdadera” consulta. Las consultas deberán darse en coordinación con las instituciones representativas de la comunidad en sus diferentes formas. Estas pueden ser tanto instancias tradicionales (consejos de ancianos, consejos de aldea, etc.), como estructuras contemporáneas (asambleas, parlamentos de pueblos indígenas y tribales, dirigentes locales electos y reconocidos como genuinos representantes de la comunidad o del pueblo interesado). – Finalidad de acuerdo o consentimiento: el espíritu del Convenio, busca propiciar no la capacidad de veto de los pueblos indígenas sobre las iniciativas del gobierno central, sino promover su poder de negociación, equiparando la importancia que tiene la opinión de dichos grupos en aquellas medidas que los involucran. El sentido del derecho es propiciar procesos de acuerdo en el que las poblaciones mejoren su capacidad negociadora y de influencia. ¿Qué significa “consentimiento dado libremente y con pleno conocimiento de causa”? Significa que los pueblos indígenas y tribales deben comprender cabalmente el sentido y las consecuencias del desplazamiento sobre el cual han de manifestar su acuerdo y aceptación. OIT. Convención 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Un Manual. 2004. Pág. 50 En la promoción de las diversas actividades económicas, los Estados tienden a garantizar los derechos de las industrias, especialmente las extractivas (sean estas de propiedad privada o pública), por encima de los intereses de 30 OIT. Convención 169 sobre Pueblos Indígenas y tribales. Un Manual. Págs. 23-25. 2004. En: http://www.ilo.org/public/spanish/standards/norm/egalite/itpp/convention/11.pdf (Consultado en enero de 2007). 29 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú las comunidades locales. El desplazamiento de los pueblos indígenas de sus territorios tradicionales ha traído graves consecuencias para la forma de vida, el bienestar y la identidad cultural. Ante esta situación, el Artículo 16º del Convenio establece como principio básico que los pueblos indígenas y tribales no deberán ser trasladados de sus tierras, sin embargo crea una figura de excepción, la cual está condicionada por la consulta previa libre e informada – CPLI– a los pueblos indígenas: “Artículo 16°. […] 2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, solo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación solo deberán tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados”. Como lo señala el artículo 16, la aplicación del consentimiento debe hacerse de manera obligatoria para aquellos casos que supongan el traslado y la reubicación de las poblaciones indígenas. Sin embargo, como hemos mencionado antes, dado que la consulta y el consentimiento no supone el derecho al veto –ya que se reconoce que en muchos países la soberanía sobre los recursos naturales corresponde a los Estados–, también se establecen procedimientos que deberán ser aplicados en caso de que la consulta y el consentimiento no impliquen acuerdo. Para estos casos,31 el Estado tiene una serie de obligaciones y circunstancias que deberá propiciar: – Posible encuesta pública: los pueblos interesados tienen la oportunidad de expresar sus preocupaciones mediante un “procedimiento adecuado”. Esta podría consistir en una audiencia o investigación pública, pero pueden haber otras soluciones más apropiadas a una situación determinada. – Derecho de regresar: dichos pueblos tienen el derecho de regresar a sus tierras de origen tan pronto hayan perdido validez las razones que determinaron su traslado. Por ejemplo, en casos de guerra o de catástrofe natural, pueden volver a sus tierras cuando esos fenómenos hayan terminado. – Reasentamiento y rehabilitación: cuando los pueblos interesados no pueden regresar a sus tierras debido, por ejemplo, a que están inundadas, deberá haber un plan para el reasentamiento y la rehabilitación de los pueblos desplazados. – Tierras de calidad equivalente: cuando se reubique a estos pueblos, se les debe proporcionar tierras de calidad equivalente y con el mismo (o mejor) título legal que las tierras perdidas. Por lo tanto, si una persona tenía tierras agrícolas, se le deberá proporcionar tierras de la misma clase. Si poseía un título sobre ellas, deberá poseer el mismo título sobre las que reciba en substitución. Si los pueblos interesados lo desean, podrán aceptar otras formas de pago por las tierras que han perdido. – Indemnización: los pueblos mencionados tienen derecho a ser indemnizados totalmente por toda pérdida o daño que hayan sufrido como 31 OIT. Un Manual. Ibíd. 2004. Pág. 51. 30 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú consecuencia de su reubicación, como por ejemplo, pérdida de casas y propiedades, quebrantos de salud debidos al cambio de clima, etc. El Convenio señala que es obligación del Estado establecer la consulta y el CPLI para los pueblos indígenas y brindar la garantía máxima para que puedan tomar sus propias decisiones, reforzando además su capacidad negociadora. Sin embargo, al mismo tiempo, el Convenio relativiza la fuerza del consentimiento y no lo entiende como un derecho al veto indígena. Es importante mencionar que el Convenio constituye el estándar mínimo de obligaciones que tiene el Estado con respecto a estos temas, por lo que ampliar la garantía de los derechos de consulta y consentimiento, constituirán retos y decisiones políticas que soberanamente podrán asumir los Estados. 31 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú ¿Cómo se debería proceder cuando una empresa desea extraer minerales u otros recursos de las tierras de pueblos indígenas y tribales? El primer principio es la consulta. En la mayoría de los casos, el Estado tiene derecho exclusivo sobre los recursos del subsuelo. Cuando un gobierno vende a una empresa el derecho de explotar tales recursos, continúa siendo, sin embargo, el principal responsable de la aplicación de los principios del Convenio. Las consultas deben mantenerse aun antes de comenzar la prospección, la cual puede ser, en sí misma, perjudicial. Durante las consultas, los pueblos interesados deberán tener la oportunidad de expresar sus preocupaciones. Si los pueblos interesados no desean ninguna clase de extracción, pueden dar las razones por las cuales no deben realizarse prospecciones o explotaciones. Ejemplos de razones: destrucción ambiental, problemas de salud, pérdida de la base de su economía de subsistencia, etc. Según el Convenio 169 de la OIT, los pueblos indígenas y tribales tienen derecho a participar en los beneficios de la prospección y de la explotación, así como a ser indemnizados. Si bien el Convenio no reconoce a los pueblos mencionados el derecho de vetar la explotación, ellos pueden utilizar su derecho de negociación como herramienta para discutir acuerdos con la empresa. A través de tales discusiones pueden convencer a los empresarios de la necesidad de adaptar las técnicas para reducir al mínimo los daños ambientales, así como a una restauración posterior del medio ambiente. Fuente: OIT. Convención 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Un Manual. 2004. Pág. 46. 32 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú El CPLI en el Convenio de Diversidad Biológica En el marco del reconocimiento internacional del CPLI, el Convenio de Diversidad Biológica – CDB– constituyó un segundo gran paso. Se trata del reconocimiento de un derecho equivalente, pero sobre materia distinta, lo que constituirá una importante diferencia en relación al CPLI que promueve el Convenio 169. El 12 de junio de 1992, el Perú se adhirió al Convenio, incorporándolo a su normatividad nacional y asumiendo su cumplimiento obligatorio. La propia naturaleza del Convenio hace que este sea especialmente detallado: establece expresamente la necesidad de desarrollar mecanismos de consulta que requieren la aprobación de los pueblos indígenas para la utilización de los conocimientos por ellos desarrollados, en relación con los recursos genéticos. Así se establece que: “Artículo 8º. Con arreglo a su legislación nacional, respetará, preservará y mantendrá los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia, con la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente; […]32” El reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas a ser consultados sobre el uso de los conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales, constituye un importante hito, pues implica la aceptación de los derechos que tienen estos pueblos sobre los recursos naturales y la biodiversidad. La incorporación de estas obligaciones al marco normativo nacional, si bien no ha sido hecha a nivel constitucional (sobre la base del Capítulo II del Ambiente y Recursos Naturales), si han sido tomadas en cuenta en el importante desarrollo normativo que nuestro país tiene en estas materias. Por ejemplo, la Ley Sobre la Conservación y Aprovechamiento Sostenible de la Diversidad Biológica, Ley N° 26839 de 199733 y su reglamento (Decreto Supremo Nº 0682001-PCM del 2001),34 reconocen el derecho al consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indígenas (comunidades campesinas y nativas) para el acceso a los conocimientos tradicionales, prácticas e innovaciones que en el manejo de los recursos biogenéticos estos hayan desarrollado. Es importante notar que la naturaleza del CPLI en este caso (como derecho colectivo de los pueblos indígenas) se refiere a la posibilidad de aceptar o no la concesión de derechos. No sobre el recurso en sí, sino sobre el conocimiento desarrollado a través de generaciones y que ha permitido el desarrollo, innovación y utilización de los mismos. Por lo tanto, si bien se reconoce el derecho al CPLI de los pueblos indígenas, este desarrollo corresponde al de la garantía de los derechos de propiedad intelectual colectiva de los mismos y no a la propiedad sobre el recurso. 32 Ibíd. Ley sobre la Conservación y Aprovechamiento Sostenible de la Diversidad Biológica, Ley N° 26839. Julio 1997. Disponible en: http://www.conam.gob.pe/documentos/N_legislacion_amb/PCM%20%20CONAM/Ley_26839.PDF (Consultada en febrero de 2007). 34 Decreto Supremo Nº 068-2001-PCM. Reglamento de la Ley N° 26839. 2001. Disponible en: http://www.conam.gob.pe/documentos/N_legislacion_amb/PCM%20%20CONAM/Reglamento-26839_DS-068-2001-PCM.PDF (Consultado en febrero de 2007). 33 33 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú CONVENIO 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo – OIT (1989) Conven io 169 Texto del convenio Temas centrales PUEBLOS INDÍGENAS Artículo 1° 1. El presente Convenio se aplica: a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas los distingan de otros sectores de la colectividad nacional y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. 1. Reconocimiento a instituciones sociales, económicas y políticas de los pueblos indígenas. 2. Identidad por autodeterminación 2. La conciencia de su identidad tribal deberá considerar un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio. a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles, en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole, responsables de políticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y, en los casos apropiados, proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Consulta a los PPII sobre temas que les conciernan: • reconocimiento de instituciones y mecanismos, • obligación del Estado de proveer los recursos necesarios, • promoción de mecanismos e instituciones de consulta pertinentes, • buena fe y manera apropiada a las circunstancias para lograr un acuerdo o consentimiento de PPII. DETERMINACIÓN ORIENTACIÓN DESARROLLO Artículo 7° 1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional, susceptibles de afectarles directamente. PPII con derecho a: • decidir sus prioridades de desarrollo, • controlar su desarrollo económico, social y cultural y • participar en la formulación de planes y programas que los conciernan TIERRAS Y TERRITORIOS CONSULTA Y CONSENTIMIENTO Artículo 6° 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: Artículo 13° 1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación. 2. La utilización del término “tierras” en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera. Reconocimiento de la importancia de las tierras y los territorios para los PPII; las consultas sobre recursos naturales deben incluir a ambos 34 No pero Sí: Comunidades y Minería. Artículo 16° 1. A reserva de los dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan. 2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, solo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación solo deberán tener lugar al término de los procedimientos adecuados, establecidos por la legislación nacional, incluidas las encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados. 3. Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir las causas que motivaron su traslado y reubicación. 4. Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos, por medio de los procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todos los casos posibles, tierras en las que la calidad y el estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie, deberán concedérseles dicha indemnización con las garantías apropiadas. 5. Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier pérdida o daño como consecuencia de su desplazamiento. Artículo 17° 1. Deberán respetarse las modalidades de transmisión de los derechos sobre las tierras establecidas por dichos pueblos, entre los miembros de los pueblos interesados. 2. Deberá consultarse a los pueblos interesados que siempre se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad. […] ESTADO COMO GARANTE PUEBLOS INDÍGENAS DE LOS TRASLADO Y REUBICIACIÓN - USO DE TIERRAS Artículo 15° 1. Los derechos de los pueblos interesados en los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse de manera especial. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos. 2. En el caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades. USO DE TIERRAS RECURSOS NATURALES Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú • PPII tienen derecho a participar en la utilización, administración y conservación de los RRNN. • Los Estados tienen la obligación de consultar a los PPII sobre la explotación de los RRNN en sus tierras o territorios, ANTES de la prospección o explotación de los RRNN en sus tierras (léase también territorios). • También se reconoce el derecho a participar de los beneficios de la explotación, así como a recibir una indemnización. • Se Refiere a TIERRAS Y TERRITORIOS. Los PPII no deberán ser trasladados. Si es necesario deberán: • Efectuarse con consentimiento previo, libre e informado (CPLI). Si no se consigue, deberán establecerse procedimientos de ley. en los que los PPII estén representados. • En el caso de traslado temporal deberán poder regresar a sus tierras de origen y en caso de reubicación, deberán recibir de calidad y estatus jurídico por lo menos igual que las anteriores. • Los PPII trasladados y reubicados tienen derecho a recibir indemnización. Se refiere a TERRITORIOS TIERRAS Y • Respeto a usos y costumbres en prácticas de transmisión de tierras: Artículo 33° 1. La autoridad gubernamental responsable de las cuestiones que abarca el presente Convenio deberá asegurarse de que existan instituciones u otros mecanismos apropiados para administrar los programas que afecten a los pueblos interesados, y de que tales instituciones o mecanismos dispongan de los medios necesarios para el cabal desempeño de sus funciones. 2. Tales programas deberán incluir: a) la planificación, coordinación, ejecución y evaluación, en cooperación con los pueblos interesados, de las medidas previstas en el presente Convenio; b) La proposición de las medidas legislativas, y de otra índole, a las autoridades competentes y el control de la aplicación de las medidas adoptadas en cooperación con los pueblos interesados. • El Estado debe promover la creación de instituciones y mecanismos que den garantía a los derechos de los PPII que establece el convenio. • La aplicación del Convenio deberá hacerse con flexibilidad según cada país. Artículo 34° La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada país. 35 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú 3. Aceptación internacional de la consulta y el consentimiento previo, libre e informado: declaraciones políticas y estándares de desarrollo35 El Sistema Internacional e Interamericano de Protección de los Derechos Humanos cuenta con organismos específicos que tienen la labor de controlar el cumplimiento de sus tratados internacionales y la forma en que los países adherentes van incorporando las recomendaciones. El principio de participación en asuntos públicos está expresamente reconocido por la Declaración Universal de Derechos Humanos y constituye el pilar fundamental de los sistemas democráticos. Durante las últimas dos décadas, este principio se ha ido desarrollando sobremanera, y dentro de él, de manera más específica, los derechos de participación y consulta de los pueblos indígenas. Los derechos de participación ciudadana parten del principio del poder delegado del pueblo hacia el Estado; en la concepción básica es el pueblo el soberano y el Estado se pone en marcha sobre este derecho delegado. En el caso de los pueblos indígenas, los derechos de participación se derivan de dos principios básicos: la aplicación especial del derecho de participación y el reconocimiento del principio de autodeterminación de los pueblos. Los derechos de participación y consulta, para aquellos temas que tienen que ver con las decisiones y orientaciones del desarrollo que involucren los recursos naturales ubicados en tierras y territorios indígenas, encuentran un importante dilema de fondo: la soberanía de los Estados sobre los recursos naturales convive con el reconocimiento a la autodeterminación de los pueblos y, con ello, al respeto por las tradiciones y los derechos de los pueblos indígenas. En este contexto, el gran desafío consiste en encontrar el punto de equilibrio entre el respeto y el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas y los intereses de los Estados que reclaman el derecho de controlar los recursos del subsuelo y desarrollarlos según el interés nacional. A pesar de ciertos progresos, el marco de regulación para las industrias extractivas y, particularmente, para la minería tiende a priorizar las condiciones que creen un “clima favorable” para las inversiones, antes que un ambiente de garantía de derechos para las poblaciones locales y, particularmente, para los pueblos indígenas. Esta circunstancia ha llevado no solo a una afectación de los derechos de las poblaciones locales, sino que en diversas ocasiones se han creado conflictos de envergadura que han terminado alterando el clima de estabilidad buscado para propiciar las inversiones. Diversas voces han comenzado a llamar la atención sobre la importancia que tiene el reconciliar el desarrollo de las industrias extractivas con la sostenibilidad del medio ambiente y la convivencia con las poblaciones 35 Agradezco la colaboración de Ximena Warnaars quien realizó una investigación preeliminar sobre el tema para CooperAcción. Este capítulo recoge algunos de sus aportes. 36 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú locales. Sin embargo, el desarrollo de las normas nacionales no ha logrado definir de manera más amplia los mecanismos que puedan propiciar una mejor relación entre las industrias extractivas, como la minería y los hidrocarburos, y el respeto de los derechos de las poblaciones locales y de los pueblos indígenas. En este contexto, los sistemas de protección de los derechos humanos han comenzado a incorporar progresivamente instrumentos y jurisprudencia internacional en este campo. Por su lado, en los últimos años, diversos organismos multilaterales han debatido sobre cómo mejorar las orientaciones de su intervención en el campo de las industrias extractivas, en una perspectiva de lucha contra la pobreza, inclusión y sostenibilidad. Sin embargo, las posiciones son diversas en el tema de las industrias extractivas y el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas y de las comunidades locales en general. No existen posiciones homogéneas sobre la manera en que se debe establecer esta relación y, de hecho, esta falta de consenso se viene expresando sobre las diferentes formas e interpretaciones que se vienen haciendo sobre los derechos de consulta y consentimiento de los pueblos indígenas. También se pueden identificar una diversidad de instrumentos desarrollados: declaraciones, convenios, sentencias, constituciones, leyes nacionales. Igualmente, se pueden citar las diversas fórmulas extralegales como los lineamientos institucionales de la industria minera, los códigos de ética o las políticas de responsabilidad y licencia social de las empresas.36 A pesar de la falta de consenso acerca de los términos específicos del diseño de los mecanismos para la consulta y el consentimiento de los pueblos indígenas, la tendencia al reconocimiento y a la garantía de estos derechos es cada vez más amplia e incluye a los principales organismos internacionales. A continuación presentaremos los principales aportes y el desarrollo normativo que se ha registrado. 3.1 Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos – Organización de las Naciones Unidas - ONU37 36 Environmental Law Institute. Consentimiento informado, previo y minería. Promoviendo el desarrollo sustentable de las comunidades locales. Washington DC. 2003. Pág. 3. Disponible en: http://elistore.org/reports_detail.asp?ID=10995 37 Una buena compilación de jurisprudencia en materia de pueblos indígenas en los órganos de la ONU se encuentra en: MacKay, Fergus (comp.). Pueblos Indígenas y Órganos de los Tratados de las Naciones Unidas. Compilación de jurisprudencia de los Órganos de los Tratados de la ONU. Volumen I y II. Forest Peoples. Disponible en: http://www.forestpeoples.org/documents/law_hr/un_jurisprudence_comp_sept05_sp.pdf y http://www.forestpeoples.org/documents/law_hr/un_jurisprudence_comp_vol2_06_sp.pdf (Consultado en febrero). 37 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú 3.1.1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Comité de Derechos Humanos de la ONU En el marco del reconocimiento internacional de los derechos indígenas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, firmado por el Perú en agosto de 1977, constituye un instrumento base para el reconocimiento de dos principios fundamentales que sustentan el derecho a la consulta y al consentimiento para los pueblos indígenas: el derecho a la autodeterminación de los pueblos (Artículo 1º) y los derechos de las personas que pertenecen a minorías (Artículo 27º). El derecho a la autodeterminación reconoce la libertad de los pueblos para definir libremente su condición política y la orientación de su desarrollo económico, social y cultural. Para ello se establece que los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, estableciendo expresamente que en ningún caso se les podrá privar de sus medios de subsistencia. El Pacto establece expresamente que: “Los Estados Partes en el presente Pacto, incluso los que tienen la responsabilidad de administrar territorios no autónomos y territorios en fideicomiso, promoverán el ejercicio del derecho de libre determinación, y respetarán este derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas”. El derecho de la autodeterminación de los pueblos convive con el principio de soberanía del Estado, lo que es un dilema fundamental para salvaguardarlo. Así, el reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas a la autodeterminación dentro del sistema de Naciones Unidas es resistido por diversos Estados, que argumentan que no son pueblos estrictamente y que la autodeterminación se aplica solamente a la totalidad de la población de un Estado o a pueblos que están en territorios no autónomos en vez de pueblos dentro de Estados existentes.38 Sin embargo, la jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos –CDH– de las Naciones Unidas ha confirmado por diversas vías que los pueblos indígenas tienen el derecho a la autodeterminación y que los Estados están obligados a respetar ese derecho. El reconocimiento de los derechos de las minorías, que se da en el Artículo 27º del Pacto, protege los derechos lingüísticos, culturales y religiosos de las minorías. Para el caso de los pueblos indígenas incluye, entre otros, los derechos de tierras y recursos de subsistencia y participación. Estos derechos son detentados por individuos, pero son ejercidos “en comunidad con otros miembros del grupo”, proveyendo, por lo tanto, algún grado de colectividad.39 38 MacKay, Fergus. Guía sobre Los Derechos de los Pueblos Indígenas y el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Diciembre 2001. Forest Peoples Programme. Pág. 12. Disponible en: http://www.forestpeoples.org/documents/law_hr/unhrc_fpp_brief_dec01_sp.pdf (Consultado en enero del 2007). 39 Ibíd. Pág. 15. Citando a: Bernard Ominayak, jefe de la Lubicon Lake Band vs. Canadá, Informe del Comité de Derechos Humanos, 45 UN GAOR Supp. (N° 43), UN Doc. A/45/40, vol. 2 (1990), 1. Ver también, Kitok vs. Suecia, Informe del Comité de Derechos Humanos, 43 UN GAOR Supp. (N°40) UN Doc. A/43/40; Lovelace vs. Canadá (N° 24/1977), Informe del 38 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú El reconocimiento de las minorías implica no solamente el derecho por negativa,40 sino que el sentido de este artículo debe ser interpretado sobre la base de la necesidad de acción positiva por parte de los Estados para dar una adecuada garantía de goce de derechos a estos grupos. Dentro de la jurisprudencia de la CDH se interpretó que este derecho incluye el dedicarse a actividades económicas y sociales que son parte de la cultura de la comunidad a la que pertenecen. Se trata de un importante reconocimiento que da cuenta que las actividades de subsistencia y otras actividades económicas tradicionales de los pueblos indígenas son parte integral de su cultura, y que una interferencia substancial con estas actividades puede perjudicar su integridad cultural y su supervivencia. Razón por la cual la base de los recursos y del medio ambiente también requieren ser protegidos para salvaguardar las actividades de subsistencia.41 Entre los diversos casos que ha recibido el CDH, hay varios que han estado relacionados con la negativa de los pueblos indígenas a la explotación de recursos naturales ubicados en sus territorios. La respuesta que dio la CDH llamaba a los Estados a reconocer que la libertad de un Estado para alentar el desarrollo económico está limitada por las obligaciones que ha asumido en el Artículo 27.42 Este reconocimiento no es absoluto y por ello utiliza dos principios: el de la negación o infracción del derecho. Se considerará una negación del derecho – y por tanto una violación de los derechos indígenas– a las acciones que impliquen el reasentamiento forzado, una severa degradación ambiental y el impedimento al libre acceso a las áreas de subsistencia y de importancia cultural y religiosa. Estos casos constituirán una violación del derecho consagrado en el Artículo 27. La infracción del derecho se dará por un inadecuado desarrollo y protección de los mismos. A pesar de los avances que algunas sentencias dan en materia de jurisprudencia para el reconocimiento de los derechos indígenas a la consulta y al consentimiento, estos siguen siendo limitados y son calificados por algunos expertos como defraudantes.43 Sin embargo, bajo la jurisprudencia del CDH se puede establecer que el Artículo 27º dota a los miembros de las minorías a gozar de su cultura, y dentro de este derecho se reconoce el rol Comité de Derechos Humanos, 36 UN GAOR Supp. (N° 40) 166, UN Doc. A/36/40 (1981). I. Lansman et al. vs. Finlandia (Comunicación N° 511/1992), UN Doc. CCPR/C/52/D/511/1992; y, Jouni Lansman et al. vs. Finlandia (Comunicación N° 671/1995), UN Doc. CCPR/C/58/D/671/1995. Aunque no se decidió bajo el artículo 27, ver también, Hopu & Bessert v. Francia. Comunicación N° 549/1993: Francia. 29/12/97. UN Doc. CCPR/C/60/D/549/1993/Rev.1, 29 de diciembre 1997. 40 No se negará el derecho. 41 Ibíd. Pág. 14. 42 Ibíd. Pág. 16. Citando caso: I. Lansman et al. vs. Finlandia (Comunicación N° 511/1992), CCPR/C/52/D/511/1992, 10. 43 Ibíd. Pág. 15. 39 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú que tienen sus actividades económicas y sociales, así como los aspectos territoriales y los recursos.44 3.1.2 Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial - CERD45 A diferencia de la jurisprudencia del CDH sobre el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, las recomendaciones generales a la aplicación del Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial –CERD–, han incluido interpretaciones expresas que invocan al cumplimiento de los derechos de consulta y consentimiento de los pueblos indígenas por parte de los Estados miembros. El CERD, en su Recomendación General de 1997, demanda que los Estados: “Reconozcan y protejan los derechos de los pueblos indígenas a poseer, desarrollar, controlar y utilizar sus tierras, territorios y recursos naturales comunales y cuando hayan sido desprovistos de sus tierras y territorios de propiedad tradicional o habitados o utilizados de otro modo sin su consentimiento libre e informado, a que adopten medidas para devolver estas tierras y territorio”.46 En el derecho internacional contemporáneo, los pueblos indígenas, al igual que otros ciudadanos que se encuentran en zonas aledañas a proyectos extractivos, tienen el derecho de participar en la toma de decisiones y de otorgar o negar su consentimiento para las actividades en sus tierras. Por ejemplo, la recomendación general XXIII (51) exige a los Estados que: “d. Garanticen que los miembros de las poblaciones indígenas gocen de derechos iguales con respecto a su participación efectiva en la vida pública y que no se adopte decisión alguna directamente relacionada con sus derechos e intereses sin su consentimiento informado”.47 El reconocimiento que, en el marco del CERD, se hace de los derechos indígenas y la relación que estos tienen con sus tierras, territorios y los recursos naturales en ellos ubicados, se complementa con la aceptación 44 El CDH, estableció en sus observaciones finales para el caso Guyana 2000: “Está particularmente preocupado de que el derecho de los amerindios a gozar de su propia cultura está amenazado por la explotación forestal, la minería y las demoras en la demarcación de sus tierras tradicionales [y] que en algunos casos se demarca una cantidad insuficiente de tierra para que ellos puedan realizar sus actividades económicas tradicionales … (Observaciones finales: Guyana, 2000). En: MacKay, Fergus. Ibíd. Pág. 43. 45 ONU. Comité para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. (CERD). 1969. Disponible en: http://www.ohchr.org/spanish/law/cerd.htm (Consultado en febrero del 2007) 46 Naciones Unidas. Comisión Especial para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial - CERD, Recomendación General XXIII (51) relativa a los Pueblos Indígenas adoptada en la reunión del Comité del 18 de agosto de 1997. UN doc. CERD/C/51misc.13Rev. 4. 47 CERD Concluding Observations, supra note 2 at para 393. See also CERD General Recommendation XXIII, on indigenous peoples, adopted August 18, 1997, U.N. Doc. CERD/C51/Misc.13/Rev.4 (1997). 40 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú expresa de la necesidad de dar garantía a los mecanismos de consulta. Dentro del Sistema de Naciones Unidas, las recomendaciones del CERD son un hito importante para la aplicación y garantía de la consulta y el consentimiento de los pueblos indígenas. 3.1.3 Proyecto de Declaración Internacional de Derechos de los Pueblos Indígenas El Proyecto de Declaración Internacional de los Derechos de los Pueblos Indígenas de las Naciones Unidas, fue aprobado por el Consejo de Derechos Humanos en junio del año 2006.48 Este complejo y largo proceso de discusión y acuerdo, ha constituido un muy importante antecedente para el reconocimiento y avance en las definiciones conjuntas en materia de los derechos individuales y colectivos de los pueblos indígenas. El proceso se inició hace más de diez años cuando el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas de la ONU y el órgano del que depende –la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías– propusieron desarrollar un instrumento internacional para contrarrestar las amenazas que sufren los pueblos indígenas en el mundo. La adopción de la Declaración Internacional de los Derechos Indígenas se convirtió en uno de los objetivos principales del Decenio Internacional de las Poblaciones Indígenas del Mundo (1995-2004). En materia de derechos de consulta a los pueblos indígenas, la Declaración49 incluye el reconocimiento al consentimiento previo, libre e informado –CPLI– entre otros derechos para: - Aquellos casos en el que la realización de proyectos en zonas indígenas requiera el reasentamiento o reubicación de las comunidades. En estos casos, el proyecto indica que el CPLI será un requisito necesario y que no se procederá al reasentamiento sin haber logrado un acuerdo de compensación (Artículo 10º). - Cuando se plantea la cesión de los derechos colectivos de propiedad intelectual, en lo referido a los conocimientos tradicionales y la propiedad cultural (Artículo 12º). También, como requisito previo a aplicación de medidas legislativas y administrativas que afecten a los pueblos indígenas por parte de los Estados (Artículo 20º). - Aquellos casos en los que no se pueda dar la restitución de tierras, territorios y/o recursos, los pueblos indígenas deben ser compensados (Artículo 27º). En concordancia con la Declaración, se establece el derecho de los pueblos indígenas a determinar y desarrollar sus prioridades y estrategias para el desarrollo, así como el uso de sus tierras, 48 Actualmente se encuentra pendiente de votación en la Asamblea General de la ONU. Organización de las Naciones Unidas. Comisión de Derechos Humanos. “Proyecto de Declaración sobre Pueblos Indígenas”. 2006. Disponible en: http://www.usask.ca/nativelaw/unhrfn/Human_Rights_CouncilRES_IP_Declaration_Adopted_June_06.pdf (Consultado en febrero del 2007). 49 41 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú territorios y otros recursos. En todos estos casos, los Estados deberán obtener el CPLI antes de la aprobación de cualquier proyecto que afecte sus tierras, territorios y otros recursos, en particular, en la conexión con el desarrollo, la utilización o la explotación de los minerales, agua u otros recursos (Artículo 30º). Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas Declaración Internacional de los Derechos de los Pueblos Indígenas (junio 2006) Artículo 10° Artículo 12° Artículo 20° Artículo 27° No se forzará a los pueblos indígenas a abandonar sus tierras o territorios. Ningún reasentamiento se realizará sin el consentimiento libre e informado de los pueblos indígenas afectados y luego de haber logrado un acuerdo adecuado sobre la compensación justa, en donde se incluye la opción de retorno.50 Los pueblos indígenas tienen el derecho de practicar y revitalizar sus costumbres y tradiciones culturales. Esto incluye el derecho de mantener, proteger y desarrollar el pasado, las manifestaciones presentes y futuras de sus culturas, como sitios arqueológicos e históricos, artefactos, diseños, ceremonias, tecnologías y artes visuales y artísticas y literatura, así como el derecho a la restitución de la propiedad cultural, intelectual, religiosa y espiritual tomada sin su consentimiento libre e informado o en la violación de sus leyes, costumbres y tradiciones.51 Los pueblos indígenas tienen el derecho de participar cuando ellos así escojan, a través de procedimientos decididos por ellos, en la creación de medidas legislativas o administrativas que pueden afectarlos. Los Estados obtendrán el “consentimiento” libre e informado de los pueblos afectados “antes” de la adopción y la realización de tales medidas.52 Los pueblos indígenas tienen el derecho a la restitución de sus tierras, territorios y recursos de los que tradicionalmente hayan sido propietarios, o hayan ocupado o usado, y que hayan sido confiscados, ocupados o usados o afectados sin su consentimiento libre e informado. Cuando no sea posible, tienen el derecho a recibir una compensación justa por ellos. A no ser que de manera libre los pueblos afectados hayan convenido otra forma, la compensación tomará la forma de tierras, territorios y Reasentamiento: CPLI y compensación CPLI y conocimientos tradicionales y propiedad cultural CPLI previo a aplicación de medidas legislativas y administrativas Restitución de tierras, territorios y recursos que hayan sido otorgados sin CPLI. De no ser posible, reciben compensación 50 Traducción libre. Texto original en inglés: “Article 10. Indigenous peoples shall not be forced from their lands or territories. No relocation shall take place without the free and informed consent of the indigenous peoples concerned and after agreement on just and fair compensation and, where possible, with the option of return”. 51 Traducción libre. Texto original en inglés: “Article 12. Indigenous peoples have the right to practice and revitalize their cultural traditions and customs. This includes the right to maintain, protect and develop the past, present and future manifestations of their cultures, such as archaeological and historical sites, artefacts, designs, ceremonies, technologies and visual and performing arts and literature, as well as the right to restitution of cultural, intellectual, religious and spiritual property taken without their free and informed consent or in violation of their laws, traditions and customs”. 52 Traducción libre. Texto original en inglés: “Article 20. Indigenous peoples have the right to participate fully, if they so choose, through procedures determined by them, in devising legislative or administrative measures that may affect them. States shall obtain the free and informed consent of the peoples concerned before adopting and implementing such measures”. 42 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú Artículo 30° recursos iguales en la calidad, el tamaño y el estado legal de las anteriores.53 Los pueblos Indígenas tienen el derecho de determinar y desarrollar sus prioridades y estrategias para el desarrollo, así como el uso de sus tierras, territorios y otros recursos, incluyendo el derecho a que los Estados obtengan su consentimiento libre e informado antes de la aprobación de cualquier proyecto que afecte sus tierras, territorios y otros recursos, en particular, en la conexión con el desarrollo, la utilización o la explotación de mineral, agua u otros recursos. Solamente de conformidad con acuerdos con los pueblos indígenas afectados, la compensación justa será otorgada para cualquier actividad o medida, para mitigar el impacto adverso ambiental, económico, social, cultural o espiritual.54 CPLI y Derecho de los PPII a determinar sus prioridades de desarrollo y uso de recursos 3.2 Sistema Interamericano de Protección – Organización de Estados Americanos El Sistema Interamericano tiene a la Organización de Estados Americanos – OEA–, como gran asamblea en la que participan los Estados miembros. En ella, los derechos humanos están protegidos por la Carta y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 (Declaración) y por la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (Convención). Mientras que la Carta y la Declaración son obligatorias en todos los países miembros de la OEA, la Convención lo es solo para aquellos Estados que la hayan ratificado. En materia de derechos Indígenas existen otros instrumentos fundamentales como el Protocolo Adicional del Convenio sobre Derechos Humanos en el Área de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales,55 también conocido como el Protocolo de San Salvador, aprobado en 1988. Este protocolo es el mandato para que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) también examine los derechos económicos, sociales y culturales en casos individuales. 53 Traducción libre. Texto original en inglés. “Article 27. Indigenous peoples have the right to the restitution of the lands, territories and resources which they have traditionally owned or otherwise occupied or used, and which have been confiscated, occupied, used or damaged without their free and informed consent. Where this is not possible, they have the right to just and fair compensation. Unless otherwise freely agreed upon by the peoples concerned, compensation shall take the form of lands, territories and resources equal in quality, size and legal status”. 54 Traducción no official, texto original en inglés: “Article 30. Indigenous peoples have the right to determine and develop priorities and strategies for the development or use of their lands, territories and other resources, including the right to require that States obtain their free and informed consent prior to the approval of any project affecting their lands, territories and other resources, particularly in connection with the development, utilization or exploitation of mineral, water or other resources. Pursuant to agreements with the indigenous peoples concerned, just and fair compensation shall be provided for any such activities and measures taken to mitigate adverse environmental, economic, social, cultural or spiritual impact”. 55 Disponible en: http://www.cidh.org/document.htm 43 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú Entre los diversos instrumentos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos56 tenemos que, por ejemplo, se reconocen como derechos de los pueblos indígenas sus tierras, territorios y recursos usados y ocupados tradicionalmente, así como el gozar de un medio ambiente saludable y no verse sometidos a la reubicación forzosa. También se reconoce el derecho a su integridad cultural y física; el derecho a una participación significativa en las decisiones que los afecten; el derecho a preservar y utilizar sus propias instituciones culturales, sociales y políticas y el derecho a ser libres de la discriminación y gozar de la misma protección legislativa. A pesar que la mayoría de los Estados americanos disponen de leyes que reconocen y protegen los derechos de los pueblos indígenas en diversos grados, estos grupos continúan sufriendo serias violaciones y en particular una gran presión sobre sus tierras, por parte de la explotación maderera, la minería, la construcción de caminos, las actividades de conservación, las represas, la agricultura comercial y la colonización. Aunque en otros casos se dan también estas condiciones, no existen leyes adecuadas que protejan los derechos de los pueblos indígenas y las comunidades locales frente a las industrias extractivas ni por el uso de los territorios en los que se encuentran los recursos naturales. La Comisión Interamericana sobre Derechos Humanos y, en menor medida, la Corte Interamericana de Derechos Humanos están cumpliendo un rol destacado en el desarrollo y la garantía de los derechos indígenas. La importancia de las acciones de estos organismos radica, entre otros factores, en sus recomendaciones y opiniones, ya que las decisiones de la Corte son obligatorias para los Estados, en tanto que son temas de derecho internacional. 3.2.1 Carta y Convención de la OEA y la CIDH La Carta de la Organización de los Estados Americanos reconoce el derecho de participación de los pueblos en las decisiones relativas a su desarrollo: “Artículo 34º: los Estados miembros convienen en que la igualdad de oportunidades, la eliminación de la pobreza crítica y la distribución equitativa de la riqueza y del ingreso, así como la plena participación de sus pueblos en las decisiones relativas a su propio desarrollo, son, entre otros, objetivos básicos del desarrollo integral”. La Convención Americana incluye principios fundamentales para la garantía de los derechos y la obligación de los Estados miembros de darles adecuada protección e incluirlos en los marcos normativos nacionales. Los Artículos 1º y 2º de la Convención57 invocan a los Estados a respetar los derechos y 56 Ver: MacKay, Fergus. “Una Guía para los Pueblos indígenas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”. Forest Peoples. 2001. 57 “Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos.- 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin 44 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú libertades, adoptando si fuera necesario, medidas legislativas o de otro tipo, para hacerlos efectivos. Estos artículos imponen un deber afirmativo a los Estados, ya que les requiere ampliar la garantía de los mismos de acuerdo al principio de progresividad de lo derechos humanos. Bajo estos principios se debe dar la ampliación, la enmienda u otras medidas necesarias para dar pleno efecto a los derechos reconocidos en el Convenio, lo que implica llenar algunos vacíos de la legislación nacional. La vigencia de estos preceptos es fundamental para los pueblos indígenas ya que supondrán la base desde la cual se deben implementar, en el sistema y en las legislaciones nacionales, los derechos reconocidos en el sistema interamericano.58 La CIDH ha tenido diversas opiniones que refuerzan la ampliación de la garantía de los derechos de los pueblos indígenas. El año 2001 señaló que: “la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica...”. De esta manera se reconoce que su derecho a la cultura, está íntimamente ligado al derecho al uso de los recursos naturales y la protección del medio ambiente. El año 2002, señaló que las leyes sobre derechos humanos interamericanos requieren de mecanismos específicos para asegurar el reconocimiento de los intereses particulares y colectivos de los pueblos indígenas sobre tierras y recursos. En este contexto ha planteado que los pueblos indígenas tengan el derecho a no ser privados de tierras y recursos naturales sin ser plenamente informados y consultados, bajo condiciones de transparencia y con justa compensación. 3.2.2 Proyecto de Declaración sobre Pueblos Indígenas de la OEA El reconocimiento y garantía de los derechos indígenas, en el marco del Sistema Interamericano, se expresa en el importante esfuerzo de elaboración, consulta y aprobación que desde 1997 se ha iniciado alrededor del Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.59 El largo proceso de debate alrededor de este instrumento expresa la compleja discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano y Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno.- Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”. 58 MacKay, Fergus. “Guía de derechos indígenas en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos”. Forest People. Págs. 8-9. 59 OEA - Comisión Interamericana de Derechos Humanos. “Proyecto de Declaración de Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas”. Disponible en: http://www.cidh.org/Indigenas/Cap.2g.htm 45 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú naturaleza de los derechos aquí incluidos (derechos individuales y colectivos aplicables directa y exclusivamente a los pueblos indígenas) y las diversas opiniones que existen al respecto. A su vez, la continuación del proceso indica el interés que los países miembros del Sistema tienen por desarrollar este marco de protección de los derechos indígenas. Por ello, su aprobación en la Asamblea General de la OEA60 constituirá un hito en la historia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, para la protección de los derechos indígenas. Actualmente se vienen propiciando las discusiones sobre la base del proyecto aprobado por la CIDH en 1997. Entre los principales temas que este proyecto incluye sobre los derechos de participación, consulta y consentimiento, merecen destacarse: (1) El reconocimiento a los derechos relacionados con la protección del medio ambiente (Artículo 13º), en el que se establecen que los pueblos indígenas deben ser informados y partícipes en la toma de decisiones que puedan afectar su medio ambiente. También reconoce el consentimiento previo libre e informado de los pueblos indígenas para la definición del uso de áreas de conservación. (2) El Artículo 18º del Proyecto establece que para los casos en los que los minerales y recursos del subsuelo pertenezcan al Estado, se deben establecer o mantener procedimientos para la participación de los pueblos interesados. El objetivo es determinar, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección, planeamiento o explotación de los recursos existentes en sus tierras, si los intereses de esos pueblos van a ser perjudicados y en qué medida. Asimismo, se reconoce que los pueblos indígenas deberán participar en los beneficios que reporten tales actividades y percibir indemnización justa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades. El mismo artículo hace expresa mención a la obligación de los Estados de obtener el consentimiento previo, libre e informado en aquellos casos en los que sea necesario reubicar a las poblaciones indígenas. (3) El derecho al desarrollo que incluye el proyecto en su Artículo 21º establece que, salvo excepciones que justifiquen el interés público, los Estados tomarán las medidas necesarias para que las decisiones referidas a todo plan, programa o proyecto que afecte derechos o condiciones de vida de los pueblos indígenas, no sean hechas sin el consentimiento y participación libre e informada de dichos pueblos. Observamos, de esta manera, que la discusión en el marco del Sistema Interamericano de protección de los derechos humanos se orienta a reconocer los derechos indígenas a la información y participación, vía el CPLI en los procesos de decisiones que involucren a sus tierras y territorios y los recursos naturales en ellos ubicados. La garantía de los derechos de consulta y consentimiento previo se enfatizan, en concordancia con el Convenio 169, para aquellos casos de reubicación y reasentamiento de las poblaciones indígenas. Es importante notar que el instrumento, así como es enfático en la 60 Grupo de Trabajo encargado de elaborar el proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Disponible en: http://www.oas.org/consejo/sp/CAJP/Indigenas.asp 46 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú obligación de los Estados de consultar y propiciar el consentimiento de los pueblos indígenas para los casos antes señalados, también incluye el reconocimiento del principio de soberanía del Estado, otorgándole un poder dirimente final, reconociendo su capacidad para limitar este derecho, previa compensación, para aquellos casos de interés público. Organización de los Estados Americanos – OEA Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas Artículo XIII.Derecho a la protección del medio ambiente Artículo XVI.Incorporación nacional de los sistemas legales y organizativos indígenas Artículo XVIII.Formas tradicionales de propiedad y supervivencia cultural. Derecho a tierras y territorios 2. Los pueblos indígenas tienen derecho a ser informados de medidas que puedan afectar su medio ambiente, incluyendo la información que asegure su efectiva participación en acciones y decisiones de política que puedan afectarlo. 7. Cuando el Estado declare que un territorio indígena debe ser área protegida, y en el caso de las tierras y los territorios bajo reclamo potencial o actual por pueblos indígenas, y de tierras sujetas a condiciones de reserva de vida natural, las áreas de conservación no deben ser sujetas a ningún desarrollo de recursos naturales sin el consentimiento informado y la participación de los pueblos interesados. 1. Los Estados facilitarán la inclusión en sus estructuras organizativas, de instituciones y prácticas tradicionales de los pueblos indígenas, en consulta y con el consentimiento de dichos pueblos. 2. Las instituciones relevantes de cada Estado, que sirvan a los pueblos indígenas, serán diseñadas en consulta y con la participación de los pueblos interesados para reforzar y promover la identidad, cultura, tradiciones, organización y valores de esos pueblos. 4. Los pueblos indígenas tienen derecho a un marco legal efectivo de protección de sus derechos sobre recursos naturales en sus tierras, inclusive sobre la capacidad para usar, administrar, y conservar dichos recursos, y con respecto a los usos tradicionales de sus tierras, y sus intereses en tierras y recursos, como los de subsistencia. 5. En caso de pertenecer al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o que tenga derechos sobre otros recursos existentes sobre las tierras, los Estados deberán establecer o mantener procedimientos para la participación de los pueblos interesados en determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección, planeamiento o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir indemnización sobre bases no menos favorables que el estándar del derecho internacional, por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades. 6. A menos que justificadas circunstancias Uso de RRNN: derecho a Información Uso de RRNN: derechos de Participación y Consentimient o Informado de los pueblos indígenas Reconocimient o de usos, prácticas e instituciones indígenas Participación y consulta de pueblos indígenas Derechos sobre la tierra, territorio y recursos Participación Indígena en determinación de perjuicios en uso de recursos naturales pertenecientes al Estado antes del inicio de actividades de exploración Reubicación de 47 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú Artículo XXI.Derecho al desarrollo excepcionales de interés público lo hagan necesario, los Estados no podrán trasladar o reubicar a pueblos indígenas, sin el consentimiento libre, genuino, público e informado de dichos pueblos; y en todos los casos con indemnización previa y el inmediato reemplazo por tierras adecuadas de igual o mejor calidad, e igual estatus jurídico; y garantizando el derecho al retorno si dejaran de existir las causas que originaron el desplazamiento. 2. Salvo que circunstancias excepcionales así lo justifiquen en el interés público, los Estados tomarán las medidas necesarias para que las decisiones referidas a todo plan, programa o proyecto que afecte derechos o condiciones de vida de los pueblos indígenas, no sean hechas sin el consentimiento y la participación libre e informada de dichos pueblos, a que se reconozcan sus preferencias al respecto y a que no se incluya provisión alguna que pueda tener como resultado efectos negativos para dichos pueblos. pueblos indígenas solo con CPLI Salvo interés nacional, proyectos que afecten a PI deberán contar con CPLI 3.2.3 Informe sobre la situación de los derechos humanos en el Perú61 En el año 2000, la CIDH elaboró el Informe Anual Sobre la Situación de los Derechos Humanos en el Perú. Este largo y contundente informe incluía entre sus diversos temas, un importante acápite sobre la situación de los derechos indígenas en nuestro país. Algunos de los principales temas de preocupación que presentó este informe se referían a la garantía de los derechos a la tierra y los territorios que tienen los pueblos indígenas. El informe llama una especial atención sobre las limitaciones que tiene la Constitución Política del 93 al eliminar el principio de inalienabilidad de las tierras comunales, y la sucesiva implementación de estos cambios a través de la Ley de la Inversión Privada en el Desarrollo de las Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas (ley N° 26505 de 1995).62 61 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Organización de Estados Americanos. Informe sobre la situación de derechos humanos en el Perú 2000. Disponible en: http://www.cidh.oas.org/countryrep/Peru2000sp/indice.htm (Consultado en febrero de 2007). Ver también: Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Organización de Estados Americanos Situación de los Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas en América. OEA/Ser.L/VII.108. Doc. 62. 20 octubre 2000 Disponible en: http://www.cidh.org/Indigenas/indice.htm (Consultado en febrero del 2007). 62 En el punto 18º del Informe del año 2000 se expresa esta preocupación de la siguiente manera: “18. Sin embargo, la nueva Constitución Política del Perú de 1993 elimina la inalienalibilidad de las tierras comunales, al señalar la autonomía y libertad de las comunidades en el uso ‘y libre disposición de sus tierras’, lo que conjugado con otras disposiciones legales especiales al sector agrario, incluye la posibilidad del establecimiento en las tierras comunales de la prenda agrícola o de la hipoteca de tierras. Para actos de disposición, gravamen o arriendo la legislación (Art. 11, Ley 26505) requiere el voto afirmativo de dos tercios de los miembros de la Comunidad reunidos en Asamblea General”. 48 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú Este informe también expresó una seria preocupación por la desmesurada explotación de los recursos naturales y el impacto que estos procesos tenían en los pueblos indígenas y poblaciones locales, llamando la atención de la violación de los derechos de consulta y consentimiento. El punto 26º del Informe estableció: “26. La Comisión fue informada sobre la explotación desmesurada de los recursos naturales y materia prima de la selva peruana en territorios indígenas. La acción de empresas madereras y petroleras en esas zonas, sin la consulta y consentimiento de las comunidades afectadas, ocasiona en numerosos casos un deterioro en el medio ambiente y pone en peligro la supervivencia de estos pueblos. Sobre el mencionado punto, el Convenio 169 OIT dispone en el artículo 15 la participación y consulta previa a los pueblos indígenas cuando se trate de utilizar los recursos naturales, su derecho a la participación en los beneficios que reporten tales actividades y su derecho a recibir indemnización por cualquier daño que pudiera sufrir como resultado de esas actividades”. El reconocimiento de estos hechos, por parte de la CIDH, se acompañó de recomendaciones específicas al Estado peruano para garantizar los derechos de los pueblos indígenas a sus tierras y territorios, así como a la participación y consulta, con su consentimiento, en las decisiones sobre la orientación del desarrollo de estos. Entre las recomendaciones presentadas, la CIDH instó al Estado peruano a implementar mecanismos de participación y consulta sobre los proyectos de infraestructura o explotación de los recursos naturales en territorios indígenas, con vistas a obtener su consentimiento y la participación en los beneficios de la misma.63 En el Informe de seguimiento sobre las recomendaciones hechas al Estado peruano,64 la CIDH hizo público que las autoridades y los órganos correspondientes no habían proporcionado información sobre varios de los temas sensibles relacionados con los mecanismos de participación de los pueblos indígenas en los asuntos concernientes con su desarrollo, proyectos de infraestructura o de explotación de recursos naturales, que afecte su hábitat o cultura.65 63 Texto de la recomendación: “(5) Que asegure, en consonancia con lo estipulado por el Convenio 169 de la OIT, que todo proyecto de infraestructura o de explotación de recursos naturales en área indígena o que afecte su hábitat o cultura, sea tramitado y decidido con participación y en consulta con los pueblos interesados con vistas a obtener su consentimiento y eventual participación en los beneficios”. Ibíd. 2000. 64 Del año 2001. 65 Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). “Informe de seguimiento sobre el cumplimiento por el Estado Peruano con las recomendaciones efectuadas por la CIDH en el Segundo Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en el Perú – 2000”. Disponible en: http://www.cidh.oas.org/annualrep/2001sp/cap.5c.htm (Consultado en febrero del 2007). 49 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú Sistema de Protección DDHH Reconocimiento internacional de la consulta y el consentimiento Reconocimiento del Derecho al Consentimiento Previo, Libre e Informado de los Pueblos Indígenas Convenio 169 de la OIT Convenio de Diversidad Biológica Jurisprudencia y Declaraciones Políticas Sistema de Naciones Unidas - ONU Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de la ONU, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, Subcomisión para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos de la ONU, Foro Permanente sobre Cuestiones Indígenas de la ONU, Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas de la ONU, Programa para el Desarrollo de la ONU, Centro de Empresas Transnacionales de la ONU, Comisión de Derechos Humanos, Relator Especial sobre la situación de los derechos y de las libertades fundamentales de los pueblos, etc.indígenas. Sistema Interamericano de Derechos Humanos Comisión Interamericana de Derechos Humanos Proyecto de Declaración de Derechos Indígenas Organismos Regionales Comisión Europea Consejo Europeo de Ministros Comunidad Andina de Naciones Organización de Estados Americanos Otras Iniciativas Revisión de Industrias Extractivas del Banco Mundial Comisión Mundial de Represas V Congreso Mundial de Parques de la World Wildlife Organización para la Unidad Africana Asociación Internacional para la Conservación del Medio Ambiente de la Industria Petrolera y la Asociación Fuente: Elaboración propia, basados en MacKay, Fergus. El derecho de los PI al CPLI y el RIE del BM. 2004. pp 27-28 3.3 Estándares internacionales para el desarrollo: organismos multilaterales De la misma manera que los sistemas internacionales de derechos humanos han buscado dar garantía a los derechos de las poblaciones locales y en particular el derecho de los pueblos indígenas a la consulta y el consentimiento previo libre e informado, los organismos multilaterales de desarrollo han propiciado un interesante proceso de reflexión que ha derivado en la modificación de varios de sus instrumentos para el reconocimiento de estos derechos. A continuación presentaremos algunas de las más interesantes iniciativas. 3.3.1 Comisión Mundial de Represas - CMR En el año 2000, la Comisión Mundial de Represas –CMR–, organización promovida por el Banco Mundial, publicó su reporte Represas y desarrollo: un nuevo marco para la toma de decisiones66, con el objeto de identificar las recomendaciones de medidas y políticas que en materia de desarrollo y medio ambiente deberían ser implementadas por los miembros del Grupo del Banco Mundial (GBM). Este informe sería el primero en hacer recomendaciones al GBM para la aplicación del consentimiento previo, libre e informado. Lamentablemente, las recomendaciones de este informe no fueron recogidas adecuadamente. 66 Comisión Mundial de Represas. Represas y desarrollo: un nuevo marco para la toma de decisiones. Reporte Final de la Comisión Mundial de Represas. Noviembre 2000. Disponible en: http://www.dams.org/docs/report/other/wcd_sp.pdf (Consultado en enero de 2006). 50 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú En este reporte se toma especial atención a la necesidad de reconocer y garantizar los derechos de los pueblos indígenas y se hace una especial valoración de su derecho de participación y consulta sobre aspectos que involucren sus tierras y territorios. La CMR planteó que la aceptación del público67 es una parte esencial para asegurar el éxito de los proyectos. De manera más específica, el informe propone establecer el consentimiento previo, libre e informado, como criterio de trabajo con las comunidades indígenas.68 Establece que: “La aceptación pública de decisiones claves es fundamental para el desarrollo equitativo y sustentable de recursos hídricos y energéticos. La aceptación surge del reconocimiento de los derechos, de tomar en cuenta los riesgos y de proteger los derechos de todos los grupos de personas afectadas, en particular de los grupos indígenas y tribales, de las mujeres y de otros grupos vulnerables. Se utilizan procesos y mecanismos de toma de decisiones que faciliten la participación informada de todos los grupos, y conducen a la aceptación demostrable de las decisiones principales. En el caso de proyectos que afectan a grupos indígenas y tribales, esos procesos se guían por su consentimiento libre, previo y basado en información adecuada”.69 Para la CMR, el consentimiento debe ser entendido sobre la base de los siguientes criterios: Como un proceso continuo de acuerdo con pueblos indígenas. No se concibe como un evento contractual, supone un proceso de comunicación y de negociación que abarca los ciclos enteros de planificación y desarrollo del proyecto (ver capítulo 8, principio de política 1.4). Para ello, el avance de cada etapa del proyecto (preparación, ejecución y operación de la opción escogida) debe encauzarse con el acuerdo de grupos indígenas y tribales potencialmente afectados. El consentimiento debe ser además, ampliamente representativo e inclusivo, en el reconocimiento que los grupos indígenas y tribales no son entidades homogéneas, y que por lo tanto las experiencias de aplicación del CPLI deberían reconocer esta condición. Para ello, la forma de expresar el consentimiento se basará en leyes consuetudinarias y prácticas de los grupos indígenas y tribales y en las leyes nacionales. 67 Integra de manera genérica a las diversas poblaciones que estén vinculadas a los proyectos. 68 La CMR propone su propia definición de criterios para la identificación de los pueblos indígenas: “[…] los requisitos de un consentimiento libre, previo e informado deberían aplicarse a grupos que satisfagan los siguientes criterios: 1. Continuidad histórica con sociedades precoloniales, que se determina en base de los siguientes criterios, sin tener en cuenta si son reconocidos o no formalmente como grupos indígenas o tribales: a) Sistemas de producción orientados a la subsistencia y basados en recursos naturales. b) Presencia de instituciones sociales y políticas consuetudinarias; 2. Lengua indígena, a menudo diferente de la lengua nacional; 3. Experiencia de subyugación, exclusión o discriminación, subsistan o no tales condiciones; 4. Vulnerables a quedar desprotegidos en el proceso de desarrollo; 5. Vinculación estrecha con territorios ancestrales y con recursos naturales de tales zonas; 6. Se identifican como distintos del grupo o grupos dominantes en sociedades, y otros los identifican como miembros de un grupo distinto”. CMR. Ibíd. Pág. 269. 69 Ibíd. Pág. 265. 51 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú La CMR, indica que el proceso de consentimiento supone una participación eficaz, la misma que requiere una selección adecuada de representantes comunitarios y un proceso de discusión y negociación dentro de la comunidad que discurra en forma paralela a la discusión y negociación entre la comunidad y actores externos. Finalmente, establece que se debe implantar un mecanismo independiente de resolución de disputas, desde el inicio del proceso, de manera que sea factible llegar a acuerdos mutuamente aceptables. El hecho de que el informe hable de consentimiento y no de consulta parece no ser gratuito ya que se concibe el mecanismo como un proceso continuo de búsqueda de acuerdo con las comunidades indígenas. Si bien el Informe no desarrolla las características específicas del proceso, sostiene que deberá ser diseñado acorde con las circunstancias particulares, las prácticas de las propias comunidades y buscando propiciar acuerdos. No obstante el interés por propiciar el consentimiento, la CMR también establece algunos criterios por medio de los cuales se atenderán los casos en los cuales este no se logre. En estos casos las decisiones deberán tomarse solo después de un proceso de negociaciones de buena fe, con la representación eficaz de los grupos afectados, incluyendo intentos genuinos de reconciliar diferencias por medio de un proceso de resolución de conflictos acordado por consenso mutuo. Finalmente, los desacuerdos referidos podrán ser remitidos a una entidad judicial designada. Merece ser destacada la importancia que la CMR otorga al principio del consentimiento, al concluir que: “todos los países deberían guiarse por el concepto de consentimiento libre, previo e informado, prescindiendo que haya sido promulgado como ley o no”. A pesar que la CMR se creó bajo el auspicio del Banco Mundial, las recomendaciones emanadas del presente informe fueron rechazadas por los miembros de este organismo, hecho que ha sido fuertemente cuestionado por diversos organismos y movimientos sociales.70 En opinión de diversos expertos, el Informe de la CMR constituye, probablemente, uno de los documentos más completos y de mejor orientación para las empresas y los gobiernos sobre la práctica concreta en la aplicación del consentimiento. 3.3.2 Revisión de Industrias Extractivas del Banco Mundial - RIE En el año 2001 James Wolfenson, presidente del GBM, encargó al doctor Emil Salim, ex Ministro del Medio Ambiente de Indonesia, conducir el proceso de elaboración del Informe de la Revisión de las Industrias Extractivas del BM.71 70 Véase: http://www.evb.ch/index.cfm?page_id=551&yy=2001 [Disponible solamente en inglés.] 71 Banco Mundial. Revisión de Industrias Extractivas.2004. Ver RIE Completo en: http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/TOPICS/EXTOGMC/0,,contentMDK:20306686 ~menuPK:336936~pagePK:148956~piPK:216618~theSitePK:336930,00.html 52 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú Este informe tenía como objeto estudiar el rol que dichas industrias (minería e hidrocarburos) tienen en relación con el desarrollo. En enero del 2004 concluyó el proceso y se presentaron las recomendaciones al GBM. Este Informe constituiría el segundo documento de análisis y propuestas que sugería incluir en las políticas del GBM estándares de desempeño sobre pueblos indígenas. La RIE recomienda que el GBM se abstenga de aumentar su participación en los proyectos de industrias extractivas, sin antes abordar tres condiciones previas para que estas contribuyan a reducir la pobreza: 1) La gobernabilidad pública y corporativa en pro de los pobres, incluyendo la planificación y gestión proactiva para optimizar la mitigación de la pobreza a través del desarrollo sostenible; 2) políticas sociales y ambientales [del GBM] mucho más efectivas, y 3) respeto de los derechos humanos.72 Asimismo, propone que en las actividades del GBM, los criterios de garantía, respeto y promoción de los derechos humanos constituyan bases fundamentales de sus acciones. Para ello establece que se “desarrolle una política global que integre y dé prioridad a los derechos humanos en todas las áreas de política y práctica del GBM y que las políticas y operaciones del GBM sean consistentes, por lo menos, con sus obligaciones, como sujeto del derecho internacional, en relación con la ley internacional de derechos humanos”.73 Dentro de este enfoque, la RIE es especialmente explícita acerca de la importancia de garantizar los derechos de los pueblos indígenas, reconociendo las experiencias generalmente negativas de la relación que estos tienen con las industrias extractivas. Para ello establece criterios como: (1) el derecho al consentimiento libre, previo e informado; (2) el derecho a la no aceptación del reasentamiento involuntario; (3) el reconocimiento previo y el respeto de los derechos que tienen los pueblos indígenas a la tenencia y el RIE Volumen I: http://iris36.worldbank.org/domdoc/PRD/Other/PRDDContainer.nsf/All+Documents/85256D24 0074B56385256FF600686214/$File/volume1spanish.pdf ; RIE Volumen II: http://iris36.worldbank.org/domdoc/PRD/Other/PRDDContainer.nsf/All+Documents/85256D24 0074B563852570260067FF2E/$File/volume2spanish2.pdf 72 Ver: MacKay, Fergus. “El derecho de los pueblos indígenas al consentimiento previo, libre e informado en la revisión de industrias extractivas del Banco Mundial”. 2004. Págs. 3-4. Citando Las industrias extractivas y el desarrollo sostenible. Una evaluación de la experiencia del Banco Mundial. 73 Otras de las recomendaciones sobre DDHH de la RIE establecen que el GBM: “asegure que no socave la habilidad de sus países miembros de cumplir fielmente sus obligaciones internacionales, y que no facilite ni apoye la violación de dichas obligaciones; La CFI y el OMGI, [en especial] por tanto, deben evaluar los antecedentes de derechos humanos de estas empresas, incluyendo sus políticas de derechos humanos y pueblos indígenas, y asegurar que los proyectos financiados por el GBM sean diseñados e implementados de una manera consistente con las normas internacionales de derechos humanos pertinentes. Un requisito para las compañías que buscan el apoyo del GBM para industrias extractivas debe ser la adopción y el cumplimiento demostrado de los principios de derechos humanos; idealmente, el GBM debe adoptar un enfoque de desarrollo fundamentado en derechos y asegurar que su apoyo a los proyectos se oriente hacia el cumplimiento de los derechos humanos garantizados a nivel internacional y especialmente, que trate los desequilibrios de poder que afectan el pleno ejercicio y disfrute de todos los derechos humanos de parte de los pobres y más vulnerables”. 53 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú control de sus tierras tradicionales, territorios y recursos; y (4) la revisión de la política actual de salvaguarda del Banco Mundial sobre pueblos indígenas. Dentro de las recomendaciones en torno al derecho de los pueblos indígenas, la RIE da un espacio especial al consentimiento, en cada fase del ciclo, de los proyectos, estableciendo este como el principal determinante para decidir si se apoya o no una operación, ya que se debe constituir en el principal requisito de la llamada “licencia social” para operar. Para ello recomienda expresamente que el GBM deba asegurar que los prestatarios y clientes participen en procesos de consentimiento con los pueblos indígenas y comunidades afectadas directamente por los proyectos de petróleo, gas y minería, para obtener su consentimiento libre, previo e informado.74 La RIE define el consentimiento requerido, no como un poder de veto para una persona o grupo, sino más bien como un proceso permanente mediante el cual los pueblos indígenas, las comunidades locales, los gobiernos y las compañías lleguen a acuerdos mutuos en un foro que permita empoderar a los grupos afectados para obtener mejores resultados en un proceso de negociación. El consentimiento que propicia la RIE busca promover un marco que obligue a las compañías a hacer ofertas razonables e interesantes a los pueblos indígenas con miras a obtener su aceptación. CPLI en el Informe final de la revisión de industrias extractivas del Banco Mundial “El consentimiento libre, previo e informado no debe ser entendido solamente como un voto sí o no, o como un poder de veto para una sola persona o grupo. Más bien, es un proceso mediante el cual los pueblos indígenas, comunidades locales, gobiernos y compañías llegan a acuerdos mutuos en un foro que ofrezca suficiente influencia para negociar las condiciones bajo las cuales se pueda avanzar y un resultado que deje a la comunidad en mejores circunstancias. Las compañías tienen que hacer que la oferta sea suficientemente atractiva para que las comunidades anfitrionas prefieran que el proyecto se dé, negocien acuerdos sobre la forma en que el proyecto pueda darse, y por tanto den una “licencia social" a la compañía para operar.75 El reconocimiento del consentimiento en la RIE constituye un hecho significativo para el proceso de ampliación y validación del mecanismo en el sistema internacional y su inclusión en los marcos de regulación nacional, así como en los principios y requisitos para el desempeño de las empresas y los proyectos promovidos por el Banco. Ha supuesto un antecedente significativo en materia de promoción de nuevas prácticas para las industrias extractivas. Consecuentemente con el Convenio 169 de la OIT, la RIE incluye de manera explícita la necesidad de establecer el CPLI como un requisito para circunstancias en las cuales la relación de los pueblos indígenas y sus tierras o territorios se encuentre amenazada, como en el caso de los procesos que suponen reasentamiento o reubicación de las comunidades. Se propone que solo en aquellos casos en los que la comunidad haya dado su consentimiento se deberá proceder con el reasentamiento, pero dando además las garantías de que puedan regresar cuando dejen de existir las razones que las propiciaron y con previo acuerdo de los beneficios del mismo. 74 75 RIE. 2004. Pág. 54. Ibíd. Pág. 54. 54 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú Sin embargo, es importante llamar la atención que en la definición del consentimiento que hace la RIE se vaya más allá de lo que constituyen derechos indígenas exclusivos. La RIE incorpora este criterio como requisito de la “licencia social para operar”, lo que supone una ampliación del sujeto de derecho del consentimiento, siendo no solamente los pueblos indígenas sino también las comunidades afectadas, en general, las que deberían dar su aprobación. El informe también reconoce las dificultades de la implementación del consentimiento. Propone que estas dificultades sean solucionadas en cooperación con las entidades que tienen experiencia en temas de pueblos indígenas, tales como el Foro Permanente de la ONU sobre Asuntos Indígenas que ha establecido un grupo de trabajo específico. Así, queda claro que la puesta en práctica del CPLI es todavía un proceso en marcha, que requiere afinar su propio diseño para dar una adecuada garantía a los pueblos indígenas y las comunidades locales. Finalmente, merece la pena resaltar una última recomendación de la RIE, cuando concluye que: “Las reformas estructurales y los códigos legales que ofrecen aprobación automática de concesiones de exploración y desarrollo en tierras, territorios y sobre recursos indígenas, sin la participación y el consentimiento libre, previo e informado de estos pueblos y comunidades, solo exacerban el problema”.76 Ante esta constatación sostiene que “el GBM no debe apoyar proyectos de las industrias extractivas que afecten a los pueblos indígenas sin el reconocimiento previo y garantías efectivas de los derechos de los pueblos indígenas a poseer, controlar y manejar sus tierras, territorios y recursos” y, “el GBM debe fomentar solo aquellas ‘reformas sectoriales’ que reconozcan concomitantemente y garanticen los derechos de los pueblos indígenas a las tierras, territorios y recursos que como propietarios tradicionales han utilizado o de cualquier otra manera, ocupado”.77 Muchas de las recomendaciones del Informe Final de la RIE fueron recibidas con incomodidad por la administración del GBM. En la respuesta que da el Equipo de Gestión del GBM78 (Draft Management Report o DMR por sus siglas en inglés), a pesar de reconocer los derechos de los pueblos indígenas y las comunidades locales afectadas por las industrias extractivas, se proponen algunas modificaciones. Por ejemplo, mientras el informe final de la RIE establecía que: “El GBM debe hacer lo siguiente para ayudar a garantizar que las comunidades se beneficien de los proyectos de las industrias extractivas: (a) exigir que las compañías participen en procesos de consentimiento 76 Ibíd. Pág. 45. Ibíd. Pág. 65. 78 Respuesta del Equipo de Gestión del Banco Mundial a la RIE. Septiembre de 2004. Disponible en: http://siteresources.worldbank.org/INTOGMC/Resources/eirmgmtresponsefinalspanish.pdf (Consultado en enero de 2007). 77 55 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú con las comunidades y grupos afectados directamente por los proyectos a fin de obtener su anuencia libre, previa e informada […]”79 En respuesta el DMR dice que: “como parte de este concepto, el GBM […] (a) exigirá un proceso de consulta libre, previo y documentado con las comunidades afectadas, incluidas las comunidades indígenas. Los proyectos que son aceptados por las comunidades resultan más eficaces no solo para las comunidades, sino también para sus promotores. Los debates con las comunidades deben fomentar un proceso significativo de consultas y conllevar una participación informada”.80 El cambio del término consentimiento por el de consulta no es gratuito y expresaría las resistencias del GBM para incorporar más ampliamente este concepto y traducirlo en un mecanismo operativo. Para algunos expertos y activistas de los derechos de los pueblos indígenas, como Fergus MacKay, “El DMR no es un documento que contiene noticias alentadoras para aquellos que creemos que el respeto de los derechos humanos, incluyendo los derechos de los pueblos indígenas, es un componente fundamental para la mitigación de la pobreza y desarrollo sostenible y requiere de mucho más atención por parte del GBM”.81. Si bien el DMR no da respuesta a muchas de las recomendaciones específicas propuestas por la RIE, sí establece que algunas serán desarrolladas en el marco de la política operacional del Banco. La respuesta preliminar que el Banco dio a la RIE82 se filtró a inicios del 2004 y aquí se evidenciaron las diferencias y resistencias de algunos sectores a la aplicación de este término. A continuación presentamos un extracto de dicho documento: “Los gobiernos y la industria no apoyan el consentimiento libre, previo e informado, donde esto pueda representar una forma de vetar el desarrollo”. Y más bien, “El GBM continuará apuntando hacia un amplio apoyo de las comunidades de los desarrollos que los impactan […]” y ; “es necesario que se sostengan discusiones con las comunidades en el contexto de la legislación nacional que pueda o no otorgar los derechos de consentimiento libre, previo e informado […]”.83 Esta respuesta expresa el motivo que condujo al cambio de terminología en el documento. Sin embargo, no se debe dejar de señalar que el término “consentimiento”, propuesto por el doctor Salim en la RIE, recoge la 79 Respuesta del EGGBM. Pág. 25. El párrafo continua estableciendo que: “(b) El Grupo del Banco únicamente apoyará aquellos proyectos de las industrias extractivas que gocen de un fuerte apoyo de las comunidades afectadas. Esto no significa que algunos individuos o grupos tengan poder de veto, sino que el Grupo del Banco necesita que exista un proceso de consulta libre, previo y documentado a las comunidades afectadas, que conduzca a un amplio apoyo al proyecto por parte de las mismas. La política sobre pueblos indígenas está siendo revisada para reflejar este principio, y será tratada por el Directorio Ejecutivo en el segundo semestre de 2004”. Ibíd. Pág. 25. 81 MacKay, Fergus. Op. cit. Pág. 12. 82 Disponible en: http://www.bankwatch.org/pdfdownloads/response_wbg_eir_draft_01-04.pdf (Consultado en febrero de 2007). 83 Respuesta preliminar párrafo 41, 1m. Citado en MacKay, Fergus. 80 56 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú terminología internacional de los derechos humanos y en su definición se acota el sentido del principio del consentimiento, estableciéndolo no como un derecho a veto sino como un proceso de consulta que refuerza la capacidad negociadora de las poblaciones afectadas y los pueblos indígenas. 3.3.3 Banco Mundial: política operacional El debate impulsado por los procesos de la CMR y la RIE provocó que el Banco Mundial entable la reforma de su política operacional en materia de pueblos indígenas. Cabe recordar que los primeros lineamientos que tuvo este organismo en materia de pueblos indígenas se remiten al año 1982, con el Manual de operaciones (Operational Manual Statement –OMS– 2.34) sobre poblaciones indígenas, para los proyectos financiados por el Banco. Basándose en esta experiencia, el BM publicó en 1991 una política revisada (Directriz Operativa 4.20) que buscaba garantizar que los proyectos de desarrollo financiados por el Banco, no generaran impactos adversos sobre los pueblos indígenas. Por el contrario buscaban propiciar que los beneficios sociales y económicos les sean compatibles culturalmente.84 La Directriz Operativa 4.20 de 1991 consideraba en su octavo punto, que la estrategia para tratar los asuntos referidos a los pueblos indígenas debía estar basada en la participación informada de estas poblaciones. Para ello se identificaban un conjunto de actividades centrales a desarrollar: (1) consulta directa para identificar las preferencias locales; (2) incorporación del conocimiento indígena en los enfoques de los proyectos; (3) utilización de especialistas desde las fases iniciales de los proyectos.85. Los instrumentos del BM sobre pueblos indígenas entraron en revisión (entre ellas la Directriz Operativa 4.20), para aclarar las ambigüedades, definir con precisión los requerimientos, incorporar las lecciones aprendidas durante las dos últimas décadas y facilitar la implementación de la política operacional. Es así que entre 1998 y el 2004, junto con diversos actores y expertos de diversas regiones del mundo, el BM propició un proceso de revisión y consulta de su política. Finalmente, el 10 de mayo de 2005, los directores ejecutivos aprobaron una política revisada para pueblos indígenas, a través del instrumento de Política Operacional para Pueblos Indígenas –OP/BP4.10–,86 que sustituyó la Directriz Operativa 4.2 de 1991. Esta nueva política operacional se aplica a todos los proyectos de inversión del Banco desde el 1 de julio de 2005. 84 Banco Mundial. Documento preliminar de política sobre pueblos indígenas (OP/BP 4.10). Estrategia del Banco de consultas a grupos y actores interesados externos. Disponible en: http://lnweb18.worldbank.org/ESSD/sdvext.nsf/63ByDocName/SpanishBankConsultationsStrategy/$FILE/SpanishStrategy.pdf (Consultado en enero de 2007). 85 Banco Mundial. Directriz Operativa 4.20 sobre pueblos indígenas. 1991. Disponible en: http://www.oit.or.cr/mdtsanjo/indig/od420.htm (Consultado en diciembre de 2007). 86 Banco Mundial. Política Operacional para Pueblos Indígenas 4.10. 2005. Disponible en: http://wbln0018.worldbank.org/Institutional/Manuals/OpManual.nsf/B52929624EB2A35385256 72E00775F66/0F7D6F3F04DD70398525672C007D08ED?OpenDocument. Visitado en diciembre de 2006. 57 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú Los términos de la política revisada tienen como objetivo contribuir a la misión de la reducción de la pobreza y el desarrollo sostenible del BM, asegurando que en este proceso se respete la dignidad, los derechos humanos y la cultura de los pueblos indígenas. Reconoce el vínculo intrínseco que las identidades y culturas indígenas tienen con los territorios en los que habitan y los recursos naturales que de ellos dependen. En el tercer acápite, referido a la identificación, el BM señala que ante la variedad de términos que son utilizados para definir a los pueblos indígenas y la no aceptación universal de uno solo, se opta por reconocer las diferentes definiciones y términos que utilizan los distintos países.87 La PO 4.1 establece los requisitos para la preparación y presentación de proyectos que sean presentados al Banco y que afecten a los pueblos indígenas. Aquí destaca la identificación de los pueblos indígenas que están comprendidos en el impacto del proyecto, la evaluación social que debe realizar el prestatario, la realización de la consulta previa libre e informada, la preparación de un Plan de Pueblos Indígenas, entre otros. Sobre el requisito de realizar la consulta, la PO establece expresamente:88: “6. Un proyecto presentado para financiación del Banco que afecta a poblaciones indígenas requiere: […] (c) la realización de un proceso de consulta previa, libre e informada con las comunidades indígenas afectadas en cada etapa del proyecto y en particular, durante la preparación de proyecto, para identificar las opiniones y sustentar el apoyo que recibe el proyecto por parte de las comunidades locales”. El reconocimiento que el Banco hace a la aplicación de la consulta, como requisito para la presentación de proyectos, refuerza la importancia de este mecanismo. La propone como condición para la aprobación de los proyectos y la demostración que las comunidades indígenas aceptan el proyecto. En el punto décimo de la PO 4.10, el BM establece tres criterios fundamentales que buscan garantizar la realización de las consultas previas: en primer lugar, con respecto a los participantes, el Banco exige a los prestatarios establecer un marco de trabajo para la consulta que promueva una adecuada participación por género e intergeneracional para las etapas de preparación y puesta en práctica del proceso. En la definición de quiénes son 87 Para ello, en acápite siguiente especifica que el uso genérico del término “pueblos indígenas” se refiere a un grupo sociocultural distinto y vulnerable que reúne las siguientes características: 1) autoidentificación de sus miembros y reconocimiento de esta identidad por otros, 2) vínculo ancestral con sus tierras y los recursos naturales ubicados en su hábitat y territorios, 3) instituciones sociales, políticas, económicas y culturales que los distinguen de la sociedad y cultura dominante, y 4) idioma nativo o indígena, generalmente distinto al predominante en la región o país. 88 Traducción libre. Texto original en inglés: “6. A project proposed for Bank financing that affects Indigenous Peoples requires: […] (c) a process of free, prior, and informed consultation with the affected Indigenous Peoples’ communities at each stage of the project, and particularly during project preparation, to fully identify their views and ascertain their broad community support for the project (see paragraphs 10 and 11) […]”. 58 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú los participantes de las consultas, identifica a tres tipos de actores: las comunidades indígenas afectadas, las organizaciones indígenas y otras organizaciones de la sociedad local que hayan sido identificadas por las comunidades indígenas afectadas como participantes del proceso. Por lo tanto, se busca propiciar la más amplia participación de actores locales, pudiendo ser indígenas o no, que deben contar con el reconocimiento de las poblaciones indígenas. Complementariamente, con relación al diseño de métodos de participación, el BM insta a que los prestatarios utilicen métodos de consulta apropiados a los valores sociales y culturales de los pueblos indígenas afectados. Asimismo, insiste en que en el diseño de dichos métodos se deberá tener especial atención a las oportunidades de acceso a los beneficios del desarrollo para las mujeres, jóvenes y niños indígenas. Finalmente, el Banco refuerza la importancia de proveer una adecuada información a los pueblos indígenas, como principio para un adecuado proceso de consulta. Establece que se debe proveer a los pueblos afectados toda la información relevante sobre el proyecto –incluyendo una evaluación de los efectos potenciales adversos del proyecto sobre las comunidades indígenas afectadas–, buscando que se haga de una manera culturalmente oportuna en cada etapa del proyecto. La sustentación de la aprobación del proyecto, por parte de los pueblos indígenas afectados por el proyecto, será una condición ineludible para la presentación y aprobación de los proyectos por parte del Banco Mundial. Establece, asimismo, que en aquellos casos en los que existe tal apoyo, el prestatario prepara un informe detallado sobre este proceso.89 Es de especial importancia el enunciado final en el que se establece que: “El Banco no avanzará en el proyecto si es que no es capaz de averiguar que tal apoyo existe”.90 89 Que según la PO 4.10 debe incluir los siguientes documentos: (a) las conclusiones de la evaluación social; (b) el proceso de consulta libre, previa, e informada con las comunidades indígenas afectadas; (c) las medidas adicionales, incluyendo el proyecto, diseñan la modificación que pueden requerir para dirigir efectos adversos sobre los pueblos indígenas y proporcionarlos por ventajas culturalmente apropiadas de proyecto; (d) recomendaciones para la consulta previa, libre e informada y la participación de los pueblos indígenas durante la puesta en práctica del proyecto, de la supervisión y evaluación; (e) cualquier acuerdo formal alcanzado con las comunidades de los pueblos indígenas y/o sus organizaciones representativas. 90 Como instrumento complementario a la OP 4.10, se estableció la Norma de Procedimiento del Banco (NP) 4.10 del 2005, que da las orientaciones para los funcionarios del Banco. Al respecto, establece lo siguiente: “2. Consultas previas, libres e informadas. Cuando un proyecto afecta a Pueblos Indígenas, el equipo a cargo del mismo colabora con el prestatario en la realización de consultas previas, libres e informadas con las comunidades afectadas. Estas consultas sobre el proyecto propuesto se llevan a cabo durante todo el ciclo del proyecto y tienen en cuenta lo siguiente: a) La “consulta previa, libre e informada” es una consulta que tiene lugar en forma libre y voluntaria, sin manipulación, interferencia o coerción externa. Con ese fin, las partes consultadas tienen acceso previo a la información sobre el propósito y la magnitud del proyecto propuesto, facilitada de una manera apropiada desde el punto de vista cultural y en la lengua adecuada; b) En los mecanismos de consulta se reconoce a las organizaciones de Pueblos Indígenas existentes, incluidos los consejos de ancianos, los jefes y los líderes tribales, y se presta especial atención a las mujeres, los 59 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú 3.3.4 Banco Interamericano de Desarrollo - BID El Banco Interamericano de Desarrollo –BID– ha desarrollado diversos instrumentos en los cuales se abordan los temas relacionados con los pueblos indígenas. Recientemente el BID impulsó la revisión de dichos instrumentos, proceso que terminó en febrero del año 2006 con la aprobación de la Política Operativa sobre Pueblos Indígenas (OP-765) y la Estrategia para el desarrollo indígena (GN-2387-5).91 La OP-765 establece las directrices en materia de pueblos indígenas para el BID.92 Un criterio fundamental es que se deben apoyar propuestas de desarrollo siempre y cuando se respete la identidad de estos pueblos y que las operaciones del BID, dirigidas a beneficiarios indígenas, deban contar con su aceptación. Esta aceptación se debe obtener a través de procesos de consulta con mecanismos culturalmente apropiados, buscando llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento. En materia de proyectos de manejo o extracción de recursos naturales o gestión de áreas protegidas, el BID establece que se debe procurar que estos proyectos integren en su elaboración y ejecución, mecanismos apropiados de consulta, de participación en la gestión de los recursos y en los beneficios que generen. La Guía de la Política Operativa sobre Pueblos Indígenas desarrolla ampliamente estos temas.93 Debe notarse que en este instrumento el término que se utiliza es el de consulta; las menciones que se hacen sobre el término de consentimiento se refieren a la voluntad de propiciar acuerdos. No se utiliza de manera más genérica el concepto de consentimiento. jóvenes y los ancianos; c) El proceso de consulta comienza en los primeros momentos del proyecto, debido a que la toma de decisiones entre los Pueblos Indígenas puede llegar a ser un proceso iterativo, siendo necesario disponer de un período de gestación suficiente para comprender cabalmente y para incorporar al diseño del proyecto las inquietudes y las recomendaciones expresadas por los Pueblos Indígenas, y d) El proceso de consulta se registra en actas que forman parte de los archivos del proyecto”. 91 Banco Interamericano de Desarrollo - BID. Política Operativa sobre pueblos indígenas y estrategia de desarrollo indígena. Washington, julio 2006. Disponible en: http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/getdocument.aspx?docnum=844640 (Consultado en enero de 2007). 92 Estos documentos del BID tienen una definición especial de pueblos indígenas, y se refieren a: “Pueblos indígenas para los fines de esta política, es un término que se refiere a los pueblos que cumplen los siguientes tres criterios: (i) son descendientes de los pueblos que habitaban la región de América Latina y el Caribe en la época de la Conquista o la Colonización; (ii) cualquiera que sea su situación jurídica o su ubicación actual, conservan, parcial o totalmente, sus propias instituciones y prácticas sociales, económicas, políticas, lingüísticas y culturales; y (iii) se autoadscriben como pertenecientes a pueblos o culturas indígenas o precoloniales”. Pág. 7. 93 Banco Interamericano de Desarrollo - BID. Guía Operativa de la Política Operativa sobre Pueblos Indígenas”. Octubre de 2006. Véase en: http://www.iadb.org/sds/doc/INDDeruyttereIPGuidS.pdf (Consultado en enero de 2007). 60 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú En materia de reasentamiento de los pueblos indígenas, el BID reconoce la importancia de la relación que estos grupos tienen con sus territorios, para lo cual plantea que se deben evitar los procesos de desplazamiento, aceptándolos “solo en circunstancias excepcionales”.94 La Política Operativa de Reasentamiento Involuntario (OP-710) de 1998, establece como criterios fundamentales: - - - Que las personas afectadas se desplazarán solo a corta distancia. Que las soluciones de sustitución de tierra por tierra sean parte de las opciones de compensación. Que se den garantías de que sus derechos como poblaciones indígenas sobre tierra y recursos naturales, incluyendo demarcación y titulación de tierras se respeten. Que las comunidades afectadas hayan dado su consentimiento al reasentamiento, con pleno conocimiento y hayan participado en totalmente en el diseño del plan de compensación. Que la pérdida de patrimonio cultural (sitios sagrados, cementerios u otros) y el desmantelamiento de los patrones actuales de organización sociocultural serán mínimos y compensados.95 3.3.5 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo - PNUD El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo –PNUD– también ha reconocido el principio del consentimiento en su informe sobre políticas de compromiso con los pueblos indígenas.96 Sobre la base del reconocimiento del derecho al desarrollo que contempla la labor del PNUD, se procura fomentar la participación plena de los pueblos indígenas en sus propios procesos y por ende incorporar sus puntos de vista en la planificación del desarrollo y en la toma de decisiones. En este instrumento de política se establece el compromiso del PNUD con el consentimiento previo libre e informado: “28. Consecuente con las convenciones de las Naciones Unidas, como el Convenio 169 de la OIT, el PNUD promueve y apoya el derecho de los pueblos indígenas a dar libremente su consentimiento previo e informado respecto de los planes y programas de desarrollo que puedan afectarlos”.97 Este reconocimiento genérico de la importancia del consentimiento como mecanismo que propicia la participación de los pueblos indígenas, en la toma 94 Banco Interamericano de Desarrollo. BID. Reasentamiento involuntario: política operativa y documentos de antecedentes. Washington DC, 1998. Disponible en: http://www.iadb.org/sds/doc/929spa.pdf (Consultado en enero de 2007). Pág. 27. 95 Ibíd. Pág. 28. 96 Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo – PNUD. Políticas de compromiso con los pueblos indígenas. 2001. Disponible en: http://www.undp.org/policy/docs/policynotes/IP%20Policy%20Spanish.pdf. (Consultado en enero de 2007). 97 Ibíd. Pág. 8. 61 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú de decisiones sobre aspectos referidos a su desarrollo, tiene además una mención específica, en concordancia con el Convenio 169, sobre la necesidad de aplicar el CPLI en casos de reasentamiento.98 98 Ibíd. Pág. 10. 62 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú 4. Experiencia internacional de aplicación de la consulta y el consentimiento previo, libre e informado en industrias extractivas99 Si bien existe un creciente reconocimiento internacional sobre la importancia de la consulta y el consentimiento previo, libre e informado, este mecanismo no ha logrado ser incluido de manera consistente en las prácticas estatales de los países que han ratificado el Convenio 169. Solo algunos países han desarrollado este derecho en sus normas nacionales y, como veremos a continuación, estas fórmulas se dan de diversas maneras y en algunos casos han ido más allá de las obligaciones que derivan del Convenio. Australia y Filipinas, en 1976 y 1995 respectivamente, han incluido específicamente el consentimiento previo, libre e informado en sus leyes nacionales y han desarrollado un sistema de reconocimiento reforzado que implica una serie de obligaciones para sus Estados.100 Se trata, como veremos más adelante, de dos modelos de aplicación ampliamente garantistas a las decisiones que sobre el uso de los recursos naturales tienen los pueblos indígenas. Otros, como es el caso de algunos países andinos, han reconocido el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas, como mecanismo de garantía del derecho a la tierra y los territorios de los pueblos indígenas. Este es el caso de Colombia, Bolivia y Ecuador. 4.1 Australia: Ley de Derechos Territoriales Indígenas La legislación australiana es una de las más avanzadas en cuanto a la implementación de la consulta y, particularmente, al consentimiento previo, libre e informado. El Aboriginal Land Rights Act de 1976101 o Ley de Derechos Territoriales Indígenas, es la norma que desarrolla dicho derecho y constituye un importante avance en el diseño del mecanismo y en su puesta en práctica. Esta Ley es aplicable en los territorios del Norte, los mismos que tienen un régimen administrativo especial, bajo el control directo del gobierno federal. Estos territorios han sido ocupados históricamente por pueblos indígenas, en los que habitan alrededor de medio millón de personas y representan una de las principales zonas mineras del país. Es importante mencionar que Australia es un Estado que pertenece al Commonwealth británico y como tal vivió el patrón de colonización típico de 99 Agradezco la colaboración de José Piscoya quien realizó una investigación preliminar sobre el tema para CooperAcción. Este capítulo recoge algunos de sus aportes y comentarios. 100 Obligaciones derivadas de las consultas a los pueblos indígenas. 101 Australia. Ley de Derechos Territoriales Indígenas. Disponible en: http://oipc.gov.au/programs/LandRights.asp (Consultado en febrero de 2007). 63 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú este país. Se trata así de un territorio en el que las poblaciones indígenas –o aborígenes– fueron relegadas a regiones específicas –en este caso los territorios del Norte–, y no se desarrolló un proceso que tendiera al mestizaje, como es el caso del proceso de colonización americano. En los años setenta, el desarrollo de esta Ley constituyó un hito fundamental en el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, en particular, en cuanto al vínculo especial que tienen con sus tierras y territorios. La puesta en práctica de la consulta y el consentimiento se realiza a través de los Consejos de Tierras o Land Councils. En la Sección 40, del capítulo IV de la Ley102, se establece sobre los procesos de exploración, que no se concederá ninguna licencia de exploración a una empresa en tierra aborigen a no ser que esta obtenga la autorización del Ministro de Gobierno (Ministry of Commonwealth) y la aprobación (por escrito) del Consejo de Tierra del área en la cual se ubica el proyecto; o la declaración de interés nacional por parte del Gobernador (General-Gobernor). Cualquiera de estas dos fórmulas alternas (es importante remarcar que se trata de un “o”, no de un “y”), requerirán adicionalmente que el Consejo de Tierra y la persona interesada en la explotación, hayan cerrado un trato en cuanto a los términos y condiciones de la intervención de la industria extractiva. Así, la norma australiana provee un veto relativo a las poblaciones indígenas, ya que si bien obliga al interesado a obtener el consentimiento del Consejo de Tierras respectivo para acceder a la licencia de exploración, la norma complementa –en resguardo de la soberanía estatal– y agrega que también podrán darse licencias de exploración para aquellos casos en los cuales el Gobernador lo declare de interés nacional. Entendemos que esta segunda fórmula debilita la idea de “veto indígena”, ya que podría darse el caso que no habiendo obtenido el consentimiento a nivel del Consejo de Tierras, la licencia sea obtenida por declaratoria de interés nacional. Sin embargo, la última mención que hace el artículo no es gratuita y muchos han considerado que se trata de una segunda oportunidad de veto. Ya que se establece, que para cualquiera de los casos (aprobación por Consejo de Tierras, o por interés nacional), la obtención de la licencia solo procede en la medida en la que exista un acuerdo entre la persona o empresa interesada y 102 La traducción no es oficial y el subrayado es nuestro. El texto original en inglés es el siguiente: “Part IV. Mining 40 Grants of exploration licences: An exploration licence shall not be granted to a person in respect of Aboriginal land (including Aboriginal land in a conservation zone) unless: (a) both the Minister and the Land Council for the area in which the land is situated have consented, in writing, to the grant of the licence; or (b) the Governor-General has, by Proclamation, declared that the national interest requires that the licence be granted; and the Land Council and the person have entered into an agreement under this Part as to the terms and conditions to which the grant of the licence will be subject". 64 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú el Consejo de Tierras acerca de los términos y condiciones para la exploración. En la Sección 42º de la misma Ley,103 se precisa que el Concejo de Tierras no puede conceder licencias de exploración sin el acuerdo de la comunidad indígena involucrada y para ello establece algunos criterios: a) se cumpla con que los propietarios indígenas tradicionales de los territorios comprendan la naturaleza y el propósito de los términos y condiciones, y, colectivamente, los consientan, b) se cumpla con términos y plazos que sean razonables y c) exista acuerdo con el solicitante sobre los términos y condiciones. Aquí, los Consejos de Tierra son espacios de representación y negociación, reforzados para los pueblos indígenas, que dan garantía a sus derechos de propiedad y participación a través de la aplicación del consentimiento. Estos Consejos están compuestos por representantes de la comunidad elegidos directamente por los miembros de la misma. Son los representantes y mediadores de los pueblos, y a la vez son los responsables de someter al consentimiento de sus comunidades las decisiones en torno a la intervención de las industrias en sus zonas. Es a través de estas instancias que las poblaciones expresan su opinión en las diversas fases del proceso. La parte VI de la Ley especifica los momentos en que se dan los procesos de toma de decisiones con la participación de los pueblos indígenas, de manera directa o a través de sus representantes. Un primer momento es en el proceso de autorización de la exploración; aquí las empresas interesadas en iniciar una exploración en territorio aborigen deben solicitar, al Departamento de Minas y Energía del Territorio Norte, una licencia de exploración y debe consentir que negociará con los propietarios tradicionales. Un segundo momento es cuando se solicita la autorización al Consejo de Tierra. En esta fase, las empresas interesadas deben remitir su solicitud de exploración –incluyendo la oferta de exploración, todas las características de la misma, así como los posibles impactos sociales y ambientales–, para obtener su consentimiento. El tercer momento es la presentación de la oferta, en la que se da la reunión con los propietarios tradicionales y en los que estos expresan su rechazo o consentimiento. En este momento, si el Consejo de la Tierra considera que la oferta presentada contiene la información suficiente, convoca a los propietarios de los grupos afectados a una reunión en la que la empresa presenta su propuesta. En el caso en que los pobladores rechacen la 103 El presente texto no es una traducción oficial. El texto en inglés de la referida norma es el siguiente: “42 Response of Land Council and Minister to application […] (6) Subject to subsection (7), the Land Council shall not consent to the grant of the licence unless: (a) it is satisfied that the traditional Aboriginal owners (if any) of the land understand the nature and purpose of the terms and conditions and, as a group, consent to them; (b) it is satisfied that the terms and conditions are reasonable; and (c) it has agreed with the applicant upon the terms and conditions”. 65 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú oferta, la empresa no podrá volver a presentar otra solicitud sino hasta después de transcurridos cinco años. En aquellos casos en los que la oferta sea bien recibida por las comunidades locales, se autoriza al Consejo de Tierras el proceso de negociación del acuerdo. El Consejo de Tierras delega la autoridad a un comité de enlace, conformado por terratenientes, los que en un plazo de doce meses, deberán definir el acuerdo que luego será consultado. Luego de la negociación del acuerdo, este es presentado y sometido a consideración de un grupo de terratenientes tradicionales que convocan a todos los interesados a una reunión. En caso de que se acepte el acuerdo, se deberá comunicar al Consejo de Tierra para que posteriormente este organismo busque la aprobación final del Ministerio de Asuntos Aborígenes y de Isleños del Estrecho De Torres. Una vez que el acuerdo es reconocido por las partes, el Consejo de la Tierra notifica al gobierno del Territorio Norte, que posteriormente emite la licencia de exploración por un período de seis años prorrogable por cuatro años más. Es importante resaltar que el modelo australiano plantea dos momentos en el cual los miembros de la comunidad son consultados y tienen el derecho de opinión y también de veto “relativo”. Un primer momento es cuando se presenta la oferta de exploración y posteriormente cuando se consulta sobre el acuerdo obtenido. Esta fórmula de CPLI propone una doble oportunidad de opinión-veto que permite mejorar la capacidad negociadora de las comunidades. Para la empresa, esta situación representa todo un reto ya que, ante el riesgo de ser descartados en el momento de la oferta inicial, se ven exigidos a presentar un perfil que resulte atractivo para los habitantes. Otro aspecto importante es que bajo esta formula el CPLI no se “debilita” por la actuación de intermediarios, como podría ser el caso si la aprobación de la oferta y la definición del acuerdo fuese encargado a representantes delegados. Un sistema de esta naturaleza podría provocar conflictos entre los propios miembros de la comunidad, así como procesos de cooptación de dirigentes. La presentación del proceso que propone la norma australiana nos muestra algunas características del modelo de consentimiento previo, libre e informado que merecen ser destacadas: territorialidad, veto relativo, definido en la fase de exploración y etapas. 4.1.1 Consentimiento y territorialidad El desarrollo del CPLI en Australia se caracteriza por haberse establecido en una zona territorial específica, el Territorio Norte. También está vinculado a una manera particular de ordenamiento territorial que permite la actuación de los Consejos de Tierras de representación indígena en las zonas reconocidas como territorios tradicionalmente ocupados por estas poblaciones. 66 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú Australia es un país con una tradición jurídica específica en el tratamiento de las poblaciones originarias: la política de aislamiento a las poblaciones indígenas, mediante las reservas indígenas, generaron un patrón de asentamiento que concentró a las poblaciones en los territorios del norte del país. Los posteriores cambios normativos modificaron la figura de reservas gubernamentales al de tierras indígenas, otorgándoles plena titularidad y carácter inalienable. Actualmente alrededor del 50% del Territorio Norte ha sido transferido a grupos aborígenes. De esta manera, la aplicación del CPLI no se da en todo el territorio nacional, aunque otras regiones lo han incorporado como es el caso de Queensland y New South Wales. La aplicación del CPLI está diseñada para territorios que se reconocen como asentamientos mayoritariamente indígenas y alrededor de los cuales se han desarrollado diversas instituciones que los representan y que aplican formas de organización que recogen sus usos y costumbres. Si bien, el caso australiano representa uno de los casos de mayor avance en la aplicación del CPLI, no podemos ignorar que se trata de una política circunscrita territorialmente y articulada a un diseño institucional y normativo ad hoc para los territorios y pueblos indígenas. 4.1.2 El tema del veto y el interés nacional En el caso australiano, es importante mencionar que a pesar del desarrollo del consentimiento, la discusión sobre si existe un verdadero veto es un tema en debate. Tal como lo hemos mencionado, la norma se encarga de contraponer, a la declaración de interés nacional, la capacidad de veto indígena por parte del gobernador; sin embargo, existe un segundo momento de posibilidad de veto,104 en la medida de que las comunidades tengan una importante cuota de decisión: para la aprobación de la licencia, la empresa o persona interesada debe haber llegado a un acuerdo con los pueblos indígenas. Este segundo momento constituye una última instancia en la que la norma refuerza la capacidad de negociación de los pueblos indígenas y como hemos señalado, convoca a que los actores logren un acuerdo. Si no fuese el caso la otra opción es la no aceptación del proyecto. Es importante mencionar que hasta el día de hoy, en Australia, no se ha aplicado la fórmula de licencia por interés nacional. Las comunidades han ejercido su poder de veto en varias ocasiones, desde la entrada en vigor de la ley. En los últimos veinte años, las comunidades aborígenes han vetado por lo 104 Ver: Exploring: Australia's Future. impediments to increasing investment in minerals and petroleum exploration in Australia. Report. Del Standing Committee on Industry and Resources Parliment of Australia. House of representatives. Parliamentary paper 186/2003; Tabled 15 September 2003 Date of Government Response: 26 June 2005 Disponible en: http://www.aph.gov.au/house/committee/isr/resexp/chapter7.pdf (Consultado en enero de 2007). Documento completo en: http://www.aph.gov.au/house/committee/isr/resexp/contents.htm#contents 67 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú menos 120 solicitudes de licencias de exploración105. El hecho de que hasta el momento no se hayan dado casos en los que las autoridades estatales hayan superpuesto el interés nacional al veto indígena, nos impide analizar situaciones de conflicto más específicas. Sin embargo, merecen plantearse algunas interrogantes: ¿qué calidad de acuerdo se propiciaría en el caso de que se haya declarado de interés nacional y que las poblaciones se vean obligadas a aceptar este hecho? Es importante resaltar que el Estado se resguarda la decisión soberana y última, frente al poder de autodeterminación de los pueblos indígenas, limitando la aplicación del CPLI. A pesar de esta limitación, no podemos dejar de reconocer que en la aplicación práctica de este mecanismo, el hecho de que la posibilidad de límite asignada al gobernador no se haya puesto en práctica, podría estar mostrándonos que la dinámica social de la implementación del CPLI ha buscado desarrollar consensos adecuados entre las partes, o que el Estado ha considerado pertinente respetar la posición de los pueblos indígenas, reconociendo sus derechos, en aras de la gobernabilidad. 4.1.3 CPLI en fase de exploración, no de explotación Es importante destacar que el CPLI está diseñado para la fase de exploración, más no para la fase de explotación minera. Por lo tanto, la naturaleza de la norma asume que si en el proceso de exploración, los pueblos indígenas han aceptado la entrada de la empresa minera, se asume que también la aceptan en la fase de explotación106. Originalmente, la norma planteaba la posibilidad de veto dual, a través de la aplicación del CPLI en ambas fases. Sin embargo, las enmiendas que se hicieron a la Ley, en el año 1987, acabaron con este doble sistema de veto. La naturaleza de un CPLI asentado en la fase exploratoria, y limitado para su aplicación en la fase de explotación, genera un contexto en el cual las empresas encuentran un importante incentivo para invertir y desarrollar todos los mecanismos posibles para llegar a acuerdos en la fase de exploración. Este contexto se ve reforzado además con la posibilidad, en caso de que la población no acepte la oferta inicial para la exploración, de volver a presentar una nueva en un lapso de cinco años. El esmero de las empresas para superar la prueba del consentimiento en su fase inicial es importante, pero hay que remarcar que también ofrece algunos riesgos. Por lo general, los términos de negociación en la fase exploratoria 105 Environmental Law Institute - ELI. Consentimiento informado, previo y Minería: promoviendo el desarrollo sustentable de las comunidades locales. 2004. Pág. 7. 106 Es de particular importancia la opinión emitida por el Comité de Industrias y Recursos del parlamento Australiano. Disponible en: http://www.aph.gov.au/house/committee/isr/resexp/chapter7.pdf (Consultado en enero de 2006). 68 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú tienden a ser inciertos, ya que no se conoce la viabilidad y el valor de los recursos en cuestión y la real magnitud del proyecto y sus impactos.107 4.2 Filipinas: Código de Minería y Ley de Derechos Indígenas La Constitución de Filipinas del año 1987 reconoce los derechos de los pueblos indígenas. En la sección 22º de la carta se señala que el Estado reconoce y promueve los derechos de las comunidades indígenas dentro del marco de la unidad nacional y el desarrollo.108 El proceso de garantía de estos derechos colectivos empezó exactamente a finales de los años ochenta, cuando fueron creadas diversas dependencias para el reconocimiento y el trato de las minorías étnicas y los pueblos indígenas. Así, en 1987, se implementó la Oficina de Asuntos Musulmanes y, en 1992, la Oficina de Comunidades del Norte y la de Comunidades Culturales del Sur. En 1997, con la promulgación de la Ley de Derechos Indígenas, se creó la Comisión Nacional de Pueblos Indígenas. Todos estos instrumentos fueron integrados a normas sectoriales como fue el caso del Código de Minería de 1995. 4.2.1 Código de Minería de 1995 Con el Philippine Mining Act, o Republic Act Nº 7942 de 1995,109 se recogía por primera vez y se daba una garantía adecuada a la consulta de los pueblos indígenas en el procedimiento de solicitud de licencia para actividades mineras. Este Código –como el de Australia–, constituye una de las normas más avanzadas en cuanto al reconocimiento del derecho al consentimiento previo, libre e informado para los pueblos indígenas. En el capítulo I, sección 16 se establece que los territorios ancestrales de los pueblos indígenas no serán abiertos para actividades mineras, sin el consentimiento previo de la comunidad involucrada.110 En el capítulo II, sección 5,111 se señala que, cuando los intereses nacionales lo requieran –por 107 Ver: Boyle Peter. Atrás de las compañías mineras: Histeria en Mabo. En: http://www.greenleft.org.au/1993/111/5629 (Consultado en enero de 2006). 108 El presente texto no es una traducción oficial. El texto en inglés es el siguiente: “Section 22. The State recognizes and promotes the rights of indigenous cultural communities within the framework of national unity and development”. 109 República de Filipinas - Código de Minería de Filipinas. Republic Act Nº 7942. Disponible en: http://www.mgb.gov.ph/policies/Republic%20Acts/RA%207942.htm (Consultado en febrero de 2007). Página oficial del Congreso Filipino: http://www.congress.gov.ph/download/ra_09/Ra07942.pdf 110 Texto original en inglés: “Section 16. Opening of Ancestral Lands for Mining Operations. No ancestral land shall be opened for mining operations without the prior consent of the indigenous cultural community concerned”. 111 Texto original en inglés. “Section 5. Mineral Reservations. - When the national interest so requires, such as when there is a need to preserve strategic raw materials for industries critical to national development, or certain minerals for scientific, cultural or ecological value, the 69 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú ejemplo el preservar materiales estratégicos para las industrias nacionales, valores culturales o medioambientales–, el Presidente puede establecer reservas minerales. Estas serán zonas en las que no se permitirá la extracción de minerales; este límite podrá establecerse también tomando en cuenta el valor cultural de los territorios. 4.2.2 Ley de Derechos Indígenas de 1997 Dos años más tarde, en Filipinas se emitió The Indigenous Peoples Rights Act of 1997, Republic Act Nº 8371112 o Ley de Derechos de los Pueblos Indígenas. En esta ley se desarrolló de manera más específica los mecanismos de aplicación de la consulta y el consentimiento. La ley reconoce el derecho al consentimiento de los pueblos indígenas que contiene tanto el Convenio 169, como el Convenio de Diversidad Biológica; es decir el consentimiento sobre uso de recursos naturales ubicados en sus tierras y territorios, así como para el uso de conocimientos tradicionales, respectivamente. En el caso de que se necesite el consentimiento de los pueblos indígenas para el desarrollo de industrias extractivas en tierras y territorios indígenas, la ley mencionada dio un paso adelante frente a los derechos reconocidos en el Código minero. En la Sección 3º, literal g), definió el consentimiento previo, libre e informado y estableció que se trataba de: “[…] el consenso de todos los miembros de las comunidades o pueblos indígenas de determinarse de acuerdo a sus respectivas normas y prácticas consuetudinarias, libres de cualquier manipulación, interferencia o coerción externa, obtenido después de revelarse totalmente las intenciones y alcances de la actividad, en un lenguaje y procedimiento comprensible para la comunidad”.113 La ley de derechos indígenas fue explícita al otorgar el derecho a los pueblos indígenas de permanecer en sus territorios ancestrales. Para ello estableció la obligación de obtener el consentimiento para los casos de reubicación o reasentamiento de los pueblos indígenas (Sección 7, c).114 En circunstancias President may establish mineral reservations upon the recommendation of the Director through the Secretary […]”. 112 República de Filipinas. Ley de Derechos Indígenas de Filipinas de 1997, Republic Act Nº 8371 o Ley de Derechos de los Pueblos Indígenas. Disponible en: http://www.congress.gov.ph/download/ra_10/RA08371.pdf (Consultado en marzo del 2007). 113 Texto original en inglés: “g) Free and Prior Informed Consent - as used in this Act shall mean the consensus of all members of the ICCs/IPs to; be determined in accordance with their respective customary laws and practices, free from any external manipulation, interference and coercion, and obtained after fully disclosing the intent and scope of the activity, in a language an process understandable to the community”. 114 Texto original en ínglés: “Sec. 7. Rights to Ancestral Domains. – The rights of ownership and possession of ICCs/IPs to their ancestral domains shall be recognized and protected. Such rights shall include: […] c) Right to Stay in the Territories. – The right to stay in the territory and not to be removed therefrom. No ICCs/IPs will be relocated without their free and prior informed consent, nor through any means other than eminent domain. Where relocation is considered necessary as an exceptional measure, such relocation shall take place only with the free and prior informed consent of the ICCs/IPs concerned and whenever possible, they shall be guaranteed the right to return to their ancestral domains, as soon as the grounds for 70 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú de reasentamiento temporal se deberá propiciar el derecho de retorno a los territorios originales. Un importante aporte de esta ley es que los mecanismos de participación, consulta y consentimiento reconocidos están directamente encargados a las autoridades y entidades competentes, especialmente creadas para el cumplimiento de las mismas. Por ejemplo, la Comisión Nacional de Pueblos Indígenas, a partir de la ley, es la encargada de verificar el otorgamiento del consentimiento a todo ente privado o público. Este proceso se realiza a través de la Oficina de Dominios Ancestrales (Sección 44º y 46º).115 Junto con estos mecanismos de certificación, la ley refuerza el cumplimiento de los principios del consentimiento en las diferentes instancias del Estado. Para ello insta a que las diversas entidades tomen en consideración la necesidad de obtener el consentimiento como requisito del otorgamiento de licencias y autorizaciones.116 Obtenido el consentimiento de la comunidad indígena involucrada, la Comisión Nacional de Pueblos Indígenas debe preparar un memorando de acuerdo que será firmado por las partes. El acuerdo debe ser redactado en el idioma de la comunidad y debe contener, entre otros aspectos: 1) los beneficios que la comunidad obtendrá de la referida operación; 2) las medidas de protección a los derechos de los pueblos indígenas; 3) la precisión que el acuerdo es aplicable a cualquier nueva parte que se integre, por ejemplo cuando se realizan fusiones empresariales, transferencias de derechos, contratos de joint venture, etc.; 4) las obligaciones que adquieren las partes; y finalmente; 5) la penalidad por el incumplimiento de las obligaciones. Como observamos, en el caso filipino, la garantía del consentimiento se refuerza sobre la base del desarrollo de la Ley de Pueblos indígenas, que complementa y se integra con el Código Minero de 1995. Llama la atención, a diferencia del ejemplo australiano, que en Filipinas no existan elementos que relativicen la aplicación del consentimiento. Podríamos así decir que se trata de un modelo de aplicación del consentimiento en el que inclusive se va más elocation cease to exist. When such return is not possible, as determined by agreement or through appropriate procedures, ICCs/IPs shall be provided in all possible cases with lands of quality and legal status at least equal to that of the land previously occupied by them, suitable to provide for their present needs and future development. Persons thus relocated shall likewise be fully compensated for any resulting loss or injury”. 115 Texto original en inglés: “SEC. 46. Offices within the NCIP.– The NCIP shall have the following offices which shall be responsible for the implementation of the policies hereinafter provided: a) Ancestral Domains Office […] It shall also issue, upon the free and prior informed consent of the ICCs/IPs concerned, certification prior to the grant of any license, lease or permit for the exploitation of natural resources affecting the interests of ICCs/IPs or their ancestral domains and to assist the ICCs/IPs in protecting the territorial integrity of all ancestral domains […]”. 116 Texto original en inglés. “SEC. 59. Certification Precondition.– All departments and other governmental agencies shall henceforth be strictly enjoined from issuing, renewing, or granting any concession, license or lease, or entering into any production-sharing agreement, without prior certification from the NCIP that the area affected does not overlap with any ancestral domain […]”. 71 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú allá del propio Convenio 169, ya que no pone condicionamientos que resguarden la soberanía del Estado en materia de recursos naturales. 4.3 Colombia: código de minas, participación y pueblos indígenas Colombia ratificó el Convenio 169 de la OIT, en agosto de 1991. De esta manera, el Estado colombiano debe proteger el derecho de consulta y consentimiento previo de los pueblos indígenas. En este contexto, en el marco del desarrollo de la legislación minera se reconoce expresamente los derechos indígenas y se menciona especialmente que el Estado colombiano debe proteger sus territorios y formas de organización social frente a las actividades extractivas. 4.3.1 Código de Minas del año 2001 En el año 2001, el Congreso colombiano aprobó la Ley Nº 685, también conocida como el Código de Minas.117 En el Título III de la ley se establece un sistema de regímenes especiales en el que se incluye, de manera específica, un capítulo referido a grupos étnicos donde se desarrollan principios normativos y de garantía de derechos, tanto para las comunidades indígenas como para las comunidades negras. En el artículo 121º se menciona que las actividades mineras deben respetar la integridad cultural de las comunidades. El mencionado artículo establece que todo explorador o explotador de minas está en la obligación de realizar sus actividades de manera que no afecte los valores culturales, sociales y económicos de las comunidades y grupos étnicos ocupantes del área objeto de las concesiones. La garantía de los derechos de los pueblos indígenas se expresa también en el artículo 122º con la definición de las llamadas Zonas Mineras Indígenas. Estas zonas son delimitadas por la autoridad minera en base a estudios técnicos y sociales, y en ellas la exploración y explotación del suelo y subsuelo deberán ajustarse a las disposiciones sobre protección y participación de las comunidades y grupos indígenas asentados en dichos territorios. En el artículo 122º se señala que toda propuesta de particulares para explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras indígenas será resuelta con la participación de los representantes de las respectivas comunidades y sin perjuicio del derecho de prelación. Este artículo se complementa con el Artículo 127º, referido a Áreas Indígenas Restringidas, que prescribe la facultad de las autoridades indígenas de prohibir las actividades extractivas en determinadas zonas. La autoridad 117 República de Colombia. Código de Minas. Ley Nº 685. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/L0685001.HTM (Consultado en febrero de 2007). 72 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú indígena señalará, dentro de la zona minera indígena, los lugares que no pueden ser objeto de exploraciones o explotaciones mineras por tener especial significado cultural, social y económico para la comunidad o grupo aborigen, de acuerdo con sus creencias, usos y costumbres. Como observamos, en el código minero colombiano se incorporan los criterios que consagra el Convenio 169 de la OIT sobre derechos de tierras y territorios indígenas. Reconoce la especial relación que tienen las comunidades con la tierra y desde esta premisa establece la prioridad de organizar el territorio en resguardo de esta relación. Ese es el significado de las zonas mineras indígenas así como de las áreas restringidas; en cada una de ellas se reconocen derechos específicos para las comunidades y se acepta la consulta así como la posibilidad de prohibición del uso de las tierras con fines extractivos. Vale la pena resaltar algunas características de este sistema. Como hemos dicho, su aplicación está definida en las denominadas Zonas Mineras Indígenas que son delimitadas por la autoridad minera en Colombia, sobre la base de estudios técnicos y sociales dentro de los territorios indígenas reconocidos. La norma refuerza la participación de las comunidades indígenas en las decisiones sobre las actividades de exploración y explotación minera que puedan darse en estas zonas; sin embargo, la participación de estas poblaciones es tomada como un criterio a considerar, más no el definitivo para la toma de la decisión, que es lo que haría que este sea un mecanismo de consentimiento más definido. Finalmente, el sistema considera la potestad de los pueblos indígenas para establecer áreas restringidas dentro de los denominados territorios indígenas mineros, en los cuales tienen el derecho de prohibir diversas acciones de exploración. Sin embargo, esta formulación no termina de ser un mecanismo de consentimiento previo, ya que la decisión está orientada a resguardar genéricamente un territorio, más no a decidir específicamente sobre el inicio de algún tipo de proyecto: la comunidad no puede vetar un proyecto en específico, pues se trata de una prohibición genérica. 4.3.2 Consulta previa con comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales en su territorio La participación de las comunidades indígenas y/o negras, en la aprobación de las propuestas de exploración y/o explotación, se desarrolla a través del Decreto N° 1320 de 1998, que es el Reglamento de la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio,118 El mecanismo de participación que dicho reglamento promueve es en la elaboración de los estudios de impacto ambiental. 118 República de Colombia. Reglamento de la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio. Decreto N° 1320 de 1998. Disponible en: http://www.elaw.org/resources/text.asp?id=786 (Consultado en febrero de 2007). 73 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú El Artículo 5º, establece que el responsable del proyecto, obra o actividad “debe realizar la consulta previa a las comunidades indígenas y negras”. Para ello elaborará los estudios ambientales con la participación de los representantes de las mismas. Cabe remarcar que el Reglamento, establece que es obligación del interesado, más no del Estado la realización de esta consulta. La norma desarrolla algunas características de esta participación. Establece que, para el caso de las comunidades indígenas, la participación debe involucrar a sus representantes legales o a las autoridades tradicionales.119 También determina que el responsable del proyecto, obra o actividad, deberá acreditar la forma y el procedimiento en que vinculó a los representantes de las comunidades indígenas y negras en la elaboración de los mismos. Este Reglamento, si bien tiene el mérito de incorporar a las comunidades indígenas en el proceso de elaboración de los estudios de impacto ambiental, carece de medidas específicas que permitan proporcionar a sus representantes los elementos necesarios y el apoyo técnico para ejercer plenamente su participación. No resulta razonable pretender que los representantes de las comunidades participen en un proceso especializado, que demanda conocimientos técnicos, sin que puedan contar con una debida asesoría. Esta omisión podría provocar que tales procesos de participación no sean eficaces. En varios artículos se trata sobre la participación de las comunidades indígenas en la elaboración de los estudios ambientales: el Artículo 12° establece que, para la aprobación de las licencias ambientales y los planes de manejo ambiental, la autoridad competente deberá convocar a los promotores de la exploración o explotación, a las representaciones de las comunidades indígenas y/o negras involucradas y al Ministerio del Interior y facultativamente a la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría y otras instituciones públicas involucradas, con el fin de obtener consenso entre las partes interesadas en torno al diagnóstico del impacto ambiental y las medidas de mitigación de los mismos (Plan de Manejo Ambiental). El Artículo 13° del señalado Decreto120 mediatiza sustancialmente las facultades de las comunidades indígenas al establecer que, de no existir acuerdo entre los promotores de las actividades extractivas y estas, es la autoridad ambiental quien tomará la decisión final frente a la controversia. De esta forma el procedimiento de consentimiento se convierte en uno de conciliación y en el que la aprobación que cuenta es la del Estado. 119 Para el caso de las comunidades negras se establece que deberán participar desde su base de organización reconocida, como es el caso de los miembros de la Junta del Consejo Comunitario o, en su defecto, con los líderes reconocidos por la comunidad de base. 120 El Artículo 13°, literal e) señala: “En caso de no existir acuerdo respecto de las medidas contenidas en el Plan de Manejo Ambiental, se dará por terminada la reunión dejando en el acta constancia expresa de tal hecho y la autoridad ambiental competente decidirá sobre el particular en el acto que otorgue o niegue la licencia ambiental”. 74 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú Esto constituye una limitación expresa de la capacidad de decisión de las poblaciones indígenas y pone por delante a la autoridad ambiental que es quien toma la decisión final. Cabe indicar que a este artículo se sumó una sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, que también interpretó el procedimiento de consulta como uno de conciliación previa y en caso de que no se llegue a buen final será la autoridad estatal quien decida. Sin embargo, es importante reseñar que en 1997 la Corte Constitucional colombiana se pronunció sobre la materia, indicando que cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena.121 Salta a la vista, en el mencionado reglamento, la limitada formulación de los mecanismos de consulta. Si bien en el caso colombiano, la consulta está establecida como procedimiento, no se resguardan los criterios fundamentales para que se realice de manera previa, libre e informada, condiciones básicas para la satisfacción del derecho. El desarrollo reglamentario de la norma tiende a debilitar el mecanismo de consulta y pareciera que esta termina por constituir un mero procedimiento informativo y de trámite para el otorgamiento de licencias en el que las posiciones de las comunidades indígenas y negras podrían ser obviadas.122 4.4 Bolivia: Ley de Hidrocarburos La Constitución de Bolivia, en su Artículo 171º, reconoce los derechos económicos, sociales y culturales de las comunidades indígenas. En este artículo se integra el derecho que tienen estas comunidades sobre los territorios que habitan tradicionalmente y los recursos naturales que en ellos se encuentran. En virtud de tal reconocimiento, y en atención del Convenio 169°, ratificado por Bolivia en 1991,123 debemos concluir que el derecho de consulta está plenamente reconocido. El 17 de mayo de 2005 se promulgó la nueva Ley de Hidrocarburos de Bolivia, Ley N° 3058.124 La formulación y aprobación de esta Ley se dio en el proceso de elección del presidente Evo Morales y culminó con su aprobación a través de un referéndum. 121 República de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU-039/97, del 03 de septiembre de 1997. Caso de la comunidad indígena U’wa. 122 Sobre el tema, ver: Jimeno, Gladis: Posibilidades y perspectivas de los pueblos indígenas en relación con las consultas y concertaciones en el sector minero en América Latina y el Caribe: Exploración temática, Santa Fe de Bogotá, febrero de 2002. 123 Ratificado por Ley N° 1257 del 11 de julio de 1991. 124 República de Bolivia. Ley de Hidrocarburos de Bolivia (Ley N° 3058). Disponible en: http://www.hidrocarburos.gov.bo/Hidrocarburos/Documentos/Ley%203058.PDF (Consultada en febrero de 2007). 75 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú El debate político en Bolivia se había concentrado en los temas de la industria de hidrocarburos y el rol que debía jugar para el desarrollo nacional, constituyendo un escenario privilegiado para la inclusión de importantes reformas normativas. En este contexto, la agenda de los pueblos indígenas logró colocarse con gran eficiencia, gracias al llamado “Pacto de Unidad”, a través del cual diversas organizaciones lograron incorporar en el texto final de la ley los títulos VII y VIII, en los que se busca garantizar los derechos de estas poblaciones y de las comunidades campesinas. El capítulo I del título VII se refiere a “Los derechos a la consulta y participación de los pueblos campesinos, indígenas y originarios”125 y hace referencia expresa en su Artículo 6° a la aplicación de la Ley dentro del marco del Convenio 169° de la OIT126. El derecho a la consulta previa para los pueblos indígenas fue desarrollado en el Artículo 115°, estableciendo en su redacción original que: “ARTÍCULO 115º (Consulta). En concordancia con los Artículos 6º y 15º del Convenio 169 de la OIT, la consulta se efectuará de buena fe, con principios de veracidad, transparencia, información y oportunidad. Deberá ser realizada por las autoridades competentes del Gobierno Boliviano y con procedimientos apropiados y de acuerdo a las circunstancias y características de cada pueblo indígena, para determinar en qué medida serían afectados y con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de las Comunidades y los Pueblos Indígenas y Originarios. La Consulta tiene carácter obligatorio y las decisiones resultantes del proceso de Consulta deben ser respetadas [...]”. La supervivencia de la Ley de Hidrocarburos, tal como había sido aprobada inicialmente, no duró mucho tiempo. Fue interpuesta una demanda de inconstitucionalidad en contra de diversos artículos de la ley, entre ellos el 114º, 115º y 116º, todos referentes a los derechos de consulta de los pueblos campesinos, indígenas y originarios.127 La demanda se sustentó, en primer lugar, en el cuestionamiento al principio del tratamiento que debían recibir los pueblos indígenas: mientras que el Convenio 169 estipulaba un trato diferenciado, la Ley de Hidrocarburos planteaba un trato preferente. Por otro lado, también se cuestionó la supuesta capacidad de veto que otorgaba la norma a los pueblos indígenas. Finalmente, la demanda de inconstitucionalidad argumentó que el ejercicio del derecho de propiedad se 125 Nótese que la definición de sujetos de derecho de la norma incluye una definición amplia de pueblos indígenas en el que se incluyen también pueblos campesinos. Esta referencia es de particular utilidad para la proyección del debate en el escenario peruano, en la medida que el reconocimiento normativo nacional reconoce a las comunidades campesinas y nativas, en el equivalente en lo que en la normatividad internacional se llaman pueblos indígenas. 126 “ARTÍCULO 114º (Ámbito de Aplicación). En cumplimiento a los Artículos 4º, 5º, 6º, 15º y 18º del Convenio 169 de la OIT [...]”. “ARTÍCULO 115º (Consulta). En concordancia con los Artículos 6º y 15º del Convenio 169 de la OIT [...]”. 127 Ante la demanda, el Presidente del Congreso Nacional, Sandro Stefano Giordano García, mediante escrito del 21 de diciembre del 2005, había contestado la demanda de inconstitucionalidad señalando que ninguno de los argumentos expuestos por la parte demandada se refiere de forma directa a los fundamentos de la demanda relativos a los Artículos 114º, 115º y 116º de la Ley de Hidrocarburos. 76 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú encuentra limitado por el interés o fin social y la utilidad pública; por lo cual no correspondería ninguna clase de indemnización a favor de las comunidades indígenas, menos aún, cuando dichos predios no se encuentran registrados en su favor. Esta demanda fue resuelta mediante una sentencia del Tribunal Constitucional (TC) boliviano de fecha 02 de junio del 2006,128 en la que se declaró la inconstitucionalidad de la norma. Los argumentos del fallo del TC boliviano son un importante antecedente de interpretación de la aplicación del Convenio 169 de la OIT en la región andina, en lo referente a los mecanismos de consulta a los pueblos indígenas.129 La sentencia establece que el Art. 115º de la Ley de Hidrocarburos excede lo que está establecido por el Art. 15.2 del Convenio 169º de la OIT, en la medida que otorga el derecho de consulta a los pueblos indígenas, a fin de determinar la afectación de sus intereses y lograr su consentimiento sobre dicha actividad. Para el TC, la redacción original de la ley constituía no solo una ampliación de las obligaciones del Convenio, sino que además contravenía el principio de soberanía que sobre los recursos naturales tiene el Estado boliviano. Por ello, la sentencia del TC determinó que es competencia final del Estado, tomar las decisiones finales sobre la explotación de los recursos naturales y que, según sea el caso, está obligado a pagar las indemnizaciones establecidas en razón de los perjuicios generados. El TC boliviano analizó también que la redacción original de la norma, al otorgar carácter vinculante al resultado del proceso de consulta, estaba excediendo los derechos concedidos por la constitución boliviana y el Convenio 169º. Ante esto, definió que dichas normas solo vinculan al Estado en la realización de los procesos de consulta más no a estar sujeto, al parecer, a la comunidad indígena. En ese sentido en el desarrollo de la sentencia se establece que: “dado que el Estado no se encuentra vinculado por el resultado del proceso de consulta, la mención hecha sobre un eventual resultado negativo en dicho proceso en el Artículo 116º resulta a su vez inconstitucional”. Por efectos de la sentencia del TC, los artículos 115º y 116º de la Ley de Hidrocarburos fueron modificados, quedando la siguiente redacción final: ARTÍCULO 115º (Consulta). En concordancia con los Artículos 6º y 15º del Convenio 169 de la OIT, la consulta se efectuará de buena fe, con principios de veracidad, transparencia, información y oportunidad. Deberá ser realizada por las autoridades competentes del Gobierno boliviano y 128 Demanda presentada por el Diputado Luis Eduardo Siles Pérez el 16 de septiembre de 2005. La causa fue signada con el Expediente Nº 2005-12440-25-RDI. En: http://www.tribunalconstitucional.gov.bo/ (Consultado en enero de 2006). 129 República de Bolivia. Sentencia del Tribunal Constitucional: “3º la INCONSTITUCIONALIDAD de: […] b) las frases: “o lograr el consentimiento de las comunidades y los pueblos indígenas y originarios” del Art. 115 de la LH; y “En caso de tener la consulta, reconocida en el artículo 115, un resultado negativo”, del Art. 116, ambos de la LH; con los efectos y alcances previstos por el Art. 58.II de la LTC”. 77 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú con procedimientos apropiados y de acuerdo a las circunstancias y características de cada pueblo indígena, para determinar en qué medida serían afectados y con la finalidad de llegar a un acuerdo. La Consulta tiene carácter obligatorio y las decisiones resultantes del proceso de Consulta deben ser respetadas. En todos los casos, la consulta se realizará en dos momentos: a) Previamente a la licitación, autorización, contratación, convocatoria y aprobación de las medidas, obras o proyectos hidrocarburíferos, siendo condición necesaria para ello; y, b) Previamente a la aprobación de los Estudios de Evaluación de Impacto Ambiental. Cuando se trate de Estudios de Evaluación de Impacto Ambiental para actividades, obras o proyectos hidrocarburíferos a desarrollarse en lugares de ocupación de las comunidades y pueblos campesinos, indígenas y originarios y áreas de alto valor de biodiversidad, necesariamente tendrán que ser los de categoría 1 (Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental Analítico Integral). ARTÍCULO 116º (Responsabilidad estatal). Las resoluciones y consensos registrados por las autoridades competentes como producto del proceso de consulta en sus dos momentos, tienen validez para las actividades hidrocarburíferas del proyecto, objeto de la consulta. El Estado podrá promover un proceso de conciliación en el mejor interés nacional”. En esta nueva y definitiva redacción destacan algunas características significativas del proceso de desarrollo e interpretación de la garantía de los derechos indígenas que son un importante antecedente: 1. En primer lugar, se establece que la consulta debe ser libre e informada: “de buena fe, con principios de veracidad, transparencia, información y oportunidad”. Dará garantía a principios fundamentales que fortalecen la participación adecuada y autónoma de las comunidades indígenas, en la medida que promueva una participación libre e informada. 2. Es una responsabilidad del Estado promover la consulta. De esta manera el Estado se convierte en el facilitador del diálogo y es quien debe garantizar el derecho de participación de las comunidades locales. No es, como sucede en otros modelos de participación, una responsabilidad de la empresa. 3. Acorde con los usos y las costumbres de las poblaciones indígenas, la ley promueve la aplicación particular de la consulta, basándose en el respeto a las formas e instituciones tradicionales. Se propicia así un marco de mayor afinidad para dar garantía a los principios de participación libre e informada, partiendo del respeto y de la promoción de la práctica de los usos y costumbres locales. 4. La consulta influye de manera relevante en la decisión sobre la realización de los proyectos, más no constituye un derecho de veto. La modificatoria del artículo 116º contempla un límite claro al original veto indígena: mientras que en el Artículo 115º se establece que las consultas son obligatorias y que los resultados de las mismas deben 78 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú ser respetadas, en el artículo siguiente se restringe el carácter de cumplimiento obligatorio de la solución resultante de la consulta, resguardando la soberanía estatal en materia de decisiones que vinculen el interés nacional. Por lo tanto, se establece un modelo de veto relativo en el cual el Estado mantiene la potestad de no reconocer el resultado de la consulta si esta afecta lo que él considere el interés público. Esta nueva redacción resulta lógica en un esquema de convivencia entre la soberanía y la propiedad estatal de los recursos naturales y el reconocimiento de los derechos colectivos de los pueblos indígenas. Según el TC boliviano, en un escenario de colisión de intereses, el Estado es quien resuelve. 5. La consulta se realizará en dos momentos, tanto en fase inicial previa a la exploración (licitación, autorización, contratación, convocatoria y aprobación de medidas), como en la siguiente relacionada a la aprobación de los Estudios de Impacto Ambiental (EIA). La modificación de la Ley de Hidrocarburos agrega una definición más exacta del procedimiento de aplicación de la consulta, al establecer dos momentos de negociación y expresión de los intereses de las comunidades locales: el primero da lugar a la decisión sobre la orientación del desarrollo económico de los territorios y los recursos en ellos instalados; y luego de manera complementaria, la participación obligatoria en la aprobación de los EIA. La experiencia de la Ley de Hidrocarburos de Bolivia constituye un importante antecedente en el desarrollo de los derechos del Convenio 169 en las industrias extractivas. En este caso, es necesario destacar dos elementos fundamentales que han facilitado este proceso: por un lado, la experiencia sin precedentes de la organización indígena de ese país, a través del Pacto de Unidad que encontró en el debate de la Ley de Hidrocarburos un escenario privilegiado para su acción, y junto con ello, un contexto político nacional en el que se han dado buenas condiciones y mayor disponibilidad para desarrollar las obligaciones contenidas en el Convenio 169. Bolivia: el caso del Código Minero En el actual Código de Minería de Bolivia, Ley N° 1777 del año 1997130, no existe un tratamiento especial para aquellos territorios en los que se encuentran establecidos los pueblos indígenas. Establece en forma general los términos de acceso sobre predios de propiedad privada para la actividad minera, que se pueden lograr a través de acuerdos de ambas partes o mediante servidumbres mineras. Luego de la importante experiencia obtenida en el proceso de elaboración de la Ley de Hidrocarburos, diversas organizaciones sociales e indígenas vienen promoviendo la reforma del actual Código Minero, a través de la iniciativa de la “Propuesta Base de los Pueblos Indígenas para la incorporación de los Derechos Indígenas en el Código de Minería”, que se viene trabajando alrededor del Pacto de Unidad. Esta propuesta busca integrar en el Código de Minería –como se hizo en la Ley de Hidrocarburos– los siguientes derechos: derecho a la consulta –contempla los casos en que se debe realizar la consulta obligatoria, sus momentos, 130 República de Bolivia. Ley de Minería. Disponible en: http://www.mineria.gov.bo/web/Espanol/6%20normas%20D%20S%20LEYES/Leyes/Ley_1777 .pdf (Consultado en marzo de 2007). 79 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú la responsabilidad estatal, la representación y la autoridad competente para realizar la consulta–; derecho a la participación en beneficios que reportan las actividades mineras; derecho a compensaciones e indemnizaciones justas; derecho al control, vigilancia y monitoreo socioambiental; derecho preferente a la explotación de los recursos mineros existentes en los territorios de las comunidades y pueblos indígenas y originarios; derecho a respetar las áreas de valor natural, cultural y espiritual y condiciones para las expropiaciones131. 4.5 Ecuador: reconocimiento constitucional sin desarrollo normativo Concordante con la fortaleza del movimiento indígena ecuatoriano, la aprobación de la Constitución Política del Ecuador en el año 1998, logró incluir varias de las banderas de estos movimientos en la nueva carta. Los logros se obtuvieron principalmente en el capítulo primero, referido al reconocimiento de los derechos y garantías fundamentales, en el que se señala que los pueblos indígenas deben ser consultados sobre la exploración y explotación de los recursos naturales ubicados en sus tierras. Así, en el Artículo 84º, El Estado reconoce y garantiza a los pueblos indígenas el derechos colectivo a: “[…] 5. Ser consultados sobre planes y programas de prospección y explotación de recursos no renovables que se hallen en sus tierras y que puedan afectarlos ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten en cuanto sea posible, y recibir indemnizaciones por los perjuicios socioambientales que les causen”. Esta perspectiva de los derechos indígenas convive con el principio de soberanía estatal sobre los recursos naturales y la predominancia de los intereses nacionales en la definición de la explotación y el uso de los mismos. Así, en el Artículo 247º, se establece que son de propiedad inalienable e imprescriptible del Estado los recursos naturales no renovables y, en general, los productos del subsuelo, los minerales y sustancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo, incluso los que se encuentran en las áreas cubiertas por las aguas del mar territorial. Para ello establece expresamente que: “estos bienes serán explotados en función de los intereses nacionales. Su exploración y explotación racional podrán ser llevadas a cabo por empresas públicas, mixtas o privadas, de acuerdo con la ley [...]”. Como sucede en diversos marcos normativos y como anticipa el propio Convenio 169, conviven dos sistemas de reconocimiento de soberanía en el que se acepta la importancia que tienen para los pueblos indígenas sus tierras y territorios y los recursos naturales en ellos ubicados, con la soberanía estatal sobre el uso y explotación de los mismos. En esta dualidad, es la soberanía estatal la que prevalece, sin violentar los derechos de los ciudadanos. Este reconocimiento constitucional no ha sido adecuadamente integrado en el desarrollo de leyes y reglamentos nacionales. Por ello, en opinión de diversos 131 CEADES – Colectivo de Estudios Aplicados para el Desarrollo Social. Véase: http://www.ceades.org/noticias_derechos_pi3.htm (Consultado en marzo de 2007). 80 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú expertos, la contradicción entre el mandato constitucional y las leyes y reglamentos vigentes constituye una flagrante violación de sus derechos. Por ejemplo, la Ley de Minería del Ecuador,132 que es anterior a la Constitución vigente, muestra el modelo previo de relación entre las comunidades locales y la industria minera. En esta no se integra la concepción de participación y consulta que define el principio constitucional. La única referencia a las poblaciones locales se da en el Artículo 80° de la ley, en el que se establece la obligatoriedad de que el Plan de Manejo Ambiental contenga una fórmula de compensación para las poblaciones y comunidades afectadas.133 En nuestra opinión, la diferencia entre los contenidos de la norma constitucional y la Ley de Minería se debe a los distintos períodos políticos en los que se dio el debate. Sin embargo, la postergación de la modificatoria de la Ley de Minería, de manera que integre adecuadamente los derechos reconocidos constitucionalmente, son una muestra de la baja prioridad y alta conflictividad que el reconocimiento y garantía de estos derechos tienen en el Ecuador. En el caso del debate público en torno a la Ley de Hidrocarburos, tal como ocurrió en Bolivia, los movimientos sociales ecuatorianos levantaron las banderas de los derechos indígenas y su relación con las industrias extractivas. Luego de la aprobación de la Constitución del 1998 y producto de este proceso de debate, en agosto de 2000 se emitió el Decreto Ley Nº 2000 – 1, el mismo que proponía la modificación de la Ley de Hidrocarburos. Esta reforma buscaba dar garantía desde la ley específica a los derechos indígenas reconocidos constitucionalmente. Así, en materia de consulta a los pueblos indígenas se proponía el siguiente texto:134 “ARTÍCULO … (Consulta). Antes de la ejecución de planes y programas sobre exploración o explotación de hidrocarburos, que se hallen en tierras asignadas por el Estado ecuatoriano a comunidades indígenas o pueblos negros o afroecuatorianos y, que pudieren afectar el ambiente, Petroecuador, sus filiales o los contratistas o asociados, deberán consultar con las etnias o comunidades. Para ese objeto promoverán asambleas o audiencias públicas para explicar y exponer los planes y fines de sus actividades, las condiciones en que vayan a desarrollarse, el lapso de 132 República del Ecuador. Ley de Minería. Ley N° 126. RO/ Sup 695 de 31 de mayo de 1991. Disponible en: http://www.menergia.gov.ec/secciones/archivos/LEYMINERIA.pdf (Consultada en marzo de 2007). 133 “Artículo 80°.- Plan de manejo ambiental. Todo Plan de manejo ambiental deberá contener: 1.Descripción del proyecto y las medidas ambientales a aplicarse, las cuales deben estar orientadas a: a. Protección: acciones para protección de flora y fauna silvestres, paisaje natural, suelo y comunidades indígenas; […] h. Compensación: reposición de bienes afectados por los proyectos a comunidades, pobladores, etc.;” 134 República del Ecuador. Ley de Hidrocarburos. Disponible en: http://www.menergia.gov.ec/secciones/archivos/LEY%20DE%20HIDROCARBUROS.pdf (Visitada en enero de 2006). 81 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú duración y los posibles impactos ambientales directos o indirectos que puedan ocasionar sobre la comunidad o sus habitantes. De los actos, acuerdos o convenios que se generen como consecuencia de la consultas respecto de los planes y programas de exploración y explotación se dejará constancia escrita, mediante acta o instrumento público. Luego de efectuada la consulta, el ministerio del ramo adoptará las decisiones que más convinieran a los intereses del Estado. Sin embargo, la propuesta de desarrollo del derecho a la consulta desde la Ley de Hidrocarburos no fue posible. Esta redacción fue declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional de Ecuador, mediante sentencia N° 193-2000-TP, publicada el 29 de diciembre del año 2000. Luego de ese intento, la legislación no avanzó más en el tema, optando por promover la regulación de la consulta previa en materia de hidrocarburos, por medio de normas reglamentarias.135 El 19 de diciembre de 2002, fue publicado el Decreto Ejecutivo N° 3401 que contiene el Reglamento de Consulta y Participación para la realización de Actividades Hidrocarburíferas.136 El reglamento buscaba superar el vacío normativo que había quedado en la elaboración de la Ley de Hidrocarburos en materia de consulta. El objeto de las consultas pre-licitatorias para los casos de los pueblos indígenas (nacionales y afroecuatorianos) se establece en el Artículo 8º del reglamento. Aquí se establece que estas consultas tienen por objeto: a) contar previamente con los criterios, comentarios, opiniones y propuestas de los pueblos indígenas, relativos a los impactos socioambientales positivos y/o negativos que se desprendan de las licitaciones petroleras; b) recibir criterios sobre las estrategias y medidas socioambientales generales de prevención, mitigación, control, compensación y rehabilitación, relativas a los impactos socioambientales negativos y, c) contar con los criterios sobre los mecanismos de participación de los pueblos indígenas para la ejecución de las medidas socioambientales de prevención, mitigación, compensación, control y rehabilitación. El reglamento establece que los criterios y recomendaciones obtenidos en la consulta, constituye información relevante que el organismo encargado de llevar a cabo las licitaciones deberá incluir en las bases de licitación entre otros. El desarrollo reglamentario de la consulta previa es más que un derecho de decisión sobre el uso de las tierras indígenas y una definición propia de la orientación del desarrollo de las mismas, un mecanismo de información y de consulta sobre los criterios para mejorar los términos para la prevención y 135 Véase: Melo, Mario. Centro de Derechos Económicos y Sociales – CDES. Consulta Previa: Ambiente y Petróleo en la Amazonía ecuatoriana. Enero 2006. Quito. Disponible en: http://www.cdes.org.ec/biblioteca/libros/ConsultaPrevia.pdf (Consultado en enero de 2007). 136 República del Ecuador. Decreto Ejecutivo N° 3401 de 2 de diciembre de 2002, que contiene el Reglamento de Consulta y Participación para la realización de Actividades Hidrocarburíferas. Disponible en: http://forms.iadb.org/sds/IND/ley/docs/docs/ECUReglaConsultaActividadesHidrocarbur%C3%ADferas.doc (Consultado en febrero de 2007). 82 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú remediación de los posibles impactos que generen los proyectos hidrocarburíferos. En opinión de Mario Melo, del Centro de Derechos Económicos y Sociales – CDES de Ecuador, este reglamento presenta dos serias limitaciones: por un lado establece limitados niveles de participación ciudadana y por otro crea un mecanismo de consulta extremadamente débil. Sobre este último punto plantea que: “La consulta, de acuerdo a este instrumento (reglamento), busca abrir espacios de información y negociación respecto de las medidas de remediación de impactos de actividades hidrocarburíferas, cuya realización ha sido previamente definida por el Estado. No contempla, en cambio, la incorporación por parte del Estado, del criterio de la población consultada antes de definir la realización o no de la actividad propuesta. En ese sentido, hay inconstitucionalidad de fondo, puesto que el Art. 88 de la Constitución prescribe una Consulta, efectuada “previamente” a que se tome la decisión. Es más, si los pueblos y comunidades afectados, consienten o no con que se realice la actividad consultada en su territorio, resulta ser jurídicamente irrelevante para el Reglamento ya que el resultado de la consulta no es vinculante para el Estado. En definitiva, este instrumento no reconoce el derecho al consentimiento fundamentado previo de los afectados sobre la actividad consultada”.137 Como hemos señalado, el importante reconocimiento constitucional del derecho a la participación y consulta a los pueblos indígenas, en temas relacionados con sus territorios y los recursos naturales en ellos ubicados, no ha logrado un adecuado desarrollo normativo, e inclusive estos principios han sido seriamente debilitados en el posterior desarrollo reglamentario. En opinión de algunos grupos de activistas ecuatorianos, la mejor manera de garantizar el derecho de los pueblos indígenas a sus tierras y territorios es no ejerciendo el derecho de consulta propiciado por las empresas y el Estado. Ante las contradicciones del marco normativo y la poca capacidad de garantía a los derechos de las comunidades locales, se han venido realizando diversas acciones de resistencia desde las comunidades indígenas contra la ampliación de los proyectos de extracción de hidrocarburos. Para ellos, el boicot de las llamadas consultas o audiencias, constituyen hoy la mejor manera de defender el derecho de los pueblos indígenas a sus tierras. Esta situación nos muestra que el desarrollo constitucional de los derechos reconocidos en el Convenio 169, no son una victoria en sí mismos. De manera complementaria, se necesita desarrollar leyes específicas que deben estar integradas a los reglamentos y procedimientos administrativos del Estado. 137 Ibíd. Pág. 161. 83 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú 5. La perspectiva de la empresa: la licencia social138 La industria minera ha desarrollado, en la última década, una serie de iniciativas a nivel de cada empresa y también como conjunto. Así, hoy en día existen los códigos de conducta y las políticas de responsabilidad social y ambiental por empresas, y los códigos de diferentes asociaciones de productores por país y proyectos o articulaciones a escala global.139 En todos estos casos se incorporan una serie de principios generales en materia ambiental, social y económica, y se reconoce el compromiso con el desarrollo sostenible. ¿Cuáles son las bases conceptuales del discurso de responsabilidad social de las empresas mineras?, ¿hasta dónde llega ese discurso y el de “licencia social para operar” que desarrollan hoy estas empresas? 5.1 La responsabilidad social empresarial y la “licencia social para operar” La expansión de la minería a escala mundial, desde inicios de la década de 1990, se dio en un escenario de desregulación como consecuencia de la implementación de un conjunto de reformas estructurales, orientadas principalmente a lograr la liberalización de las economías. Los nuevos marcos legales crearon condiciones muy favorables para el desarrollo de inversiones en sectores como el de las industrias extractivas. Sin embargo, este crecimiento de la minería en diferentes regiones del mundo provocó —como ya se ha señalado— una multiplicación de conflictos sociales que abrieron el debate sobre la viabilidad de las reformas y la necesidad de que se produzcan ajustes en los marcos legales vigentes. La respuesta de la industria minera a esta situación fue —y sigue siendo— la defensa cerrada de los marcos legales vigentes. Las empresas plantean mantener las reglas de juego que garantizan un clima favorable para la inversión y el desarrollo de nuevos proyectos y proponen, como alternativa a los conflictos que provoca su actividad, el mensaje de la responsabilidad social y la creación de los denominados mecanismos voluntarios de autorregulación –como los códigos de conducta–, de manera que sus labores puedan seguir desarrollándose en un contexto favorable.140 El mensaje central de estos mecanismos voluntarios o de autorregulación consiste en que las empresas reconocen ciertas externalidades negativas que 138 Agradezco la colaboración de Ximena Warnaars quien realizó una investigación preliminar sobre el tema para CooperAcción. Este capítulo recoge algunos de sus aportes. 139 Más adelante nos referiremos a la iniciativa minería, metales y desarrollo sustentable o a las propuestas que trabaja el Consejo. 140 Estos códigos pueden ser políticas o directrices específicas por empresa o también por agrupaciones industriales. 84 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú se generan como consecuencia de sus actividades, pero que pueden ser controladas sin necesidad de crear nuevos instrumentos de regulación pública. Sin duda, esto plantea un debate de fondo sobre la manera de enfrentar los diferentes conflictos que se suscitan en las zonas de influencia de la actividad minera. Queda así planteado un dilema entre autorregulación o regulación pública. ¿Cuáles son y qué nos dicen los mensajes de algunas iniciativas empresariales acerca del tema de la responsabilidad social? 5.1.1 Algunas iniciativas conjuntas Durante los años noventa, el incremento de conflictos derivados de la convivencia entre industrias extractivas y poblaciones locales en escenarios nacionales de fuerte repliegue del Estado, dieron lugar a diversas iniciativas empresariales, las mismas que procuraron dar un paso adelante y propiciar un nuevo marco para las operaciones de las industrias extractivas. Entre las más importantes merecen destacarse la Iniciativa Whitehorse de Canadá de 1992, la Global Minning Iniciative y las consecuentes recomendaciones del Internacional Council de Minning and Metals, entre otros. A continuación reseñaremos los principales aportes de las iniciativas antes mencionadas.141 La iniciativa de Whitehorse Minning de Canadá (1992) En 1992 fue lanzada una de las primeras iniciativas propuestas por una agremiación de empresarios mineros. La Asociación Minera de Canadá,142 reunida en la ciudad de Whitehorse – Yucón, puso en marcha la Whitehorse Mining Initiative (WMI),143 que tenía como propósito desarrollar en ese país una visión estratégica para identificar soluciones, en la perspectiva de construir una propuesta de una industria minera que aporte al desarrollo sostenible. Además de los representantes de las empresas mineras, participaron las autoridades canadienses, los sindicatos, los pueblos indígenas y las organizaciones ambientalistas. Se trató de una iniciativa sin precedentes, propiciada por las empresas que buscaban construir una visión conjunta acerca del marco de acción de la industria minera en el país del norte. De este largo proceso de discusión y propuestas, resultó un importante acuerdo que contiene principios, objetivos y recomendaciones específicos sobre aspectos referidos al respeto y condiciones para la relación con los diversos ecosistemas, las poblaciones indígenas, así como recomendaciones orientadas a la necesidad de compartir adecuadamente beneficios resultantes de la extracción de los recursos naturales. En este sentido, se diseñaron 141 Ver: Cooperacción. Actualidad Minera del Perú. Boletín N° 21. Diciembre de 2000. Disponible en: http://www.cooperaccion.org.pe/modulo/boletin/anteriores/boletin_21_diciembre_2000.pdf (Consultado en enero de 2007). 142 Ver más información disponible en: http://www.mining.ca/www/ (Consultado en marzo de 2007). 143 Disponible en: http://www.nrcan.gc.ca/mms/poli/wmi_e.htm (Consultado en enero de 2007). 85 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú algunas propuestas orientadas a crear condiciones adecuadas para los trabajadores, así como para propiciar la armonización de los sistemas tributarios. El importante avance logrado en términos de la concepción sobre la relación industria-poblaciones locales y Estado, constituye un hecho sin precedentes. Esta iniciativa generó una gran expectativa nacional e internacional y si se lograron algunos avances, las críticas se centraron en la falta de voluntad mostrada por las empresas y el Estado para poner en marcha los acuerdos y recomendaciones que hubiesen permitido alcanzar las metas fijadas. La WIM desarrolló un importante debate en torno a los criterios para el acceso a la tierra en el caso de los proyectos mineros. En 1993, se constituyó un Grupo de Trabajo, el mismo que en octubre del año siguiente presentó su informe final.144 En el informe se establece que las decisiones acerca del uso de las tierras suelen contraponerse a diversos intereses y puntos de vista que se convierten en potenciales e importantes focos de conflictos. Conjuntamente con los intereses mineros, conviven las expectativas de la actividad agrícola, la defensa de la biodiversidad, las reservas naturales, las tierras de los pueblos indígenas originarios, las visiones que proponen desarrollar el potencial de recreación y turismo, de urbanización, así como las visiones que proponen los diversos tipos de industrias (forestal, transporte, telecomunicaciones, hidroeléctricas, recursos energéticos), entre otros. El informe señala que la definición de los criterios de acceso a la tierra, para el caso de la industria minera, debe tener en cuenta este complejo contexto. Reconoce que, “los stakeholders,145 participantes de la iniciativa WMI, son concientes de que sus necesidades de tierras y recursos no pueden ser considerados aisladamente de los otros intereses existentes. El principio de desarrollo sostenible requiere la integración de dichos intereses, como un reflejo de la interdependencia del medio ambiente y la economía”.146 El capítulo III del informe recoge expresamente los principios, objetivos y recomendaciones para el desarrollo de actividades mineras en zonas en las que se ubican tradicionalmente los pueblos indígenas o poblaciones aborígenes (según el término que se utiliza en Canadá). Así tenemos que la WMI incluye entre sus principios,147 el reconocimiento de los derechos que tienen estas poblaciones sobre las tierras y los recursos naturales, pues constituyen un factor muy importante que debe ser reconocido y adecuadamente garantizado en los procesos de reclamación de tierras. 144 Whitehorese Minning Iniciative. Land Access Issue Grup. Final Report. Octubre 1994. 54 pp. Disponible en: http://www.nrcan.gc.ca/mms/pdf/landiss.pdf (Consultado en marzo de 2007). 145 Se refiere a los involucrados o grupos de interés (stakeholders en inglés). Se trata de las personas u organizaciones que afectan o son afectadas por un proyecto, ya sea de forma positiva o negativa. 146 Traducción propia. Ibíd. Pág. 9. 147 Traducción propia. Ibíd. Pág. 18. 86 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú La Iniciativa Global de la Minería La Global Mining Initiative148 (GMI), o Iniciativa Global de la Minería, fue lanzada en 1999 reuniendo a treinta y cuatro empresas mineras multinacionales. La GMI buscaba definir el papel que podía cumplir la minería en la transformación hacia el desarrollo sostenible y los desafíos que debía enfrentar en temas sociales, ambientales, económicos y de derechos humanos en general. A partir del reconocimiento de que la industria no había estado respondiendo adecuadamente a estos problemas, se plantearon tres acciones principales: - - - La creación de una asociación de la industria minera que derivó en la formación del Consejo Internacional de Minería y Metales o International Council of Mining and Metals (ICMM),149 que debía enfocar su trabajo en el desarrollo de una estrategia sobre el desarrollo sostenible. Desarrollar un análisis independiente de los problemas claves que afrontan estas industrias. Este eje de trabajo se pudo realizar a través del Mining, Minerals and Sustainable Development (MMSD),150 proyecto que significó dos años de investigación, consulta y discusión sobre la manera como la minería podía maximizar su contribución al desarrollo sostenible en los niveles nacional, regional y local. Finalmente, la Global Minning Iniciative asumió la tarea de propiciar en mayo del 2002, una conferencia global sobre minería, metales y desarrollo sostenible. El Consejo Internacional de Minería y Metales Como hemos señalado, el Consejo Internacional de Minería y Metales, o ICMM por sus siglas en inglés, fue creado en el marco de la Global Mining Initiative. Es una organización liderada por trece de las principales empresas multinacionales y veinticuatro asociaciones nacionales e internacionales de la industria. Es importante llamar la atención que dentro de sus miembros se encuentra la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía del Perú SNMPE, así como varias de las más importantes empresas que manejan proyectos en el Perú, como son BHP Billinton, Xstrata, Newmont o Río Tinto. Estas empresas tienen formalmente la obligación de poner en práctica los estándares que se definen en el ICMM. 148 Global Minning Iniciative. Disponible en: http://www.icmm.com/gmi.php (Consultado en marzo de 2007). 149 Internacional Council on Mining and Metals - ICMM: International Council of Mining and Metals (ICMM). http://www.icmm.com/about.php (Consultado en marzo de 2007). 150 Internacional Council on Mining and Metals - ICMM. Mining, Minerals and Sustainable Development (MMSD). Disponible en: http://www.icmm.com/gmi_mmsd_project.php (Consultado en marzo de 2007). 87 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú Relación de Miembros de la ICMM Compañías Alcoa BHP Billinton Lonmin Nippon Mining & Metals Xstrata Anglo American CVRD Mitsubishi Materials Sumitomo Metal Mining Zinifex AngloGold Ashanti Freeport-McMoRan Cooper & Gold Newmont Teck Cominco Rio Tinto Asociaciones Empresariales Cámara Minera de México Federation of indian Mineral Industries International Zinc Association Nickel Institute Chamber on Mines of South America Indonesian Mining Association Japan Mining Industry Association Prospectors and Developers Association of Canada Cobalt Development Institute Instituto Brasileiro de Mineracao Lead Development Association International Sociedad Nacional de Minería Consejo Minero de Chile A.G. International Aluminium Institute Minerals Council of Australia Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía (SNMP Perú) Eurometaux International Cooper Association (ICA) Mining Association of canadá (MAC) World Coal Institute Euromines International Wrought Copper Council Mining Industry Associations of Southern Africa (MIASA) World Gold Council Entre los principios de desarrollo sostenible que tiene el ICMM merece destacar el reconocimiento de los derechos humanos fundamentales y el respeto por culturas, costumbres y valores en la relación con los empleados y otros grupos afectados por sus actividades. También se señala que la misión de las empresas es contribuir con el desarrollo social, económico e institucional de las comunidades situadas en áreas de operación minera. Consejo Internacional de Minería y Metales - ICMM151 Diez principios para el desarrollo sostenible 1. Implementar y mantener prácticas éticas de trabajo y sistemas sólidos de gobernabilidad empresarial. 2. Integrar consideraciones del desarrollo sostenible en la toma de decisiones empresariales. 3. Apoyar los derechos humanos fundamentales y el respeto por culturas, costumbres y valores, en la relación con los empleados y otros grupos afectados por nuestras actividades. 4. Implementar estrategias de manejo de riesgos basadas en información validada y científica. 151 Internacional Council on Mining and Metals - ICMM. 10 Principles for sustainable development performance”. Disponible en: http://www.icmm.com/icmm_principles.php (Consultado en marzo de 2007). 88 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú 5. Buscar mejorar de manera continua el desempeño de la industria en aspectos de salud y seguridad. 6. Buscar mejorar el desempeño del desempeño ambiental. 7. Contribuir a la conservación de la biodiversidad y realizar aproximaciones integrales a la planificación territorial. 8. Facilitar y promover el diseño, uso, re-uso, reciclaje y eliminación responsable de nuestros productos. 9. Contribuir con el desarrollo social, económico e institucional de las comunidades situadas en nuestras áreas de operación. 10. Implementar compromisos efectivos y transparentes; comunicación y acuerdos de informes independientes verificados por nuestros stakeholders. Bajo el desarrollo de los principios mencionados, en marzo del 2006, la ICMM desarrolló el Anteproyecto de Declaración sobre Minería y Pueblos Indígenas.152 Aquí se señalan diversos temas de central importancia para la relación entre la industria minera y los pueblos indígenas. En los puntos 1 y 4, se hacen importantes reconocimientos: el punto 1 habla de la importancia que tiene para el éxito de los proyectos el contar con el apoyo de las comunidades y pueblos indígenas, ubicados en la zona de desarrollo de los proyectos. Por su parte, el punto 4, reconoce la responsabilidad que tiene la minería y sus operaciones extractivas en la afectación de derechos indígenas, especialmente en la degradación cultural, la restricción del acceso a algunas partes de su territorio y la alteración de sus medios de vida tradicionales. En este punto se reconoce que los pueblos indígenas: “[…] se relacionan e identifican de manera especial con el territorio y el medio ambiente, de los cuales depende su bienestar físico, espiritual y económico. También poseen un valioso conocimiento tradicional y experiencia en el manejo del medio ambiente en forma sustentable”. De aquí se derivan compromisos para las empresas que forman parte del ICMM, entre los cuales se incluye el obtener el tema del consentimiento. El documento señala la necesidad de “reconocer y respetar los intereses sociales, económicos y culturales de los pueblos indígenas y sus derechos, en concordancia con los procedimientos y definiciones establecidos en los marcos legales nacionales e internacionales” y: ““[…] desarrollar relaciones con los pueblos indígenas a partir de la identificación de sus intereses y de los impactos del proyecto que pueden incluir: buscar el consentimiento para las actividades […] negociar acuerdos en cuestiones tales como acceso y reparto de beneficios, participación, uso del territorio, etc., para especificar los procesos, roles y alcances que constituyen las bases de una relación”. El ICMM concluyó con el compromiso de elaborar e implementar políticas y sistemas para las empresas coherentes con la declaración. Esta declaración representará un avance importante en relación al reconocimiento de los derechos de las poblaciones vecinas a los proyectos mineros y cabe señalar 152 Internacional Council on Mining and Metals – ICMM “Draft Position Statement on Mining and Indigenous Peoples Issues”. Marzo de 2006. Disponible en: http://www.icmm.com/news/1054Drafthighlevelpositionstatement_FINAL.pdf (Consultado en marzo de 2007). 89 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú que los conceptos que se manejan no están muy alejados del tema de los mecanismos de consulta y consentimiento previo, libre e informado que propician otras instituciones. Aparentemente, el gran desafío sigue siendo la implementación de políticas concretas que permitan llevar a la práctica estos principios. Minería, minerales y desarrollo sostenible El Proyecto Minería, Minerales y Desarrollo Sostenible, más conocido por MMSD, por sus siglas en inglés, fue lanzado por la Iniciativa Global de la Minería. El MMSD se planteó varias interrogantes: ¿el sector minero es capaz de garantizar una sostenibilidad a largo plazo?, ¿cómo es posible lograr el mejor aporte del sector para un amplio desarrollo social y económico en las comunidades?, ¿cuáles son las reglas de base en relación con la administración, el acceso, control y uso del suelo? Al final del proceso de trabajo del MMSD, en mayo del 2002, se llevó a cabo en la ciudad de Toronto la conferencia “Resourcing the Future”.153 En esta conferencia fue elaborada la denominada Declaración de Toronto154 que aprobó una serie de principios y comprometió a los miembros de la ICMM a que los incorporen en sus códigos corporativos, subrayando su compromiso con el desarrollo sostenible. En la Declaración de Toronto, emitida al final del proceso del MMSD, las empresas se comprometieron con los siguientes principios:155 • • • Las operaciones de procesamiento de metales y minería requieren del apoyo de las comunidades donde operan. El respeto de las comunidades es un requisito para asegurar que el procesamiento de metales y minería sean vistos como una actividad beneficiosa. Las empresas exitosas deben respetar los derechos humanos fundamentales. Estas tres recomendaciones son compatibles con las obligaciones del Convenio 169 y fortalecen su cumplimiento. 5.1.2 Algunas iniciativas de empresas 153 Global Mining Iniciative. Global Conference: Resourcing the Future. Mayo de 2002. Disponible en: http://www.icmm.com/gmi_conference.php (Consultado en marzo de 2007). 154 Global Mining Iniciative. Declaración de Toronto. Mayo de 2002. http://www.icmm.com/uploads/89TorontoDeclaration15May02.pdf (Consultado en marzo de 2007). 155 Traducción no oficial. 90 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú Algunas empresas mineras también han presentado sus posiciones sobre los temas de la responsabilidad y licencia sociales. A continuación presentaremos brevemente algunos casos. Xstrata: Las Bambas y Tintaya En la Convención de Minería de 2005, realizada en la ciudad de Arequipa, Willy Strothotte, presidente de la empresa suiza Xstrata, presentó la filosofía de su corporación: “Lograr un comportamiento social responsable requiere una relación continua en colaboración con un rango amplio de stakeholders en cada etapa del proyecto, en particular al comienzo; operando en un ambiente seguro, con el uso responsable del medio ambiente para que los recursos naturales, de las cuales las poblaciones locales dependen, no se pongan en riesgo por la presencia de la mina; creando además beneficios sociales y económicos a largo plazo y sostenibles para las comunidades en donde operan”.156 Las iniciativas que Xstrata han tenido que mejorar sus estándares; incluyen su adhesión al Pacto del Foro Económico de Davos de 1999, promovido por las Naciones Unidas. Así, se comprometió a promover y respetar diez principios de buenas prácticas empresariales que engloban derechos humanos, normas laborales, gestión ambiental y la eliminación de la corrupción entre otros. Entre los principios a los que se comprometió Xstrata en el Foro de Davos, están: “la promoción del diálogo y la cooperación entra la compañía y la comunidad; el desarrollo sostenible de las comunidades locales, más allá del periodo de vida de la mina; la creación de un ambiente laboral saludable y seguro; la resolución de preocupaciones relacionadas con el potencial desarrollo de una mina en Las Bambas y su posible impacto en las comunidades locales; el uso de tecnologías y procesos que prevengan los daños al medio ambiente y a las comunidades vecinas así como la aplicación de las normas internacionales más estrictas sobre gestión ambiental”. El primer proyecto que Xstrata asumió en el Perú fue el de Las Bambas, en las provincias de Cotabambas y Grau en Apurímac, con un área de concesión minera de 35,000 hectáreas. En este proyecto, la empresa aceptó firmar un anexo en el que definía las condiciones sociales para que pueda operar157. Desde el 2004, la empresa desarrolló una interesante estrategia de consultas a las comunidades locales y otros grupos de interés, con presencia en la localidad que –como se lee en su página web–, buscaba resolver las dudas con respecto a las expectativas sobre los beneficios socioeconómicos derivados del proyecto, temas ambientales, reasentamientos, compras y contrataciones locales a cargo de la compañía, el desarrollo de empleos, etc. 156 Strothotte, Wiily. Presentación en la Convención Minera. “Xstrata plc and Social Responsibility in Mining”. Arequipa - Perú. Septiembre 16. 2005. 157 Disponible en: http://www.xstrata.com.pe/espanol/xstrata/sup_index.php?pPag=67&id_menu=22&pSeccion= 6 (Consultado en enero de 2007). 91 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú En junio del año 2006 y como parte de su proceso de expansión en el Perú, Xstrata compró la mina de Tintaya, ubicada en la provincia de Espinar en la región Cusco. Tintaya había pertenecido al grupo BHP Billinton y en el proceso de compra, Xstrata se comprometió a aceptar todos los términos y condiciones de un acuerdo firmado previamente con las comunidades locales. En el acápite 5.11 del acuerdo158 se señala que: “[…] todas las actividades que la compañía realice sobre terrenos ajenos, se harán con el consentimiento previo de las comunidades propietarias o propietarios individuales […]. Compañía Minera Yanacocha Minera Yanacocha es la productora de oro más grande de Latinoamérica y desarrolla sus operaciones en la Región Cajamarca. Tiene como socios al grupo Newmont de los Estados Unidos (socio mayoritario con el 51.35% de las acciones), el Grupo Buenaventura (con el 43.65% de las acciones) y la Corporación Financiera Internacional (IFC), brazo financiero del Banco Mundial. En el 2006, Minera Yanacocha hizo pública su "Declaración de Compromiso con la Seguridad, Medio Ambiente y Relaciones Comunitarias/Asuntos Externos”, en la que establece los principios de responsabilidad social que debe cumplir. En este documento se definen como principios: a) promover el desarrollo tal como sea determinado por la comunidad misma, b) desarrollar un programa de integración y comunicación con la comunidad promoviendo el diálogo como mecanismo de resolución de conflictos, c) promover el fiel cumplimiento de lo estipulado por la Declaración Universal de los Derechos Humanos y por el Global Compact Brief. Desde 1999 cuentan con un Programa de Consultas Públicas y Participación Ciudadana, que opera bajo los criterios requeridos por el Reglamento de Consulta y Participación Ciudadana en el procedimiento de aprobación de los estudios ambientales en el sector Energía y Minas (RM N° 596-2002-EM-DM) del 20 de diciembre de 2002.159 Observamos así que dentro de los criterios de responsabilidad social que promueve la empresa, se incluye el de consultas a la población. Los conflictos sucedidos en los últimos años en la zona de Cajamarca con la empresa Yanacocha llaman la atención sobre las limitadas condiciones con las que se dan estas consultas. Para la empresa Yanacocha –tal como está expresado en su portal internacional– la presencia del Banco Mundial garantiza el cumplimiento de los estándares más altos en seguridad, medio ambiente y responsabilidad social. Por su parte, Pierre Lassonde, Presidente de Newmont, socio mayoritario de Yanacocha, definió la licencia social como la aceptación y la creencia por la sociedad y específicamente de las comunidades locales, en el valor de la 158 Firmado el 21 de diciembre del año 2004 entre la empresa BHP BILLITON y las cinco comunidades vecinas a las operaciones de la mina Tintaya. 159 Compañía Minera Yanacocha. Responsabilidad social y ambiental: Balance 2004. Disponible en: http://www.yanacocha.com.pe/pdf/dic/balance2004.pdf (Consultado en enero de 2006). 92 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú creación de las actividades de la empresa, hasta el punto en el cual están permitidos de acceder y extraer el mineral.160 Sin embargo, Yanacocha es un excelente ejemplo de las enormes dificultades que tienen las empresas mineras para transformar estos lineamientos en políticas y prácticas concretas. Como se sabe, las diversas operaciones de Minera Yanacocha han estado envueltas en serios conflictos en los últimos años: los casos de Choropampa, el Cerro Qulish, la Zanja, Combayo; son algunos episodios de una difícil y conflictiva relación con las poblaciones vecinas que ha convertido a Cajamarca en una de las regiones más convulsionadas en el Perú. Compañía Minera Antamina La Compañía Minera Antamina, opera en el departamento de Ancash y tiene como socios a cuatro inversionistas importantes de talla mundial: la empresa Xstrata (33.75%), BHP Billinton (33.75%), Teck Cominco Limited (22.5%) y Mitsubishi Corporation (10%). Antamina ha adoptado el código de responsabilidad social establecido por el Consejo Internacional de Metales y el Medio Ambiente, ICMM. En el marco de estos compromisos, la empresa ha desarrollado su Código de Conducta,161 que entre otros principios incluye que la empresa y los trabajadores respetarán la cultura, las tradiciones y los valores tanto de las personas como de los grupos afectados por sus operaciones que reconocerán a las comunidades como grupos de interés y se comprometerán a realizar procesos de consulta y comunicación.162 En una presentación realizada en diciembre del 2006 en el Congreso de la República, Gonzalo Quijandría, Gerente de Asuntos Corporativos de Antamina, señaló que la licencia social no constituye un término traducible a nuestro sistema jurídico, porque en el sentido estricto constituiría un proceso obligatorio y formal de autorización. El funcionario de Antamina propone el uso del término consenso social como una fórmula que corresponde a un proceso más dinámico que, en su opinión “no puede estar atado por formalismos” y que se tendría entendido como la aceptación tácita reflejada en el conjunto de actitudes, acciones y actividades de reconocimiento de las actividades minero energéticas, por parte de la comunidad o del entorno social. Quijandría 160 Lassonde, Pierre. President of Newmont Mining Corporation. Presentation to the Melbourne Mining Club, August 8, 2003. 161 Compañía Minera Antamina. Código de Conducta. Enero de 2006. Disponible en: http://www.antamina.com/04_social/pdf/cod_conducta_esp.pdf (Consultado en marzo de 2007). 162 Compañía Minera Antamina. “Código de Conducta”. 2006. Disponible en: http://www.antamina.com/04_social/pdf/cod_conducta_esp.pdf (Consultado en enero 2006). Pág, 12. 93 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú propone que el medio para obtener este consenso social es la aplicación de la consulta previa, libre e informada.163 Si bien esta concepción no constituye un instrumento formal de la empresa, sí es un reflejo de las políticas que en principio respaldan sus actividades. De hecho, es interesante la utilización del término consulta previa, libre e informada por parte del representante de Antamina; sin embargo merece destacarse que la propuesta lleva implícita la lógica casi exclusiva de la autorregulación; es decir, los procesos son definidos, organizados y monitoreados por la propia empresa. En la misma presentación, Quijandría propuso algunos criterios que deberían ser aplicados en el proceso de consulta previa, tendiente al consenso social para operar. Entre los criterios se incluye brindar información a las comunidades locales, establecer un proceso de consulta que permita una participación adecuada y culturalmente apropiada en los procesos de toma de decisiones del proyecto, implementación de procesos de solución de conflictos adecuados, entre otros aspectos. Pese a que los criterios son similares a los propuestos por instituciones como el BID y que las compañías mineras, se van adhiriendo a los principios de responsabilidad social y de consulta ciudadana, todavía existen serias resistencias a que estos sean establecidos como requerimientos legales para el inicio de las labores de exploración y explotación. 5.2 Discurso versus práctica empresarial El sistema de licencia social que incluye las consultas, desde el marco de autorregulación de las empresas no da garantía para realizar el seguimiento y la exigencia de condiciones adecuadas para la puesta en práctica de las mismas. Así, a pesar de la cercanía de visión sobre los aspectos que caracterizan a la licencia social y a los procedimientos de consulta, observamos que los desacuerdos son significativos cuando se hace evidente la resistencia de las empresas para implementar estos mecanismos en las normas nacionales y convertirlas en mecanismos de cumplimiento obligatorio. Jo Render, encargada de realizar para el ICMM una revisión de los problemas existentes entre pueblos indígenas y las actividades mineras, entrevistó a diversos líderes de las principales empresas extractivas del mundo acerca del concepto del consentimiento previo, libre e informado, encontrando todavía serias resistencias y desconocimiento. Para los líderes empresariales, el CPLI constituye una amenaza y si bien el concepto de licencia social tiene alguna similitud con el CPLI, existen dudas sobre su aplicación.164 163 Quijandría, Gonzalo. “Consentimiento previo, libre e informado - CPLI”. Presentación realizada en la Mesa Redonda organizada por la Comisión de Asuntos Indígenas del Congreso de la República – diciembre de 2006. 164 Render, Jo. Revisión de asuntos de minería y pueblos indígenas. International Council on Mining and Metals – ICMM. Virginia, EE.UU. 2005. Pág. 86. Disponible en: 94 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú Como se observa en el desempeño de las industrias extractivas, pese al desarrollo de instrumentos de responsabilidad social y ambiental, tanto a nivel individual como de manera gremial y concertada, a las empresas mineras les sigue costando llevar a la práctica estos compromisos. De hecho, en el caso peruano, las empresas involucradas en algunos de los principales conflictos sociales y ambientales en los últimos años son las empresas líderes de la minería en el Perú e integran varias de las iniciativas nacionales e internacionales de responsabilidad social. Lamentablemente, todavía: “Abundan los ejemplos que muestran la incapacidad de la industria minero-metalúrgica para entender la verdadera dimensión de los conflictos que generan, y el abismo que todavía existe entre la práctica cotidiana y los códigos de conducta o los denominados mecanismos voluntarios vinculados a los discursos de responsabilidad social”.165 Incluso, el caso de Antamina, que es considerado como uno de los más exitosos, presenta problemas en la puesta en práctica de sus Códigos de Conducta. En el estudio elaborado por Patricia Zárate y Anahí Durand,166 las investigadoras encuentran que: “[…] según se constató en el trabajo de campo, los programas de responsabilidad social de Antamina no necesariamente se rigen por el citado código. […] El diseño de estos programas hace que las autoridades locales y la población en general los perciban como proyectos inconsultos y de limitado impacto” 167. Las investigadoras encuentran que los programas de responsabilidad social suelen ser percibidos como ineficientes, pues manejan una gran cantidad de recursos con escasos resultados. En el análisis que hacen del caso, se muestran situaciones preocupantes con los pobladores reubicados: los programas sociales realizados por la mina, replican situaciones de exclusión que ya se presentaban en los pueblos de origen, pues las familias más pobres y excluidas de sus comunidades de origen, ahora reubicadas (muchas de ellas casi monolingües quechuas) están condenadas a seguir excluidas en la ciudad. En palabras de funcionarios de la propia empresa, obtenidas en entrevistas realizadas por las investigadoras, los casos de estas familias son considerados como “inestables” y que demandarían demasiado esfuerzo trabajar con ellas; por lo tanto, no constituyen familias potencialmente beneficiarias de los programas sociales que realiza la empresa168. La concepción con la que se pone en práctica la responsabilidad social corporativa y la licencia social para operar, tiene como principal característica la verticalidad; viene desde arriba, desde las empresas y va pasando por http://www.icmm.com/publications/918Mineriaypueblosindigenas_FINAL.pdf (Consultado en marzo de 2007). 165 Diez, Alex y Revesz, Bruno. Ibíd. Pág. 72. 166 Barrantes, Roxana; Zárate, Patricia y Durand, Anahí. Te quiero pero no: minería, desarrollo y poblaciones locales. Lima: IEP, OXFAM, 2005. (Colección Mínima, 59). 123 pp. 167 Ibíd. Pág. 95. 168 Ibíd. Págs. 97-99. 95 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú diferentes etapas, buscando llegar a las comunidades para lograr la aceptación final a sus operaciones. Esta lógica se fundamenta en que la responsabilidad social tiene como base crear las condiciones adecuadas para que la actividad de la empresa se pueda desarrollar. Por lo tanto, las experiencias de aplicación de la licencia social, muestran poca permeabilidad ante la participación de las comunidades locales (indígenas o no indígenas): la práctica de la licencia social, entendida desde esta perspectiva, busca propiciar un espacio de validación local de las actividades extractivas, por lo general en plazos muy cortos, sin considerar la calidad de acuerdos que se propician en este supuesto proceso de validación; por ello, es común escuchar denuncias sobre malos acuerdos, cooptación de dirigentes, incumplimientos, expectativas sobredimensionadas, entre otros aspectos críticos. Debemos mencionar que los códigos de las empresas presentan aspectos positivos: por ejemplo, han servido para elevar su desempeño y para que se fijen ciertos estándares; representan algunas ventajas para las poblaciones, que pueden utilizarlos para que las empresas asuman su responsabilidad si no los cumplen; pueden producir cambios de largo plazo en los trabajadores de las empresas y en los proveedores que les prestan servicios. Sin embargo, las limitaciones todavía saltan a la vista:169 entre los aspectos negativos podemos señalar la diferencia sustancial entre lo que se dice en el código y lo que finalmente es la práctica de las empresas en las zonas de influencia; además, estos instrumentos carecen de mecanismos de sanción y de sistemas independientes de monitoreo y evaluación: los representantes de las mismas empresas actúan como legisladores, jueces y jurado de sus propias actividades, sin permitir la participación de terceras partes.170 Otro vacío importante de estos códigos es que no proporcionan a los denunciantes mecanismos adecuados para plantear sus demandas. Por lo tanto, el desafío pendiente consiste en seguir avanzando en la construcción de nuevas herramientas que permitan una coexistencia de respeto entre poblaciones y empresas mineras. A pesar que el concepto de licencia social es cercano al de la consulta y el consentimiento previo, todavía hay un largo camino por recorrer para definir, como señala el propio Banco Mundial: “[…] un proceso mediante el cual los pueblos indígenas, comunidades locales, gobiernos y compañías pueden llegar a acuerdos mutuos en un foro que ofrezca suficiente influencia para negociar las condiciones bajo las cuales se pueda avanzar”.171 169 Mining Ombudsman: Annual Report 2001–2002. Oxfam Community Aid Abroad. Noviembre de 2002. 170 Por ejemplo, en el caso del Código de la SNMPE, su cumplimiento está a cargo de un comité consultivo integrado por los past-presidents de este organismo. 171 Banco Mundial. Revisión de industrias extractivas. 2004. 96 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú 6. Perú: marco para la participación ciudadana y consulta previa en la fase inicial de los proyectos de exploración minera Como se ha mencionado en los capítulos anteriores, el proceso de discusión acerca de cuáles son los mecanismos para mejorar las relaciones entre las industrias extractivas y las comunidades locales es, hoy en día, una preocupación general ante el importante crecimiento de los proyectos extractivos en el mundo. El desarrollo de los derechos de consulta y consentimiento previo, libre e informado, desde las diversas perspectivas constituye un importante aporte que requiere ser atendido. En el Perú, en los últimos años, las dificultades que enfrentan las empresas para el inicio de proyectos mineros y los consecuentes procesos de conflicto, han puesto de manifiesto la necesidad de atender el marco institucional de relación con las poblaciones locales. A continuación presentaremos el caso del Proyecto Río Blanco de la empresa Minera Majaz, ubicado en la Región Piura. Este caso es un excelente ejemplo para el análisis de los mecanismos existentes, que en principio deben garantizar los derechos de participación y consulta de las poblaciones locales, en la fase previa al inicio de las actividades extractivas. 6.1 El caso de Minera Majaz - Piura172 En 1999, Minera Majaz S.A., subsidiaria de la empresa británica Monterrico Metals, adquirió los derechos de la concesión para la realización del Proyecto Río Blanco. El proyecto está ubicado en la sierra de la Región Piura, en las provincias de Huancabamba y Ayabaca, zona de frontera con Ecuador, más específicamente, en los territorios de las comunidades campesinas Segunda y Cajas de Huancabamba y Yanta de Ayabaca, en los distritos El Carmen de la Frontera y Ayabaca respectivamente. Monterrico Metals Plc. es una típica empresa junior caracterizada por identificar yacimientos, principalmente de cobre y oro, para luego buscar inversionistas que estén interesados en asociarse o adquirirlos. A diciembre de 2004 tenía un patrimonio de US$ 24 millones de dólares y a junio de 2005 había ejecutado 16 millones de inversiones. Monterrico Metals Plc tiene otras subsidiarias en Perú: Minera Maman SAC (Maman)1, Minera Monterrico Peru SAC (Antaymarca y Carisla), Minera Pico Machay SAC (Pico Machay), Corp. Minera Vulcan S.A. (Conaviri) y Monarc Gold SAC (Monarc)2. En 1996, Monterrico Metals fundó Minera Majaz S.A. en el Perú. El Proyecto Río Blanco busca explotar un yacimiento de cobre mediante tajo abierto simple y por flotación. La empresa espera una producción de 10 172 Tomado de: CooperAcción. Informe de conflictos mineros: Los casos de Majaz, las Bambas, Tintaya y la Oroya. Octubre 2006. 97 pp. 97 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú millones de toneladas de mineral al año y 100,000 toneladas de cobre concentrado por año. Se ha calculado una duración de 32 años del proyecto. La ubicación en zona fronteriza del yacimiento requirió una autorización especial por medio del Decreto Supremo Nº 023-2003-EM, que lo declara como un proyecto de necesidad pública e interés nacional. Esta calificación era un requisito indispensable para la realización del mismo pues la Constitución impide que empresarios extranjeros puedan realizar operaciones mineras dentro de los 50 kilómetros de la frontera. En el área concesionada para el proyecto se encuentran importantes fuentes de agua de la región, ya que está ubicada dentro del drenaje del Río Blanco, en la naciente de los ríos Quiroz y Chinchipe, enclavada entre el cañón de Maíz, las quebradas Parradota y El Gallo y el Río Blanco. En la denominada zona de influencia del proyecto existe un importante páramo y un bosque de neblina. Estas dos ecorregiones brindan importantes servicios ambientales a Piura y Cajamarca, ya que tienen capacidad de captar y regular flujos de agua de alta calidad hacia las partes bajas, en las vertientes occidental y oriental de la Cordillera de Los Andes. Ambos ecosistemas son altamente frágiles y de ellos depende además la cantidad y calidad de agua de la zona, así como el almacenamiento de carbono atmosférico que contribuye a controlar el calentamiento global. Mapa de concesiones mineras Proyecto Río Blanco de la Empresa Majaz 173 173 Elaborado por CooperAcción: Equipo Técnico. Febrero 2006. 98 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú Desde enero del 2003, el proceso de enfrentamiento y conflicto en la zona de concesión del Proyecto Río Blanco se fue agudizando. Uno de los temas de mayor debate es el cuestionamiento a la legalidad del proyecto y las autorizaciones que fueron otorgadas por el Ministerio de Energía y Minas (MINEM). Las leyes nacionales crean un marco de obligaciones para el otorgamiento de permisos de exploración en tierras y territorios de las comunidades campesinas. Según la Ley General de Comunidades Campesinas, Ley Nº 24656, Artículo 23º, el territorio comunal constituye un bien “cuyo dominio ejerce”. El Reglamento de esta ley (Decreto Supremo 008-91-TR.) señala en su Artículo 60º, que las directivas comunales deben “solicitar a la asamblea general autorización expresa para disponer o gravar los bienes y rentas de la comunidad, así como para celebrar transacciones y actos para los que se requiera autorización especial”. La Ley de la Inversión Privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas (Ley N° 26505), del año 1995,174 en su artículo 11º, establece que las comunidades campesinas y nativas podrán disponer, gravar, arrendar o ejercer cualquier acto sobre las tierras comunales solo con acuerdo de la Asamblea General y con el voto conforme de los dos tercios de todos los miembros de la comunidad. A estas obligaciones se suman las que derivan del Reglamento Ambiental para las Actividades de Exploración Minera (Decreto Supremo Nº 38-98EM),175 que en su Artículo 2º establece que el desarrollo de las actividades de exploración requiere de acuerdo previo con el propietario del terreno superficial o la culminación del proceso de servidumbre, según lo dispuesto por el Artículo 7º de la Ley N° 26505. Este reglamento establece categorías de calificación de los proyectos de exploración y en el caso del Proyecto Río Blanco, este se encuentra en la Categoría C, lo que significa que para el inicio de las exploraciones debe ser presentada una Evaluación Ambiental (EA). Queda claro que para obtener la autorización del MINEM, Minera Majaz debió obtener el acuerdo de las asambleas de las comunidades campesinas de Segunda y Cajas y la de Yanta, con una votación favorable de dos tercios de los comuneros empadronados. Sin embargo, la empresa solamente presentó al MINEM los siguientes documentos: - Una autorización para trabajos de prospección sísmica, suscrita el 9 de julio del año 2002, solo por algunos miembros de la Junta Directiva de la comunidad campesina Segunda y Cajas. 174 República del Perú. Ley de la Inversión Privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas Ley N° 26505, de 1995. Disponible en: http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Leyes/26505.pdf 175 República del Perú. Reglamento Ambiental para las Actividades de Exploración Minera, Decreto Supremo Nº 38-98-EM Disponible en: http://www.minem.gob.pe/archivos/dgm/legislacion/D.S.N_038-1998-EM.doc (Consultado en marzo del 2007). 99 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú - - Una autorización suscrita por dos miembros de la Junta Directiva Comunal de la comunidad campesina de Yanta del 17 de agosto del 2002, que otorga permiso para que la empresa Majaz realice estudios en la zona. Tres contratos de compra venta entre miembros de la Comunidad de Segunda y Cajas, que no fueron aprobados por la Asamblea. Ninguno de los documentos presentados por la empresa representa la autorización de las comunidades locales para el inicio de la exploración en sus tierras. A pesar de ello, la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros –DGAAM– del Ministerio de Energía y Minas, aprobó la Evaluación Ambiental del Proyecto Minero Río Blanco, mediante Resolución Directoral N° 478 2003-EM/DGAA, de fecha 28 de noviembre de 2003. Por medio de esta resolución se habilitó a la empresa para que realice la exploración y su Estudio de Impacto Ambiental entre noviembre de 2003 y noviembre del 2006. Cabe indicar que en asambleas, las dos comunidades tomaron el acuerdo de rechazar el ingreso de la empresa en sus territorios. La comunidad campesina de Segunda y Cajas, el 18 de mayo de 2003, acordó por unanimidad desautorizar a sus dirigentes y anular el documento suscrito en julio de 2002, así como no permitir ninguna actividad minera en el territorio comunal. Estos acuerdos fueron presentados ante el Ministerio de Energía y Minas, el Ministerio del Interior y la Empresa Minera Majaz. Por su parte, la comunidad campesina de Yanta, con fecha 10 de enero de 2004, se reunió en asamblea general en presencia de representantes del Ministerio de Energía y Minas, del Alcalde Provincial, del Sub Prefecto y del Teniente Gobernador de Ayabaca, y de un representante de la empresa Minera Majaz, entre otros invitados, acordando por unanimidad no dar permiso para la actividad minera en su territorio. A la irregularidad de no contar con las autorizaciones comunales requeridas, se sumaron otras que derivan de serios errores en el proceso administrativo desarrollado por el MINEM. La Resolución Directoral que aprobó la Evaluación Ambiental del Proyecto de Exploración Río Blanco, consignó que esta se realizaría en el distrito de Huamarca, provincia de Huancabamba, Departamento de Piura. Huamarca no existe en la jurisdicción de la provincia de Huacabamba. Si bien existe un distrito que lleva el nombre de Huarmaca, el Proyecto Río Blanco no se encuentra en esa jurisdicción. Posteriormente, el MINEM intentó corregir esta situación modificando la Resolución Directoral y precisando que el Proyecto Río Blanco está ubicado en el distrito El Carmen de la Frontera, obviando el hecho que el campamento de la empresa está situado en el distrito de Ayabaca. 6.1.1 Reacciones frente a la autorización de exploración de Minera Majaz Frente a las numerosas denuncias y los conflictos que se desencadenaron en la zona, producto de las diferencias entre los pobladores, el ministerio y la 100 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú empresa, la Defensoría del Pueblo (sede Piura), con fecha 11 de agosto de 2006, emitió un oficio dirigido a la ex viceministra de Minas, Rosario Beatriz Padilla Vidalón. La Defensoría había identificado mediante un informe, varias irregularidades e incumplimientos en el procedimiento administrativo de autorización de la exploración minera del Proyecto Río Blanco, entre los que podemos destacar que: 1. No se contaba con el acuerdo de la Asamblea General de la comunidad, con la votación de conformidad de los dos tercios de sus miembros, que es un requisito establecido por Ley N° 26505 y modificada por la Ley N° 26570. 2. Tampoco se contaba con el acuerdo previo de los propietarios, requisito establecido por Decreto Supremo Nº 038-98-EM que norma la utilización de tierras para el ejercicio de actividades mineras de exploración. 3. También se indicaba que había incoherencia en el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA), al no exigir como requisito de la aprobación de la Evaluación Ambiental, la presentación de la autorización del propietario del terreno superficial. 4. La Defensoría consideraba que al haberse consignado erróneamente la ubicación del proyecto, este hecho podría haber impedido que los ciudadanos ejerzan su derecho de participación ciudadana y el acceso a la información pública. De esta manera, los pobladores no podían hacer observaciones ni apreciaciones. Cabe indicar que durante el período de consulta pública no fue presentado ningún recurso con observaciones al proyecto minero. Estas opiniones fueron recibidas por el MINEM y respondidas de manera poco satisfactorias y lo que es más grave, no hubo ningún cambio en la situación del proyecto. Luego de tres años de emitida la resolución que aprueba la evaluación ambiental, la empresa Majaz aún no acredita la autorización de los propietarios de las tierras superficiales y el proceso de exploración ya llegó a su fin. Por otra parte, los conflictos derivados de este cuestionado proceso han llevado una importante presencia policial en la zona, lo que ha agudizado los enfrentamientos con la población. Esta situación se ha combinado con una fuerte campaña de satanización de los actores locales en los medios de comunicación regionales y nacionales.176 Por su parte, en febrero del año 2007, Carlos Martínez Solano, presidente del Frente por el Desarrollo Sostenible de la Frontera Norte y alcalde de San Ignacio declaró a un diario regional que: “Se ha hecho caso omiso, el Gobierno Central ha mostrado que poco o nada le interesa reinstalar la mesa de diálogo. Ha sido una mentira más. En base a esta actitud nos estamos pronunciando para llevar a cabo la 176 Es el caso del reportaje periodístico del programa “Panorama” del canal 5, que el 23 de octubre de 2005 dio a conocer una denominada “Red del Terror y Narcotráfico”, en el que involucraban a diversas personalidades locales, representantes de la Iglesia, comuneros y ronderos, vinculados a las comunidades que se encuentran enfrentadas con la mina. 101 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú consulta popular en tres distritos: Carmen de la Frontera, Ayabaca y Huancabamba”.177 Así, se ha dado inicio a un proceso por el cual los actores y autoridades locales rechazan los actuales mecanismos de toma de decisiones en aspectos que son relevantes para sus vidas. La iniciativa de realizar una consulta popular en la zona constituye –como ha sido el caso de Tambogrande y en otros países de América Latina– un mecanismo de resistencia que pretende deslegitimar e invalidar las decisiones del gobierno central. Los actores locales buscan expresar su rechazo a la presencia de la mina en la zona, poniendo en marcha un mecanismo que debió haber sido aplicado inicialmente para evitar los serios enfrentamientos en los que se encuentra hoy esta zona. 6.1.2 Algunas lecciones del caso Majaz El caso del Proyecto Río Blanco de Minera Majaz representa un buen ejemplo para analizar la aplicación y vigencia de los mecanismos de participación y consulta que están considerados en las leyes y reglamentos nacionales. El conflicto expresa la tensión sobre el derecho de propiedad y el irregular proceder de las autoridades, en este caso el MINEM, que pudieron dar la autorización para el inicio de las exploraciones de la empresa, a pesar de que esta no contaba con el permiso de los propietarios de los terrenos. Se trata de la violación no solo de la norma que obliga a obtener el acuerdo de la asamblea comunitaria, sino también del derecho de propiedad de las tierras de las comunidades campesinas de Segunda y Cajas en Huancabamba y de Yanta en Ayabaca. Este hecho pone en evidencia la incapacidad del MINEM para cumplir sus propios reglamentos y el marco legal de su sector y, por otro lado, la lamentable actuación de una empresa que contraviene los enunciados y principios más elementales de la responsabilidad social del sector minero: en este caso está claramente establecido que Minera Majaz inició sus actividades en la zona, sin contar con las autorizaciones debidas, hecho que terminó por agudizar el conflicto. El caso Majaz también es un buen ejemplo de un conflicto originado por la lucha por el control de los recursos básicos para la subsistencia de una zona: principalmente tierras comunales y zonas en las que se originan fuentes de agua. La disputa por estos recursos, que además son considerados como escasos, o el conflicto entre actividad minera y agrícola, se ha convertido en uno de los dilemas más recurrentes en varias regiones del país. Frente a estas disputas, cada vez es más evidente la ausencia de instancias legítimas, autorizadas y reconocidas por las diversas partes, que sean capaces de tomar decisiones adecuadas y que definan la orientación de las actividades económicas de los territorios en correspondencia con sus potencialidades, el 177 Artículo publicado en el diario El Tiempo de Piura. 19 de febrero de 2007. 102 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú interés público y las oportunidades de desarrollo sostenible para las poblaciones locales. Los conflictos derivados de este dilema muestran la necesidad de que el Estado recobre su rol autónomo, promotor del desarrollo y garante de los derechos, de manera que con criterios técnicos suficientes pueda responder previamente a la pregunta de si es conveniente para una zona seguir siendo agrícola o transformarse en zona minera. El modelo actual, evidencia que estas decisiones se van tomando sobre la marcha desde que se otorgan los derechos de concesión minera, y las empresas solicitan la autorización de sus actividades. Para ello, se requiere que el Estado pueda dar garantía de la realización de un proceso previo de ordenamiento territorial y zonificación ecológica, que complementariamente con un organismo regulador ambiental autónomo, pueda dar cuenta de las potencialidades y sensibilidades del territorio nacional, de manera que podamos hacer un uso racional y sostenible del mismo, previniendo estos conflictos. La ausencia de instancias técnicas legítimas, que permitan dirimir este problema, agudiza el conflicto. Así, el debate se polariza aún más ante las posiciones pro y antimineras, y las partes terminan por pelear la legitimidad pública de sus argumentos, sin que exista una instancia mediadora capaz de responder adecuadamente a las preocupaciones que se presentan, lo que provoca que las distintas perspectivas se vuelvan irreconciliables. Este caso también muestra la excesiva discrecionalidad con la que operan los funcionarios públicos cuando declaran el desarrollo del proyecto como de interés nacional –en este caso por ser un requisito al tratarse de un proyecto ubicado en zona de frontera–, por encima de otras consideraciones relevantes como las ambientales y sociales reclamadas por las poblaciones locales. En este caso, como ocurrió anteriormente en Tambogrande, lo que primó fue la idea y voluntad de sacar adelante el proyecto, dejando de lado la necesidad de contar con estudios que pudieran respaldar el criterio del interés público. De hecho, este caso refuerza la idea generalizada que tienen muchas comunidades locales que el Ministerio es una entidad parcializada. La escasa garantía de los derechos de las comunidades campesinas, a decidir sobre sus tierras, se expresa no solo en la existencia de un débil mecanismo de consulta, sino que además no está resguardado adecuadamente por la entidad correspondiente. En este contexto, se vuelve necesario corregir los mecanismos de participación y consulta local, previos al inicio de los proyectos mineros, lo que es una responsabilidad del Estado y debe anteceder a los procesos de autorización de los proyectos. Complementariamente, es notoria la debilidad estatal, así como los limitados instrumentos institucionales existentes para anticipar y atender estos conflictos. En este contexto, llama la atención el rol que vienen jugando, no solo los dirigentes de las comunidades campesinas, sino los alcaldes de las zonas: al tomar iniciativas de consulta ciudadana, expresan otra dimensión de la disputa; el conflicto de competencias entre los distintos niveles de gobierno. Por ello, el vigoroso compromiso que los alcaldes recién elegidos tienen en la 103 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú lucha contra el proyecto minero, muestra no solo una válida expresión de representación de intereses sociales locales, sino que da cuenta que este tipo de conflictos son también un importante espacio de acumulación y legitimidad para los líderes locales. Finalmente, se puede observar que la incapacidad de manejar adecuadamente los conflictos provoca la penalización y represión de la protesta, lo que junto con un maniqueo manejo mediático ha tendido a satanizar a los actores locales agudizando gravemente las confrontaciones. 6.2 Marco legal sobre participación y consulta al inicio de los proyectos Entre las diversas recomendaciones que los expertos y las instituciones vienen haciendo para mejorar la relación Estado-poblaciones localesindustrias extractivas, hay un tema clave que gira en torno a la idea de propiciar reformas normativas y al mismo tiempo mejorar las prácticas y estándares empresariales para la protección de los derechos de las poblaciones locales. Se reconoce como oportuna la necesidad de mejorar las leyes y los reglamentos sobre participación y consulta de las comunidades locales y junto a ello propiciar un cambio en la mentalidad empresarial, de manera que mejore su conducta y apueste seriamente –y no de manera declarativa– por prácticas social y ambientalmente responsables, promoviendo una adecuada aplicación de la licencia social, entendida como un proceso permanente de relación y acuerdo con la comunidad. La necesidad de dar mayor eficacia a la gestión pública minera constituye un eje central de las reformas que requiere el país, de manera que el Estado pueda recuperar un rol garante del derecho de las poblaciones locales frente a los proyectos mineros. El marco normativo desarrollado durante la década del noventa debilitó el rol fiscalizador, supervisor y garante del Estado, generando una seria ruptura que se evidencia hoy en día en la incapacidad para hacer frente a los conflictos. Por lo tanto, se requiere el rediseño de un marco de relación institucional regulado, en el que el Estado debe recuperar su rol garante. En este contexto, las recomendaciones acerca de la necesidad de reformar los mecanismos de participación existentes actualmente, obtienen un amplio consenso nacional e internacional. Estas reformas son una obligación que el Estado peruano debe asumir plenamente a fin de cumplir con sus compromisos adquiridos en materia de derechos humanos, particularmente aquellos referidas a los derechos reconocidos para los pueblos indígenas y las poblaciones originarias, los cuales guardan un especial y estrecho vínculo con sus tierras y territorios. A continuación, haremos una breve revisión de algunos de los mecanismos de participación y consulta en minería, la garantía de los derechos para las comunidades campesinas y nativas y pueblos indígenas, y las concepciones que hay tras ellas. 104 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú Existen diversas normas nacionales que garantizan la participación de los pobladores locales en las decisiones sobre su territorio. Es el caso de la Ley General del Ambiente, Ley Nº 28611178, que en su Artículo 46º establece el derecho de toda persona (natural o jurídica) a participar del proceso de toma de decisiones de la gestión ambiental y en las políticas y acciones que incidan sobre ella, así como en su posterior ejecución, seguimiento y control. También tenemos la Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental (SEIA), Ley Nº 27446 del 2001179; o la propia Resolución Legislativa Nº 26253, con la que el Perú se adhiere al Convenio 169 de la OIT. Para nuestro análisis hemos priorizado algunos instrumentos que desarrollan más específicamente las obligaciones que tienen las empresas y el Estado de facilitar los mecanismos de consulta previa a las comunidades locales, antes del inicio de los proyectos mineros. Para ello analizaremos la Ley de la Inversión Privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas (Ley N° 26505), el Reglamento de Consulta y Participación Ciudadana en el Procedimiento de Aprobación de los Estudios Ambientales en el Sector Energía y Minas (RM Nº 596-2002-EM/DM), y el Reglamento Ambiental para las Actividades de Exploración Minera (DS N° 038-98-EM) recientemente modificado. Aquí, nos interesa identificar el carácter del derecho a la consulta que incluyen estos mecanismos, así como la calidad de los mecanismos de garantía de la participación ciudadana en estos procesos. Es importante mencionar que en el Perú no se ha desarrollado el derecho al consentimiento previo, libre e informado en ninguno de los instrumentos vinculados a las comunidades locales. Los términos que se utilizan son los de la consulta que aquí analizaremos. 6.2.1 Ley de la Inversión Privada en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas Antes de ser modificada en 1996, la Ley de Inversión Privada en el desarrollo de las actividades económicas, en las tierras de territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas de 1995 (Ley Nº 26505),180 planteaba que el acuerdo con los propietarios de las tierras era el requisito y procedimiento único que operaba para establecer los derechos de explotación minera. 178 República del Perú. Ley General del Ambiente, Ley Nº 28611. Disponible en: http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Leyes/28611.pdf 179 República del Perú: Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental (SEIA), Ley Nº 27446. Disponible en: http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Leyes/27446.pdf 180 República del Perú. Ley de Inversión Privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras de territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas de 1995, Ley N° 26505. Disponible en: http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Leyes/26505.pdf 105 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú Así, la ley establecía en su artículo séptimo que sin acuerdo previo con el propietario de las tierras, no procedía el establecer derechos de explotación minera. Para aquellos casos en los que, por acuerdo del Consejo de Ministros, el proyecto fuera declarado de interés nacional previo informe del Ministerio de Energía y Minas, el propietario sería compensado por el titular del derecho minero con el justiprecio y la indemnización correspondiente. Esta misma norma establecía –en artículos que aún siguen vigentes– algunos requisitos para la aprobación de los permisos para los casos de las comunidades campesinas y nativas, tanto de la costa, como de la sierra y selva. Así, la ley, en reconocimiento a la naturaleza comunitaria de las tierras, estableció en su artículo 11º que, para disponer, gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto sobre las tierras comunales de la sierra o selva, se requeriría el acuerdo de la Asamblea General con el voto conforme de no menos de los dos tercios de todos los miembros de la comunidad. Con esta fórmula y salvo en aquellos casos de declaración de interés nacional –que compromete el pago de una compensación–, las comunidades campesinas y nativas tenían un importante mecanismo de consulta por medio del cual podían decidir acerca del uso de sus tierras. Sin embargo, este derecho fue seriamente restringido por las modificaciones que se hicieron a la norma, al año siguiente de promulgada, con la creación de la figura de la servidumbre minera. La modificación se hizo mediante la Ley N° 26570181, con la que se sustituía el Artículo 7º por la siguiente redacción: “ARTÍCULO 7º: La utilización de tierras para el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos requiere acuerdo previo con el propietario o la culminación del procedimiento de servidumbre que se precisará en el Reglamento de la presente Ley. En el caso de servidumbre minera o de hidrocarburos, el propietario de la tierra será previamente indemnizado en efectivo por el titular de la actividad minera o de hidrocarburos, según valorización que incluya compensación por el eventual perjuicio […]” Con esta modificación, la obligación de obtener la autorización de los propietarios de las tierras –garantía del derecho de propiedad, así como el derecho al consentimiento de las comunidades–, quedó debilitado, ya que, en los casos de conflictos entre el propietario de la tierra y los inversionistas mineros, la servidumbre constituiría el mecanismo para cuestionar la decisión de la comunidad y obligar a abrir un proceso de diálogo que derive en el otorgamiento de los derechos sobre el uso de la tierra. Aunque el titular de la tierra se niegue a participar del proceso de servidumbre, este se daría de manera automática, previo pago de servidumbre, la misma que podría darse a través de un depósito bancario a nombre del titular que rechazó la autorización. 181 República del Perú. Ley N° 26570. Disponible en: http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Leyes/26570.pdf 106 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú La servidumbre minera ha sido fuertemente cuestionada por las comunidades campesinas, ya que la consideran una violación a su derecho a la tierra. Evidentemente, la puesta en práctica de este mecanismo acarrea serios conflictos con la población local, situación frente a la cual, como reseñan Glave y Kuramoto182 el Estado suele mantenerse al margen, “por lo que las empresas y comunidades se ven enfrentadas sin que haya un mediador”. En opinión de los autores, lo altamente conflictiva que es la aplicación de esta norma hace que los titulares mineros no hagan uso de la Ley de Servidumbre.183 La norma de 1995 que establecía un importante mecanismo que en la práctica otorgaba el derecho al consentimiento –aunque sin usar el término– de las comunidades campesinas sobre el uso de sus tierras, se debilitó con la creación del derecho de servidumbre minera. A pesar de que este mecanismo casi no se haya puesto en práctica, muestra el retroceso del Estado en relación con la garantía de los derechos de las poblaciones locales. También es importante resaltar que, al margen de lo específico de la norma, su puesta en práctica, en muchos casos, ha ido en contra de ella: como hemos mencionado, el caso del Proyecto Río Blanco de Minera Majaz muestra cómo el propio MINEM no es capaz de hacer cumplir la norma ni garantizar la calidad de dichos acuerdos. 6.2.2 Minería: consulta y participación ciudadana en la aprobación de los estudios ambientales En el año 2002, el MINEM aprobó, mediante Resolución Ministerial Nº 5962002-EM/DM, el Reglamento de Consulta y Participación Ciudadana en el procedimiento de Aprobación de los Estudios Ambientales en el Sector Energía y Minas.184 Este reglamento desarrolla los derechos de consulta y participación ciudadana en los procesos de autorización de los estudios ambientales para los proyectos mineros y energéticos.185 Aquí se establece que la Dirección General de Asuntos Ambientales – DGAA es la instancia encargada de implementar los procedimientos de consulta y participación ciudadana. El reglamento nos muestra de forma bastante clara cuál es la concepción que tiene el Estado a través del MINEM, en materia de participación y consulta ciudadana. En su Artículo 1º, el reglamento define la participación como la realización de actividades de información y diálogo con la población. Sin duda, 182 Glave, Manuel y Kuramoto, Juana. “Minería, Minerales y Desarrollo Sustentable en el Perú”. Págs. 529-594. En: Proyecto MMSD América del Sur. Minería, minerales y desarrollo sustentable en América del Sur, 2002. 623 pp. 183 Ibíd. Pág. 547. 184 República del Perú. Ministerio de Energía y Minas. Resolución Ministerial Nº 596-2002EM/DM. Reglamento de consulta y participación ciudadana en el procedimiento de aprobación de los estudios ambientales en el sector Energía y Minas. Disponible en: http://www.minem.gob.pe/archivos/dgaam/publicaciones/compendio99/rm596-2002.pdf (Consultado en marzo del 2007). 185 Como observaremos en el punto siguiente, dos años más tarde, el sector dio un nuevo reglamento específico para el sector energético. 107 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú restringir la participación, teniendo derecho a estar informados y dialogar es una concepción limitada del derecho de participación de las comunidades. En su Artículo 2º, el reglamento define el término “consulta” como un proceso de información y diálogo entre el titular del proyecto, la ciudadanía y el Estado acerca de las actividades mineras o energéticas en la localidad.186 La definición concluye que este proceso de consulta y conocimiento de las opiniones de la población local, no constituye un derecho a veto por parte de los ciudadanos del proyecto minero en cuestión. En su Artículo 3º, el reglamento establece que existen dos procedimientos de consulta: la consulta previa y las audiencias públicas.187 Llama la atención que la consulta previa se desarrolle solo en este artículo y de manera bastante general, mientras que los procedimientos para la realización de las audiencias públicas se encuentre de manera detallada a lo largo de los artículos 4, 5, 6 y 7 del reglamento. Esta notable diferencia en el desarrollo de los mecanismos, muestra la menor atención que tiene el tema de la consulta previa, en el marco normativo existente. Sobre la consulta previa, el reglamento establece que estará constituida por talleres previos que serán convocados por la Dirección General de Asuntos Ambientales (DGAA), en coordinación con la autoridad regional del lugar, en donde se pretende desarrollar el proyecto minero o energético; y serán realizadas dependiendo de la magnitud e importancia del proyecto. Cabe remarcar que estos mecanismos de consulta no se aplican en el momento en que se otorgan las concesiones mineras, lo que termina siendo una importante fuente de conflictos con las comunidades. Realizar un mejor diseño en esta fase previa, de acuerdo a las recomendaciones de los principales organismos internacionales, es un tema por atender. Según el Reglamento, los talleres informativos o de consulta previa están a cargo del Estado y son aplicables en tres casos definidos: a) En primer lugar, con anterioridad al inicio de los Estudios Ambientales (EA) y en las zonas de influencia del proyecto. En estos casos, el Estado podrá realizar reuniones informativas dirigidas a la ciudadanía, abordando temas referidos a sus derechos y deberes ciudadanos, la legislación ambiental y las nuevas tecnologías a desarrollar en los proyectos. Es importante anotar que la consulta supone que el Estado informe previamente a la comunidad frente al inicio de los EA. b) Un segundo momento en el cual se puede aplicar la consulta será durante la elaboración del Estudio de Impacto Ambiental (EIA) o Estudio de Impacto 186 Por ejemplo, sobre el marco normativo que regula las actividades, las medidas de prevención y manejo de los posibles impactos sociales y ambientales de los proyectos, etc. 187 La audiencia pública es definida como “Audiencia Pública: Acto Público a cargo de la DGAA, en el cual se presenta a la ciudadanía el EIA o EIAsd ingresado al Ministerio de Energía y Minas, registrándose las observaciones que formulen los participantes de la misma. Según sea el caso, podrá delegarse este acto en la DREM respectiva; de ser así, todos los aspectos concernientes a la Audiencia podrán ser conducidos por la DREM respectiva”. 108 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú Ambiental semidetallado (EIAsd). En este caso, se tratará de una consulta previa promovida por el Titular, el mismo que difundirá la información sobre el proyecto y los avances en la elaboración del EIA, recogiendo los aportes e interrogantes de la ciudadanía. En estos casos, el Estado informará sobre el marco jurídico aplicable. c) Finalmente, la consulta previa será aplicable en el momento que se presenta el EIA o EIAsd al Ministerio de Energía y Minas. Aquí el Titular del proyecto explicará a las autoridades sectoriales, regionales y a la ciudadanía en general, los componentes del Estudio, especialmente los posibles impactos sociales, culturales y ambientales, así como los planes de manejo ambiental y social para el control de tales impactos, recogiendo los aportes e interrogantes de los mismos.188 Las diferentes circunstancias en las que el reglamento estipula la realización de la consulta previa, constituyen en la práctica tres momentos distintos. El primero debería suponer un proceso de información –que debe propiciar el acuerdo entre el Estado y la población local para el inicio del proyecto–. El segundo y tercer momento, suponen, en la práctica, la garantía de información y el alcance de opiniones e inquietudes que tiene la población con relación al desarrollo del proyecto. Se trataría más claramente de reuniones participativas, en las cuales es el titular del proyecto minero quien promueve la consulta y el Estado participa de manera complementaria en el proceso. Entre estos tres tipos de aplicación de la consulta previa merece que nos detengamos a analizar la primera fórmula. Aquí, vale la pena destacar algunas características: en primer lugar se trata de un momento de la relación Estado (DGAA)-ciudadanía, en el que el ente responsable de garantizar el derecho a la información, participación y consulta, también debe recibir y atender las preocupaciones de la población. Por lo tanto, esta interlocución entre el Estado y la población debería ser una relación de ida y vuelta, en la que no solamente las autoridades informen a la población, sino que también busquen atender y absolver las inquietudes, asumiendo plenamente el rol de garante de los intereses de la población y creando condiciones para que se refuerce su capacidad negociadora. Una segunda característica es que en el proceso de consulta previa, no solo participan los propietarios directamente vinculados, sino también aquellos ubicados en las zonas de influencia del mismo. Por lo tanto, se reconoce que el sujeto de derecho de consulta no es únicamente el propietario de las tierras, sino también los pobladores de las zonas que pueden ser impactadas por el proyecto. 188 En este caso, el número de talleres será determinado por la DGAA en coordinación con la DREM respectiva, en función de la envergadura del proyecto minero o energético y de su incidencia territorial. Dichos talleres podrán estar a cargo de la Autoridad Regional, de la DGAA o representantes del Titular del proyecto y de la entidad que elaboró el EIA o EIAsd. Sin perjuicio de la realización de estos talleres, el Titular podrá efectuar actividades participativas con la población respecto a los alcances del proyecto minero o energético, en las cuales podrá intervenir la DGAA o la DREM como facilitadores del diálogo. 109 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú Si bien, estas son características importantes y suponen un signo de avance, no terminan de garantizar un verdadero proceso de consulta previa por parte del Estado. Dicho sea de paso, el simple y superficial desarrollo normativo de la consulta, antes de la autorización de la exploración, parece apuntar básicamente a definir mecanismos de transferencia de información que no permiten influir en la toma de decisiones. Para las comunidades, estos mecanismos están muy lejos de constituir verdaderos espacios que les permitan negociar en otras condiciones con las empresas mineras interesadas en explotar recursos naturales en sus territorios. Cabe señalar que este reglamento ha obviado expresamente el uso de la palabra consentimiento y, por el contrario, ha sido explícito en especificar que el carácter de las consultas no incluye la posibilidad de veto. 6.2.3 Hidrocarburos: la participación ciudadana en la evaluación de los estudios ambientales Dos años más tarde de promulgada la Resolución Ministerial Nº 596-2002EM/DM, el MINEM aprobó el Reglamento de Participación Ciudadana para la Realización de Actividades Energéticas, mediante Resolución Ministerial Nº 535-2004-MEM-DM.189 Este nuevo instrumento supuso un retroceso de los ya limitados derechos de participación y consulta que tenía el reglamento del año 2002. Entre las modificaciones más importantes llama la atención la anulación del término consulta y su sucesiva sustitución por el término taller informativo (Artículo 4º). En el Artículo 16º se definen los talleres informativos en los mismos términos en los que el reglamento anterior definía las consultas. Esta situación muestra que el derecho a la consulta se interpreta en el marco del derecho a la información, mas no como la posibilidad de hacer aportes, ni levantar observaciones en el proceso de autorización de la exploración minera. Una segunda modificación significativa se encuentra en el Artículo 7.13º, en el que se reduce a la mitad el plazo de entrega de las observaciones a la Dirección General de Asuntos Ambientales Energéticos. Esto significa una limitación para la participación ciudadana en el proceso, más aun si se consideran las características geográficas y demográficas de las zonas donde se desarrollan los proyectos. Si bien, en la práctica no existen grandes diferencias de fondo entre el reglamento minero del 2002 y el reglamento energético del 2004, el retroceso en el uso del término consulta previa, por el uso del término taller informativo, evidencia las limitaciones para dar mayor aplicabilidad a estos mecanismos. Es importante mencionar que el no reconocimiento del derecho a la consulta previa en la RM Nº 535-2004-MEM-DM, es particularmente grave ya que estas 189 República del Perú. Ministerio de Energía y Minas. Reglamento de Participación ciudadana para la Realización de Actividades Energéticas, la Resolución Ministerial Nº 535-2004-MEMDM. Disponible en: http://www.minem.gob.pe/archivos/dgaae/legislacion/RM-535-2004.pdf (Consultado en marzo del 2007). 110 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú actividades extractivas se encuentran ubicadas mayoritariamente en zonas de selva, territorios habitados en la mayoría de casos por comunidades nativas y pueblos indígenas, inclusive muchos de ellos no contactados y en aislamiento voluntario. 6.2.4 Reglamento ambiental para las actividades de exploración minera El Reglamento Ambiental para las Actividades de Exploración Minera (Decreto Supremo N° 038-98-EM) dado en noviembre de 1998,190 es otro instrumento clave para la protección de los derechos de participación y consulta de las poblaciones locales en los procesos de autorización de las exploraciones mineras. Este reglamento reconoce la participación de las comunidades locales en la etapa previa a la autorización del proceso de exploración minera, al plantear el requisito de acuerdo con los propietarios de las tierras191 o, en su defecto, el procedimiento de servidumbre minera.192 También define los mecanismos y plazos para que los interesados puedan presentar sus observaciones. Aunque este reglamento no desarrolla los derechos de participación ciudadana en los procesos de autorización de las exploraciones mineras, constituye un instrumento clave ya que establece los requisitos que tienen las empresas para que el MINEM autorice el inicio de sus actividades. La importancia del análisis de este instrumento está en que establece uno de los pocos mecanismos de participación ciudadana que se constituyen como requisito previo para el inicio de las actividades de exploración minera. 6.2.4.1 Recomendaciones de la modificación del DS Nº038-98-EM Defensoría del Pueblo para la En noviembre de 2006, la Defensoría del Pueblo, en el informe sobre el Proyecto Río Blanco de la Minera Majaz (Informe Nº 001-2006/ASPMA-MA), planteó una serie de recomendaciones relacionadas con la mejora del marco de protección de los derechos de participación ciudadana en la etapa previa al inicio de los proyectos mineros. El informe puso énfasis en la necesidad de establecer en el Reglamento Ambiental para las actividades de exploración, 190 República del Perú. Ministerio de Energía y Minas. Reglamento Ambiental para las Actividades de Exploración Minera (Decreto Supremo N° 038-98-EM. Disponible en: http://www.minem.gob.pe/archivos/dgm/legislacion/D.S.N_038-1998-EM.doc 191 Estableciendo conforme a ley, la necesidad de un acuerdo con las asambleas comunales, para aquellos casos de tierras pertenecientes a las comunidades campesinas. 192 Artículo 2°.- Entiéndase por exploración a la actividad minera que se encuentra definida como tal en el Artículo 8° del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por Decreto Supremo N° 014-92-EM. El desarrollo de estas actividades requiere el acuerdo previo con el propietario del terreno superficial o la culminación del proceso de servidumbre, según lo dispuesto por el Artículo 7° de la Ley N° 26505, Ley de la Inversión Privada en el Desarrollo de las Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas, modificada por la Ley N° 26570. 111 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú mecanismos que mejoren la garantía de los derechos de participación de las comunidades locales y que constituyan requisitos que el MINEM deba atender, antes de autorizar el inicio de los proyectos mineros. A continuación presentamos algunas de las principales recomendaciones que hizo la Defensoría del Pueblo sobre la materia: - El informe propone dar de claridad a la norma que establece como obligatoria la presentación de la autorización del propietario del terreno superficial, explicando para cada supuesto las formalidades legales que debe cumplir (Punto 2). - Una segunda recomendación apunta a promover y precisar el rol del Estado en la etapa previa. El informe resalta el rol que puede tener la Dirección de Gestión Social del MINEM y recomienda que esta instancia se involucre en la promoción y supervisión de las acciones que realizan las empresas para gestionar la viabilidad social de los proyectos de exploración. De esta manera se busca propiciar condiciones justas de negociación entre empresa y comunidad para la generación de un acuerdo previo de uso de la propiedad superficial, conforme a lo establecido por la normatividad vigente. - También recomienda establecer como requisito previo a la autorización de las exploraciones mineras, la obligación de dar respuesta a las observaciones que se hayan presentado al proyecto. En el actual reglamento no se establece la obligación del MINEM de responder a los ciudadanos u organizaciones que hayan efectuado observaciones o comentarios a la Evaluación Ambiental. Sin duda este punto merece ser modificado, más aún cuando la Ley General del Ambiente obliga al Estado a dar respuesta a las observaciones recibidas por los ciudadanos. - La Defensoría también propone la necesidad de mejorar los mecanismos de información y ampliar los plazos para que la población pueda acceder a la misma y plantear observaciones. De esta manera se busca crear mejores condiciones para una mayor participación ciudadana en los asuntos públicos. La Defensoría plantea que sea obligatoria la difusión de información del proyecto, en una radio local de alcance rural, además de las dos publicaciones en los diarios oficiales. (Punto 9). - Adicionalmente, recomienda incorporar formalmente la descripción y evaluación del aspecto social en los procedimientos administrativos mineros, a fin de dotar de mayores garantías a los ciudadanos y a los inversionistas (Punto 4). También propone normar que en el Resumen Ejecutivo de la Evaluación Ambiental se incorpore información sobre la Evaluación Social del Proyecto, incluyendo la referida al acuerdo que se tome sobre el terreno superficial (Punto 10). 112 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú - La Defensoría insta a que se precisen sanciones para aquellos casos en los que no se ha obtenido la autorización de los propietarios originales. De manera muy precisa recomienda que en las normas se contemplen sanciones para las empresas que, a pesar de no contar con la autorización correspondiente –o que no hayan culminado sus procesos de servidumbre–, inicien sus actividades. Entre las sanciones plantea la inmediata paralización de las actividades en protección de los derechos de propiedad de los afectados (Punto 5). - Finalmente, la Defensoría recomienda que el Texto Único de Procedimientos Administrativos del MINEM, incorpore información completa y actualizada que permita determinar el procedimiento administrativo de aprobación de la Evaluación Ambiental y que se establezca con mayor claridad la condición de requisito previo del acuerdo con el propietario del terreno (Punto 11). 6.2.4.2 Modificaciones al DS Nº 038-98-EM: DS Nº 014-2007-EM El 10 de marzo de 2007, el MINEM publicó el DS Nº 014-2007-EM,193 en el que se hacen las modificaciones al Reglamento sobre el Otorgamiento de Viabilidad Ambiental de los Proyectos de Exploración Minera. Estas modificaciones no solo no tomaron en consideración las recomendaciones hechas por la Defensoría meses atrás, sino que por el contrario significaron un debilitamiento de los ya escasos mecanismos de participación ciudadana. Las modificaciones procuraron simplificar aun más los trámites para la autorización de las exploraciones mineras. Recordemos que en diversas oportunidades el propio Banco Mundial ha indicado que os marcos normativos nacionales, que tienden a la autorización automática de los procesos de exploración minera, han constituido una importante fuente de conflictos. Algunos de los principales puntos de preocupación, contenidos en el recién aprobado DS Nº 014-2007-EM y que fueron presentados al Ministro de Energía y Minas mediante un oficio enviado a diversas organizaciones, son los siguientes.194 1. Se modifica la definición de las actividades que son parte de los proyectos de la Categoría A: se elimina el carácter manual de los instrumentos o equipos que deben ser transportados para realizar actividades de exploración, abriendo la posibilidad de que los proyectos de la categoría B (actividades de exploración en las cuales se originen 193 República del Perú. Ministerio de Energía y Minas. DS Nº 014-2007-EM. Disponible en: http://www.minem.gob.pe/archivos/dgaam/legislacion/DS014-2007-EM.pdf 194 El oficio fue remitido al Ministro de Energía y Minas, por el señor Juan Valdivia, el 15 de marzo de 2007. Recoge las firmas de 14 Instituciones nacionales y locales, entre ellas: CooperAcción, Aprodeh, Fedepaz, Red Muqui, Grupo Andes, Grupo Propuesta Ciudadana, Servicio Educativo Rural-SER, etc. Véase: Nota de Prensa: Perú: Denuncian norma que favorece la actividad minera y lesiona los derechos ciudadanos. Disponible en: http://www.biodiversidadla.org/content/view/full/30972 (Consultado en abril de 2007). 113 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú vertimientos y se requiera disponer de desechos, que puedan degradar el ambiente y donde se requieran construir hasta 20 plataformas de perforación, siempre que no supere en total 10 hectáreas) puedan ser comprendidas en la categoría A. Esto es preocupante porque los proyectos de la categoría A no requieren autorización del Ministerio de Energía y Minas. 2. Se establece la aprobación automática en los proyectos de Categoría B: en los casos de los proyectos identificados en la Categoría B se requerirá la presentación de una Declaración Jurada, la misma que obtendrá la viabilidad ambiental mediante su aprobación automática, eliminándose el plazo de 20 días para presentar observaciones. Esto significa que con la sola presentación de dicha declaración se da por aprobada y que no existe un plazo para presentar observaciones. 3. Se mantiene la aprobación por silencio administrativo para proyectos de Categoría C195 y se recortan los plazos: se mantiene el requerimiento de la Evaluación Ambiental, pero se reduce el plazo para presentar observaciones de 25 a 20 días calendario. También se reduce el plazo para la revisión de la Evaluación Ambiental, de 15 a 10 días. Pasado este período, se da la aprobación del proyecto por silencio administrativo positivo. Hay que tener en cuenta que los plazos establecidos no solo son insuficientes, sino que podrían derivar en la aprobación automática del proyecto de exploración minera. Esto permitirá que en la práctica se den aprobaciones, inclusive, por encima de las observaciones y la oposición que tengan no solo las comunidades y autoridades locales, sino el propio Ministerio. Esto es preocupante por cuanto ya 15 días eran insuficientes para una adecuada revisión, más aún cuando el personal que realiza dicho trabajo es muy reducido y presenta una recargada carga laboral. Además, podría constituir una presión para que los funcionarios aprueben rápidamente, sin los estudios debidos, los proyectos de Categoría C. Finalmente, la aplicación del silencio administrativo positivo contradice la Ley de Procedimiento Administrativo General (Ley 27444), que en su artículo 34º, establece que las solicitudes que versen sobre temas ambientales se les aplica el silencio administrativo negativo en caso no hayan sido aprobados en los plazos establecidos. 4. La reducción de garantías para la participación ciudadana: la nueva propuesta limita la capacidad de la ciudadanía de presentar observaciones y comentarios en el proceso de otorgamiento de la viabilidad ambiental. Mientras que, en el caso de los proyectos de Categoría B se elimina la posibilidad de presentar observaciones, en el caso de los proyectos de Categoría C se reduce este plazo de 25 a 20 días calendarios. 5. No se desarrollan los principios para garantizar el acuerdo previo con el propietario: si bien este requerimiento sigue siendo una obligación legal establecida en el Artículo 7º, se deberían precisar las características del proceso de obtención del acuerdo con el propietario. Debe quedar claro 195 La categoría C comprenden actividades de exploración más complejas y con mayores impactos que las descritas en la categoría B. 114 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú que es competencia del MINEM garantizar los principios de consulta previa, libre e informada, para lo que se requiere regular los procedimientos. Actualmente la servidumbre minera se encuentra regulada, sin embargo, esta fórmula no ha sido mayormente utilizada. Las empresas prefieren obtener el acuerdo con el propietario pero no tienen pautas o un protocolo de acción que organice estos procesos y esta es una de las etapas de mayor fuente de conflicto. La prepublicación del proyecto de reglamento se hizo el 21 de febrero de 2007, siendo el 26 de febrero la fecha límite para hacer llegar los comentarios al MINEM. Se trata de un plazo insuficiente para recibir opiniones (tan solo cinco días), que junto con la escasa difusión del mismo, parecerían dar cuenta del apuro e interés del Ministerio por aprobar el reglamento, sin garantizar las condiciones adecuadas de participación y recojo de observaciones. Frente a esta situación, en oficio enviado al MINEM, diversas instituciones plantearon su preocupación de la siguiente manera: “Actualmente, muchos de los conflictos mineros en curso tienen como origen las serias limitaciones del actual diseño del proceso de autorización de exploración minera. La modificación del Decreto Supremo Nº 038-98-EM es un tema prioritario, sin embargo la aprobación del Decreto Supremo Nº 014-2007-EM constituye un serio retroceso y será una nueva y peligrosa fuente de conflictos locales”. 6.3 Limitaciones en la participación y consulta ciudadana en la fase inicial de los proyectos mineros La necesidad de mejorar los mecanismos de participación y consulta es una demanda en la que coinciden poblaciones locales, organizaciones ambientalistas y de derechos humanos, algunos funcionarios del Estado, así como ciertos representantes de las propias empresas. Este peculiar contexto, debería ser aprovechado para buscar mejorar los mecanismos actuales y dar una mejor y más amplia garantía a los pobladores. El desarrollo de la consulta previa, libre e informada debe constituir un mecanismo de garantía de los derechos de los titulares de las tierras, sean estos campesinos, indígenas, comuneros o cualquier otro. Se trata de un amplio derecho de participación y un estándar de desarrollo que el Estado debe implementar. La reforma del marco institucional para regular los mecanismos de participación y consulta ciudadana debe atender tres temas centrales: las condiciones para la participación; el momento en que se debe dar y; la naturaleza de la consulta. Finalmente, es importante identificar cuales son los roles que deben jugar los diferentes actores en este proceso. 115 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú 6.3.1 Limitado reconocimiento de los derechos de participación, consulta ciudadana y pueblos indígenas La puesta en marcha de una reforma, orientada a dar mayor garantía al derecho a la consulta previa, tiene mayor importancia en el caso de las comunidades que guardan vínculos intrínsecos con sus tierras y sus territorios. Este es el caso de los pueblos indígenas. En el caso del Perú, el complejo proceso de autoadscripción a la identidad indígena, no puede seguir constituyendo una limitación para garantizar los derechos que contiene el Convenio 169 y que son un imperativo legal. Es imprescindible que se desarrollen las reformas necesarias que hagan que el sistema de justicia y los mecanismos de participación ciudadana incorporen medidas positivas en favor de los pueblos indígenas.196 Una adecuada protección de los derechos indígenas reconocidos en el Convenio 169 por el Perú requiere una interpretación amplia, por medio de la cual se garanticen los derechos de las comunidades que expresen un vínculo ancestral con sus tierras y territorios, aunque no se identifiquen estrictamente con el término indígena. Este es el caso de zonas con altos índices de población quechua, aymara y otros, que requieren especial garantía de sus derechos a la tierra. El desarrollo pendiente de los derechos y las obligaciones del Estado hacia los pueblos indígenas, en el Convenio 169, han sido reconocidos por la Defensoría del Pueblo para el caso de las comunidades afectadas por el Proyecto Camisea197. El informe es contundente cuando señala que en la ejecución de dicho proyecto no se han respetado los derechos de las comunidades indígenas, ya que se ha dado un proceso de consulta deficiente, caracterizado por una “negociación” asimétrica que derivó en propuestas de compensación inadecuadas para los pueblos indígenas198. Este es un tema recurrente en las zonas que albergan proyectos extractivos. Es importante resaltar que en las conclusiones del informe de la Defensoría del Pueblo, se llama la atención sobre la responsabilidad que tiene el Estado – según el del Convenio Nº 169– de garantizar verdaderos procesos de consulta a los pueblos indígenas sobre el uso de sus territorios. Para ello recomienda desarrollar los criterios necesarios que garanticen que las consultas sean informadas, representativas y obligatorias, anteriores al inicio de cualquier actividad de exploración o explotación de minerales y/u otros recursos naturales ubicados en las tierras y territorios indígenas.199 196 Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. 61 Período de Sesiones. Tema 15: Las cuestiones indígenas. “Situación de los pueblos indígenas en la región andina”. En: Comisión Andina de Juristas – CAJ. Disponible en: http://www.cajpe.org.pe/RIJ/ (Consultado en enero 2007). 197 Defensoría del Pueblo. Informe Defensorial N° 103. El Proyecto Camisea y sus efectos en los derechos de las personas”. Marzo 2006. 102 pp. Disponible en: http://www.ombudsman.gob.pe/buscador.php?clave=camisea&nro=&a=&tema=0&tipo=&buscar=Busc ar (Consultado en febrero 2007). 198 Ibíd. Pág. 57. 199 Ibíd. Pág. 86. 116 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú En el análisis que hemos presentado, observamos que no existe propiamente un adecuado desarrollo del derecho de consulta previa, libre e informada para los pueblos indígenas. De hecho, esta situación es aun más grave para el caso del consentimiento, ya que este no es reconocido por ninguno de los instrumentos nacionales. En el caso de la consulta, si bien está planteada formalmente en el reglamento de participación y consulta para el sector minero –ahora excluido del sector energía–, hemos observado que este mecanismo no se encuentra adecuadamente resguardado. Las obligaciones que el Perú ha adquirido a través de diversos convenios internacionales, deben llevar a que el Estado desarrolle adecuadamente los derechos de consulta y consentimiento previo, libre e informado, con normas internas y reglamentos precisos. 6.3.2 Consulta: derecho de información y no de participación La consulta y los mecanismos de participación reconocidos por el MINEM, actualmente son entendidos básicamente como una sucesión de reuniones informativas. Estos procesos informativos, por lo general, son delegados a las empresas a través de las audiencias públicas. La concepción que está detrás de estos procesos pareciera develar que se trata más de una suerte de cumplimiento de obligaciones administrativas para obtener la autorización de los proyectos, que de la puesta en marcha de un mecanismo que busque respetar la participación oportuna e informada de los pobladores locales. El Estado no cumple su rol de protección de los derechos de los ciudadanos, ni tampoco busca facilitar e influir de manera decisiva para que las negociaciones entre las comunidades locales y las empresas se den en mejores condiciones.200 En este contexto, es importante llamar la atención que a pesar de las recomendaciones hechas en los últimos años por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2000) y la Defensoría del Pueblo, ninguna reforma se ha llevado a cabo. Esta situación es aun más grave para el caso de los pueblos indígenas, ya que no se han desarrollado normas que permitan implementar los compromisos que nuestro país asumió en el Convenio 169. Mientras que los instrumentos actuales definen la consulta como un proceso de información y diálogo, que se pone en práctica sobre la base del desarrollo de reuniones de informativas, la concepción que propone la Defensoría del Pueblo merece ser destacada: “La consulta pública debe ser entendida como un proceso dinámico y permanente, un diálogo horizontal y constructivo entre Estado, empresa y miembros de comunidades y pueblos indígenas afectados, que no 200 Ver también: Thorp, Rosemary; Muñoz, Ismael; Paredes, Maritza. Acción colectiva, violencia política y etnicidad en el Perú. Cuadernos de Investigación Política. Documento de Trabajo N°1. Lima: Escuela de Graduados de la PUCP, mayo 2006. 35 pp. 117 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú concluye con el inicio de las actividades sino que se prolonga durante la ejecución y finalización de estas y en las cuales los participantes deben tener un papel activo. La consulta puede ayudar a identificar a los principales actores, conflictos existentes o potenciales en el área del Proyecto, así como los intereses y expectativas de la población afectada. Asimismo, la consulta puede constituir un mecanismo útil para la participación en la toma de decisiones y el intercambio de información entre las partes”.201 La definición que hace la Defensoría, coincide con la perspectiva que se viene desarrollando sobre la consulta a nivel internacional, tanto a nivel de los derechos individuales y colectivos de participación, así como de los nuevos y mejores estándares del desarrollo sustentable. Se trata no solo de un proceso permanente de diálogo horizontal y constructivo entre las diferentes partes, sino del carácter de consulta que trasciende la dimensión informativa, cuando se define como un mecanismo útil para la participación en la toma de decisiones. Esta última característica es un elemento fundamental ya que hará que la consulta se constituya como un derecho de participación y no tan solo un derecho a la información, tal como aparece concebido hoy en día en los diversos instrumentos legales. El carácter meramente informativo con el que se define a la consulta, cuestiona la naturaleza de la misma, ya que no queda clara la importancia o utilidad de los aportes u opiniones que pueda tener la población local. Llama la atención que los instrumentos legales actualmente existentes, a pesar de no desarrollar adecuadamente los mecanismos que den garantía a la opinión y oportunidad para la toma de decisiones de las poblaciones locales, sí son muy claros en definir que las consultas no constituyen un derecho al veto. En diversos escenarios de conflictos mineros en el país, las comunidades afectadas han demandado la realización de consultas de carácter vinculante y han cuestionado la utilidad de los mecanismos existentes. En general, existe la percepción que no se toman en cuenta de manera adecuada sus preocupaciones e intereses. Por ello, muchas comunidades han optado por defender su derecho a la tierra y así resguardar sus propiedades, no participando de las consultas o audiencias públicas por considerarlas, en la práctica, reuniones que las exponen a falsos acuerdos que son legitimados por su asistencia. El rol jugado por el MINEM ha contribuido a alimentar la percepción negativa que tienen muchas comunidades sobre el comportamiento del Estado, siempre del lado de la empresa. El carácter de la consulta es el tema central del debate sobre la importancia de la participación ciudadana. Desde algunos movimientos y organizaciones de pobladores afectados por la minería se requiere que la consulta constituya un mecanismo vinculante y absoluto frente a las definiciones que sobre el uso de los recursos naturales se dé en un territorio. En esta perspectiva algunas organizaciones vienen impulsando la concepción de las consultas como posibilidad de veto a las actividades de las industrias extractivas. 201 Defensoría del Pueblo. Informe Defensorial N° 103. Ibíd. Págs. 76-77. 118 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú Esta disyuntiva resulta ser el centro de muchos de los conflictos actualmente existentes y evidencia la dificultad de desarrollar salidas oportunas. Es importante mencionar que el veto constituye un derecho que excede las obligaciones que tiene el Perú en los diversos instrumentos internacionales, ya que, como hemos mencionado, el Artículo 66º de la Constitución Política establece que el Estado peruano es soberano en el uso sobre sus recursos naturales. Sin embargo, el reclamo del veto, por parte de diversas comunidades amenazadas por la minería, es una clara expresión de la necesidad de asegurar verdaderos mecanismos que den garantía de participación en la toma de decisiones sobre el destino de los recursos naturales ubicados en sus tierras y territorios. El derecho a la soberanía de los recursos naturales por parte del Estado no debe constituir, como sucede hoy en día, un argumento para violar el derecho de propiedad, así como los derechos de participación y consulta de las poblaciones locales frente a las industrias extractivas. Por ello, la superposición de los derechos de propiedad de las tierras superficiales y la de los recursos naturales ubicados en el subsuelo constituye el centro de este problema. Hoy en día es internacionalmente aceptado que el concepto de soberanía no se da por encima de las obligaciones que en materia de derechos humanos y otros valores universales ha asumido el Estado. La aplicación de las obligaciones de derechos humanos, no son una violación de la soberanía, por el contrario, son un ejercicio fundamental de las acciones soberanas de un Estado.202 En aquellos casos de colisión de derechos, el Estado deberá propiciar el respeto y la garantía por el bien superior. En este contexto, el Estado tiene la obligación de garantizar los derechos de participación de manera genérica y, dentro de ellos, los derechos de las poblaciones a formar parte en la toma de decisiones que involucren sus tierras y territorios. Para ello, deberá propiciar la creación de mecanismos adecuados que permitan empoderar a las comunidades locales en la negociación y en los procesos de autorización de actividades extractivas en sus territorios. Es el Estado quien deberá propiciar las mejores condiciones para lograr el acuerdo entre las partes. De los procesos de consulta deberán emanar las obligaciones y condiciones para el acuerdo que deberán ser respetados. En aquellos casos en los que no se logre un acuerdo adecuado, el Estado deberá considerar la pertinencia de proseguir o no con el proyecto, tomando en cuenta el interés nacional. Sin embargo, esta decisión debería sustentarse en evaluaciones rigurosas, acorde con los aspectos medioambientales, económicos y socioculturales. Desde esta perspectiva, la declaratoria de interés nacional debe incluir la preocupación por las comunidades que serían afectadas por el proyecto y si 202 Ver: Comisión on Human Rights. Sub-commision on the promotion and protection of Human Rights. Working Group on Indigenous Populations. Legal Commentary on the concept of free, prior and informed consent. Twenty-third session. 18-22 July, 2005. Standard Setting. Working Paper submitted by Mrs. Antonella-Iulia Motoc. Tebteba Foundation. 19 pp. (Punto 52). 119 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú fuera el caso, el Estado deberá considerar y propiciar todos los mecanismos de compensación, indemnización, remediación e, inclusive, el derecho al retorno a las tierras originarias de las comunidades afectadas. Si en la evaluación de estos criterios se considera que autorizar el proyecto constituye un hecho contraproducente, el Estado deberá denegar la autorización. Las consultas que propicie el Estado deben apuntar a generar condiciones para que se logren acuerdos convenientes para las partes, lo que en la práctica podría constituir un proceso que propicie el consentimiento de las comunidades locales, no solo indígenas. Esta perspectiva apunta a desarrollar un modelo de gestión de desarrollo que sea sostenible, participativo y garante de los derechos de las personas. 6.3.3 ¿Permanente, previo, libre e informado? Si bien es cierto que en los mecanismos vigentes se han creado instrumentos que regulan la participación y consulta, estos son todavía extremadamente precarios. No solo no se encuentran adecuadamente implementados en las diferentes fases de desarrollo de los proyectos, sino que tampoco existe un diseño institucional que permita a los pobladores locales mantener una relación permanente con el Estado y la empresa a lo largo de todo el proceso. Al parecer, la responsabilidad de manejar la relación con la población local recae básicamente en las oficinas de asuntos comunitarios de las empresas y el Estado se autoexcluye de estos procesos. Como hemos mencionado en los diferentes capítulos, la consulta y el consentimiento suponen un proceso permanente de diálogo entre las poblaciones locales, el Estado y la empresa. En este proceso, el Estado debe dar garantía a la participación y atender las opiniones y demandas de las poblaciones locales, buscando superar las asimetrías que existen, al mismo tiempo que se genera una instancia permanente de negociación. En el diseño actual no existe un mecanismo adecuado que ponga en práctica el carácter previo de la consulta. Si bien es cierto que existe la consulta, esta no solamente no se pone en práctica sino que su precario desarrollo reglamentario parecería indicar que no existe voluntad política para sacarla adelante. Un segundo criterio fundamental que debería considerar el mecanismo de consulta es el de propiciar condiciones para la libre participación de las poblaciones locales. Una consulta no puede constituir un acto coercitivo; debe evitar las presiones o procesos que busquen amedrentar a las poblaciones para que acepten una oferta minera. Una participación libre en los procesos de consulta, supone el pleno respeto a la autonomía que tienen las personas a expresar libremente su decisión. Este tipo de garantía no se encuentra adecuadamente desarrollada en el modelo de participación actual que tiene el sector de Energía y Minas. Un proceso de consulta libre deberá reconocer los mecanismos y metodologías de participación que la población considere, así como las instituciones locales, asambleas comunitarias, etc. 120 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú El tercer elemento que ha sido fuertemente cuestionado en el diseño actual se refiere al limitado acceso a la información relevante. Se trata principalmente de tres limitaciones básicas: en primer lugar la importancia de recibir información en el momento oportuno. Por ejemplo, diversas opiniones han llamado la atención sobre la necesidad de que la población deba ser informada desde el momento en que se les otorga los derechos de concesión minera; de esta manera se puede iniciar un proceso de participación informada que pueda brindar la oportunidad de plantear reclamos y preocupaciones en la fase previa al inicio del proyecto. El segundo gran cuestionamiento está referido a los plazos y procedimientos inadecuados para la participación que, como hemos visto, cada vez son más cortos. Además, existe preocupación por las limitadas posibilidades que por lo general tienen las comunidades y las autoridades locales para procesar los informes que reciben: por su alta densidad técnica, formatos inadecuados, barreras idiomáticas entre otros aspectos.203 La población a la que se le consulta tiene que recibir toda la información relevante de manera adecuada, para que pueda definir una posición. Por lo tanto, la consulta se debería dar solamente cuando se ha podido satisfacer razonablemente los vacíos de información y las dudas de los pobladores. 6.3.4 Límites en la fase previa a la autorización de la exploración minera Como hemos analizado en el presente capítulo, la fase inicial es la etapa más desatendida y la que viene provocando buena parte de los conflictos mineros. Es, en definitiva, una fase que requiere reformas en el corto plazo, las cuales hasta el momento no se producen, pese a que han sido ofrecidas por el propio MINEM. Por el contrario, las recientes modificaciones, como las del reglamento para la etapa de exploraciones, constituyen un serio retroceso. Básicamente existen dos mecanismos por medio de los cuales se busca dar participación a las comunidades locales. Si bien, el RM 596-2002-EM/DM crea la figura de consulta previa; esta es, como hemos señalado, básicamente una reunión informativa en la que las comunidades locales no tienen asegurado su derecho a participar e influir en las decisiones que el Estado toma sobre sus tierras y territorios. De hecho, no solo las consultas no se ponen en práctica de manera adecuada, sino que de estos procesos no se derivan obligaciones para que el Estado pueda subsanar las observaciones que pudieran hacer las comunidades locales. Este mecanismo no viene acompañado de los elementos fundamentales que lo garanticen como un derecho. Al no establecer las condiciones para que se 203 Sobre el tema, Glave y Kuramoto, comentan que: “Uno de los aspectos más criticados del nuevo sistema de gestión pública ambiental del sector es la participación de la sociedad civil en el proceso de aprobación de los planes de manejo ambiental. […] Si bien, este procedimiento (participación ciudadana en las Audiencias públicas para la aprobación de los EIA) ha significado un paso adelante en el proceso de participación informada, es claramente insuficiente”. Ibíd. Pág. 554. 121 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú pueda dar de manera libre e informada y al no definir cuál es el carácter de las observaciones y recomendaciones que se presenten, la consulta previa aparece más como un proceso de transferencia de información y no de real participación ciudadana. Finalmente, es importante resaltar que según la reglamentación del MINEM, la empresa es responsable de financiar los procesos de consulta. Este hecho representa una importante limitación para la acción autónoma del Estado y provoca que las poblaciones locales vean el proceso como controlado por una de las partes interesadas. Complementariamente, la obligación de lograr un acuerdo con el titular del terreno podría constituir una garantía para preservar el derecho de las poblaciones locales –en particular de las comunidades campesinas–, para participar de las decisiones sobre el uso de sus tierras. Sin embargo, como ya hemos mencionado, esta decisión está seriamente debilitada por la vigencia de la servidumbre minera. 6.3.5 La incapacidad del Estado para garantizar los escasos derechos reconocidos Como nos ha mostrado el análisis del caso del Proyecto Río Blanco de Minera Majaz, en la sierra de Piura, el propio Estado a través del MINEM, termina aprobando irregularmente un proceso que viola las disposiciones que él mismo establece. La necesidad de reforzar la capacidad del Estado para que se respeten, no solo los compromisos internacionales adquiridos sino las propias leyes vigentes, representa todo un reto pendiente en nuestro país. Una de los principales desafíos es mantener autonomía y ejercer autoridad frente a las empresas mineras que, sin duda, representan un enorme poder económico en el país. Dada la compleja naturaleza de una actividad como la minería, se debe fortalecer la transparencia, autoridad y autonomía de las entidades estatales que la regulan. A lo largo de este documento hemos ido señalando algunas limitaciones mostradas por el MINEM para hacer frente a los conflictos sociales que se generan y garantizar los derechos de las poblaciones locales. Esta situación ha provocado que varios sectores propongan una perspectiva de gestión interinstitucional y transectorial para regular la minería. En primer lugar, existe un fuerte requerimiento para que se establezca una autoridad ambiental autónoma que sea capaz de observar con independencia, autorizar y fiscalizar los proyectos del sector energía y minas. La nueva autoridad debería operar en coordinación con otros ministerios que tienen competencia en la materia, como pueden ser los sectores de Salud y Agricultura, principalmente. Las actividades de esta autoridad ambiental, deberían darse en estrecha coordinación con los procesos de ordenamiento territorial y de zonificación económica y ecológica, articulando acciones con los tres niveles de gobierno: local, regional y nacional. Un segundo requerimiento tiene que ver con la necesidad de contar con una autoridad que resguarde los derechos de las comunidades y que pueda 122 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú adelantarse y prevenir potenciales conflictos. En este caso, merece un especial reconocimiento la labor que viene desarrollando la Defensoría del Pueblo a través de su observatorio de conflictos y de los rigurosos e importantes informes que ha ido presentando. Dada esta trayectoria, un proceso de reforma debería propiciar una más activa y directa participación de la Defensoría en los procesos de consulta y participación ciudadana, de manera que se constituya en el observador de estos procesos, buscando equilibrar la balanza y recuperar la confianza de las poblaciones locales. Comprender los conflictos derivados de la presencia de industrias extractivas, supone ampliar la mirada de los mismos y asumir que se trata de temas que trascienden el rol y las competencias del MINEM. Resulta evidente que la misma entidad que tiene como misión promover la inversión en el sector energía y minas, no se puede constituir en la autoridad que fiscalice el comportamiento social y ambiental de las empresas. Junto con la necesaria mejora de los mecanismos de participación existentes, se requiere superar la gran debilidad institucional del Estado para hacer una adecuada conducción de estos procesos. 123 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú 7. Conclusiones: consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú En el Perú, los derechos de participación y consulta ciudadana para el inicio de los proyectos extractivos se encuentran parcialmente reconocidos. Esta situación se hace aun más grave para el caso de los pueblos indígenas, frente a las obligaciones que nuestro país ha adquirido en el Convenio 169 de la OIT. Así tenemos que, a pesar de las serias deficiencias en su diseño y puesta en práctica, existen instrumentos nacionales que buscan reconocer el derecho a la consulta de las poblaciones locales; sin embargo, no contamos con ninguna ley, reglamento u otra norma que reconozca el derecho al consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indígenas. Las limitaciones para reconocer legalmente el derecho al consentimiento, podrían expresar y hasta cierto punto reproducir las dificultades que a nivel internacional existen para implementarlo. Lo cierto es que el Perú tiene la obligación de garantizar el derecho al consentimiento previo, libre e informado que tienen los pueblos indígenas para aquellos casos en los que el Estado tome decisiones que puedan afectar sus tierras y sobre todo cuando estas decisiones suponen un proceso de reubicación o reasentamiento de las comunidades. Como hemos visto, las diversas experiencias de implementación de los instrumentos internacionales, que reconocen los derechos de consulta y consentimiento, han sido complejas y responden a los particulares procesos normativos de cada país. El derecho de consulta viene siendo cada vez más reconocido y en aquellos casos en los cuales se habla de consentimiento, este concepto se entiende como una especie de consulta reforzada, en la que se busca que el diálogo entre las partes derive en un acuerdo. Esta interpretación es compatible con la que la propia OIT hace de las obligaciones derivadas del Convenio 169. 7.1 Consulta y consentimiento Dadas las dificultades que existen para generar un consenso o mecanismo universal para la puesta en práctica del consentimiento, vale la pena detenernos en las definiciones específicas de ambas palabras. Según el Diccionario de Real Academia de la Lengua, consultar viene del latín consultāre, consulĕre, o también de las palabras considerar, deliberar. Sus acepciones son examinar, tratar un asunto con una o varias personas, o pedir parecer, dictamen o consejo. La definición de la palabra consentir supone una consulta reforzada, se trata de permitir algo o condescender en que algo se haga. 124 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú Ambas palabras suponen dos tipos de reconocimiento final distinto de la opinión del sujeto consultado. Mientras que la consulta supone la valoración del sujeto y su opinión, este no es un punto de vista ni último ni definitivo. Se trata de una opinión valiosa que busca ser considerada para formar parte de una decisión final; es una opinión necesaria que busca ser incluida en la toma de decisión final. La naturaleza del consentimiento, supone la decisión última de un sujeto al que se le atribuye una autoridad mayor sobre la toma de un acuerdo final, en el que la opinión que este tenga será definitiva y decidirá el curso de un evento. El principio base sobre el que se afirman ambos derechos (consulta y consentimiento) es el de la autodeterminación de los pueblos, reconocido también como principio de derecho e identidad de estas comunidades étnicas. Sin embargo, el dilema de fondo se ubica en la fricción que tiene la aplicación de este principio en el marco de Estados nacionales que, al mismo tiempo que los reconocen, también establecen su soberanía sobre los recursos naturales y toman las decisiones finales en función del denominado interés nacional. El propio Convenio 169 reconoce la fricción que existe entre los principios de soberanía estatal y la autodeterminación de los pueblos indígenas y por ello plantea límites en los temas referidos a los recursos naturales. Así, mientras que en los artículos 6º,7º,15.1º y 16 del Convenio se reconocen los derechos de consulta y consentimiento; el mismo artículo 15º, en su segundo punto, reconoce también la soberanía que los Estados tienen sobre los recursos naturales, pero los obliga a considerar la consulta previa a los pueblos indígenas relacionados con estos. Se trata entonces de un reconocimiento de la soberanía y decisión final del Estado, combinada con la obligación de garantizar los derechos de participación y consulta de los pueblos indígenas, mediante los cuales se busca mejorar las condiciones de negociación y decisión sobre el destino de sus tierras y territorios204. Cabe señalar que a los pueblos indígenas de tan solo cinco o seis países en el mundo –precisamente los que tienen tradición del common law– se les reconocen derechos sobre los recursos del subsuelo. En el caso de países como Perú, con tradición del derecho romano germánico, no se acepta esa consideración porque se basan en el principio de la autodeterminación, tal como ha sido interpretado en forma tradicional por los Estados-nación. Como hemos mencionado en el capítulo 2, el CPLI reconocido en el Convenio 169, es de naturaleza compleja y termina siendo, en la práctica, un derecho relativo en la medida que no otorga el veto absoluto. Convive con el derecho soberano de los Estados en las decisiones sobre el uso y aprovechamiento de los recursos naturales: se trata de una obligación por medio de la cual el Estado debe proveer todos los medios necesarios para obtener el consentimiento de los pueblos indígenas. 204 Ver: MacKay, Fergus y Colchester, Marcus. Forjando un espacio de negociación. Pueblos indígenas, representación colectiva y derecho al consentimiento previo, libre e informado. Forest Peoples. Oaxaca. Agosto del 2004. Pág. 29. Disponible en: http://www.forestpeoples.org/documents/law_hr/fpic_ips_feb06_sp.pdf (Consultado en febrero de 2006). 125 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú En el caso del Convenio de Diversidad Biológica, al referirse a un derecho sobre una propiedad exclusiva como son los conocimientos tradicionales de los pueblos –es decir un derecho de propiedad intelectual–, la puesta en práctica del CPLI no colisiona con la soberanía estatal sobre los recursos. A continuación presentamos un esquema de análisis de los diversos mecanismos de participación ciudadana, que van desde un derecho de consulta débil –que en la práctica solo garantiza el derecho de información–, pasando por un modelo de consulta en el que los ciudadanos sí participan de los procesos de toma de decisiones. Dentro de este rango existirán fórmulas distintas para operacionalizar la consulta y el consentimiento; por tanto, dentro de la figura de la consulta reforzada tendremos, según sea el caso, el desarrollo del mecanismo del CPLI que podrá estar mediatizado por la conveniencia nacional, respetando los derechos de los pueblos indígenas que pudieran verse afectados; y aquellos casos en los que los Estados otorgan un derecho de consentimiento absoluto que incluye el veto indígena. Modelos de aplicación de la consulta y el consentimiento Consulta: derecho de participación, garantía de derecho de propiedad, derecho a identidad de los pueblos Único evento Visión estática, requisito administrativo. Consulta debilitada Taller informativo Voluntario No constituye derecho de participación. Menos Consulta reforzada: previa, libre e informada Consulta previa Consentimiento de pueblos indígenas Obligatorio. Requisito administrativo de realización, no resultado. No derecho participación. Proceso informativo - Proceso Permanente Proceso de diálogo en diversas fases de proyectos. Validación social. CONCESIÓN – EXPLORACIÓN - EXPLOTACIÓN Debe propiciar acuerdo. Tiene como límite el Interés nacional. Modelo de soberanía de Estados sobre RRNN. Supone garantía de derechos de poblaciones locales, Indemnización. Veto indígena Autodeterminación de los Pueblos Indígenas soberanía de PI sobre RRNN. Influye en la decisión Toma decisión Proceso decisorio Niveles de participación y decisión de comunidad locales sobre uso de sus tierras y territorios Más + Fuente: Elaboración propia. 7.2 Definición de consentimiento previo, libre e informado Habiendo hecho esta aclaración, merece la pena profundizar en las diversas definiciones que existen sobre el consentimiento y la manera cómo varía su aplicación según los diversos contextos internacionales. Podemos afirmar que el CPLI generalmente es entendido como el proceso a través del cual los 126 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú pueblos indígenas, así como las comunidades potencialmente afectadas por las industrias extractivas, participan en diálogos informados con el Estado y las personas o empresas interesadas en realizar actividades en sus tierras y territorios. Este proceso les permite tomar una decisión sobre el uso de sus tierras. Como hemos mencionado a lo largo de este documento, el proceso del consentimiento requiere de tres condiciones básicas: - Se trata de un proceso previo, es decir, se debe dar antes de que el Estado decida sobre el uso futuro de las tierras y territorios de los pueblos indígenas y debe constituir una práctica permanente de las empresas que estén autorizadas a operar en estas zonas. - Se trata también de un proceso libre, tanto en el momento de la toma de decisiones como en las fases de recopilación y elaboración de información. La comunidad potencialmente afectada no debe ser limitada, amenazada, manipulada o víctima de cualquier acción que implique abuso de poder. El proceso de consentimiento debe ser voluntario. - Finalmente, el consentimiento supone un proceso en el cual las partes interesadas deben tener acceso a la información completa y accesible para la toma de decisiones. Este proceso informativo es condición fundamental para el carácter libre, independiente y no manipulada de la decisión en el proceso de consentimiento. Para ello se requiere que las partes interesadas en desarrollar el proyecto –Estado o empresa–, brinden toda la información relevante a las comunidades: información referida a los componentes económicos, ambientales, productivos, sociales, impactos esperados, planes de remediación, riesgos y beneficios para las poblaciones. Este proceso debe ser complementado con el conocimiento de los derechos que se les confieren a estas comunidades afectadas y el acceso a la información. El enfoque intercultural debe ser un principio que oriente este diálogo. Por ello, se deberá tener en cuenta los medios por los cuales se les brinda la información, el idioma, la complejidad técnica, así como el soporte necesario: la sola entrega de informes en soporte físico o electrónico a comunidades con altos índices de analfabetismo o que no cuentan con facilidades técnicas o asesoría –como usualmente ocurre en la mayoría de casos de proyectos mineros o de hidrocarburos–, es una seria violación a este principio. Las partes deben poner especial atención en satisfacer las diversas dudas planteadas por las comunidades afectadas, así como valorar los criterios con los cuales estas expresan sus preocupaciones. El consentimiento supone un acto libre, luego de un adecuado proceso de información y diálogo. 7.3 Sujeto de derecho: pueblos indígenas y comunidades locales 127 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú Una de las principales limitaciones para la definición del consentimiento es dar respuesta a la interrogante sobre quién es el sujeto de derecho. Es decir si el consentimiento debe ser un derecho solo de los pueblos indígenas o si puede ser aplicable a las comunidades locales en general que van a ser afectadas por los proyectos extractivos. Si bien es cierto que los instrumentos internacionales en materia de pueblos indígenas son los que más han avanzado en la definición de este derecho, las propuestas de diversos organismos internacionales buscan ampliar su aplicación en la medida que pueda convertirse en un instrumento determinante para construir relaciones de respeto y equilibrio entre empresas, Estado y comunidades locales. De hecho, la perspectiva de las empresas en el tema de la licencia social es también incluyente. Así podemos afirmar que es conveniente seguir la tendencia internacional que diversas instituciones promueven y asumir una perspectiva garantista de derechos, haciendo una aplicación extensiva del consentimiento tanto para los pueblos indígenas como para las comunidades en general. 7.4 Reconciliación del interés nacional y local Otro elemento de conflicto en la interpretación y definición del consentimiento, está referido a su aplicación como derecho de veto indígena. La propia OIT ha buscado enfrentar esta polémica y ha interpretado que el CPLI no es un derecho a veto. Sin embargo, la ampliación de este derecho y la oportunidad de que se constituya finalmente en un reconocimiento más amplio de la autodeterminación de los pueblos indígenas –y con ello de su soberanía sobre los recursos naturales–, es un proceso por el cual algunos países han decidido transitar. Con ello, se han incorporado a la tendencia internacional que propicia una mejor y más amplia garantía de los derechos indígenas. La naturaleza compleja y conflictiva de este proceso se pone de manifiesto en el curso que han tomado los procesos de aprobación y discusión –hoy en día estancados–, de los proyectos de declaración sobre pueblos indígenas, tanto en el sistema universal como en el sistema interamericano de derechos humanos. La aplicación del derecho al consentimiento con carácter absoluto o de derecho a veto, corresponde a experiencias nacionales diversas que han estado marcadas por las características de los procesos de colonización y mestizaje, que fueron parte del proceso de la conformación de los Estados nacionales. La naturaleza de estos procesos es determinante para la relación que estos Estados establecen con las poblaciones originarias. Llama la atención que en el debate sobre la ampliación de los derechos indígenas y, particularmente, sobre la implementación del consentimiento previo, libre e informado, destaquen las iniciativas de los países miembros del 128 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú Commonwelth. Experiencias como las de Australia nos muestra un mecanismo de consentimiento reforzado, por medio del cual los pueblos aborígenes australianos tienen un mayor poder de veto sobre el desarrollo de proyectos mineros en sus zonas. Como hemos analizado en el capítulo 4, la naturaleza de esta aplicación está marcada por el carácter territorial de la ubicación de los pueblos indígenas, así como por el carácter de minoría de estos colectivos. En el caso de los países de la región andina, la aplicación del consentimiento en estos términos constituiría un proceso altamente conflictivo y a la larga contraproducente: recordemos que alrededor del 55% de los pueblos indígenas de América está en los países andinos y el 90% están en Perú, Bolivia y Ecuador; siendo el Perú el que tiene el mayor número.205 Dadas las características de la colonización y el mestizaje de la región andina, nos toca diseñar un proceso que se ajuste a la medida de nuestras características y necesidades; que garantice los derechos de los pueblos indígenas y que resguarde adecuadamente el vínculo cultural, espiritual e histórico que estos tienen con sus tierras y territorios. En este contexto, el dilema de fondo que complica la aplicación del consentimiento reside en el carácter soberano del Estado en el manejo de los recursos naturales. En aquellos países en los que no se ha otorgado mayor autonomía a las decisiones y al autogobierno que los pueblos indígenas pueden tener sobre sus tierras y recursos, la aplicación del consentimiento resulta más polémica.206 Dadas las distintas experiencias históricas, la aplicación del consentimiento para el pueblo indígena quechua o aymara para el caso de los países andinos, será sustancialmente diferente a la aplicación de este derecho para la comunidad Koori (en los territorios de Nueva Gales del Sur y Vectoria) o Murri (en el Estado de Queensland) en Australia. Aunque es un tema polémico y de largo debate, diversos expertos reconocen que los instrumentos internacionales no otorgan el veto indígena. Sin embargo, también reconocen que es un tema legítimo en la agenda de estos pueblos y su aplicación dependerá de la voluntad y capacidad política que tengan frente a sus Estados. Por tal razón, diversos instrumentos –inclusive el propio Convenio 169– establecen derechos complementarios que deberán ser reconocidos para aquellos casos en los que se afecten las tierras y los territorios indígenas. El derecho a ser indemnizados o compensados, así como el derecho a retornar a sus tierras, son mecanismos de protección a los pueblos indígenas para los casos en los que el Estado –en su condición de soberano sobre los recursos naturales– decida proseguir con un proyecto en función de la necesidad pública o del interés nacional. 205 Pajuelo Teves, Ramón. Participación política indígena en la sierra peruana. Una aproximación desde las dinámicas nacionales y locales. Lima: IEP, Fundación Konrad Adenauer, 2006. (Ideología y Política). 132 pp. Pág. 18. 206 Render, Jo. “Revisión de asuntos de minería y pueblos Indígenas”. International Council on Mining and Metals – ICMM. Virginia, EE.UU. 2005. Pág. 86. Disponible en: http://www.icmm.com/publications/918Mineriaypueblosindigenas_FINAL.pdf (Consultado en marzo del 2007). Págs. 32-36. 129 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú Sin embargo, la declaratoria de interés nacional, como mecanismo que contradiga la decisión de las comunidades locales, no debería constituir una práctica arbitraria. De este modo, en un proceso de consentimiento previo, libre e informado, la aplicación del factor interés nacional por parte del Estado debería ser excepcional y responder a los criterios técnicos preestablecidos, que tomen una adecuada consideración de las variables económicas, ambientales y socioculturales, en donde se integren también los intereses de las comunidades locales que se oponen a la expansión de los proyectos extractivos en sus territorios. Como hemos mencionado, la soberanía del Estado no debe ser entendida como una acción no regulada. La legitimidad de la acción soberana del Estado recae en su capacidad de reconocer, proteger y garantizar los derechos de los ciudadanos. El Estado debería promover un adecuado proceso de consulta y consentimiento, en el cual el uso del criterio de interés nacional o utilidad pública debería ser un mecanismo excepcional para aquellos casos en los cuales se hayan agotado todas las instancias razonables para propiciar el acuerdo con las comunidades locales. Actualmente, como muestra el caso de la autorización del Proyecto Río Blanco de la empresa Majaz, existe una alta discrecionalidad para la definición del interés público en el Perú. La ausencia de criterios técnicos que trasciendan el mero interés económico de promover las inversiones y que incorporen las valoraciones ambientales, socioculturales y de impacto económico en el largo plazo, es un elemento fundamental. Atendidas estas consideraciones, es importante resaltar que la puesta en práctica del proceso de consentimiento previo, libre e informado, podría constituir una valiosa oportunidad para que se acerquen las perspectivas locales y nacionales sobre el desarrollo, en un proceso de negociación en el que se respete a cada una de las partes y se propicie una adecuada reconciliación de intereses. Empobrecer el debate sobre el consentimiento, entendiéndolo únicamente como el derecho que las comunidades tienen para impedir un determinado proyecto, limita la oportunidad de ampliar no solo la garantía de derechos, sino la discusión sobre el verdadero significado del interés público en países como el Perú y la manera como se definen las políticas nacionales de desarrollo. Este tema es aun más relevante para poblaciones que han estado históricamente marginadas de las decisiones de impacto local, regional y nacional. 7.5 Negociación y empoderamiento de los pueblos indígenas y de las comunidades locales Como hemos señalado, el reconocimiento del consentimiento como un derecho colectivo de los pueblos indígenas y las comunidades locales afectadas, constituye un importante mecanismo que deberá ayudar a superar 130 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú las asimetrías y la histórica postergación a la que se han visto sometidos en los procesos de toma de decisiones sobre sus territorios. Una adecuada garantía del derecho a la consulta y el consentimiento supone un proceso de fortalecimiento organizativo de las comunidades campesinas y nativas, para mejorar su capacidad de diálogo y negociación con el Estado y las empresas. Por ello, es fundamental reforzar los procesos legítimos de representación de estos pueblos y reconocer sus mecanismos de toma de decisiones. El cuestionamiento a la legitimidad de las organizaciones de las comunidades campesinas y nativas es un serio problema para la operacionalización del consentimiento. En muchas ocasiones las empresas buscan debilitar estas organizaciones y con ello su capacidad de resistencia frente a los proyectos. En consideración a esto, es importante no perder de vista que la garantía de los derechos de participación de los pueblos indígenas y las comunidades locales, debe considerar un importante componente de trabajo, desde y con las propias organizaciones, reforzando su legitimidad y representatividad interna. En este contexto, es importante reconocer que la participación, vía consulta y consentimiento, es la aplicación de un derecho de carácter colectivo que debe expresarse de acuerdo a las prácticas tradicionales. Por ello, es especialmente importante que en el proceso del consentimiento no solo esté claramente definido cual es la instancia y el procedimiento de toma de decisiones, sino también quienes son las personas que representan al colectivo y expresarán la decisión final. 7.6 Criterios para la operacionalización del CPLI Definitivamente, el proceso de operacionalización del consentimiento previo, libre e informado debe atender tres subprocesos207. En primer lugar, está la importancia que tiene el rol del Estado en la definición de leyes, reglamentos e instituciones que den garantía a la aplicación de este. En segundo lugar, la importancia del fortalecimiento de la participación comunitaria que, como hemos mencionado, debe comprender el reconocimiento y la conciencia sobre los derechos, las capacidades de organización y un mayor conocimiento de los instrumentos técnicos involucrados con estos procesos. Y el tercer proceso –que nos interesa desarrollar–, se trata de la implementación, propiamente dicha, del consentimiento como el derecho de participación y consulta ciudadana. Algunos de los criterios fundamentales son: en primer lugar, se debe garantizar un adecuado marco de reconocimiento de derechos y establecer instituciones estatales con capacidad operativa y autoridad suficiente para dar 207 Metz, Shannah. “Consentimiento previo e informado y áreas protegidas. Estudio de caso: Cordillera del Cóndor Ecuador”. Center for the International Environmental Law (CIEL). Washington, EDC. Marzo 2006. 41 pp. Pág. 3. 131 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú garantía a estos derechos. Aquí se debe considerar no solo el adecuado reconocimiento de los derechos de participación y consulta ciudadana –a lo largo de los proceso de decisión con respecto a las industrias extractivas–; sino que deberán revisarse los derechos de propiedad que sobre la tierra y territorios reconoce la normativa nacional a los pueblos indígenas y comunidades locales. En este sentido, la promulgación de leyes y reglamentos sobre la materia deberá estar acompañada por una adecuada definición de requisitos y obligaciones que deben satisfacer el Estado y las empresas. Para ello, se requiere fortalecer una autoridad independiente que regule y monitoree el cumplimiento del proceso y el resultado de la aplicación del consentimiento. En segundo lugar, se debe entender el consentimiento como un proceso y no únicamente como un resultado. Si bien la naturaleza del consentimiento podría llevarnos a interpretarlo como la expresión concluyente de un resultado final –sobre la aprobación o no de un determinado proyecto que involucra a las tierras y territorios indígenas–; este supone sobre todo un proceso mediante el cual se deben propiciar las mejores condiciones para que los pueblos indígenas y comunidades locales participen en la negociación y definición de las condiciones para el desarrollo de los proyectos. Es de especial importancia entender el consentimiento como un proceso de negociación y acuerdo permanente en el cual las comunidades tienen que tener una participación intensiva para asegurar el carácter sostenible y la equidad de los acuerdos. A continuación presentamos algunas de las principales características que deberían ser consideradas en el diseño del mecanismo del consentimiento previo, libre e informado208: 1. Deben propiciarse procesos ampliamente participativos que busquen integrar a los pueblos indígenas y las comunidades locales, reconociendo sus instituciones, autoridades y organizaciones propias. Para ello se deben establecer mecanismos culturalmente apropiados que aseguren la más amplia participación. 2. Se requiere incluir elementos que garanticen la información adecuada para la población, así como su activa participación en la identificación de las sensibilidades que el proyecto debe prevenir o remediar según sea el caso. Para ello, se deberán propiciar evaluaciones detalladas, abiertas y participativas, del impacto social y ambiental. Será de especial importancia la evaluación de los riesgos con todos los grupos afectados. 3. Se deben considerar plazos adecuados para realizar las consultas y atender las observaciones que puedan resultar de este proceso. Para ello, es importante que se considere el diseño de un proceso por etapas, que 208 Ver: MacKay, Fergus y Colchester, Marcus. “Forjando un espacio de negociación. Pueblos indígenas, representación colectiva y derecho al consentimiento previo, libre e informado”. Forest Peoples. Oaxaca. Agosto de 2004. Pág. 29. Disponible en: http://www.forestpeoples.org/documents/law_hr/fpic_ips_feb06_sp.pdf (Consultado en febrero de 2006). 132 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú permita a los pueblos indígenas y a las comunidades locales, consultar entre ellos y arribar a acuerdos según sus propios mecanismos de toma de decisiones. 4. Debe tratarse de un proceso permanente, en el que la aplicación del consentimiento en la fase preliminar del proyecto –como es la autorización para la concesión y la fase exploratoria– deben ser decisorios. Luego, se deberán garantizar los mecanismos necesarios para que la operación del proyecto minero obtenga la validación permanente de la comunidad local. 5. Garantizar la autonomía de la participación y la consulta dentro del proceso del consentimiento. Para ello, en un diseño ideal, el Estado debe ser el responsable del financiamiento del proceso. La práctica actual, en la cual los procesos de participación son financiados por la empresa constituye una seria limitación a la autonomía de los mismos. Entre los costos de participación debería considerarse el financiamiento de las asesorías legales independiente y la de los asuntos sociales y ambientales. 6. Definir en qué momento y cómo se ha logrado el acuerdo. Uno de los retos pendientes en este proceso de operacionalización de los procedimientos de consentimiento previo libre e informado, radica en saber cómo y en que momento se ha logrado el consentimiento, para lo cual se debería desarrollar el respectivo marco legal para viabilizarlo. Es necesario esclarecer algunos elementos básicos que deberían estar garantizados en los acuerdos: - Los acuerdos no podrán exigir la renuncia a derechos fundamentales garantizados. - Deben tratarse de contratos vinculantes y aplicables. Los acuerdos obtenidos de la negociación deberán derivar en contratos mutuamente acordados, formales y aplicables legalmente; que sean vinculantes para todas las partes y que se puedan hacer cumplir a través de las cortes nacionales. - Deben considerarse mecanismos para arbitrar disputas y facilitar la ejecución conjunta del mismo. Los procesos de arbitraje que se prevean deberán ser aceptados por todas las partes. - Es importante que los acuerdos incluyan, de manera complementaria, mecanismos que permitan el monitoreo y la evaluación conjunta. - Se deben definir pautas para la distribución de beneficios, complementados con mecanismos que garanticen la administración transparente y equitativa de los fondos. La garantía del derecho al consentimiento previo, libre e informado, entendido como un proceso de consulta reforzado en el que el Estado, las empresas y las comunidades construyan acuerdos duraderos, puede convertirse en un 133 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú importante aporte que no solo respalde los derechos fundamentales de la participación ciudadana, sino que también permita la transformación de los conflictos locales derivados del impacto de las industrias extractivas. Así mismo, constituye uno de los elementos pendientes en la necesaria reforma del Estado que le permitirá recobrar su rol regulador y facilitará un adecuado marco de trabajo en el sector de las industrias extractivas –en especial la minería y los hidrocarburos–, atendiendo a las justas demandas de las poblaciones locales que conviven con ellas. 134 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú 8. Bibliografía Banco Interamericano de Desarrollo - BID Guía operativa de la política operativa sobre pueblos indígenas. Octubre de 2006. Disponible en: http://www.iadb.org/sds/doc/IND-DeruyttereIPGuidS.pdf (Consultado en enero 2007). Política operativa sobre pueblos indígenas y estrategia de desarrollo indígena. Washington, julio 2006. Disponible en: http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/getdocument.aspx?docnum=844640 (Consultado en enero de 2007). Reasentamiento involuntario: política operativa y documentos de antecedentes. Washington DC, 1998. Disponible en: http://www.iadb.org/sds/doc/929spa.pdf (Consultado en enero de 2007). Banco Mundial Directriz Operativa 4.20 sobre pueblos indígenas. 1991. Disponible en: http://www.oit.or.cr/mdtsanjo/indig/od420.htm (Consultado en diciembre de 2007). Documento preliminar de política sobre pueblos indígenas (OP/BP 4.10). Estrategia del banco de consultas a grupos y actores interesados externos. Disponible en: http://lnweb18.worldbank.org/ESSD/sdvext.nsf/63ByDocName/SpanishBankConsultationsStrategy/$FILE/SpanishStrategy.pdf (Consultado en enero de 2007) Política Operacional para Pueblos Indígenas 4.10. 2005. Disponible en: http://wbln0018.worldbank.org/Institutional/Manuals/OpManual.nsf/B52929624EB2A3538525 672E00775F66/0F7D6F3F04DD70398525672C007D08ED?OpenDocument . Visitado en diciembre de 2006. Pueblos indígenas, pobreza y desarrollo humano en América Latina: 1994-2004.En: http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/BANCOMUNDIAL/EXTSPPAISES/LACIN SPANISHEXT/0,,contentMDK:20505830~menuPK:508626~pagePK:146736~piPK:226340~t heSitePK:489669,00.html (Consultado en enero de 2007). Revisión de Industrias Extractivas del Banco Mundial. 2004 RIE Volumen I: http://iris36.worldbank.org/domdoc/PRD/Other/PRDDContainer.nsf/All+Documents/85256D2 40074B56385256FF600686214/$File/volume1spanish.pdf ; RIE Volumen II: http://iris36.worldbank.org/domdoc/PRD/Other/PRDDContainer.nsf/All+Documents/85256D2 40074B563852570260067FF2E/$File/volume2spanish2.pdf Respuesta del Equipo de Gestión del Banco Mundial a la RIE. Septiembre de 2004. Disponible en: http://siteresources.worldbank.org/INTOGMC/Resources/eirmgmtresponsefinalspanish.pdf (Consultado en enero de 2007). Barrantes, Roxana; Zárate, Patricia y Durand, Anahí Te quiero pero no: minería, desarrollo y poblaciones locales. Lima: IEP; OXFAM, 2005. (Colección Mínima, 59). 123 pp. Bebbington, Anthony y otros Los movimientos sociales frente a la minería: Disputando el desarrollo territorial. Documento de trabajo. Junio 2006. Bengoa, José Pueblos Indígenas, tierras y territorios. Pp. 149-162. En: Eguren, Fernando (ed.). Pág. 159. Boyle, Peter Atrás de las compañías mineras: Histeria en Mabo. http://www.greenleft.org.au/1993/111/5629 (Consultado en enero de 2006). En: Comisión Mundial de Represas Represas y desarrollo: un nuevo marco para la toma de decisiones. Reporte Final de la Comisión Mundial de Represas. Noviembre 2000. Disponible en: http://www.dams.org/docs/report/other/wcd_sp.pdf (Consultado en enero del 2006). 135 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú Compañía Minera Antamina Código de Conducta. 2006. http://www.antamina.com/04_social/pdf/cod_conducta_esp.pdf 2006). Disponible (Consultado en en: enero Compañía Minera Yanacocha Declaración de compromiso con la seguridad, el medio ambiente y las relaciones comunitarias. 2006. Disponible en: http://www.yanacocha.com.pe/declaracion.htm (Consultado en enero de 2006). Responsabilidad social y ambiental: balance 2004. Disponible en: http://www.yanacocha.com.pe/pdf/dic/balance2004.pdf (Consultado en enero de 2006). CooperAcción Boletín Actualidad Minera del Perú. N° 21. Diciembre de 2000. Disponible en: http://www.cooperaccion.org.pe/modulo/boletin/anteriores/boletin_21_diciembre_2000.pdf (Consultado en enero de 2007). Informe de conflictos mineros: los casos de Majaz, Las Bambas, Tintaya y La Oroya. Octubre 2006. 97 pp. Defensoría del Pueblo Ante todo, el diálogo: Defensoría del Pueblo y conflictos sociales y políticos. Noviembre, 2005. Lima-Perú. 198 pp. Disponible en: http://www.ombudsman.gob.pe/buscar.php?pagina=1&tema=5&criterio= Consultado en diciembre de 2006. Informe Defensorial N° 101. Pueblos indígenas en situación de aislamiento y contacto inicial. 107 pp. Enero 2006. Disponible en: http://www.ombudsman.gob.pe/buscador.php?clave=ind%EDgenas&nro=&a=&tema=0&tipo= &buscar=Buscar Informe Defensorial N° 103. El Proyecto Camisea y sus efectos en los derechos de las personas. Marzo 2006. 102 pp. Disponible en: http://www.ombudsman.gob.pe/buscador.php?clave=camisea&nro=&a=&tema=0&tipo=&busc ar=Buscar Consultado en febrero de 2007. Diez, Alejandro y Revesz, Bruno “El triángulo sin cúpula (o los actores desregulados en los conflictos mineros)”. Pp. 4984. En: Toche, Eduardo (Comp.) Perú Hoy, nuevos rostros en la escena nacional. Lima: DESCO, 2006. 478 pp. Diez, Alejandro “Las organizaciones colectivas, los recursos y los pueblos indígenas en el Perú”. Pp. 111-130. En: Eguren, Fernando (ed.) Reforma agraria y desarrollo rural en la región andina. Lima: CEPES, 2006. 335 pp. Eguren, Fernando (Ed.) Reforma agraria y desarrollo rural en la región andina. Lima, CEPES, 2006. 335pp. Enviromental Law Institute Consentimiento Informado, Previo y Minería. Promoviendo el desarrollo sustentable de las comunidades locales. Washington DC, 2003. Disponible en: http://elistore.org/reports_detail.asp?ID=10995 Gálvez, Conie Problemas de territorio en pueblos y comunidades indígenas del Perú. CAAAP. En: http://www.caaap.org.pe/down/territorios.pdf (Consultado en enero de 2007). Glave, Manuel y Kuramoto, Juana Minería, Minerales y Desarrollo Sustentable en el Perú. Pp. 529-594. En: Proyecto MMSD América del Sur. “Minería, minerales y desarrollo sustentable en América del Sur”, 2002. 623 pp. 136 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú Global Mining Iniciative Declaración de Toronto. Mayo de 2002. http://www.icmm.com/uploads/89TorontoDeclaration15May02.pdf (Consultado en marzo de 2007). “Global Conference: Resourcing the Future”. Mayo 2002. Disponible en: http://www.icmm.com/gmi_conference.php (Consultado en marzo de 2007). Internacional Council on Mining and Metals – ICMM Draft Position Statement on Mining and Indigenous Peoples Issues. Marzo de 2006. Disponible en: http://www.icmm.com/news/1054Drafthighlevelpositionstatement_FINAL.pdf (Consultado en marzo de 2007). 10 Principles for sustainable development performance. Disponible en: http://www.icmm.com/icmm_principles.php (Consultado en marzo de 2007). Mining, Minerals and Sustainable Development (MMSD). Disponible en: http://www.icmm.com/gmi_mmsd_project.php (Consultado en marzo de 2007) International Council of Mining and Metals (ICMM). http://www.icmm.com/about.php (Consultado en marzo de 2007). Jimeno, Gladis Posibilidades y perspectivas de los pueblos indígenas en relación con las consultas y concertaciones en el sector minero de América Latina y el Caribe: Exploración temática. Documento final. Colombia. Bogotá. Febrero, 2002. MacKay, Fergus y Colchester, Marcus Forjando un espacio de negociación. Pueblos indígenas, representación colectiva y derecho al consentimiento previo, libre e informado. Forest Peoples. Oaxaca. Agosto de 2004. Disponible en: http://www.forestpeoples.org/documents/law_hr/fpic_ips_feb06_sp.pdf (Consultado en febrero de 2006). MacKay, Fergus El derecho de los pueblos indígenas al consentimiento previo, libre e informado en la revisión de industrias extractivas del Banco Mundial. Forest Peoples Programme. 2004. Guía sobre Los Derechos de los Pueblos Indígenas y el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Diciembre 2001. Forest Peoples Programme. Disponible en: http://www.forestpeoples.org/documents/law_hr/unhrc_fpp_brief_dec01_sp.pdf (Consultado en enero de 2007). Una Guía para los pueblos indígenas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Forest Peoples. 2001. Pueblos indígenas y Órganos de los Tratados de las Naciones Unidas. Compilación de jurisprudencia de los Órganos de los Tratados de la ONU. Volumen I y II. Forest Peoples. Disponible en: http://www.forestpeoples.org/documents/law_hr/un_jurisprudence_comp_sept05_sp.pdf Melo, Mario Consulta Previa: Ambiente y Petróleo en la amazonía ecuatoriana. Centro de Derechos Económicos y Sociales – CDES. Enero 2006. Quito. Disponible en: http://www.cdes.org.ec/biblioteca/libros/ConsultaPrevia.pdf (Consultado en enero de 2007). Metz, Shannah “Consentimiento previo e informado y áreas protegidas. Estudio de caso: Cordillera del Cóndor Ecuador”. Center for the International Environmental Law (CIEL). Washington, EDC. Marzo 2006. 41 pp. OEA Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) 137 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú Informe de seguimiento sobre el cumplimiento por el Estado peruano con las recomendaciones efectuadas por la CIDH en el Segundo Informe sobre la situación de los Derechos humanos en el Perú – 2000. Disponible en: http://www.cidh.oas.org/annualrep/2001sp/cap.5c.htm (Consultado en febrero de 2007). Proyecto de Declaración americana sobre los derechos de los pueblos indígenas. Disponible en: http://www.cidh.org/Indigenas/Cap.2g.htm Informe sobre la situación de derechos humanos en el Perú 2000. Disponible en: http://www.cidh.oas.org/countryrep/Peru2000sp/indice.htm Situación de los derechos humanos de los pueblos indígenas en América. OEA/Ser.L/VII.108. Doc. 62. 20 octubre 2000 Disponible en: http://www.cidh.org/Indigenas/indice.htm (Consultado en febrero de 2007). ONU Comisión de Derechos Humanos Proyecto de Declaración sobre Pueblos Indígenas. 2006. Disponible en: http://www.usask.ca/nativelaw/unhrfn/Human_Rights_CouncilRES_IP_Declaration_Adopted_June_06.pdf Legal Commentary on the Concept of Free, Prior and Informed Consent. SubCommision on the Promotion and Protection of Human Rights. Working Group on Indigenous Populations. Twenty-third session. 18-22 July, 2005. Standard Setting. Working Paper submitted by Mrs. Antonella-Iulia Motoc. Tebteba Foundation. 19 pp. Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial Convenio sobre Eliminación de todas las formas de discriminación Racial (CERD). 1969. Disponible en: http://www.ohchr.org/spanish/law/cerd.htm (Consultado en febrero de 2007) Organización Internacional del Trabajo - OIT Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Convenio 169. Texto completo del Convenio disponible en: http://www.oit.org/ilolex/spanish/convdisp2.htm Convención 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Un Manual. 2004. En: http://www.ilo.org/public/spanish/standards/norm/egalite/itpp/convention/11.pdf (Consultado en enero de 2007). Pajuelo Teves, Ramón Participación política indígena en la sierra peruana. Una aproximación desde las dinámicas nacionales y locales. Lima: IEP, Fundación Honrad Adenauer, 2006. (serie Ideología y Política).132 pp. Parliment of Australia. House of Representatives Exploring: Australia's Future. Impediments to increasing investment in minerals and petroleum exploration in Australia. Parliamentary paper 186/2003 Report. Del Standing Committee on Industry and Resources; Tabled 15 September 2003. Date of Government Response: 26 June 2005 Disponible en: http://www.aph.gov.au/house/committee/isr/resexp/chapter7.pdf (Consultado en enero de 2007). Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo – PNUD Políticas de compromiso con los pueblos indígenas. 2001. Disponible en: http://www.undp.org/policy/docs/policynotes/IP%20Policy%20Spanish.pdf (Consultado en enero de 2007). Quijandría, Gonzalo Consentimiento previo, libre e informado - CPLI. Presentación realizada en la Mesa Redonda, organizado por la Comisión de Asuntos Indígenas del Congreso de la República. Diciembre de 2006. Render, Jo 138 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú Revisión de Asuntos de Minería y Pueblos Indígenas. International Council on Mining and Metals – ICMM. Virginia, EE.UU. 2005. Disponible en: http://www.icmm.com/publications/918Mineriaypueblosindigenas_FINAL.pdf (Consultado en marzo de 2007). Schuldt, Jurgen ¿Somos pobres porque somos ricos?: Recursos naturales, tecnología y globalización. Lima: Fondo Editorial del Congreso del Perú, 2005. 258 pp. Thorp, Rosemary; Muñoz, Ismael; Paredes, Maritza Acción colectiva, violencia política y etnicidad en el Perú. Cuadernos de Investigación Política. Documento de Trabajo N° 1. Lima: Escuela de Graduados de la PUCP. Mayo 2006. 35 pp. Toche, Eduardo (Comp.) Perú Hoy, nuevos rostros en la escena nacional. Lima: DESCO, 2006. 478 pp. Triveli, Carolina Los hogares indígenas y la pobreza en el Perú: Una mirada a partir de la información cuantitativa. Lima: Instituto de Estudios Peruanos – IEP, Documento de Trabajo Nº 141. 2005. Whitehorese Minning Iniciative Land Access Issue Grup. Final Report. Octubre 1994. 54 pp. Disponible en: http://www.nrcan.gc.ca/mms/pdf/landiss.pdf (Consultado en marzo de 2007). Legislaciones Nacionales Australia Ley de Derechos Territoriales Indígenas. Disponible http://oipc.gov.au/programs/LandRights.asp. (Consultado en febrero de 2007). en: Bolivia Constitución Política. Ley de Hidrocarburos de Bolivia N° 3058. Disponible en: http://www.hidrocarburos.gov.bo/Hidrocarburos/Documentos/Ley%203058.PDF (Consultada en febrero de 2007) Ley de Minería N° 1777. Disponible en: http://www.mineria.gov.bo/web/Espanol/6%20normas%20D%20S%20LEYES/Leyes/Ley_177 7.pdf (Consultado en marzo de 2007). Colombia Constitución Política. Código de Minas. Ley Nº 685, Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/L0685001.HTM (Consultado en febrero de 2007). Reglamento de la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio. Decreto N° 1320 de 1998. Disponible en: http://www.elaw.org/resources/text.asp?id=786 (Consultado en febrero de 2007). Filipinas Código de Minería de Filipinas. Republic Act Nº7942. Disponible en: http://www.mgb.gov.ph/policies/Republic%20Acts/RA%207942.htm (Consultado en febrero de 2007). Ley de Derechos Indígenas de Filipinas de 1997, Republic Act Nº 8371. Disponible en: http://www.congress.gov.ph/download/ra_10/RA08371.pdf (Consultado en marzo de 2007). Ecuador Constitución Política. 139 No pero Sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado en el Perú Perú Decreto Ejecutivo N° 3401 de 2 de diciembre de 2002, que contiene el Reglamento de Consulta y Participación para la realización de Actividades Hidrocarburíferas. Disponible en: http://forms.iadb.org/sds/IND/ley/docs/docs/ECUReglaConsultaActividadesHidrocarbur%C3%ADferas.doc (Consultado en febrero de 2007). Ley de Hidrocarburos. Disponible en: http://www.menergia.gov.ec/secciones/archivos/LEY%20DE%20HIDROCARBUROS.pdf (Visitado en enero de 2006) Ley de Minería. Ley N° 126. Disponible en: http://www.menergia.gov.ec/secciones/archivos/LEYMINERIA.pdf (Consultada en marzo de 2007). Constitución Política de 1993. Convenio de Diversidad Biológica. 1992. Disponible en: http://www.conam.gob.pe/chm/docs/cbd_text_s.doc (Consultado en Enero 2007). Ley de Inversión Privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras de territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas de 1995, Ley N° 26505. Disponible en: http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Leyes/26505.pdf Ley General del Ambiente, Ley Nº 28611. Disponible en: http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Leyes/28611.pdf Ley N° 26570. Disponible en: http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Leyes/26570.pdf Ley sobre la conservación y aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica, Ley N° 26839. Julio 1997. Disponible en: http://www.conam.gob.pe/documentos/N_legislacion_amb/PCM%20%20CONAM/Ley_26839.PDF. Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental (SEIA), Ley Nº 27446. Disponible en: http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Leyes/27446.pdf Consejo Nacional del Ambiente - CONAM o Decreto Supremo Nº 068-2001-PCM. Reglamento de la Ley N° 26839. 2001. Disponible en: http://www.conam.gob.pe/documentos/N_legislacion_amb/PCM%20%20CONAM/Reglamento-26839_DS-068-2001-PCM.PDF. (Consultado en febrero de 2007). Ministerio de Energía y Minas - MINEM o DS Nº 014-2007-EM. Disponible en: http://www.minem.gob.pe/archivos/dgaam/legislacion/DS014-2007-EM.pdf o Reglamento Ambiental para las Actividades de Exploración Minera. Decreto Supremo N° 038-98-EM. Disponible en: http://www.minem.gob.pe/archivos/dgm/legislacion/D.S.N_038-1998-EM.doc o Reglamento de Participación ciudadana para la Realización de Actividades Energéticas, la Resolución Ministerial Nº 535-2004-MEM-DM. Disponible en: http://www.minem.gob.pe/archivos/dgaae/legislacion/RM-535-2004.pdf (Consultado en marzo de 2007). o Resolución Ministerial Nº 596-2002-EM/DM. Reglamento de Consulta y Participación Ciudadana en el procedimiento de Aprobación de los Estudios Ambientales en el Sector Energía y Minas. Disponible en: http://www.minem.gob.pe/archivos/dgaam/publicaciones/compendio99/rm5962002.pdf (Consultado en marzo de 2007) o Reglamento Ambiental para las Actividades de Exploración Minera, Decreto Supremo Nº 38-98-EM Disponible en: http://www.minem.gob.pe/archivos/dgm/legislacion/D.S.N_038-1998-EM.doc (Consultado en marzo de 2007). 140